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Julio 2016
Ao 3 Volumen 25
DERECHO PENAL
PARTE ESPECIAL
Actualidad
Penal
rea Derecho
Derecho penal
penal - Parte
- Parte especialespecial
Contenido
CARLOS MIGUEL LVAREZ JINS: Aspectos sustanciales y procesales del delito de
DOCTRINA PRCTICA 116
violacin sexual de menor de edad
JHONATAN SMITH NUREA CHVEZ: El hurto cometido durante la noche: Cundo
procede aplicar la agravante?
CSAR ALEJANDRO FRANCO GONZALES: Delito de omisin de actos funcionales. Lmites
entre del derecho administrativo y el derecho penal
DOCTRINA PRCTICA MIGUEL NGEL NEZ PAZ: Lavado de activos y delitos urbansticos 154
CONSULTA N. 1: Cundo se configura la circunstancia agravante a mano armada en
167
NOS PREGUNTAN Y el delito de robo?
CONTESTAMOS CONSULTA N. 2: Es punible la participacin del interesado en el delito de trfico de
169
influencias?
RESEA DE Si una empresa realiza servicios pblicos, su gerente general es considerado funcionario
171
JURISPRUDENCIA (Casacin N. 634-2015 Lima)
DOCTRINA PRCTICA
Doctrina prctica
Aspectos sustanciales y procesales

del delito de violacin sexual de
menor de edad
Carlos Miguel lvarez Jins*

Universidad Nacional Mayor de San Marcos
1. Introduccin
2. Evolucin legislativa del tipo penal
3. Anlisis normativo dogmtico
4. La hiperinterpretacin judicial y constitucional
SUMARIO
5. La va procesal y sus reglas especiales

6. Los medios probatorios tpicos y su valoracin
7. Conclusiones
8. Referencias bibliogrficas
* Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Estudios de maestra y doctorado en la
Universidad Nacional Federico Villarreal. Ex fiscal adjunto superior de Lima.
116 Instituto Pacfico Volumen 25 Julio 2016 ISSN 2313-268X (impresa)

ISSN 2415-2285 (en lnea)
Doctrina prctica
1. Introduccin
RESUMEN
La doctrina penal consolidada
seala que la legislacin penal material El autor aborda las cuestiones proble-
busca proteger bienes jurdicos que se mticas ms resaltantes del delito de
relacionan directamente con derechos violacin sexual de menor de edad. En
fundamentales, ya que encuentran en el plano sustantivo, expone la evolucin
legislativa, analiza dogmticamente al
estos la legitimidad de su existencia1. tipo, y desarrolla la interpretacin cons-
El delito de violacin sexual de titucional y judicial de este delito. En el
plano procesal, estudia la va procesal
menor de edad, tipificado en el art. 173 aplicable as como la apreciacin de los
del CP, es una evidente muestra de lo principales medios probatorios utilizados
antes sealado. La Constitucin Polti- y sus lmites.
ca consagra como uno de los derechos Palabras clave: Cmara Gessell / Menor
fundamentales de la persona el respeto de edad / Pericia biolgica de ADN /
irrestricto a su integridad fsica, esta- Pericia psicolgica / Violacin sexual
bleciendo asimismo que la proteccin
de los nios y adolescentes son fines
ABSTRACT
primordiales del Estado.
En la presente exposicin preten- The author focuses on the most relevant
demos, en primer lugar, analizar varias problematic issues regarding the crime of
rape of minors. At the substantial level, he
cuestiones sustanciales del delito de vio- exposes the legislative evolution, dogmatica-
lacin sexual de menor de edad, como lly analyzes the criminal type, and develops
la evolucin normativa de dicho delito the constitutional and judicial interpreta-
en las ltimas dcadas, la explicacin tion of this crime. At the procedural level,
he studies the type of procedure applicable
dogmtica especial del tipo penal y un as well as the assessment of the principal
apartado sobre la intensa interpretacin evidence used, and its limits.
judicial y constitucional del delito objeto Keywords: Gessell Chamber / Minor /
de anlisis. DNA biological expertise / Psychological
expertise / Rape
En segundo lugar, analizamos
Title: Substantial and procedural aspects
cuestiones procesales elementales y recu- of the crime of rape of a minor.
rrentes en la prctica penal, como la va
procesal aplicable y sus particularidades,
los medios probatorios comnmente Recibido: 28-06-16
utilizados, su valoracin y los lmites Aprobado: 13-07-16
probatorios regulados de manera casi Publicado online: 01-08-16
1 Al respecto, vase H M, Her-

nn, Bien jurdico y Estado social y democrtico de
derecho: El objeto protegido por la norma penal,
inconsciente en nuestro antiguo sistema
Barcelona: PPU, 1991, p. 121 y ss. procesal.
Volumen 25 Julio 2016 ISSN 2313-268X (impresa) Actualidad Penal 117

Actualidad
Penal Derecho penal - Parte especial

Finalmente, presentamos unas bre- abstractas establecidas guardan coheren-
ves conclusiones sobre el tema expuesto, cia con otras normas penales originales.
las cuales no pretenden agotar el debate Este artculo original fue modificado por
jurdico y deben ser analizadas conforme el art. 1 de la Ley N. 26293, publicada
a lo desarrollado en el presente artculo. el 14 de febrero de 1994, elevando las
penas de manera significativa:
2. Evolucin legislativa del tipo penal
Artculo 173.- El que practica el acto sexual
De todos los delitos del CP, apro- u otro anlogo con un menor de catorce
bado mediante el D. Leg. N. 635, el aos, ser reprimido con las siguientes
penas privativas de libertad:
delito de violacin sexual de menor de
1. Si la vctima tiene menos de siete aos,
edad es tal vez uno de los que ha sido la pena ser no menor de 20 aos ni
objeto de mayores modificaciones hasta mayor de 25 aos.
la actualidad. 2. Si la vctima tiene de siete aos a menos
En su formulacin originaria, el de diez, la pena ser no menor de 15 ni
mayor de 20 aos.
tipo penal estudiado se encontraba re-
3. Si la vctima tiene de diez aos a menos
dactado de la siguiente manera: de catorce, la pena ser no menor de 10
Artculo 173.- El que practica el acto sexual ni mayor de 15 aos.
u otro anlogo con un menor de catorce Si el agente tuviere cualquier posicin, car-
aos, ser reprimido con las siguientes go o vnculo familiar que le d particular
penas privativas de libertad: autoridad sobre la vctima o le impulse a
1. Si la vctima tiene menos de siete aos, depositar en l su confianza, la pena ser
la pena ser no menor de quince aos. respectivamente no menor de 25 ni mayor
de 30 aos, no menor de 20 ni mayor de
2. Si la vctima tiene de siete aos a menos 25 aos y no menor de 15 ni mayor de
de diez, la pena ser no menor de ocho 20 aos para cada uno de los supuestos
aos. previstos en los incisos 1, 2 y 3 del prrafo
3. Si la vctima tiene de diez aos a menos anterior.
de catorce, la pena ser no menor cinco
aos. Pese a haberse elevado sustancial-
Si el menor es un discpulo, aprendiz o mente la pena para los autores en dicha
domstico del agente o su descendiente, norma legal, mediante el art. 1 del D.
hijo adoptivo, hijo de su cnyuge o de Leg. N. 896, publicado el 24 de mayo
su concubina, o un menor confiado a su de 1998, se volvieron a incrementar
cuidado, la pena privativa de libertad ser,
respectivamente, no menor de veinte, doce las penas en todos los supuestos de la
y ocho aos, para cada uno de los casos siguiente manera:
previstos en los tres incisos anteriores.
Artculo 173.- El que practica el acto
sexual u otro anlogo con un menor de
Como podemos apreciar, la redac-
catorce aos de edad, ser reprimido con
cin del tipo penal resulta sumamente las siguientes penas privativas de libertad:
concisa al describir la conducta prohi- 1.- Si la vctima tiene menos de siete aos,
bida (practicar acto sexual) y las penas la pena ser de cadena perpetua.

Doctrina prctica
2.- Si la vctima tiene de siete aos a me- N. 27507, publicada el 13 de julio del
nos de diez, la pena ser no menor de 2001, se dispuso el restablecimiento de
veinticinco ni mayor de treinta aos.
la norma anterior.
3.- Si la vctima tiene de diez aos a menos
de catorce, la pena ser no menor de Luego de algunos aos y mediante
veinte ni mayor de veinticinco aos. el art. 1 de la Ley N. 28251, publicada
Si el agente tuviere cualquier posicin, el 8 de junio del 2004, se realizaron va-
cargo o vnculo familiar que le d particular riaciones sustanciales al tipo penal objeto
autoridad sobre la vctima o le impulse a
depositar en l su confianza, la pena ser no de anlisis, sobretodo en la descripcin
menor de treinta aos para los supuestos de la conducta prohibida y sus maneras
previstos en los incisos 2 y 3. de realizacin, ampliando los supuestos
Luego de varios aos, y con un de hecho de la norma penal:
criterio tcnico jurdico distinto, se dis- Artculo 173.- El que tiene acceso carnal
puso la reduccin de la pena abstracta por va vaginal, anal o bucal o realiza otros
en todos los supuestos mediante el art. actos anlogos introduciendo objetos o
partes del cuerpo por alguna de las dos
1 de la Ley N. 27472, publicada el 5 de
primeras vas, con un menor de edad, ser
junio del 2001, de la siguiente manera: reprimido con las siguientes penas privati-
vas de la libertad:
Artculo 173.- Violacin sexual de menor
de catorce aos de edad 1. Si la vctima tiene menos de siete aos,
la pena ser cadena perpetua.
El que practica el acto sexual u otro anlogo
con un menor de catorce aos de edad, 2. Si la vctima tiene de siete aos a me-
ser reprimido con las siguientes penas nos de diez, la pena ser no menor de
privativas de libertad: veinticinco ni mayor de treinta aos.
1. Si la vctima tiene menos de siete aos, 3. Si la vctima tiene de diez aos a me-
la pena ser no menor de veinte ni nos de catorce, la pena ser no menor
mayor de veinticinco aos. de veinte ni mayor de veinticinco
aos.
2. Si la vctima tiene de siete aos a me-
nos de diez, la pena ser no menor de Si el agente tuviere cualquier posicin,
quince ni mayor de veinte aos. cargo o vnculo familiar que le d particular
3. Si la vctima tiene de diez aos a menos depositar en l su confianza, la pena ser no
de catorce, la pena ser no menor de menor de treinta aos para los supuestos
diez ni mayor de quince aos. previstos en los incisos 2 y 3.
Si el agente tuviere cualquier posicin,
A los pocos aos, y en un afn cri-
cargo o vnculo familiar que le d particular
minalizador irracional y no sistmico,
depositar en l su confianza, la pena ser
no menor de veinticinco aos para los mediante el art. 1 de la Ley N. 28704,
publicada el 5 de abril del 2006, se vari
supuestos previstos en los incisos 2 y 3.
el rango de edades de la vctima y se
Dicha reduccin punitiva no dur incluy un nuevo rango de edad (14 a
mucho tiempo, en tanto a las pocas 18 aos) que caus serios problemas a
semanas y mediante el art. 1 de la Ley los operadores de justicia:

Actualidad

Artculo 173.- El que tiene acceso carnal En el caso del numeral 2, la pena ser de
por va vaginal, anal o bucal o realiza otros cadena perpetua si el agente tiene cualquier
actos anlogos introduciendo objetos o posicin, cargo o vnculo familiar que le
partes del cuerpo por alguna de las dos d particular autoridad sobre la vctima o
primeras vas, con un menor de edad, ser le impulse a depositar en l su confianza.
reprimido con las siguientes penas privati-
vas de libertad:
1. Si la vctima tiene menos de diez aos de SABA USTED QUE?
edad, la pena ser de cadena perpetua.
2. Si la vctima tiene entre diez aos de
El consentimiento es una causa de
edad, y menos de catorce, la pena ser justificacin vlida cuando el bien
no menor de treinta aos, ni mayor de jurdico es disponible, circunstan-
treinta y cinco. cia que no ocurre respecto al bien
jurdico protegido por el delito de
3. Si la vctima tiene entre catorce aos
de edad y menos de dieciocho, la pena
violacin sexual de menor de 14
ser no menor de veinticinco ni mayor aos.
de treinta aos.
Si el agente tuviere cualquier posicin,
cargo o vnculo familiar que le d particular
Como se puede apreciar, luego de
autoridad sobre la vctima o le impulse a un incesante afn de elevar las penas
depositar en l su confianza, la pena para abstractas para el tipo penal objeto de
los sucesos previstos en los incisos 2 y 3, anlisis muy por encima de lo razonable
ser de cadena perpetua. y adecuado desde un punto de vista
Finalmente, mediante el art. 1 de poltico criminal en la actualidad se
la Ley N. 30076, publicada el 19 de cuenta con un tipo penal con supuestos
agosto del 2013, se realiz una ltima de hecho de textura muy abierta que
modificatoria al tipo penal objeto de dificulta la delimitacin de las conductas
anlisis, eliminando la criminalizacin prohibidas en el caso concreto y que
del acceso carnal con personas de 14 a adems se encuentra sobrecriminalizado,
18 aos: de manera que quizs la eliminacin del
supuesto de acceso carnal consentido
Artculo 173.- El que tiene acceso carnal con menores entre los 14 y 18 aos de
por va vaginal, anal o bucal o realiza otros edad es el nico aspecto positivo de la
actos anlogos introduciendo objetos o
partes del cuerpo por alguna de las dos vigente legislacin penal, eliminacin
primeras vas, con un menor de edad, ser que tuvo como principal fundamento
reprimido con las siguientes penas privati- diversas interpretaciones judiciales y
vas de libertad: constitucionales vinculantes que poste-
1. Si la vctima tiene menos de diez aos riormente se analizarn.
de edad la pena ser de cadena perpetua.
2. Si la vctima tiene entre diez aos de
edad, y menos de catorce, la pena ser
3. Anlisis normativo dogmtico
no menor de treinta, ni mayor de trein- El tipo penal de violacin sexual de
ta y cinco aos. menor de edad en nuestro sistema penal

Doctrina prctica
tiene caractersticas muy especiales, en desde su nacimiento hasta tener menos
comparacin con otras legislaciones ex- de catorce aos. La normativa penal
tranjeras, lo que nos obliga a remitirnos anterior estableca un rango de edades
principalmente a la doctrina nacional de la vctima entre los catorce y menos
para realizar un anlisis normativo dog- de dieciocho aos, pero dicho rango
mtico de dicho tipo penal. de edad fue eliminado con la Ley N.
30076.
3.1. Bien jurdico
3.2.3. Conducta prohibida
Es opinin casi unnime en la
doctrina y jurisprudencia nacional y La principal conducta tipificada
extranjera considerar como bien jurdi- como ilcita es el acceso carnal va va-
co protegido la indemnidad sexual del ginal, anal o bucal, es decir, el sostener
menor de edad. Dicha consideracin, relaciones sexuales por cualquiera de
si bien resulta razonable al analizar la esas tres vas con un menor de catorce
descripcin tpica del delito, genera aos de edad.
algunos problemas de interpretacin Asimismo, el tipo penal contempla
del bien jurdico si se tiene en cuenta su
como conducta prohibida la realizacin
ubicacin en el grupo de delitos contra de actos anlogos al acceso carnal intro-
la libertad sexual. duciendo objetos o partes del cuerpo va
vaginal o anal. La apertura del supuesto
3.2. Tipo objetivo de hecho de la norma penal encuentra
3.2.1. Sujeto activo una justificacin razonable en tanto la
realizacin de dichas conductas produce
La descripcin tpica realizada no en la vctima una afectacin psicolgica
considera como sujeto activo o agente y dao a la integridad fsica igual a la
a ninguna persona en especial, por lo que se produce con el acceso carnal
que se tiene un sujeto activo genrico. propiamente dicho.
Ahora bien, si el agente tiene una posi-
cin, cargo o vnculo familiar que le d 3.3. Tipo subjetivo
particular autoridad sobre la vctima o El tipo penal admite en el plano
le impulse a depositar su confianza, se subjetivo su realizacin solamente con
genera una circunstancia agravante que dolo directo, ya que no es posible la
se analizar ms adelante. realizacin con imprudencia ni otros
tipos de dolo. Si bien en la descripcin
3.2.2. Sujeto pasivo
tpica no se realiza la mencin de algn
El sujeto pasivo o vctima del delito elemento subjetivo especial, en la juris-
de violacin sexual, conforme a la des- prudencia nacional se considera que el
cripcin tpica vigente en la actualidad, dolo de este tipo penal es distinto al de
puede ser cualquier menor de edad actos contra el pudor.

Actualidad

Por otro lado, el consentimiento de docente o familiar consanguneo o por
la vctima menor de catorce aos para afinidad y que realice la conducta prohi-
sostener relaciones sexuales no guarda bida, se le aplica la pena antes sealada,
relacin de ninguna manera con el dolo sin perjuicio de las penas accesorias de
del agente, tomando en cuenta que la parte general.
el consentimiento sera una causa de Por otro lado, tampoco se puede
justificacin cuando el bien jurdico es dejar de mencionar la violacin sexual
disponible, circunstancia que no ocurre de menor de edad seguidas de muerte
respecto al bien jurdico protegido por o lesiones graves, tipo penal agravado
la norma penal analizada. establecido en el art. 173-A del CP2,
que sanciona con cadena perpetua al
3.4. Grados de desarrollo del delito
que al realizar la conducta prohibida
El delito de violacin sexual de me- bsica causa la muerte de la vctima o le
nor de edad conforme a reiterada doc- producen lesin grave, cuando el agente
trina y jurisprudencia nacional, puede pudo prever este resultado o si procedi
realizarse en los grados de consumacin con crueldad.
y tentativa.
La consumacin se encuentra 3.6. Autora y participacin
realizada en el caso concreto cuando el El tipo penal admite la realizacin
agente de manera efectiva tenga acceso como instigador, autor y cmplice. En
carnal con la vctima. La tentativa, en la prctica penal y debido a las elevadas
cambio, requiere la organizacin de penas establecidas, generalmente se
circunstancias, pretensin de acceso sanciona al autor, utilizndose la duda
carnal y comienzo de ejecucin de la razonable o insuficiencia probatoria para
conducta prohibida con viabilidad de absolver a los instigadores y cmplices.
consumacin.
3.7. Penalidad
3.5. Agravantes El delito de violacin sexual de
El tipo penal analizado tiene como menor de edad, como hemos analizado
circunstancia agravante la calidad es- en apartados anteriores, ha tenido una
pecial del agente. En este sentido, si evolucin punitiva criminalizadora e
el agente tiene una posicin, cargo o irracional. De esta manera, a la fecha,
vnculo familiar que le d particular el tipo penal solamente establece dos
depositar su confianza, la pena privativa
de libertad ser de cadena perpetua. 2 Norma penal incorporada por el art. 2 de la Ley
Conforme a la descripcin penal, N. 26293 y modificada por sucesivas leyes, la
ltima de las cuales fue la Ley N. 28704, pub-
al agente que tenga la calidad de tutor, licada el 5 abril del 2006.

Doctrina prctica
rangos de pena privativa de libertad, profesin (docente) o incapacidad para
considerando la edad de vctima. el ejercicio de la patria potestad, tutela
o curatela (padres, tutores o curadores),
IMPORTANTE teniendo en cuenta los numerales 4 y 5
del art. 36, y el art. 39 del CP.
La entrevista en cmara Gessell tie- Por ltimo, no se puede dejar de
ne como finalidad, en primer lugar,
la de perennizar la versin del me- lado que, aparte de las penas estable-
nor agraviado para evitar que este, cidas, existen consecuencias accesorias
sometido a otro u otros interroga- en el CP, que el Ministerio Pblico y el
torios, sea revictimizado con las rgano jurisdiccional deben observar. El
consecuencias psicolgicas negati- art. 178 del CP establece la obligacin de
vas que acarrea dicha circunstancia. prestar alimentos a la prole que resulte.
El primer prrafo del art. 178-A del CP
Si la vctima tiene menos de diez tambin establece que el condenado a
aos, la pena establecida es la de cadena pena privativa de libertad efectiva por
perpetua. Si la vctima tiene entre diez y los delitos comprendidos en el captulo
menos de catorce aos de edad, la pena en el que se halla el art. 173 del CP,
privativa de libertad aplicable ser entre previo examen mdico o psicolgico que
treinta y treinta y cinco aos. determine su aplicacin, ser sometido
Estos rangos de pena privativa de a un tratamiento teraputico a fin de
libertad generan serios problemas cuan- facilitar su readaptacin social.
do se realiza un anlisis sistemtico con
las penas establecidas en otros delitos 4. La hiperinterpretacin judicial y
de igual o mayor gravedad como el constitucional
homicidio. La norma penal objeto de anlisis
Asimismo, el ltimo rango de pena ha sido materia de constantes interpre-
cuando el agente tiene entre diez y taciones y limitaciones en sede judicial y
menos de catorce aos de edad se constitucional por la tipificacin abierta
eleva hasta cadena perpetua cuando el del supuesto de hecho y las elevadas
agente tiene un vnculo especial con la penas establecidas.
vctima o cuando producto del acto de Entre las principales interpreta-
violacin se causa la muerte o lesiones ciones que se han realizado en sede
graves a la vctima. judicial, tenemos el Acuerdo Plenario
Frente a la pena principal estableci- N. 7-2007/CJ-116, mediante el cual
da en el art. 173 del CP, y tomando en las Salas Penales de la Corte Suprema
cuenta el inters superior del nio y ado- establecieron el alcance interpretativo
lescente, resulta posible solicitar y decla- del art. 173.3 del CP modificado por
rar la incapacidad del agente para ejercer la Ley N. 28704, sealando que para

Actualidad

la determinacin judicial de la pena 14 a menos de 18 aos cuando se coarta,
concreta debe tenerse en cuenta el limita o anula su libre decisin respecto
principio de proporcionalidad de las de su actividad sexual.
penas, ya que resulta posible aplicar la Como se puede observar, los Acuer-
figura del consentimiento en los casos en dos Plenarios antes sealados, de forma
que la vctima tiene 16 a menos de 18 sumamente sutil indujeron a la inapli-
aos y que cuando el menor agraviado cacin de la pena establecida en el art.
tiene entre 14 a 16 aos en una relacin 173.3 del CP cuando las relaciones
sexual voluntaria se deber aplicar una sexuales se desarrollaban de manera vo-
pena acorde con lo establecido en los luntaria, inaplicacin que ocurra en la
arts. 175 y 179-A del CP; mientras que prctica judicial desde hace varios aos,
cuando el acceso carnal no es voluntario en tanto, los jueces con un criterio tc-
y se realiza con violencia o amenaza, nico jurdico racional apreciando la
estado de inconsciencia de la vctima elevada punibilidad, los pocos y restrin-
o cuando esta es incapaz, se aplicar en gidos beneficios penitenciarios, los prin-
toda su extensin la pena del art. 173.3 cipios penales generales y la amplia gama
del CP (vigente a la fecha de emisin del de salidas alternativas a la aplicacin de
Acuerdo Plenario). pena privativa de libertad efectiva ab-
Con base en el Acuerdo Plenario solvan a los imputados o aplicaban una
antes sealado, y a los pocos meses de pena simblica no efectiva.
su publicacin, se emiti el Acuerdo No menos importante resulta el
Plenario N. 4-2008/CJ-116 por las Acuerdo Plenario N. 1-2011/CJ-116,
Salas Penales de la Corte Suprema3 en el cual las Salas Penales de la Corte
que, en primer lugar, ampli la edad de Suprema establecieron diversas reglas
la vctima para que preste su consenti- sobre la apreciacin de la prueba en los
miento vlido en una relacin sexual delitos contra la libertad sexual, como
voluntaria de 14 a menos de 18 aos; en que la resistencia de la vctima resulta
segundo lugar, estableci que los jueces irrelevante para analizar la realizacin del
pueden aplicar control difuso respecto delito de violacin sexual, que la retracta-
al segundo prrafo del art. 22 del CP, en cin de la vctima tiene que ser sometida
tanto la decisin emitida por una Sala a una evaluacin interna y externa, que
Constitucional de la Corte Suprema los medios de prueba deben de ser per-
que desaprob dicha decisin elevada tinentes y guardar estrecha relacin con
en consulta no resulta vinculante; y, en los hechos y el delito a probar, evitndose
tercer lugar, precis que existe delito de en todos los casos la revictimizacin o
violacin sexual respecto a un menor de estigmatizacin del agraviado.
Por otro lado, respecto a los princi-
3 Publicado en el diario oficial El Peruano, el 3 de pales pronunciamientos constitucionales
noviembre del 2008, pp. 6453-6455.

Doctrina prctica
vinculantes, tenemos, en primer lugar, la el Expediente N. 00008-2012-PI/TC
Sentencia Constitucional recada en el publicada el 24 de enero del 2013, que
Expediente N. 0012-2010-PI/TC, en el luego de considerar que el art. 173.3 del
cual el Tribunal Constitucional declar CP vulnera el derecho al libre desarrollo
infundada la demanda de inconstitucio- de la personalidad de los adolescentes de
nalidad del art. 2 y el primer prrafo del 14 a menos de 18 aos, y que la interpre-
art. 3 de la Ley N. 28704 que establecen tacin judicial realizada de dicha norma
que el indulto, la conmutacin de la pena, penal mediante el Acuerdo Plenario N.
el derecho de gracia y los beneficios pe- 4-2008/CJ-116 no resulta amparable
nitenciarios de redencin de la pena por en sede constitucional, con votacin en
el trabajo y la educacin, semilibertad y mayora declar inconstitucional el art.
liberacin condicional, no son aplicables 173.3 del CP modificado por la Ley N.
a las personas condenadas por el delito 28704, motivando que a los pocos meses
de violacin sexual de menores de edad. en el grupo de normas modificatorias
Luego de confirmar la constitucio- contenidas en la Ley N. 30076 se pro-
nalidad de las normas antes sealadas ceda a la eliminacin de dicho numeral.
con base en el test de proporcionalidad,
Esta sentencia constitucional, si
en dicha sentencia el Tribunal Constitu-
cional profundiza el tratamiento proce- bien pudiera resultar irrelevante en la
dimental de los beneficios penitenciarios prctica judicial habida cuenta de que,
de forma general, estableciendo como sobre la base del Acuerdo Plenario N.
principales criterios vinculantes que el 4-2008/CJ-116, tanto el Ministerio P-
juez penal, para conceder un beneficio blico como el Poder Judicial procedan a
penitenciario, debe tener la conviccin no tramitar casos en sede judicial cuando
de que el penado se encuentra rehabi- las relaciones sexuales eran consentidas
litado y que, en caso de duda, el juez por un menor de edad entre los 14 a
se encuentra prohibido de conceder el menos de 18 aos. Este acuerdo plena-
beneficio solicitado, de manera que las rio, de manera clara y directa, analiza la
leyes que reducen o eliminan beneficios importancia del principio de legalidad
penitenciarios son aplicables de forma en materia penal; asimismo, cuenta con
inmediata a los casos en los que los be- dos votos en discordia que exponen de
neficios an no hayan sido solicitados, forma sinttica el controversial tema
es decir, se deber aplicar la ley vigente de la regulacin penal de las relaciones
a la fecha de presentacin de la solicitud sexuales voluntarias con adolescentes de
de beneficio penitenciario. 14 a menos de 18 aos.
El segundo pronunciamiento cons-
titucional importante, respecto al delito 5. La va procesal y sus reglas especiales
de violacin sexual de menores de edad, En el antiguo sistema procesal penal
es la sentencia constitucional recada en an vigente en Lima, el delito materia

Actualidad

de anlisis se tramita en la va ordinaria inferir que la norma procesal privilegia
conforme a lo establecido en el art. 1.b el principio del inters superior del
de la Ley N. 26689, sujetndose su nio y adolescente, dejando abierta la
trmite posterior al articulado vigente posibilidad de que el juez disponga la
del CdePP. realizacin de la declaracin indagatoria
de la vctima, la que podra realizarse en
CONCLUSIN MS IMPORTANTE Cmara Gessell con apoyo tcnico de
un psiclogo.
Tomando en cuenta que la decla-
racin de la vctima y el certificado Por otro lado, el tercer prrafo del
mdico legal pueden fundamentar art. 143 del CdePP establece que la
razonablemente la vinculacin del confrontacin entre el presunto autor y
imputado con los hechos, el pro- la vctima proceder si es que la vctima
tocolo de pericia psicolgica en
muchas ocasiones resulta igual de fuese mayor de catorce aos de edad,
importante que dichos medios pro- pero si fuese menor de dicha edad, pro-
batorios para acreditar la afectacin ceder tambin a solicitud de la vctima.
al bien jurdico protegido y estable-
cer la pena concreta, o incluso ge- La confrontacin entre el inculpa-
nerar una duda razonable a favor de do y el agraviado, si bien en gran can-
la inocencia del imputado. tidad de procesos permite esclarecer de
manera sencilla y directa la ocurrencia
En este sentido, el segundo prrafo de los hechos, en los casos de violacin
del art. 143 del CdePP establece que en sexual de menores de edad tiene que
el proceso ordinario y en los casos de ser utilizada de manera restrictiva,
violencia sexual en agravio de nios y tomando en cuenta que su actuacin
adolescentes, la declaracin preventiva podra causar grave dao psicolgico a
de la vctima ser la que brinde ante el la vctima, en tanto no solamente se le
fiscal de familia, salvo mandato contra- exige recordar las circunstancias del he-
rio del juez. cho sino tambin enfrentar al presunto
responsable.
Esta asimilacin de la declaracin
referencial rendida en la investigacin El segundo prrafo del art. 146 del
preliminar a la declaracin preventiva CdePP establece que en ningn caso se
que la vctima debi brindar en la ordenar la concurrencia del nio o ado-
instruccin, se justifica en la necesidad lescente agraviado en casos de violencia
de evitar la revictimizacin del menor sexual para efectos de la reconstruccin.
agraviado. Aunque podra objetarse que Esta disposicin, si bien encuentra la
la presente disposicin afecta el derecho misma justificacin para su existencia
de prueba en tanto no permite a la de- que la fijada para evitar la confrontacin
fensa analizar y controvertir en juicio entre la vctima y el autor, debi haber
oral la versin de la vctima, se puede contado con una regulacin ms flexible,

Doctrina prctica
a fin de posibilitar la concurrencia de la Las garantas de certeza antes sea-
vctima cuando su versin de los hechos ladas facilitan el descarte de una sindica-
no resulta clara. cin penal falsa y, por ende, ayudan en el
anlisis probatorio judicial. En algunas
6. Los medios probatorios tpicos y su ocasiones, se ha advertido en sede fiscal
valoracin o judicial la falta de algunas de dichas
6.1. La declaracin de la vctima garantas y la consecuencia lgica es in-
clinarse por la presuncin de inocencia
En la gran cantidad de casos de del inculpado.
violacin sexual de menores de edad,
el principal medio que se utiliza para 6.2. El reconocimiento mdico legal
la incriminacin penal es la decla-
racin de la vctima. Si bien nuestra Un medio probatorio tpico en los
legislacin procesal no regula el gra- delitos de abuso sexual de menores de
do de validez de la declaracin de la edad es el reconocimiento mdico legal
vctima en determinados procesos, la que se realiza sobre la vctima a fin de
Corte Suprema del Poder Judicial ha determinar su integridad sexual o fsica.
establecido criterios para la valoracin Este medio probatorio que pudiera
de la declaracin de un agraviado en el ser visto como concluyente respecto a la
Acuerdo Plenario N. 2-2005/CJ-116, presunta comisin del delito de viola-
denominndolas garantas de certeza cin sexual, no resulta en muchos casos
que deben existir para considerarla suficiente para determinar la ocurrencia
como prueba vlida que afecta la pre- de los hechos o la vinculacin del incul-
suncin de inocencia: pado con lo ocurrido. As, por ejemplo,
a) Ausencia de incredibilidad subjeti- el certificado mdico legal puede en
va. No deben existir circunstancias algunos casos arrojar como resultado
que puedan incidir en la parcialidad himen complaciente, o desgarro de
de la versin brindada. pliegues anales por causas distintas al
b) Verosimilitud. La versin no so- acceso carnal.
lamente tiene que ser coherente y Incluso aunque exista un certifica-
slida, sino tambin tiene que existir do mdico legal que certifique acceso
corroboraciones perifricas de carc- carnal va anal o vaginal, dicha circuns-
ter objetivo que le doten de aptitud tancia no implica que necesariamente
probatoria. el imputado se encuentra vinculado a
c) Persistencia en la incriminacin. La los hechos ocurridos, por lo cual debe
versin de los hechos tiene que ser realizarse la vinculacin penal con otros
persistente en la sindicacin penal, medios probatorios que lleven a deducir
es decir, incidir necesariamente sobre razonablemente la responsabilidad penal
el inculpado. respectiva.

Actualidad

6.3. La entrevista en cmara Gessell A fin de no recortar el derecho de
En los ltimos aos y producto de defensa, pero a la vez no frustrar los
diversas experiencias judiciales de otros fines de la diligencia (recabar una ver-
pases de la regin se ha introducido, en sin no influenciada de la vctima), se
la investigacin preliminar y el proceso notifica al imputado para que participe
judicial, la utilizacin de la entrevista en en la diligencia a travs de su abogado
cmara Gessell en casos de vctimas de defensor. Por ello, en varios procesos
agresin sexual menores de edad. en los cuales el imputado observ la
afectacin al derecho de defensa, al no
La entrevista en cmara Gessell habrsele notificado la realizacin de
es una diligencia llevaba a cabo por
dicha diligencia, los rganos fiscales y
un psiclogo, en la cual este indaga
jurisdiccionales han dispuesto la am-
la ocurrencia de los hechos mediante
pliacin de la audiencia a fin de evitar
la utilizacin de tcnicas psicolgicas,
posteriores nulidades.
realizando un examen directo de la
vctima en un ambiente aparentemente 6.4. El protocolo de pericia psicolgica
privado, pero que tiene otro ambiente
contiguo en el cual se hallan las partes El protocolo de pericia psicolgica
interesadas, quienes pueden observar el es simplemente el documento en el cual
desarrollo de la entrevista y formular un psiclogo, luego de aplicar tcnicas
preguntas o solicitar aclaraciones en psicolgicas y exmenes especiales a la
determinado sentido luego de la en- vctima o al imputado, determina si la
trevista inicial. vctima presenta afectacin compatible
En nuestro pas, conforme a la nor- con los hechos materia de investigacin
matividad administrativa del Instituto o si se encuentra influenciada (aliena-
de Medicina Legal, se desarrolla la graba- cin parental o acomodacin) o en al-
cin de la entrevista en soporte de audio gunas ocasiones establece determinados
y video, realizndose simultneamente rasgos psicolgicos del imputado que
una transcripcin en acta de toda la di- conllevan a presumir razonablemente
ligencia, actos para los cuales se requiere su autora o inocencia.
necesariamente el consentimiento de la Tomando en cuenta que la de-
persona a cargo del menor agraviado. claracin de la vctima y el certificado
La entrevista en cmara Gessell mdico legal pueden fundamentar razo-
tiene como finalidad en primer lugar pe- nablemente la vinculacin del imputado
rennizar la versin del menor agraviado con los hechos, el protocolo de pericia
para evitar que este, sometido a otro u psicolgica en muchas ocasiones resulta
otros interrogatorios, sea revictimizado igual de importante que dichos medios
con las consecuencias psicolgicas ne- probatorios para acreditar la afectacin
gativas que acarrea dicha circunstancia. al bien jurdico protegido y establecer
la pena concreta, o incluso generar una

Doctrina prctica
duda razonable a favor de la inocencia apertura de la conducta prohibida,
del imputado. las cuales han dado como resultado
un tipo penal incoherente con el
6.5. La pericia biolgica de ADN sistema penal.
Con los avances tecnolgicos, en los Las principales interpretaciones judi-
ltimos aos se han ido desarrollando ciales y constitucionales respecto al
diversos tipos de pericias cientficas que delito analizado han buscado limitar
conllevan a determinar con un fuerte la textura abierta del tipo penal por
grado de certeza diversas circunstan- las elevadas penas que establece, lo-
cias que dcadas atrs eran difciles de grando que en la actualidad se haya
establecer. podido excluir del rango de edades
El ADN es el cdigo gentico nico protegidas, las relaciones sexuales
que tiene cada ser humano y que se halla voluntarias realizadas con menores
presente en todas nuestras clulas. La de 14 a menos de 18 aos.
pericia biolgica de ADN es una pericia El antiguo sistema procesal penal,
biolgica que busca determinar si se en- vigente an en las principales ciu-
cuentran restos biolgicos de ADN en dades del pas, establece una serie
la vctima o sus prendas que sean com- de reglas especiales que, si bien se
patibles con el perfil biolgico de ADN encuentran orientadas a proteger a
del imputado; de manera que en algunos la vctima, generan un desbalance
casos en los que la vctima ha quedado respecto al derecho de defensa del
embarazada, la pericia es realizada para imputado y la bsqueda de la verdad
determinar la filiacin del nacido con el de los hechos; por lo tanto, deben
presunto autor de los hechos. establecerse reglas ms flexibles en
atencin a ello.
En cualquiera de los casos en que
la compatibilidad sea plena, solamente Los medios probatorios en los delitos
queda esclarecer las circunstancias en de violacin sexual de menores de
las cuales ocurrieron los hechos, por lo edad requieren de una especial aten-
que es de gran importancia la valoracin cin en su ofrecimiento, admisin y
probatoria conjunta y racional de los valoracin, habida cuenta de que,
medios probatorios plenos o indiciarios conforme a la calidad de la vctima
con los que se cuente. (menores de edad), el vnculo entre
esta y el autor, y los grados y formas
de realizacin de la conducta pro-
7. Conclusiones
hibida, se tiene una multiplicidad
El tipo penal objeto de anlisis ha de supuestos que requieren un
sido objeto de mltiples modificacio- tratamiento especial, ya que deben
nes, cuyas principales motivaciones evitarse una contaminacin en las
son la elevacin de las penas y la versiones que por s constituyen

Actualidad

pruebas de cargo (versin uniforme, C S J R,
Acuerdo Plenario N. 4-2008/CJ-116, Lima:
coherente y slida de la vctima y tes- 18 de julio del 2008.
tigos) y las otras pruebas (perifricas) C S J R,
que orienten al mejor esclarecimien- Acuerdo Plenario N. 1-2011/CJ-116, Lima:
to de los hechos. 6 de diciembre del 2011.
H M, Hernn, Bien jurdico
y Estado social y democrtico de derecho: El
8. Referencias bibliogrficas objeto protegido por la norma penal, Barce-
C S J R, lona: PPU, 1991.
Acuerdo Plenario N. 2-2005/CJ-116, Lima: T C, Expediente N.
30 de setiembre del 2005. 0012-2010-PI/TC, Lima: 11 de noviembre
C S J R, del 2011.
Acuerdo Plenario N. 7-2007/CJ-116, Lima: T C, Expediente N.
16 de noviembre del 2007. 00008-2012-PI/TC, Lima: 12 de diciembre
del 2012.

Actualidad
DOCTRINA PRCTICA
Doctrina prctica
El hurto cometido durante la noche:

Cundo procede aplicar la agravante?
Jhonatan Smith Nurea Chvez*

Ministerio de Justicia y Derechos Humanos
1. Introduccin
2. Inutilidad de la teora de la disponibilidad potencial
3. Tentativa
4. Consumacin
5. El desistimiento
SUMARIO
6. Cuestiones de poltica criminal en torno a esta forma de criminalidad

patrimonial
7. Conclusiones
1. Introduccin Nuestro ordenamiento jurdico, a

Toda persona persigue la consecu- travs del derecho penal, permite que el
cin de intereses y perspectivas que se Estado regule, prevenga, proteja y san-
materializan en derechos (a la vida, la cione aquellas conductas que vulneran
salud, la propiedad, la libertad), los cua- o atentan contra tales derechos, esto es,
les merecen proteccin por el Estado. lo faculta para ejercitar el ius puniendi
De esta manera, todo ciudadano tiene contra los ciudadanos que incumplen la
la obligacin de respetar los derechos obligacin de respetar los derechos de los
de los dems a efectos de garantizar la dems o, siguiendo a Gnther Jakobs,
convivencia pacfica en la sociedad. defraudan las expectativas normativas
impuestas por la sociedad.
* Abogado por la Universidad Nacional de Tru- As, nuestro Cdigo Penal ha estable-
jillo. Defensor pblico de la Direccin General cido una serie de tipos penales con la fina-
de Defensa Pblica y Acceso a la Justicia (Sede
Huancayo) del Ministerio de Justicia y Dere- lidad de proteger el derecho de propiedad
chos Humanos. (patrimonio) de las personas, tales como el

Doctrina prctica
delito de hurto, robo, receptacin, apro-
piacin ilcita, entre otros, por lo cual es RESUMEN
diferente la punicin para cada uno de los
El autor realiza un anlisis del delito
ilcitos, la misma que se agrava en tanto de hurto agravado cometido durante
la afectacin al bien jurdico patrimonial la noche. De este modo, recurre a los
sea ms intensa en cuanto a la forma o mtodos de interpretacin literal y te-
circunstancias que se comete el injusto. leolgico, para concluir que la comisin
del delito de hurto en la noche no ne-
En lo que respecta al delito de cesariamente implica la configuracin
hurto, en su forma simple, se encuentra de la agravante.
sancionado con una pena no menor de Palabras clave: Interpretacin literal /
uno ni mayor de tres aos, en tanto que Interpretacin teleolgica / Hurto co-
si concurre alguna circunstancia espe- metido durante la noche
cfica como la participacin de ms de
una persona o su comisin se produce ABSTRACT
en la noche, la pena es no menor de tres
ni mayor de seis aos. Es decir, nuestro The author makes an analysis of aggravated
sistema penal agrava la sancin punitiva theft committed during the night. Thereby,
si en la comisin del ilcito concurren he applies literal and teleological interpreta-
tion methods, to conclude that the commis-
ciertas caractersticas que favorecen el sion of the crime of theft during the night
accionar delictivo del agente o dificultan does not necessarily imply the configuration
la posibilidad de defensa de la vctima. of the aggravating factor.
En ese orden, advertimos que la pena Keywords: Literal interpretation / Teleo-
aplicable al agente que comete el delito de logical interpretation / Theft committed
during the night
hurto aumenta si este se realiza durante la
Title: Theft committed during the night:
noche; por tales razones, en las prximas When shall the aggravating factor be
lneas, nos permitimos, desarrollar algunas applied?
ideas respecto a esta agravante a partir
de un caso real, a efectos de determinar
cundo debera aplicarse esta agravante a Recibido: 10-05-16
cada situacin fctica delictiva. Aprobado: 11-07-16
Publicado online: 01-08-16
2. El delito de hurto: configuracin
Es el ilcito patrimonial por excelen-
cia, pues, conforme lo seala el jurista hurto es el ms antiguo y caracterstico
Ramiro Salinas Siccha1, el tipo penal de delito patrimonial, el mismo que se
configura cuando el agente se apodera
ilegtimamente de un bien mueble total
1 S S, Ramiro, Derecho penal. Parte
especial, t. II, 6.a ed., Lima: Grijley, 2015, p. 953.
o parcialmente ajeno, sustrayndolo del

Actualidad

lugar donde se encuentra con la finalidad
cuando la accin la realizan ms de
de obtener un provecho econmico2. una persona, cuando el agente destruye
En nuestro Cdigo Penal, se en- obstculos o utilizada alguna destreza,
cuentra regulado en el art. 185 con la cuando se ingresa a un inmueble habi-
siguiente descripcin: tado, cuando se hurta durante la noche,
entre otras.
El que, para obtener provecho, se apodera
ilegtimamente de un bien mueble, total
El incremento de la sancin pu-
o parcialmente ajeno, sustrayndolo del nitiva se justifica en tanto que tales
lugar donde se encuentra, ser reprimido circunstancias favorecen la comisin del
con pena privativa de libertad no menor de ilcito (es mucho ms fcil consumar el
uno ni mayor de tres aos. Se equiparan a hurto si es cometido por dos agentes)
bien mueble la energa elctrica, el gas, el
agua y cualquier otra energa o elemento o debilitan la capacidad defensiva de
que tenga valor econmico, as como el la vctima (si el hurto se comete en la
espectro electromagntico y tambin los noche, se dificulta la posibilidad de que
recursos pesqueros objeto de un mecanis- el agraviado descubra a los agentes). De
mo de asignacin de Lmites Mximos de
Captura por Embarcacin.
la misma idea es el profesor Alonso Ral
Pea Cabrera Freyre cuando afirma:
A nuestro entender, se comete hurto
La legitimidad de las circunstancias agra-
cuando el agente invade la esfera patri- vantes reposa en el mayor desvalor del
monial de una persona, apoderndose injusto, sea porque los medios empleados
de un bien que, a partir de dicha accin, revelan una mayor peligrosidad, sea porque
pasa a formar parte de su patrimonio, se provoca una mayor afectacin a los inte-
esto es, pone bajo su dominio y accin reses de la vctima, sea porque el resultado
refleja una mayor lesin al bien jurdico4.
inmediata una cosa que antes de ello se
encontraba en poder de otro3. En esa lnea, entendemos que la
accin delictiva de hurto realizada du-
3. Circunstancias agravantes del tipo: rante la noche merece mayor reproche
hurto cometido durante la noche penal, en tanto que tal circunstancia
La legislacin penal ha establecido disminuye las posibilidades de la vctima
una serie de situaciones que pueden para defenderse o descubrir al agente, as
acontecer durante la comisin del ilcito como favorece o estimula la impunidad
patrimonial, cuya aparicin permite de la conducta.
agravar la sancin penal, tales como: Las circunstancias agravantes del
delito de hurto se encuentran tipificadas
en el art. 186 del CP. Una de ellas se pre-
2 S S, Derecho penal. Parte especial,
t. II, ob. cit., p. 953.
3 S, Sebastin citado por P C F-
, Alonso Ral, Derecho penal. Parte especial, 4 P C F, Derecho penal. Parte
t. II, 3.a ed., Lima: Idemsa, 2015, p. 321. especial, t. II, ob. cit., p. 335.

Doctrina prctica
senta cuando la accin ilcita se comete por la calle y luego huye del lugar para
durante la noche, as reza el tipo penal: evitar ser descubierta y aprehendida. En
esta situacin fctica no encontramos
El agente ser reprimido con pena privativa
de libertad no menor de tres ni mayor de
mayores inconvenientes para concluir
seis aos si el hurto es cometido: que efectivamente se ha configurado la
agravante para el ilcito.
1. Durante la noche.
[] Ahora, nuestra preocupacin se ori-
gina cuando se sanciona a una persona
La Real Academia de la Lengua con esta agravante, ya que el ilcito efec-
espaola define el concepto noche tivamente se cometi durante la noche;
como parte del da comprendida en- sin embargo, dadas las caractersticas y el
tre la puesta del sol y el amanecer; lugar donde se ejecut, no se evidencian
asimismo, se define como el lapso [] las circunstancias de favorabilidad para
en el cual falta sobre el horizonte la cla- la comisin del delito y de propiciar la
ridad de la luz solar5, en otras palabras, impunidad, as como la disminucin de
la noche se presenta cuando el sol se los mecanismos de defensa de la vctima.
oculta por completo6. Por nuestra parte,
entendemos la noche como la carencia 4. Caso real
de luz solar sobre el espacio terrestre, la
cual acontece durante una parte del da Una vez abordados los conceptos
calendario. referidos al delito de hurto y sus agravan-
tes, planteamos un caso real acontecido
Dicho esto, asumimos la idea de en una provincia peruana8, cuyo suceso
que la noche inicia con el ocaso del sol, fctico es el siguiente:
situacin que generalmente acontece pa-
sadas las 18:00 horas7 (aunque en la esta- Los hechos se circunscriben al da 23 de
cin de verano puede ocurrir un poco de mayo del 2102, a horas 21:30 aproximada-
tiempo despus) y concluye con el alba, mente, en circunstancias que la imputada
se encontraba en el interior de la tienda
esto es, al amanecer del da siguiente Supermercado SUPER de propiedad
(06:00 horas aproximadamente). del agraviado, aprovechando para sustraer
de uno de los andamios una botella de
As las cosas, ser procesada por algarrobina, la cual la introdujo dentro de
el delito de hurto agravado aquella su bolso que llevaba en el hombro derecho,
persona que a las 22:00 horas arrebata hecho que habra sido registrado por una
la cartera de una seora que caminaba cmara de seguridad de la tienda.
5 S S, Derecho penal. Parte especial, t. 8 De conformidad con lo establecido en el art.

II, ob. cit., p. 977. 324.1 del CPP, la investigacin tiene carcter
6 P C F, Derecho penal. Parte reservado, por tal razn no se brindan los datos
especial, t. II, ob. cit., p. 347. de la investigacin, no obstante se describe la
7 El da se compone de veinticuatro horas. situacin fctica.

Actualidad

La investigacin de este hecho ha de manera general su clasificacin, a
concluido con la emisin de una sen- la luz de la doctrina.
tencia condenatoria contra la imputada En efecto, es pacfico aceptar que
por la comisin del delito contra el
la interpretacin de la ley penal se rea-
patrimonio, en la modalidad de hurto
liza en atencin a su origen (autntica,
agravado, por cuanto el delito se cometi
durante la noche. judicial y doctrinaria), los mtodos o
medios utilizados (gramatical, histrica,
A partir de la emisin de este fallo, teleolgica y sistemtica) y por sus resul-
nos permitimos desarrollar algunas tados (declarativa, restrictiva, extensiva
ideas que nos conducen a concluir que
y progresiva).
la comisin del delito de hurto durante
la noche no necesariamente implica la Para efectos de nuestro artculo,
configuracin de la agravante, desde la desarrollaremos brevemente dos tipos
perspectiva de la interpretacin de la de interpretacin: la gramatical y la
norma penal y la proteccin del bien teleolgica.
jurdico: patrimonio. La interpretacin gramatical es la
forma ms sencilla de entender un pre-
5. Interpretacin de la ley penal
cepto penal, toda vez que nos regimos
Toda norma penal para ser aplicada exclusivamente al contenido literal de
a una determinada situacin fctica, la proposicin normativa; en tanto que
previamente debe ser interpretada por el la interpretacin teleolgica presupone
operador del derecho, dado que si bien, descubrir el fin de la norma, atendiendo
a priori, una ley penal puede ser clara al bien jurdico que protege.
para de esta forma evitar que se d la
interpretacin, pero, esto es falso, ya que 6. Interpretacin de la agravante: du-
todas las leyes deben ser interpretadas9. rante la noche
Interpretar es una actividad intelectual
que persigue descubrir el sentido de Una interpretacin gramatical o
una norma, para luego aplicarla a un literal de esta agravante sugiere que todo
caso real. hurto cometido en el horario nocturno
debe tipificarse como agravado; sin
Ahora, atendiendo a la finalidad embargo, consideramos que dicho m-
del presente artculo y dada la ampli- todo interpretativo no es suficiente para
tud del tema de la interpretacin de
buscar la aplicacin de la ley a un hecho
la ley penal, no es posible abordarla
ilcito que ocurre en dicho periodo, sino
profundamente, empero sealaremos
que debe recurrirse al mtodo teleolgi-
co a fin de obtener la verdadera finalidad
9 B-A T, Luis Miguel, In-
terpretacin de la ley penal, en Derecho & de la inclusin de esta agravante para
Sociedad, vol. 20, Lima: 2008, passim. proteger los derechos patrimoniales

Doctrina prctica
de las personas y de esa forma saber si entenderse desde un criterio gramatical,
concurre o no en el caso real. esto es, en su sentido cronolgico-astro-
nmico; de ningn modo puede alegarse
SABA USTED QUE? para el derecho penal peruano que esta
agravante encuentra su explicacin en
La accin delictiva de hurto realiza- un criterio teleolgico funcional, esto es,
da durante la noche merece mayor buscando la finalidad poltico criminal
reproche penal, en tanto que tal cir-
cunstancia disminuye las posibili- de la norma penal11; por cuanto, segn
dades de la vctima para defenderse esta postura, la sola realizacin de la
o descubrir al agente, as como fa- conducta criminal en horas de la noche
vorece o estimula la impunidad de implicara la aplicacin de la agravante,
la conducta. discriminando las caractersticas del
hecho ocurrido, as como las posibili-
El profesor Salinas Siccha, citando a dades de accin tanto de la vctima y
los autores Pea Cabrera y Rojas Vargas, del agente durante su ejecucin, lo cual
indica que: desde nuestra perspectiva no es vlido,
en tanto que si el legislador ha estable-
El fundamento poltico-criminal de esta cido tal agravante, la misma debe con-
agravante radica en que la noche es un
espacio de tiempo propicio para cometer el figurarse con todas sus caractersticas y
hurto, al presuponer la concurrencia de los condiciones en la perpetracin del delito
elementos: oscuridad, mnimo riesgo para y no solamente con la verificacin del
el agente y facilidad mayor para el apode- factor natural, cronolgico astronmico.
ramiento al relajarse la defensas sobre los
bienes por parte de la vctima y presuponer En ese sentido, consideramos que
condiciones de mejor ocultamiento para el a efectos de poder aplicar en un caso
sujeto activo el delito10. concreto la agravante de cometerse en
Coincidimos con tales afirma- la noche, la misma debe interpretarse
ciones, dado que durante la noche las teleolgicamente, esto es, debe deter-
posibilidades de defenderse de un ilcito minarse cul es la finalidad de la norma
disminuyen, as como la oportunidad para establecer dicha circunstancia como
de descubrir al malhechor, adems, el agravante; sobre el particular, considera-
agente tiene mayor espacio para fugarse mos lo siguiente:
y perpetrar el delito procurando la im- i. Durante la noche las personas tienen
punidad del mismo. menor capacidad de visualizacin
No compartimos el criterio del debido a la oscuridad.
maestro Salinas Siccha cuando afirma ii. Durante la noche un malhechor
que la frase durante la noche debe tiene mayores posibilidades para
fugarse, dado que las calles se en-
10 S S, Derecho penal. Parte especial, t.
II, ob. cit., p. 977. 11 Loc. cit.

Actualidad

cuentran poco transitadas y con poca cronolgico se ha materializado, toda
iluminacin. vez que el hecho ocurri a las 21:30
iii. En la noche una persona tiene menor aproximadamente, empero, las otras
capacidad para defenderse de una caractersticas no se han configurado,
accin delictiva (no puede observar al pues en atencin a las mximas de la
agente, dificultad para perseguirlo, etc.). experiencia, en una tienda, minimarket
o supermercado existe iluminacin su-
iv. En la noche el ladrn tiene mayores
ficiente para sustituir a la luz natural,
posibilidades de consumar el delito
as como suelen utilizarse mecanismos
(puede ocultarse para esperar a la vc-
de proteccin (cmaras de seguridad,
tima, puede huir con mayor facilidad,
etc.); por tanto, las posibilidades de
aprovechamiento de la oscuridad para
defensa de la vctima no se muestran
apoderarse del bien, etc.).
afectadas por el factor nocturno; as
CONCLUSIN MS IMPORTANTE tambin, el solo hecho de existir cma-
ras de seguridad debilita las posibilida-
Un hurto cometido durante la no- des de xito del sujeto agente, dado que
che, per se, no implica que se deba las posibilidades de ser descubierto son
agravar la pena a la conducta crimi- mayores y la garanta de impunidad se
nal, sino solo en la medida que di- ve limitada.
cho factor natural haya favorecido
la accin del agente y, adems, haya En tal caso, si bien el hecho (sus-
perjudicado a la vctima en sus me- traccin de una botella de algarrobina)
canismos de defensa. se produjo durante la noche, no se han
presentado las condiciones especficas
As las cosas, consideramos que para aplicar la agravante (oscuridad,
la finalidad de la norma al establecer mnimo riesgo para el agente, mayor
esta agravante consiste en la protec- facilidad para el apoderamiento), por lo
cin del patrimonio de las personas en cual, consideramos que no debi apli-
circunstancias que las posibilidades de carse dicha agravante al hecho cometido.
autoproteccin se ven debilitadas por De la misma opinin es el profesor
la carencia de luz. En atencin a ello, Pea Cabrera Freyre, al indicar:
para poder aplicar la agravante al delito
de hurto por haberse cometido durante Cuando estamos frente actos de sus-
la noche, adems del factor cronolgi- tracciones que toman lugar en centros
comerciales, tiendas, negocios, etc., en
co, deben verificarse las circunstancias el transcurso de la noche, al estar pro-
antes referidas: de esa manera, se habr vistos dichos lugares de una suficiente
cumplido con la finalidad de la norma. iluminacin, debe descartarse la presente
hiptesis de agravacin, pues no est ante
En ese orden, analizando el caso las condiciones que dicho factor natural
real planteado, tenemos que el factor ha de propiciar para el agente del delito y

Doctrina prctica
as poder apoderarse con mayor facilidad cer la comisin del ilcito o disminuir
del objeto material del delito12. los mecanismos de defensa para la
Esto es, en un supermercado, aun vctima.
cuando el ilcito se cometa en la noche, La comisin del delito de hurto
no se dan las condiciones de favorabi- durante la noche constituye una
lidad para el malhechor y de dificultad circunstancia agravante que aumenta
para la vctima. la sancin penal para el delito.
En atencin a lo expuesto, conside- La interpretacin literal o gramatical
ramos que un hecho ilcito patrimonial de la agravante durante la noche
(hurto) cometido durante la noche, per permitira aplicarla a cualquier ilcito
se, no implica que se deba agravar la cometido, atendiendo solo al factor
pena a la conducta criminal, sino solo natural.
en la medida que dicho factor natural La agravante durante la noche debe
haya favorecido la accin del agente y, interpretarse de forma teleolgica a
adems, haya perjudicado a la vctima efectos de poder validar y legitimar
en sus mecanismos de defensa. su aplicacin a un caso concreto.
7. Conclusiones 8. Referencias bibliogrficas

B-A T, Luis Miguel, Inter-
La pena aplicable al delito de hurto pretacin de la ley penal, en Derecho &
se agrava cuando concurren diversas Sociedad, vol. 20, Lima: 2008.
circunstancias que tienden a favore- P C F, Alonso Ral, Derecho
penal. Parte especial, t. II, 3.a ed., Lima:
Idemsa, 2015.
12 P C F, Derecho penal. Parte S S, Ramiro, Derecho penal. Parte
especial, t. II, ob. cit., p. 348. especial, t. II, 6.a ed., Lima: Grijley, 2015.

Actualidad
DOCTRINA PRCTICA
Doctrina prctica
Delito de omisin de actos funcionales

Lmites entre del derecho administrativo y el derecho penal
Csar Alejandro Franco Gonzales*

Universidad Peruana de Ciencias e Informtica
1. El delito de incumplimiento de deberes

2. Tipicidad objetiva: Elementos estructurales de la imputacin al tipo ob-
jetivo
3. Tipicidad subjetiva
4. Empleo abusivo de los tipos indeterminados en los delitos contra la ad-
ministracin pblica
5. Legislacin italiana
SUMARIO
6. Proyecto del Cdigo Penal

7. Comentario al caso concreto
8. Conclusiones
Caso hipottico penal en contra de los 3 integrantes del

comit evaluador (conformado por el
En una Convocatoria CAS del
director de Recursos Humanos como
2014, para cubrir algunas vacantes en
presidente; y el director general de
diversas reas de una institucin pblica Administracin y la directora del rea
por el periodo de un ao, la Procuradu- Usuaria, como miembros), imputn-
ra a cargo de dicha institucin, luego de doles el delito contra la administracin
dos aos, procede a formular denuncia pblica-omisin de actos funcionales.
Sostiene la denuncia que, luego de la
* Abogado por la Universidad Nacional Mayor verificacin posterior realizada por el
de San Marcos. Magster con mencin en rgano de Control Institucional del
Ciencias Penales y estudios de doctorado en la Ministerio, se descubri que algunos
Universidad Nacional Mayor de San Marcos.
Docente en la Universidad Peruana de Ciencias postulantes contratados haban mentido
e Informtica. en los documentos presentados en su

Doctrina prctica
hoja de vida para acreditar el perfil re-
querido. La imputacin concreta es que RESUMEN
los denunciados suscribieron cinco con-
El autor realiza un anlisis dogmtico del
tratos CAS en los que los beneficiarios o delito de omisin de actos funcionales,
contratados no cumplan realmente con destacando sus principales falencias
los requisitos exigidos en el perfil de la producto de una tcnica legislativa defec-
convocatoria respectiva, omitiendo de tuosa. Para superar tales dificultades en la
esta manera, los denunciados, conforme prctica judicial, considera que se debe
recurrir a los principios de fragmentarie-
a sus obligaciones, de exigir a los postu- dad, ultima ratio y mnima intervencin
lantes, en su oportunidad, la presentacin del derecho penal.
de la documentacin sustentatoria de sus Palabras clave: Administracin pblica
respectivas hojas de vida, lo que, a criterio / Incumplimiento de deberes / Omitir /
de la Procuradura, habra ocasionado Rehusar / Retardar
un perjuicio econmico de S/ 704, 200
soles en agravio del Estado (monto equi-
ABSTRACT
valente a los sueldos cancelados a dichos
servidores por sus servicios realmente The author makes a dogmatic analysis of
prestados durante el periodo cuestiona- the crime of omission to perform public
do). Se anota como dato adicional que, functions, pointing out its principal flaws
product of a defective legislative technic. To
luego de vencido el periodo cuestionado overcome such difficulties in the judicial
(un ao), la referida institucin pbli- practice, he proposes to apply the principles
ca ya haba renovado los contratos de of fragmentation, last resort, and minimum
trabajo de los referidos servidores y es intervention of criminal law.
ms, algunos de ellos, a la fecha de la Keywords: Public administration /Non-
denuncia an seguan laborando en la fulfillment of duties / Omit / Refuse / Delay
institucin. A continuacin proceder Title: Crime of omission to perform public
functions. Boundaries between administra-
a establecer algunos criterios, los cuales, tive law and criminal law
conforme su desarrollo, dejarn sentada
nuestra posicin al respecto.
Recibido: 06-06-16
1. El delito de incumplimiento de de- Aprobado: 04-07-16
beres Publicado online: 01-08-16
El delito de incumplimiento de
deberes1 dentro de la administracin
fragmento de la delincuencia funcional2,
pblica debe ser entendido como un
1 Este es el nomen iuris que le vamos a dar en el 2 El binomio funcionario-delincuente ha existi-

presente artculo al tipo penal del art. 377 del do siempre en todas las pocas de la historia. Por
CP (delito de omisin, rehusamiento o demora ello se ha dicho alguna vez que, donde hubo una
de actos funcionales). fuente de poder econmico y poltico, existi

Actualidad

especficamente como un delito de del captulo de los delitos contra la
abuso funcional, el cual, al tener como administracin pblica cometidos por
mbito de comisin la administracin funcionarios pblicos sancionando a el
pblica, constituye una variedad de los funcionario pblico que, ilegalmente,
delitos de infraccin de deber contem- omite, rehsa o retarda algn acto de su
plados en nuestra legislacin. En nuestro cargo, con pena privativa de la libertad
pas se encuentra regulado en el artculo no mayor de dos aos y con 30 a 60 das
377 del Cdigo Penal peruano3, dentro multa. El 23 de noviembre del 2015
se incorpor una agravante creando el
segundo prrafo. En ella se establece
esta clase de criminalidad. Vid. B,
Jorge Eduardo, La responsabilidad penal del que la sancin ser de dos a cinco aos
funcionario pblico en el rea de la administra- de pena privativa de la libertad cuando
cin. Abuso de poder poltico y econmico, citado la omisin, rehusamiento o demora de
por R A, Luis Miguel, Delitos contra actos funcionales est referido a una
la administracin pblica, Lima: Jurista, 2009,
p. 330. solicitud de garantas personales o caso
3 Ni en Espaa, ni en Colombia se regula esta de violencia familiar4, lo que nos parece
figura indeterminada. Espaa (art. 408) regula un exceso punitivo.
el tipo especfico de omisin del deber de perse-
guir delitos. Colombia, por su parte (art. 416),
regula el delito de abuso de autoridad por acto dar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de
arbitrario e injusto. En ambos casos, solo se ofcio, ou pratic-lo contra disposio expressa
sanciona con multa y prdida del cargo. En Ar- de lei, para satisfazer interesse ou sentimento
gentina (art. 249), pese a tener similar figura que pessoal.
la peruana, nicamente se sanciona con multa 4 Conforme a la Ley N. 27785, Ley Orgnica del
e inhabilitacin (el funcionario pblico que Sistema Nacional de Control y de la Contralora
ilegalmente omitiere, rehusare hacer o retardare General de la Repblica, los funcionarios y ser-
algn acto de su oficio). Bolivia (art.154) tiene vidores pblicos incurren en responsabilidad
idntica figura que la peruana sancionando con administrativa funcional cuando contravienen el
reclusin hasta de dos aos al funcionario p- ordenamiento jurdico administrativo y las nor-
blico que ilegalmente omitiere, rehusare hacer, mas internas de la entidad a la que pertenecen
o retardare algn acto propio de su funcin. o cuando en el ejercicio de sus funciones hayan
Venezuela (art. 207), por su parte, tiene un tipo desarrollado una gestin deficiente, de manera
penal muy particular que sanciona con multa que la 9.a disposicin final de la misma define
a todo funcionario pblico que bajo cualquier como responsabilidad administrativa funcional,
pretexto, aunque fuere el del silencio, oscuridad, a aquella en la que incurren los servidores y
contradiccin o insuficiencia de la ley, omita o funcionarios por haber contravenido el orde-
rehse cumplir algn acto de su ministerio. namiento jurdico administrativo y las normas
Ecuador (art. 249) por su parte sanciona con internas de la entidad a la que pertenecen, o,
multa a el funcionario pblico a quien corres- incurran en el ejercicio de sus funciones en
ponda, como a tal, el cumplimiento y ejecucin una gestin deficiente; la responsabilidad civil
de una ley, reglamento u orden superior que es aquella en la que incurren los funcionarios
legalmente se le comunique, no lo cumpla y y servidores pblicos, que por su accin u
ejecute, o no lo haga cumplir y ejecutar, en su omisin, en el ejercicio de sus funciones, hayan
caso, por morosidad, omisin o descuido. Por ocasionado un dao econmico a su Entidad
ltimo, Brasil (art. 319) sanciona con pena de o al Estado, incumpliendo sus funciones, por
hasta un ao y multa al funcionario que retar- dolo o culpa; la responsabilidad penal es aquella

Doctrina prctica
secuencia, estn excluidos el servidor
SABA USTED QUE?
o empleado pblico, el auxiliar o el
El delito de incumplimiento de de- asistente pblico6. Otra caracterstica
beres es un delito compuesto, por es que el agente mantiene vinculacin
cuanto la conducta delictiva des- con la administracin pblica, mediante
crita en el tipo penal contiene tres deberes legales preexistentes de cuida-
verbos rectores (omitir, rehusar y do, proteccin y fomento de valores
retardar), los cuales no son conver- integrantes del bien jurdico penal, ad-
gentes. En consecuencia, para su
consumacin, basta que el agen- ministracin pblica7; esto es, asegurar
te haya incurrido en uno de ellos, el correcto y regular desenvolvimiento
razn por la que, para su anlisis, de la administracin pblica8. Tal como
se deber atender a la naturaleza lo sostiene el maestro Rojas Vargas, en
verbo en particular y los hechos del el abuso de autoridad, del cual forma
caso concreto. parte el delito en comento, no interesa
la afectacin del patrimonio pblico
del Estado, ni de los particulares, los
2. Tipicidad objetiva: Elementos es- cuales de existir, no agregan ni restan
tructurales de la imputacin al tipo
de contenido de tipicidad a esta figura9.
objetivo
Al respecto, se debe tener en cuenta
El sujeto activo, tal como el tipo
que en la doctrina penal se distinguen
penal expresamente lo exige, solo puede
dos mbitos en la relacin entre los
ser un funcionario pblico5, en con-
funcionarios y la administracin p-
blica: un mbito interno referido a la
en la que incurren los servidores o funcionarios
pblicos que en ejercicio de sus funciones han
efectuado un acto u omisin tipificado como Fidel, Derecho penal. Estudios fundamentales de
delito. la parte general y especial, Lima: Gaceta Jurdica,
2013, pp. 223-236.
5 Este elemento normativo funcionario p-
blico, siguiendo al doctor Rojas Vargas, no 6 R V, Fidel, Delitos contra la adminis-
debe ser entendido en el sentido del concepto tracin pblica, 3.a ed., Lima: Grijley, 2002, p.
administrativo (el cual, para adquirir el estatus 163.
de tal, requiere de cuatro requisitos: el ttulo, 7 R V, Fidel, Manual operativo de los
es decir, el nombramiento; la investidura, la delitos contra la administracin pblica cometidos
entrega de credenciales; el ejercicio funcional por los funcionarios pblicos, Lima: Nomos &
y remuneracin), sino de manera amplia, Thesis, 2016, p. 73.
extendindose como tal, a los sujetos que sin 8 Respecto de la determinacin del bien jurdico
hallarse incorporados formalmente a la adminis- protegido, esta posicin ha tenido importante
tracin pblica, cumplen parcialmente de modo nivel de recepcin en la doctrina nacional
accidental o con cierta permanencia con ejercitar debido a la influencia argentina e italiana. Vid.
actos propios de alguna funcin pblica, por R A, Delitos contra la administracin
lo que debe tenerse presente para su aplicacin, pblica, ob. cit., p. 256.
en consecuencia, la definicin contenida en el 9 R V, Manual operativo de los delitos
art. 425 (modo genrico) y manera particular, contra la administracin pblica cometidos por
los arts. 386 y 392 del CP. Vid. R V, los funcionarios pblicos, ob. cit., p. 123.

Actualidad

organizacin misma de la Administra- tres verbos rectores (omitir, rehusar y
cin (deberes del cargo) y un mbito retardar), los cuales no son convergentes.
externo donde el funcionario entre en En consecuencia, para su consumacin,
relacin con los ciudadanos, realizando basta que el agente haya incurrido en
actividades referidas a los fines institu- uno de ellos, razn por la que, para su
cionales que la Constitucin atribuye a anlisis, se deber atender a la naturaleza
la administracin pblica. Solamente verbo en particular y los hechos del caso
este ltimo mbito es el que circunscribe concreto.
las acciones funcionales relevantes para La doctrina nacional en su con-
efectos penales: el mbito interno solo junto13 coincide respecto de la consu-
puede tener relevancia disciplinaria10. macin, es decir, que nos encontramos
El sujeto pasivo es la administracin frente a un delito compuesto de mera
pblica, representado por la dependen- actividad, el cual se perfecciona sin ne-
cia u organismo del Estado en la cual cesidad de que se produzca un resultado
se materializ la conducta del agente. material o perjuicio para un tercero. Ello
Coincido con el doctor Salinas Siccha resulta obvio si nos ceimos a una inter-
cuando sostiene que no hay una explica- pretacin literal del tipo penal, aunque a
cin razonable para excluir al perjudica- nuestro criterio, este tema an requiere
do directo en sus derechos como sujeto de un mayor anlisis si lo que pretende
pasivo-agraviado y, por tanto, participar es una mejor tcnica legislativa. Final-
en el proceso como tal11. mente, debe anotarse que la aplicacin
Adems, resulta obvio que nos en- del presente tipo penal es de naturaleza
contramos frente a un delito especial o subsidiaria, por ello, si es que la conducta
de infraccin de deber propio, por cuanto revela una cierta especificacin de la
justamente la lesin del deber especial conducta, deber optarse por la figura
fundamenta la punibilidad12. Por otro especial14.
lado, debemos sealar que es un delito
2.1. Desarrollo de los verbos rectores
compuesto, por cuanto la conducta de-
lictiva descrita en el tipo penal contiene Respecto de los verbos rectores,
debe entenderse por omitir15 el abstener-
10 D G C, Miguel e Ins
O N citados por A V- 13 Abanto Vsquez, Salinas Siccha, Rojas Vargas,
, Manuel, Los delitos contra la administra- Retegui Snchez, Pea Cabrera.
cin pblica en el Cdigo Penal peruano, 2.a ed., 14 P C F, Alonso, Derecho penal.
Lima: Palestra, 2003, p. 13. Parte especial, t. V, 2.a ed., Lima: Idemsa, 2013,
11 S S, Ramiro, Delitos contra la admi- p. 248.
nistracin pblica, 3.a ed., Lima: Grijley, 2014, 15 No puede tratarse de cualquier tipo de omisin
p. 204. funcionarial, debe importar una actuacin
12 V T, Felipe, Derecho penal. funcional de cierta relevancia, cuya repercusin
Parte general, 2.a reimp. de la 1.a ed. (2006), signifique una afectacin al servicio que debe
Lima: Grijley, 2007, p. 307. brindar la administracin pblica, lesionando

Doctrina prctica
se de manera consciente y voluntaria a el tercer supuesto de configuracin del
realizar dentro del plazo de ley, un acto ilcito en referencia: retardar.
funcional determinado al cual el agente Consideramos que, para los efectos
legalmente se encuentra obligado. Tam- de determinar la tipicidad de la conduc-
bin se puede omitir un acto funcional ta, el operador jurdico deber tener en
cuando el agente dolosamente realiza cuenta que el funcionario deber haber
el acto, dentro o fuera del plazo de ley, tenido la capacidad fctica-jurdica-nor-
pero en la forma no debida16. El segundo mativa y concreta de poder realizar ya sea
verbo rehusar, a diferencia de la omi- el acto omitido, retardado o rehusado y
sin, exige previamente, como elemento que este le sea exigible como acto propio
del tipo penal para que se materialice la de la funcin o cargo especficamente
procedibilidad de la accin penal17, el desempeado, previamente regulado
requerimiento o intimacin formal al por ley como deber funcional.
agente para el cumplimiento del acto
debido. Se entiende que este requeri- A nuestro criterio, los verbos rec-
miento se efecta vencidos los plazos tores, en el orden omitir, retardar y
legales, o, cuando an no vencido estos, rehusar, denotan un nivel cuantitativo
existan las condiciones necesarias y la de menor a mayor afectacin al bien
obligacin legal para que el funcionario jurdico protegido y, en consecuencia,
cumpla con realizar sus deberes omitidos de reprochabilidad de la conducta penal.
o retardados. As, penalmente sera ms reprobable la
conducta del agente que ha rehusado
Atendiendo a que casi todos los cumplir un deber inherente a su cargo,
actos de administracin pblica contem- de aquel que simplemente lo ha omitido
plan un plazo legal para el cumplimiento o retardado. Por otro lado, a nuestro
del deber funcional, su omisin en la criterio, los tres verbos rectores omi-
oportunidad fijada por ley18 constituye tir, retardar y rehusar se encontraran
comprendidos en un verbo ms amplio:
incumplir19. As, omitir es el incumpli-
los intereses comunitarios. Vid. P C miento mediante la inaccin u omisin
F, Derecho penal. Parte especial, t. V, ob. del agente; retardar es el incumplimiento
cit., p. 247.
16 A V, Los delitos contra la adminis-
tracin pblica en el Cdigo Penal peruano, ob.
cit., p. 278 19 Por su parte, Carlos Creus seala que las tres
acciones tpicas previstas denotan omisiones;
17 Vase el Exp. N. 3071-2001-Puno, en S
en dos de ellas, la estructura omisiva es clara
S, Nelson, Delitos contra la administra-
(omitir, retardar); la otra, requiere una activi-
cin pblica. Jurisprudencia penal, Lima: Jurista,
dad (rehusar) que, al ser corroborada por una
2004, p. 108.
inactividad, viola el mandato que impone la
18 A V, Los delitos contra la adminis- realizacin de una determinada conducta Vid.
tracin pblica en el Cdigo Penal peruano, ob. C, Carlos, Derecho penal. Parte especial, t.
cit., p. 195. II, 6.a ed., Buenos Aires: Astrea, 1998, p. 253.

Actualidad

dentro de los plazos legales y rehusar es se sobreentiende que nos encontramos
el incumplimiento expreso y manifiesto frente a un tipo doloso y, cuando lo que
de cumplir con el deber inherente a su se pretende con ella es delimitar los con-
cargo. tornos y caractersticas de la conducta
finalmente prohibida, no aporta nada y
2.2. Anlisis crtico de la estructura del resulta inocuo e insuficiente, por cuanto
tipo objetivo lo nico que hace es trasladar el anlisis
La antijuridicidad califica una con- de la antijuridicidad, al de la tipicidad .
22
ducta como contraria al derecho, es un En efecto, conforme a la dogmtica

predicado de la misma, una cualidad o penal de la cual no se encuentra exenta
propiedad que se le atribuye a la accin el delito en comento, resulta obvio que,
tpica para precisar que es contraria al para la configuracin del injusto en el
ordenamiento jurdico. As, la conducta delito de incumplimiento de deberes
tpica y antijurdica se convierte en el funcionales, no deber existir ninguna
injusto, el cual es un sustantivo20. En causa de justificacin que ampare al fun-
ese orden de ideas, si bien es cierto cionario que haya omitido, retardado o
conforme lo expresa el maestro Rojas rehusado una funcin propia de su cargo.
Vargas con el trmino ilegalmente, De ser as, su conducta carecera de rele-
regulado como requisito normativo vancia penal por encontrarse arreglada al
para la configuracin del tipo penal de ordenamiento jurdico, si bien es cierto
incumplimiento de funciones, el legis- tpica, no antijurdica. Sin embargo, con
lador ha querido enfatizar la gravedad el elemento ilegalmente adicionado
del comportamiento del agente, quien como requisito de la tipicidad objetiva,
orienta dolosamente su conducta en el dolo se extiende al conocimiento y
la inobservancia de lo ordenado por la voluntad de la antijuridicidad misma de
ley en el desempeo de sus actos fun- la conducta23, siendo que la estructura
cionales, diferencindolos de aquellos
comportamientos que resulten por 22 Carlos Creus refiere que ilegalidad es un
culpa del funcionario21. Sin embargo, a elemento normativo del tipo que hace avanzar
nuestro criterio, este elemento normati- la antijuridicidad, descartando la tipicidad, no
vo resulta innecesario para distinguir el solo en los casos en los que la reglamentacin
no impone la obligacin de realizar el acto, sino
actuar culposo del agente, por cuanto tambin en todos aquellos en que el autor deja
de obrar justificadamente por cualquier causa.
Vid. C, Derecho penal. Parte especial, t. II,
20 V T, Derecho penal. Parte ob. cit., p. 253.
general, ob. cit., p. 530. 23 As, Pea Cabrera Freyre, desarrollando el
21 Rojas Vargas agrega que ilegalidad debe ser tipo subjetivo del injusto, refiere que la esfera
entendida como ilegitimidad, lo que a nuestro cognoscitiva del dolo ha de abarcar todos los
criterio convierte an en ms indeterminado el elementos constitutivos del tipo penal, es decir la
tipo penal. Vid. R V, Delitos contra la ilegalidad de la omisin, retardo o rehusamiento
administracin pblica, ob. cit., p. 196. de actuacin funcionarial. Vid. P C

Doctrina prctica
del delito, en la prctica, tendra solo ciendo con exigir en el tipo objetivo del
dos niveles: tipicidad y culpabilidad. homicidio ilegal puesto como ejemplo, es
Ello nos parece un error que debe ser adelantar el anlisis de la antijuridicidad
subsanado. de la conducta, al anlisis de la tipicidad
misma, sin aportar, sin embargo (como
sucede en el delito de incumplimiento
IMPORTANTE
de deberes), ningn elemento adicional
Los verbos rectores, en el orden a la conducta propiamente dicha de
omitir, retardar y rehusar, matar (siguiendo con el ejemplo),
denotan un nivel cuantitativo de como sera matar mediante veneno,
menor a mayor afectacin al bien con crueldad, etc. En consecuencia, a
jurdico protegido y, en consecuen- nuestro criterio, el trmino ilegalmente,
cia, de reprochabilidad de la con- exigido como elemento normativo del
ducta penal. As, penalmente sera
ms reprobable la conducta del tipo penal objetivo, en el presente caso
agente que ha rehusado cumplir un no efecta ningn aporte delimitativo
deber inherente a su cargo, de aquel en la estructura de la conducta misma.
que simplemente lo ha omitido o En ese orden de ideas, consideramos
retardado.
que el tipo penal en comento tiene una
psima estructura, por cuanto estos
As, trasladando la tcnica legislativa tres verbos, tal como estn redactados,
utilizada por el legislador en el art. 377 resultan amplios e indeterminados al no
al art. 106 del CP, el homicidio bsico regularse las circunstancias especficas en
debera estar regulado de la siguiente ma- las que los mismos adquiran relevancia
nera: el que mata a otro ilegalmente ser penal, ms an si no se exige resultado.
sancionado con una pena []. Luego, Error que se repite y, es ms, se agrava en
al momento de calificar la conducta de el nuevo Proyecto del Cdigo Penal al,
un polica que mata a un tercero, para adems de copiar y pegar el referido tipo
determinar la tipicidad de la conduc- penal, inexplicablemente incrementa la
ta, deberamos verificar la relacin de pena contemplada. Por ello, considera-
causalidad del resultado muerte con la mos que, para la interpretacin de este
conducta del agente y, adems, si en tipo penal, el operador jurdico deber
esta ltima no concurre ninguna causa hacerlo de manera muy restrictiva aten-
de justificacin, queda pendiente nica- diendo estrictamente a los principios de
mente el anlisis de la culpabilidad. Con fragmentariedad y mnima intervencin
esta errada tcnica legislativa (inexistente del derecho penal.
para el delito de homicidio), podemos
verificar que lo nico que estara ha- 3. Tipicidad subjetiva
F, Derecho penal. Parte especial, t. V, ob. Estamos frente a un delito doloso,

cit., p. 253. el cual requiere para su configuracin

Actualidad

el dolo directo, ya que no tolera el dolo mitido que algunos operadores jurdicos
eventual ni mucho menos la culpa. Con- puedan formular denuncias penales ante
forme la doctrina nacional, requiere el Ministerio Pblico, efectuando una
que el autor conozca que el acto que interpretacin extensiva del contenido
omite, retarda o rehsa, es propio de de la conducta criminal reprimida en el
su funcin, que tal incumplimiento es mismo, sin tener en cuenta que:
ilegal y que tenga, adems, la posibili-
Cuando los tipos penales describen ac-
dad de actuar, ya que si no le es posible ciones u omisiones mediante el uso del
realizar el acto no se le podr imputar lenguaje, bajo rangos de una aceptable
el hecho24. determinacin jurdico conceptual o de
una relativa y razonable indeterminacin
racional de los alcances de los significados
4. Empleo abusivo de los tipos inde- penales, es deber del operador jurdico
terminados en los delitos contra la ajustar sus valoraciones de tipicidad al
administracin pblica principio de legalidad y no extraviar los
usos y prcticas de la interpretacin para
Siguiendo al doctor Fidel Rojas
forzar subsunciones tpicas que satisfagan
Vargas, debemos sealar que, pese a que intereses polticos, mediticos o de presin
resulta imposible redactar un cdigo mltiple26.
que compendie un catlogo casustico
que comprenda la compleja gama de En ese sentido, consideramos que
comportamientos criminales (as, tratar los tipos penales indeterminados, frente
de cumplir el mandato constitucional a un hecho concreto que tenga como
que establece que los delitos deben estar base actos administrativos, deben inter-
expresa e inequvocamente descritos en pretarse estrictamente bajo los principios
el tipo legal), tanto la doctrina como la rectores de fragmentariedad, ultima ratio
jurisprudencia han aceptado y estable- y la mnima intervencin del derecho
cido que los tipos penales deben tener penal27. As, en el caso concreto:
cierto margen flexible y razonado de La vulneracin tiene que consistir en una
indeterminacin. Sin embargo, en los afectacin considerable que permita dife-
delitos contra la administracin pbli- renciarla cuantitativamente y cualitativa-
ca delitos funcionales el legislador mente de las infracciones administrativas.
se ha excedido de este ltimo criterio,
recurriendo al empleo abusivo de tipos 26 Ibid., p. 30.
indeterminados25. Esto ltimo ha per- 27 No todos los actos funcionales realizados por
los sujetos considerados como funcionarios
pblicos puede interesar al derecho penal, dado
24 D, Edgardo Alberto, Delitos contra la que este, como el instrumento ms grave, ms
administracin pblica, 2.a ed., Buenos Aires: lesivo para las libertades de los ciudadanos, debe
Rubinzal-Culzoni, 2008, p. 202. guiarse por el principio de la mnima interven-
25 R V, Manual operativo de los delitos cin. Vid. A V, Los delitos contra
contra la administracin pblica cometidos por la administracin pblica en el Cdigo Penal
los funcionarios pblicos, ob. cit., p. 31. peruano, ob. cit., p. 13.

Doctrina prctica
Vulneracin que no en todos los casos que el delito ha quedado consumado30.
va a significar afectacin material al bien Si bien es cierto que esta apreciacin
jurdico, pues llega a satisfacerse con su
sola puesta en peligro, en tanto se penaliza
obedece a una correcta interpretacin
ya en el nivel de tentativa del delito y se literal del tipo penal, consideramos que
criminalizan y sancionan tipos delictivos al mismo tiempo revela sus falencias, por
de peligro abstracto y concreto28. ello, atendiendo a que nos encontramos
frente a un tipo penal ampliamente
Lo antes sealado cobra vital im- abierto e indeterminado, en aras de fijar
portancia si tenemos en cuenta que Sa- un lmite, una valla, una demarcacin
linas Siccha, como toda la doctrina na- para distinguir las simples infracciones
cional, sostiene que las tres modalidades administrativas de las conductas que
delictivas del delito de incumplimiento tienen una relevancia penal, mientras
de deberes funcionales omitir, no ocurra su modificacin, el Ministerio
rehusar y retardar constituyen Pblico al calificar una denuncia penal
un delito de simple o mera actividad29, o el juzgador al momento de resolver
el cual se perfecciona sin necesidad de debern establecer, en el caso concreto,
que se produzca un resultado o perjuicio la existencia de una afectacin real, con-
para tercero, bastando con verificarse la creta y cierta al bien jurdico protegido
omisin, el rehusamiento o el retardo para evitar de esta manera sendas injus-
de los actos funcionales para considerar ticias. As, por ejemplo, en el caso de
un magistrado que por su excesiva carga
judicial y falta de apoyo logstico, entre
28 R V, Manual operativo de los delitos dos grupos de expedientes plenamente
contra la administracin pblica cometidos por identificados ha elegido dar prioridad
los funcionarios pblicos, ob. cit., p. 33. y trabajar primero a un grupo de ellos,
29 Tal como sostiene el doctor Felipe Villavicen-
cio, la distincin entre los delitos de resultado omitiendo y retardando consciente y
y delitos de actividad puede llevar muchas veces voluntariamente de pronunciarse del
a confusiones, cuando en los segundos se con- grupo de expedientes postergados o ha-
sidera a la accin misma como una clase de re- cindolo posteriormente fuera del plazo
sultado, puesto que toda accin es un impulso
de la voluntad del sujeto activo, afirmndose en legal, se encontrara incurso automti-
ese sentido que siempre todo delito va a tener camente y sera penalmente responsable
un resultado. Sin embargo, para distinguirlos del delito en comento. Lo que resulta
correctamente, hay que precisar que cuando
se habla de los delitos de resultado, se alude
injusto31.
por este ltimo concepto, a una modificacin
material del mundo exterior. Por otro lado, 30 S S, Delitos contra la administracin
cuando baste para la consumacin del delito, pblica, ob. cit., p. 205.
con la realizacin de una conducta prohibida, 31 El pensamiento jurdico moderno reconoce
nos encontramos frente a un delito de mera que el objetivo inmediato y primordial del
actividad. Vid. V T, derecho penal radica en la proteccin de bienes
Derecho penal. Parte general, ob. cit., pp. 309 jurdicos esenciales al individuo, orientada
y 310. por los principios fundamentales de la dignidad

Actualidad

El derecho penal es legtimo en las deben ser incorporados en los cdigos
infracciones ms graves y como recurso penales. Existen lmites derivados del
principio de ultima ratio o del carcter
extremo32. En ese orden de ideas, la fragmentario del derecho penal, que aun
sola infraccin de un deber especial no es cuando no estn expresamente recogidos
suficiente, se necesita la concurrencia de en la norma, tal como ocurre con el Cdigo
otros elementos objetivos y subjetivos. Penal peruano, son de estricta observancia
La punibilidad de un delito no puede no solo por parte del legislador, sino tam-
bin por los jueces, quienes en observancia
agotarse en la infraccin de la norma o de tales principios deben coadyuvar en la
del deber especial, pues aquella requiere tarea de delimitar los hechos con relevancia
tambin un contenido material definido penal de aquellos que no la tienen34.
por la lesin o puesta en peligro del bien
El carcter fragmentario del dere-
jurdico por el tipo penal33. Por ello se
cho penal evidencia que, debido a la
requiere una urgente modificacin para
gravedad del control penal, no es posible
afinar el tipo en comento, por cuanto, tal
que sea utilizado frente a toda situacin
como lo seala mi maestro sanmarquino
lesiva del bien jurdico, sino que se debe
Urquizo Olaechea:
tener en cuenta hechos muy determina-
El poder estatal no dispone de una discre- dos y especficos. Tal carcter tiene como
cin absoluta al momento de determinar finalidad evitar la paralizacin de la vida
cules son los comportamientos que, social, situacin que se generara si es
mediante un proceso de criminalizacin,
que se quisiera otorgar una amplia ac-
cin a la actividad punitiva del Estado35.
humana, de la personalidad e individualizacin
de la pena, de la humanidad, de la insignifican-
cia, de la culpabilidad, de la intervencin penal 5. Legislacin italiana
legalizada, de la intervencin mnima y de la
fragmentariedad. Vid. R P, Luiz, Bien Nuestras apreciaciones esbozadas
jurdico-penal y Constitucin, Lima: Ara, 2010, tendrn una mejor comprensin si
p. 63. consideramos que en Espaa este tipo
32 P, Cornelius, El derecho penal penal no existe y en Italia, con una
alemn: Fragmentario? Subsidiario? Ultima
ratio? Reflexiones sobre la razn y lmites de mejor redaccin, el artculo 328 del
los principios limitadores del derecho penal, Cdigo Penal italiano regula el delito de
p. 434, citado por U O, Jos, incumplimiento de deberes funcionales,
Lmites al derecho penal, en G O- advirtiendo de su lectura que el tipo
, Enrique; Luis G M; Enrique
P R; M.a ngeles R M- penal objetivo, observando al principio
; Carlos S G y Jos U
O (eds.), Dogmtica del derecho penal 34 U O, Jos, Lmites al derecho
material y procesal y poltica criminal contempor- penal, art. cit., pp. 153 y 154. (El resaltado es
neas. Homenaje a Bernd Schnemann por su 70. agregado).
aniversario, t. I, Lima: Gaceta Jurdica, 2014, p. 35 B R, Juan, El derecho penal sub-
134. jetivo y su lmites, p. 549, citado por U
33 S S, Delitos contra la administracin O, Jos, Lmites al derecho penal, art.
pblica, ob. cit., p. 18. cit., p. 136.

Doctrina prctica
de la mnima intervencin del derecho limitado a reproducirla en su artculo
penal, delimita de manera adecuada los 561, peor an, incrementando la pena
contornos de la conducta prohibida a cinco aos, inhabilitacin y multa, lo
dentro de un marco de necesidad y que nos parece un exceso si se tiene en
legitimidad punitiva. As, el Rifiuto di cuenta que an no se ha considerado
atti dufficio. Omissione, sanciona al: la agravante de los casos de violencia
familiar adicionados recientemente en
Il pubblico ufficiale o lincaricato del pub-
blico servizio, che indebitamente rifiuta un
la Ley N. 30364.
atto dellufficio che, per ragioni di giustizia o
di sicurezza pubblica, o di ordine pubblico o CONCLUSIN MS IMPORTANTE
di igiene e sanit, deve essere compiuto senza
ritardo, punito con la reclusione da sei mesi En aras de fijar un lmite para dis-
a due anni. Fuori dei casi previsti dal primo tinguir las simples infracciones ad-
comma, il pubblico ufficiale o lincaricato di
ministrativas de las conductas que
un pubblico servizio, che entro trenta giorni
dalla richiesta di chi vi abbia interesse non
tienen una relevancia penal, mien-
compie latto del suo ufficio e non risponde tras no ocurra su modificacin, el
per esporre le ragioni del ritardo, punito Ministerio Pblico al calificar una
con la reclusione fino ad un anno o con la denuncia penal o el juzgador al mo-
multa fino a lire due milioni. Tale richiesta mento de resolver deber estable-
deve essere redatta in forma scritta ed il tercer, en el caso concreto, la existen-
mine di trenta giorni decorre dalla ricezione cia de una afectacin real, concreta
della richiesta stessa36. y cierta al bien jurdico protegido
para evitar de esta manera sendas
6. Proyecto del Cdigo Penal injusticias.
Por eso, nos causa extraeza que

el Proyecto del Cdigo Penal, lejos de 7. Comentario al caso concreto
eliminar o mejorar el art. 377, se ha Por las razones ampliamente ex-
puestas, consideramos que en el caso
36 El funcionario pblico o la persona encargada
del servicio pblico, que se niega indebidamente
en concreto planteado en la introduc-
a un acto propio de su oficio que, por razones de cin del presente artculo, la conducta
justicia o la seguridad pblica o el orden pblico incriminada no reviste de relevancia
o de la higiene y sanidad, debe ser cumplido penal por cuanto no se ha afectado el
sin retardo, ser castigado con prisin de seis
meses a dos aos. El funcionario o la persona bien jurdico penalmente protegido. Lo
encargada de un servicio pblico, que dentro de anterior constituye un tema que debe ser
los treinta das siguientes a la peticin de una analizado en el sistema administrativo
parte interesada no lleva a cabo el acto de su sancionador.
funcin y no responde a exponer los motivos de
la demora, ser reprimido con prisin de hasta
un ao o una multa de hasta dos millones de 8. Conclusin
liras. Esta solicitud debe hacerse por escrito y el
plazo de treinta das a contar desde la recepcin El delito de incumplimiento de
de la solicitud. (Traduccin a cargo del autor). deberes funcionales es un tipo penal

Actualidad

abierto e indeterminado; de infrac- P C F, Alonso, Derecho penal.
cin de deber propio y, por tanto, Parte especial, t. V, 2.a ed., Lima: Idemsa,
2013.
especial; de aplicacin subsidiaria;
R S, James, Delitos contra la
en su estructura, compuesto con administracin pblica en el Cdigo Penal,
tres verbos no convergentes; en su Lima: Jurista, 2015.
agotamiento, de mera actividad, R P, Luiz, Bien jurdico-penal y Cons-
que no requiere la produccin de un titucin, Lima: Ara, 2010.
resultado material o perjuicio para R A, Luis Miguel, Delitos contra la
tercero, de manera que esto ltimo administracin pblica, Lima: Jurista, 2009.
es una falencia que exige una urgente R V, Fidel, Delitos contra la adminis-
tracin pblica, 3.a ed., Lima: Grijley, 2002.
modificacin. Mientras tanto, debe
R V, Fidel, Derecho penal. Estudios
ser interpretado estrictamente bajo fundamentales de la parte general y especial,
los principios rectores de fragmen- Lima: Gaceta Jurdica, 2013.
tariedad, ultima ratio y la mnima R V, Fidel, Manual operativo de los deli-
intervencin del derecho penal. tos contra la administracin pblica cometidos
por los funcionarios pblicos, Lima: Nomos
& Thesis, 2016.
S S, Nelson, Delitos contra la
A V, Manuel, Los delitos contra la administracin pblica. Jurisprudencia penal,
administracin pblica en el Cdigo Penal Lima: Jurista, 2004.
peruano, 2.a ed., Lima: Palestra, 2003.
S S, Ramiro, Delitos contra la ad-
C R, Ley N. 27785: ministracin pblica, 3.a ed., Lima: Grijley,
Ley Orgnica del Sistema Nacional de Control 2014.
y de la Contralora General de la Repblica,
Lima: 23 de julio del 2002. U O, Jos, Lmites al derecho
penal, en G O, Enrique;
C, Carlos, Derecho penal. Parte especial, t. II, Luis G M; Enrique P-
6.a ed., Buenos Aires: Astrea, 1998. R; M.a ngeles R M;
D, Edgardo Alberto, Delitos contra la ad- Carlos S G y Jos U
ministracin pblica, 2.a ed., Buenos Aires: O (eds.), Dogmtica del derecho
Rubinzal-Culzoni, 2008. penal material y procesal y poltica criminal
M P, Carlos, Los delitos contra la admi- contemporneas. Homenaje a Bernd Sch-
nistracin pblica en el nuevo Cdigo Penal, nemann por su 70. aniversario, t. I, Lima:
Barcelona: Bosch, 2000. Gaceta Jurdica, 2014.
N V, Jos y Erika A V T, Felipe, Derecho penal.
M, Delitos contra la administracin Parte general, 2.a reimp. de la 1.a ed. (2006),
pblica, Lima: Ara, 2013. Lima: Grijley, 2007.

Actualidad
DOCTRINA PRCTICA
Doctrina prctica
Lavado de activos y delitos urbansticos
Miguel ngel Nez Paz*

Universidad de Huelva
1. Introduccin
SUMARIO
2. La reforma penal producida por la Ley Orgnica 5/2010: Los delitos contra
la ordenacin del territorio como agravantes del lavado de activos
3. Reflexiones finales
1. Introduccin de los ciudadanos, entre las posibles

Segn profundos estudios realiza- respuestas no se mencionaba de forma
dos aos pasados analizando los bar- expresa el blanqueo de capitales, por lo
que no pareca posible obtener una va-
metros de opinin realizados por el CIS
loracin exacta de la preocupacin por
durante cinco aos sobre cules eran los
este delito; sin embargo, la mayora de
tres principales problemas que subsistan
las opiniones expresadas y de las noticias
en Espaa a nivel de la preocupacin
encontradas en la prensa, en los cinco
aos estimados a las que hemos tenido
* Doctor honoris causa mltiple. Licenciado en acceso y que son citadas en el estudio, se
Derecho, diplomado en Criminologa y docto- venan refiriendo a asuntos de corrup-
rado en la Universidad de Salamanca (Espaa) cin poltica y urbanstica, y de forma
con la ms alta calificacin de sobresaliente cum directa o indirecta reenviaban a delitos
laude por unanimidad. Becario del Parlamento
Europeo en Pars y Estrasburgo; becario pre y de blanqueo de capitales que estaban
posdoctoral del Ministerio de Asuntos Exte- siendo juzgados o perseguidos por la
riores de Espaa y de la Agencia Espaola de Polica Nacional y la Guardia Civil.
Cooperacin Internacional en Estados Unidos
(UCLA) y Mxico (UNAM y Anhuac); becario Coincido plenamente en reconocer
del Servicio Alemn de Intercambio Acadmico que resulta un hecho incontestable y va-
(DAAD) en la Universidad Ludwig Maxi- lorado por la criminologa actual que la
millians de Mnich (Alemania). Catedrtico
acreditado de Derecho Penal en la Universidad relacin entre urbanismo y blanqueo de
de Huelva (Espaa). capitales se ha convertido desde hace ya

Doctrina prctica
algn tiempo en una constante repetida
desde el punto de vista delincuencial y RESUMEN
desde la frustracin y desencanto de
Resulta un hecho irrebatible que la
ciudadano observador y sufriente. relacin entre urbanismo y lavado (blan-
Aparte de esta valoracin inicial, queo) de capitales se ha convertido desde
hace ya algn tiempo en una constante
es cierto que evidentemente, como ya
delincuencial. La preocupacin al res-
hemos tenido ocasin de profundizar pecto, del resto de delitos que generan
en este y en otros estudios anteriores, el lavado, no representa una cifra sig-
el blanqueo de capitales puede tener nificativamente alta, si se compara con
su origen en muchos delitos (trfico de las que refieren delitos de blanqueo con
origen en la corrupcin, el fraude y el
personas, de armas, redes organizadas narcotrfico.
de compraventa de vehculos, etc.). Sin Palabras clave: Corrupcin / De-
embargo, la preocupacin al respecto no recho penal espaol / Lavado de
representa una cifra significativamente activos / Ordenacin del territorio /
alta, si se compara con las que refieren Urbanismo
delitos de blanqueo con origen en la
corrupcin, el fraude y el narcotrfico. ABSTRACT
Pues bien, el trmino corrupcin
englobara en una perspectiva general It is undeniable that the relationship bet-
ween urbanism and money laundering has
la ms particular referida a los delitos become in a criminal constant. The other
contra la ordenacin del territorio que crimes that generate this laundering does
nos ocupan. not represent a significantly high figure
compared with referring laundering offenses
En realidad, la corrupcin urba- arising from the corruption, fraud and drug
nstica es un trmino genrico que trafficking.
suele usarse para abarcar una multitud Keywords: Corruption / Spanish criminal
de infracciones administrativas o delitos law / Money laundering / Urban planning
/ Urbanism
(contra la ordenacin del territorio, pre-
Title: Money laundering and urban crimes
varicacin, cohecho, falsedad documen-
tal, malversacin de caudales pblicos,
trfico de influencias, negociaciones Recibido: 27-06-16
prohibidas a autoridades y funcionarios
Aprobado: 01-07-16
pblicos, delito fiscal, entre otros).
Publicado online: 01-08-16
Demostrado, pues, que se trata de
un asunto de notable importancia en la
opinin pblica y la inquietud social,
esta idea, viene decidiendo que operen
Garca Magna y Cerezo Domnguez
nuevas Unidades de la Guardia Civil
ponen de manifiesto cmo, desde mar-
para la lucha contra la delincuencia
zo del 2007, el Gobierno, advirtiendo

Actualidad

urbanstica, con alrededor de doscientos laya, Hidalgo, Ciempozuelos, Andratx,
efectivos, cuyas tareas se dividen en tres entre otras).
bloques: urbanismo y medioambiente,
Un caso que permite mostrar cun cerca
corrupcin en general y delincuencia se encuentra la realidad de este tipo de
financiera. estrategias, se encuentra en la trama de
corrupcin urbanstica ocurrida en la
ciudad de Marbella, denominada por la
SABA USTED QUE?
prensa como caso Malaya en la cual uno
de los presuntamente implicados []
En Espaa, los delitos contra la asegur que en los ltimos diez o quince
ordenacin del territorio castigan aos le ha tocado varias veces la lotera.
a quien construye en suelo rstico Ver Roca declara al juez que le toc la lotera
independientemente de lo que se en varias ocasiones, en El Pas del 20 de
haya ahorrado por no haber cons- marzo de 20071.
truido en un suelo urbano ms O uno de los ms recientes casos: el caso
caro. Si estos delitos generan ga- Majestic en el que los promotores de la
nancias, es decir, un incremento del entidad Majestic Construction and Deve-
patrimonio de los responsables, en- lopment SL que algunos han definido
tonces tales ganancias constituirn como una lavadora de dinero sucio de la
bien idneo para ser blanqueado. mafia rusa dejaron el complejo a medio
urbanizar en cuanto detectaron las prime-
ras dificultades para vender los apartamen-
Ya a partir del 2005 se observa tos y las villas individuales, cuando en el
una enorme atencin de los medios momento cumbre del boom inmobiliario,
los precios oscilaban entre los 600.000 y
de comunicacin hacia las operaciones los 1,2 millones de euros2.
destapadas por las autoridades, aunque
la mayora de las noticias se centran en En fin, tras este breve apunte
unos pocos asuntos con tintes sensa- criminolgico, lo cierto es que los de-
cionalistas. En cualquier caso, hay una litos contra la ordenacin del territorio
reiteracin en las noticias en las que castigan a quien construye en suelo
el delito que se encuentra en el origen rstico independientemente de lo que
del blanqueo est relacionado con la
corrupcin poltica (concretamente,
1 B, Mateo G., Prevencin y castigo del
urbanstica) y el fraude fiscal. Salvo ex- blanqueo de capitales. Una aproximacin desde el
cepciones, a estos casos y a las estrategias anlisis econmico del derecho, tesis para optar el
evasivas (interesantes desde el punto de grado acadmico de doctor, Barcelona: Univer-
sidad Pompeu Fabra, 2009, p. 177, nota a pie de
vista criminolgico) utilizadas por los pgina 438. Recuperado de <bit.ly/29iXf8u>.
implicados, se les dedica la mayor parte 2 Cfr. E P, Majestic, la huella perpetua de la
de la atencin, sobre todo cuando las mafia rusa en Casares. La urbanizacin clave en
personas implicadas son populares o la trama de blanqueo languidece entre escom-
bros, en El Pas. Seccin Andaluca, Mlaga:
cuentan con un importante atractivo 19 de mayo del 2012. Recuperado de <bit.
social (operaciones Ballena Blanca, Ma- ly/299bBK4>.

Doctrina prctica
se haya ahorrado por no haber cons- contra la ordenacin del territorio o lo
truido en un suelo urbano ms caro. que es lo mismo de urbanismo.
Pero si estos delitos generan ganancias, Sucede que el legislador establece
es decir, un incremento del patrimonio una estrategia tendente a dificultar
de los responsables, entonces como las vas de lavado de dinero en deter-
seala Blanco Cordero tales ganan- minados mbitos que se han revelado
cias constituirn bien idneo para ser especialmente proclives a la ocultacin
blanqueado. Y es absolutamente cierta de operaciones econmicas ilcitas y
la conclusin del autor cuando seala especialmente dainas para las institu-
que eso ocurre con cualquier delito que ciones y la confianza de los ciudadanos
genere ganancias, desde el trfico de en ellas. Para todo ello introduce en la
drogas hasta un asesinato por precio, Reforma este nuevo subtipo agravado
lo que sucede es que nuestro legislador (prrafo 3 del apartado 1 del art. 301
ha credo ptimo ofrecer un distinto del CP espaol), donde se equipara pe-
tratamiento especfico en su relacin nolgicamente el blanqueo con origen
con el blanqueo a los que afectan a la en delito contra la salud pblica de los
ordenacin del territorio, al urbanismo, arts. 368 a 372 con aquel que, a partir de
y es en ese tratamiento en el que nos 23 de diciembre del 2010, se produjera
vamos a tratar de adentrar ahora. a raz de determinados delitos contra la
administracin pblica (cohecho, trfico
2. La reforma penal producida por la de influencias, malversacin, fraudes y
Ley Orgnica 5/2010: Los delitos exacciones ilegales, negociaciones prohi-
contra la ordenacin del territorio bidas a funcionarios pblicos y abusos
como agravantes del lavado de acti- en el ejercicio de su funcin), adems
vos
de los que nos ocupan: delitos sobre la
Hasta la Reforma sobrevenida por ordenacin del territorio y el urbanismo.
la LO 5 del 2010 existan una serie de Amn de una fundamentacin
tipos agravados, en primera instancia normativa compleja y equvoca a la que
por la procedencia de los bienes, cuando aludir ms tarde, lo cierto es que la
derivaban de un delito de narcotrfico relacin estrecha entre irregularidades
y, en segundo lugar, cuando provenan urbansticas y blanqueo de capitales
de delitos cometidos por organizaciones resulta incuestionable: el urbanismo ha
criminales que se dedicaban especfica- venido constituyendo un sector privi-
mente al blanqueo de capitales.
legiado para introducir en la economa
Se incrementan con la Reforma legal fondos procedentes de actividades
dichos tipos agravados, y esa ampliacin delictivas o ilegales. De ah la necesidad
nos presenta la novedad especfica a de mostrar al ciudadano (preocupado
valorar: cuando el dinero objeto de blan- como hemos visto) que se van a abordar
queo procede de entre otros delitos estos comportamientos, cuya efectiva

Actualidad

persecucin repercutira desde luego en vados sea de ltima hora, ya que no
el volumen de corrupcin urbanstica. se encontraba en el texto que lleg a las
Sin embargo, resulta una de las Cortes, surgiendo ms tarde en el texto
cuestiones ms discutibles, y no existe que la Comisin de Justicia elev al
poca oscuridad, en la moderna regula- Presidente del Congreso (BOCG de 28
cin del blanqueo de capitales el Cdigo de abril del 2010) .
3
espaol que el legislador haya aadido - Bien, la agravacin, que supone

un prrafo tercero al art. 301.1, agra- aplicar la pena del tipo bsico en su
vando el castigo de quienes legalizan mitad superior, procede en razn
bienes derivados de delitos contra la de cul sea el delito precedente que
administracin pblica o la ordenacin genera los bienes luego blanqueados.
del territorio, del mismo modo que - Se mantiene la agravacin para los
ya se hizo con motivo de la redaccin delitos de trfico de drogas y de
original del CP en 1995 respecto del precursores de los arts. 368 a 372,
trfico de drogas. Resultando (como as como la aplicacin en este caso
sealan Berdugo y Fabin Caparrs) de las penas contempladas en el art.
una medida incoherente y compara-
374 (que proyecta su mbito de apli-
tivamente injusta. Los autores valoran
cacin expresamente a los delitos del
estos calificativos indicando que se trata
art. 301.1).
sin duda de una frmula confusa pues
no tiene sentido que la Ley Orgnica - La novedad inicial se halla en que
5/2010 fortalezca la autonoma del de- se prev la aplicacin de la pena en
lito de blanqueo de capitales con algunas su mitad superior para otros delitos
medidas y, a un tiempo, vuelva la mirada subyacentes, a saber: cohecho, trfico
atrs escudriando referencias para el de influencias, malversacin, fraudes
castigo en la infraccin determinante;
e injusta, porque el legislador vuelve a 3 La redaccin inicial del Proyecto no contena
acudir a motivaciones de alarma social, esta agravacin, la cual fue introducida como
olvidando que existe un importante enmienda n. 32 del Congreso, presentada por el
Grupo Parlamentario de Esquerra Republicana-
catlogo de delitos que protegen bienes Izquierda Unida-Iniciativa per Catalunya-Verds.
jurdicos de extraordinaria importancia Como sus defensores argumentaron, es eviden-
y que, sin embargo, no disfrutan de te [que] la gravedad es mayor cuando se trata
de corrupcin pblica, por la desconfianza que
proteccin adicional. genera entre los ciudadanos el Estado y sus
Para que se comprendan mejor las gestores y por la propia naturaleza pblica de
novedades de la Reforma que nos afec- la propiedad o bienes sustrados. Vid. Proyec-
to de Ley 121/ 000052: Orgnica por la que
tan, proceder a resumirlas brevemente: se modifica la Ley Orgnica 10/1995, del 23
En primer lugar, es sinceramente de noviembre, del Cdigo Penal, en Boletn
Oficial de las Cortes Generales. Congreso de
criticable que la modificacin relativa los Diputados, Madrid: 18 de marzo del 2010,
a la ampliacin de los supuestos agra- IX Legislatura, Serie A, n. 52-9, p. 19.

Doctrina prctica
y exacciones ilegales, negociaciones y grandsima mayora de condenas por
actividades prohibidas a los funcio- blanqueo de capitales haya sido hasta
narios y abusos en el ejercicio de su ahora por conductas relacionadas
funcin, corrupcin en transacciones con el trfico de drogas.
comerciales internacionales (Captu- - En materia de blanqueo de capitales
los , , , , y del Ttulo ha de tenerse en cuenta otra norma-
, con importantes modificaciones tiva, adems de la contemplada en
respecto de la regulacin anterior) o los arts. 301 a 304 del CP espaol:
en alguno de los delitos relativos a Ley 10/2010, del 28 de abril,
la ordenacin del territorio y el ur- de prevencin del blanqueo de
banismo (Captulo del Ttulo , capitales y de la financiacin del
tambin modificado). terrorismo (BOE del 29 de abril
- Fcilmente se comprende que el del 2010, en vigor desde el 30 de
mbito de aplicacin del tipo bsico abril).
se reduce considerablemente a favor Artculo 576 bis del CP espaol,
de la agravacin, dado que, con aadido tambin en la gran re-
excepcin del trfico de drogas y de forma ms reciente.
precursores ya agravados en la redac-
cin anterior, son precisamente las Parece pues, como seala Alonso
conductas ahora aadidas al subtipo Carbajo, fiscal de la Fiscala antico-
agravado las que de ordinario gene- rrupcin, que la tendencia legislativa
rarn bienes ilcitos que blanquear. estuviera indudablemente decidida a
Con todo no puede olvidarse que reforzar el despliegue de toda una ba-
ahora el tipo bsico crece conside- tera normativa que al menos procure
rablemente al castigarse el autoblan- frenar veremos que de forma ms que
queo y la posesin o utilizacin (o discutible una actividad criminal tan
sea, lo que en puridad no debera ser socialmente perjudicial.
blanqueo). Pero este complejo entramado nor-
- As pues, la seleccin de nuevos mativo que ya acabamos de comenzar a
delitos subyacentes que generan la atisbar y que, abarcando a otras ramas
agravacin parecen querer indicar un de nuestro ordenamiento jurdico, es
mayor rigor en el castigo del blanqueo objeto de permanente referencia e in-
de bienes provenientes de actividades tegracin a efectos hermenuticos por
de corrupcin en la vida pblica. nuestro Tribunal Supremo, se observa
Sin embargo, estos supuestos ahora perfectamente si utilizamos una refe-
agravados ya eran delictivos en la rencia jurisprudencial cual es, a ttulo de
redaccin anterior conforme al tipo ejemplo y entre otras, la STS 151/2011,
bsico, por lo que debera llamarnos de 10 de marzo (La Ley 9137/2011),
poderosamente la atencin que la que, aludiendo al concepto de orga-

Actualidad

nizacin criminal y a los antecedentes mantenga la agravacin prevista en el
del delito de blanqueo, manifiesta que prrafo segundo del art. 301.1 del CP
el texto penal anterior al CP 1995 fue espaol, segn el cual debe imponerse
completado por la Ley 19/1993, del la pena en su mitad superior cuando
28 de diciembre, sobre determinadas los bienes tengan su origen en alguno
medidas administrativas de prevencin, de los delitos relacionados con el trfi-
modificada a su vez por Ley 19/2003, co de drogas txicas, estupefacientes o
del 4 de julio, sobre rgimen jurdico sustancias psicotrpicas descritos en los
de los movimientos de capitales y de artculos 368 a 372 de este Cdigo.
las transacciones econmicas con el Coincido plenamente en la valoracin
exterior y sobre determinadas medidas que supone plantearse si a la luz de
de prevencin del blanqueo de capitales. los principios de lesividad y proporcio-
Casi veinte aos despus sucede algo nalidad, acaso el blanqueo de bienes
similar con la referida ltima reforma derivados del narcotrfico implica mayor
penal en la materia (LO 5/2010, del desvalor que el que se practica sobre
23 de junio) que tiene su precedente otros? Incluso apreciando la situacin
remoto en la llamada Tercera Directiva desde la perspectiva de quienes relativi-
2005/60/CE del Parlamento Europeo y zan la autonoma del delito respecto del
del Consejo del 26 de octubre del 2005, injusto de la previa infraccin, merece
relativa a la prevencin de la utilizacin especial atencin el lavado de los bienes
del sistema financiero para el blanqueo del narcotrfico que el de las ganancias
de capitales, incluida la financiacin del de otros mercados ilegales organizados,
terrorismo, la cual prevea su entrada en como el comercio de personas, armas u
vigor a travs de la trasposicin a los or- rganos humanos?.
denamientos de los pases comunitarios Volviendo a lo que nos debe ocupar,
antes de 15 de diciembre de 2007, y su
a partir de estos argumentos, an resulta
precedente prximo en la Ley 10/2010,ms curioso y sigo parafraseando a
del 28 de abril, de prevencin del blan-
Berdugo y Fabin que la Ley Org-
queo de capitales y de la financiacin
nica 5/2010 haya agregado un prrafo
del terrorismo, en cuyo Prembulo se tercero a este art. 301 en el que, con
reconoce que parte de tal Directiva idntica tcnica y consecuencias que
de mnimos, habindose optado por el que acabamos de comentar, agrave
establecer disposiciones ms rigurosas y
la pena cuando los bienes tengan su
prolijas, a pesar de que pudiera ser ta-
origen en alguno de los delitos com-
chada de excesivamente reglamentista.
prendidos en los Captulos V, VI, VII,
El caso es que en este nuevo y VIII, IX y X del Ttulo XIX [Delitos
complejo contexto normativo lo que contra la administracin pblica] o
sorprende es como sealan Berdugo en alguno de los delitos del Captulo I
y Fabin y cito textualmente que se [De los delitos sobre la ordenacin del

Doctrina prctica
territorio] del Ttulo XVI. Resulta octubre del 2003 (en lo sucesivo, Con-
evidente que la reforma, fruto de una vencin de Mrida). Por su parte, bajo la
enmienda transaccional debatida en el cobertura institucional del Consejo de
Congreso, encontr acogida en atencin Europa, el Convenio relativo al blanqueo,
a los escndalos de corrupcin bien co- seguimiento, embargo y decomiso de los
nocidos a travs de los mass media. Sin productos del delito y a la financiacin
embargo, la indiscutible gravedad de los del terrorismo, del 16 de mayo del 2005
vnculos entre blanqueo y corrupcin (Convenio de Varsovia) que bien puede
no puede justificar este agravamiento considerarse una puesta al da del Con-
especfico del castigo como indican los venio relativo al blanqueo, seguimiento,
citados autores. embargo y decomiso de los productos
del delito, de 8 de noviembre de 1990
IMPORTANTE (Convenio de Estrasburgo) requiere a
las partes que tipifiquen el blanqueo,
La relacin estrecha entre irregu- al menos, respecto de una relacin de
laridades urbansticas y blanqueo veinte grupos de delitos contenidos
de capitales resulta incuestionable: en su anexo, ofreciendo en su art. 9 la
el urbanismo ha venido constitu-
yendo un sector privilegiado para posibilidad de evitar la completa gene-
introducir en la economa legal ralizacin de infracciones determinantes
fondos procedentes de actividades en atencin a criterios de insignificancia
delictivas o ilegales. de la pena. Los instrumentos indicados
no agotan los compromisos contrados
En el marco internacional, Blanco al respecto por Espaa, que tambin
Cordero, Fabin Caparrs y Zaragoza proceden del mbito comunitario.
Aguado valoran histricamente cmo En definitiva, sin una justificacin
desde la limitada Convencin de Viena de que pretendi responder a una preocupa-
1988 hasta nuestros das, las iniciativas cin internacional, se aade un prrafo
internacionales han tendido progresi- tercero al art. 301.1, destinado a agravar
vamente a la ampliacin del cuadro de la pena hasta la mitad superior cuando
delitos previos. En el marco de Naciones los bienes tengan su origen en alguno de
Unidas, la Convencin contra la Delin- los delitos comprendidos en los Captu-
cuencia Organizada Transnacional, del los V, VI, VII, VIII, IX y X del Ttulo
15 de noviembre del 2000 (Convencin XIX [esto es, en los delitos de cohecho,
de Palermo) exige a las partes en su art. trfico de influencias, malversacin,
6 que tipifiquen los actos de blanqueo fraudes y exacciones ilegales, negociacio-
respecto de la gama ms amplia posible nes y actividades prohibidas a los funcio-
de delitos determinantes y en idnticos narios pblicos y abusos en el ejercicio
trminos se pronuncia el art. 23 la Con- de su funcin y delitos de corrupcin
vencin contra la Corrupcin, del 31 de en las transacciones comerciales interna-

Actualidad

cionales] o en alguno de los delitos del blanqueo, puede suponer criminalizar
Captulo del Ttulo [dedicado a los no solo conductas de la actividad nego-
delitos sobre la ordenacin del territorio cial sino tambin conductas socialmente
y el urbanismo]. Resultando innegable adecuadas o acciones de la vida cotidiana
que el legislador, an crpticamente que nada tienen que ver con el delito
(como critica de forma inapelable Abel de blanqueo. As, a priori, partiendo de
Souto) y sin ofrecer ninguna pista que una interpretacin amplia tendra que
vincule las agravaciones a un elemento asumirse, tal como se propugna para la
corruptor, pblico o urbanstico, ha adquisicin, conversin y transferencia,
optado por responder con mayor dureza que la mera posesin o utilizacin de los
al blanqueo de bienes provenientes de bienes de procedencia delictiva puede ser
la corrupcin en el mbito pblico, en constitutiva de un delito de blanqueo
respuesta a sucesos que han sido objeto doloso o por imprudencia grave. Porque
de gran atencin meditica (caso Isabel tal como establece el Consejo General
Pantoja y Julin Muoz). Est por ver, del Poder Judicial en su informe al Ante-
como afirma la querida colega coruesa proyecto de Ley Orgnica de reforma del
Faraldo, si estos delitos, en su modalidad Cdigo Penal, la pretensin de sancionar
ahora agravada, ganan terreno en los a quien simplemente posee o utiliza los
tribunales, que no tanto en la prensa, al bienes conociendo su origen delictivo,
gran protagonista de los delitos de blan-
no est incriminando conductas que
queo de capitales, esto es, al blanqueo
resulten propiamente de blanqueo, ya
que se deriva del trfico de drogas.
que las conductas de poseer o utilizar
La amplitud del listado de delitos no suponen necesariamente un acto de
que permiten acudir al tipo agravado disimulo del origen de los bienes, porque
hace que el mbito de aplicacin del no comportan, ni siquiera, un cambio de
tipo bsico se reduzca considerable- titularidad real o aparente, como podra
mente a favor del agravado; dado que, suceder en la modalidad de adquisicin.
con excepcin del trfico de drogas y De esta opinin se muestra por ejemplo
de precursores, que ya integraban el Quintero Olivares, cuando seala que si
tipo agravado (en la redaccin anterior se atiende literalmente a esa afirmacin
a la entrada en vigor de la reforma del habr que concluir que podra constituir
2010), son precisamente los delitos delito de blanqueo no solamente el uso
ahora aadidos al tipo agravado los que por ejemplo, del automvil robado, sino
de ordinario generan bienes ilcitos que tambin el de cualquier bien mueble
blanquear (Manjn-Cabeza Olmeda). o inmueble cuyo origen est teido
Y no me resisto a sealar, por su re- de delictuosidad como, por ejemplo,
lacin con el motivo de mi discurso, que la vivienda construida cometiendo un
la incorporacin de la posesin y utili- delito urbanstico perfectamente cono-
zacin como conductas especficas de cido por su propietario o poseedor. Sin

Doctrina prctica
embargo, a pesar de lo anterior, y que De tal forma que parece que lo que
de la punicin del autoblanqueo com- realmente determina el mayor contenido
binado con la tipificacin de la posesin de injusto es el valor de lo blanqueado,
y uso de los bienes produce extraas y sobre l debera operarse para agravar
consecuencias, cabe recordar que dicho la pena. As, el tipo cualificado habra
autor es partidario de una interpretacin de centrarse en las caractersticas del
amplia del tipo que precisamente pue- objeto material, en la importancia de
den alcanzar niveles ridculos, y que l la cantidad blanqueada y nunca en la
mismo denuncia. naturaleza del delito previo, dado que el
fundamento de la agravacin radicara
CONCLUSIN MS IMPORTANTE en el mayor volumen de bienes ilcitos
puestos en circulacin.
Desde el punto de vista tcnico, es De otro lado, en lo que atae expre-
insostenible la agravacin de las pe- samente al tipo agravado de blanqueo de
nas con base en el blanqueo por el bienes procedentes de delitos sobre la
origen de los bienes, habida cuenta
de que desposeeramos de autono- ordenacin del territorio y el urbanismo,
ma a este tipo penal para atender ntimamente conectado con la otra nue-
al delito base. La incriminacin del va cualificacin, el Grupo de Estudios de
blanqueo quedara privada de conte- Poltica Criminal afirm la indudable re-
nido material independiente y solo lacin entre irregularidades urbansticas
pasara a ser un refuerzo del bien y blanqueo, ya que el campo de la cons-
jurdico ya protegido mediante el truccin y las licencias administrativas
delito del que derivan los capitales.
constituye un sector privilegiado para
introducir en la economa legal fondos
En cuanto a la aplicacin prctica
procedentes de actividades delictivas o
de la agravacin, esta supondra la fi-
ilegales (Abel Souto/La Ley 2011).
jacin de un marco de pena privativa
de libertad de seis meses a seis aos de
3. Reflexiones finales
prisin en su mitad superior, esto es,
de tres aos y tres meses a seis aos, Pese a que como trat de probar
adems de una multa del duplo al triplo con estudios especficos al comienzo de
del valor de los bienes y la posibilidad mi intervencin existe un gran con-
de imponer una inhabilitacin especial senso en torno a que dentro del mercado
y consecuencias accesorias. Para poder inmobiliario es donde ms dinero se ha
aplicarlas es necesario que el autor del blanqueado en Espaa en los ltimos
blanqueo conozca el origen ilcito de los aos y aunque exista un elevadsimo
bienes y que estos proceden de la comi- nmero de agentes en el sector, el Sep-
sin de uno de los delitos enumerados blac (a cuya creacin alud al principio)
en la clusula agravatoria del art. 301.1 durante el ao 2007 solo realiz dos
del CP espaol. inspecciones, recibi 42 notificaciones y

Actualidad

no sancion a nadie. Es decir, coincido base. La incriminacin del blanqueo
plenamente con Abel Souto y con Fa- quedara privada de contenido material
bin Caparrs en que no parece legtimo independiente y solo pasara a ser un
un incremento del castigo penal en este refuerzo del bien jurdico ya protegido
mbito, conforme a su carcter de ultima mediante el delito del que derivan los
ratio, cuando no se ha llevado a cabo un capitales. Igualmente, la regulacin
mnimo esfuerzo por implementar la actual resulta incompatible con la idea
normativa administrativa de prevencin. del Cdigo Penal de 1995 como ya he
En todo caso, es que adems para dicho en alguna ocasin por escrito si
los nuevos tipos cualificados cuando este pretenda sancionar especialmente
los bienes tengan su origen en algunos el blanqueo de dinero procedente del
delitos contra la administracin pblica narcotrfico, a este se aaden dos nue-
y los urbansticos existe una dramtica vos tipos cualificados, que hacen que el
presuncin de que las sumas blanquea- mbito de aplicacin del tipo bsico se
das procedentes de estas infracciones reduzca considerablemente a favor de
sobresalen de las derivadas de otros deli- la agravacin dejando un tipo bsico de
tos (narcotrfico). Tal presuncin resulta referencia apenas empleado.
poltico criminalmente aberrante. Adems, la aplicacin jurispruden-
Y si tratamos de buscar justificacin cial sigue decepcionando pues a pesar
al tipo agravado en atencin a los bienes de la ampliacin de los hechos previos,
jurdicos protegidos, no observamos sigue centrndose casi exclusivamente
valores tutelados diferentes a los que en el trfico de drogas.
se defienden mediante el tipo bsico, Finalmente, el fallo sustancial radica
ya que convendrn conmigo y con los en el fundamento de la cualificacin,
citados autores, en que el orden socioe- que no subyace en el mayor reproche (no
conmico no resulta ms lesionado por es ms culpable el que convierte bienes
el blanqueo de dinero procedente de vinculados al urbanismo que los que
delitos urbansticos. blanquean capitales derivados de otros
En definitiva, la nueva regulacin, delitos), ni en la presin internacional,
como se deduce de todo lo desarrollado, puesto que en el complejo entramado
resulta tcnica y poltico criminalmente que cit antes ningn instrumento
desdichada. supraestatal obliga a agravar la pena del
Desde el punto de vista tcnico, blanqueo en estos casos.
es insostenible la agravacin de las Tambin debo sealar, como
penas con base en el blanqueo por el consideracin final ms general sobre
origen de los bienes, habida cuenta de el asalto legislativo a la corrupcin
que desposeeramos de autonoma a urbanstica, que entiendo ineludible
este tipo penal para atender al delito que nuestro Cdigo tomase una pos-

Doctrina prctica
tura sobre cmo afrontar la responsa- del delito de blanqueo de capitales en el
bilidad de las personas jurdicas, cosa derecho penal espaol, en La Ley, n. 7535,
Madrid: 27 de diciembre del 2010.
que parece haber intentado aunque de
B, Mateo G., Prevencin y castigo del
forma algo confusa. Esto s me resulta blanqueo de capitales. Una aproximacin
realmente interesante en la Reforma; algo desde el anlisis econmico del derecho, tesis
que toca al sistema penal en un sentido para optar el grado acadmico de doctor,
Barcelona: Universidad Pompeu Fabra,
modernizador, especialmente dirigido 2009. Recuperado de <bit.ly/29iXf8u>.
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queo de capitales, en Revista Electrnica
que otros llamamos mediticas. de Ciencia Penal y Criminologa, n. 13/01,
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Nos preguntan y contestamos
NOS PREGUNTAN Y CONTESTAMOS

Contenido
CONSULTA N. 1 Cundo se configura la circunstancia agravante a mano armada en el delito de robo?
CONSULTA N. 2 Es punible la participacin del interesado en el delito de trfico de influencias?
CONSULTA N. 1
Cundo se configura la circunstancia agravante a mano armada
en el delito de robo?*
Los alcances de esta agravante han postura que se ubica desde el punto de
estado en debate en nuestra doctrina y vista de la vctima y que valora el grado
jurisprudencia penales cuando el agente de intimidacin en su contra2.
hace uso de armas aparentes, inoperati- El recientemente publicado Acuer-
vas, de rplica, utilera, de fogueo o de do Plenario N. 5-2015 emitido por la
juguete. Por un lado, se negaba la confi- Corte Suprema de Justicia de la Rep-
guracin de esta agravante debido a que blica ha dado una solucin a esta pro-
el uso de armas aparentes o inoperativas blemtica. Para ello, ha tomado en con-
no aumentaba la potencialidad de la sideracin a los siguientes argumentos:
agresin por parte del agente; en sentido
contrario, la jurisprudencia s aceptaba El aumento en los ndices de crimi-
su configuracin1. En este sentido, se nalidad producto de los robos ocasio-
confrontaban dos posturas antagnicas: nados con armas de fuego aparentes
una perspectiva objetiva referida a la o inoperativas (f. j. n. 6).
eficacia del arma para aumentar el peli- El carcter pluriofensivo del delito
gro en contra de la vctima, versus una de robo (f. j. n. 7).
La circunstancia agravante a mano
* Esta interrogante es parte del Temario para los armada debe ser interpretada junta-
exmenes escritos de Seleccin y Nombramiento mente con la amenaza inminente
de Jueces y Fiscales, segn la Resolucin N.
295-2015-CNM. para los bienes jurdicos personalsi-
1 Vid. S S, Ramiro, Delitos contra mos de la vctima establecida en el
el patrimonio, 5.a ed., Lima: Instituto Pacfico, tipo base (f. j. n.os 9 y 10).
2015, pp. 144 y 145; C S J-
R, Acuerdo Plenario N.
5-2015/CJ-116, Lima: 2 de octubre del 2015, 2 Cfr. S S, Delitos contra el patrimo-
f. j. n. 5. nio, ob. cit., p. 145.

Actualidad

Las paradojas y la insuficiencia que por la espalda o en la oscuridad (f. j.
genera la interpretacin de la des- n. 15).
cripcin normativa a mano armada Es inconsistente que, cuando se
desde una perspectiva objetiva (f. j. utilice cualquier instrumento como
n.os 10 y 11). arma, se entienda configurada la
El significado amplio del concepto de circunstancia agravante del delito de
arma aunado a la alevosa, denota abigeato y esto no sea as en el delito
la tendencia interna intensificada del de robo (f. j. n. 16).
agente y una mayor antijuricidad (f. Existe un mbito de diferencia entre
j. n. 12). el delito de robo simple, donde el su-
El debilitamiento en las posibilidades jeto pasivo puede ejercer una efectiva
de defensa y la vulnerabilidad de la resistencia, y el robo producido por
vctima (f. j. n. 13). quien porta un arma, donde las capa-
El rol disuasorio e intimidante del cidades de respuestas se encuentran
empleo de todo arma de fuego se en- disminuidas (f. j. n. 16).
cuentra reconocido en la normativa En atencin a ellos, la Corte Su-
de la Polica Nacional del Per (f. j. prema entiende que la interpretacin al
n. 14). trmino a mano armada establecido
La ejecucin de conductas punibles en el art. 189.3 del CP abarca a las de
que dificulten la defensa del ofen- fuego inoperativas, aparentes, las armas
dido es una circunstancia agravante de utilera, los juguetes con forma de
genrica establecida en el artculo arma, las rplicas de arma o cualquier
46.2.f del Cdigo Penal, por lo que, elemento que por su similitud con un
si se sigue una perspectiva objetiva, se arma o una de fuego verdadera o funcio-
debera realizar una doble valoracin nal, al no ser sencillamente distinguible
en los robos producidos a mano de las autnticas, produzca los mismos
armada (f. j. n. 14). efectos disuasivos de autodefensa activa
En la legislacin nacional se reconoce en la vctima, ante la alevosa con que
la complejidad de diferenciar un obra el agente delictivo3.
arma de fuego real de una aparente
Fundamento legal
(f. j. n. 14).
El principio de la realidad informa Cdigo Penal: art. 189.3
que para la vctima es indiferente
la determinacin de si est ante un
3 C S J R,
arma aparente, inoperativa o no car- Acuerdo Plenario N. 5-2015/CJ-116, cit., f. j.
gada, ms an si el ataque se produce n.o 17.

CONSULTA N. 2

Es punible la participacin del interesado en el delito de trfico de
influencias?
El delito de trfico de influencias en contra de otro que niega la configu-

se configura cuando el agente (funcio- racin de la complicidad, pero s admite
nario, servidor pblico o particular), la punibilidad de la induccin3. Sobre el
invocando o teniendo influencias reales particular, el recientemente publicado
o simuladas, le ofrece a un tercero inte- Acuerdo Plenario N. 3-2015 emitido
resado el interceder ante un funcionario por la Corte Suprema de Justicia de
o servidor pblico que ha de conocer o la Repblica ha dilucidado algunas
haya conocido un caso judicial o ad- cuestiones respecto a cul es el ttulo de
ministrativo, a cambio de una ventaja imputacin que corresponde a aquel.
patrimonial o de otra ndole. Debe te- La tesis que considera al interesado
nerse en cuenta que no es necesario que como cmplice del delito de trfico de
la influencia invocada efectivamente se influencias es rechazada por la Corte
concretice y que la conducta se consuma Suprema al considerar que su interven-
cuando el agente solicita una ventaja cin no es propiamente de contribuir a
con el ofrecimiento de usar las referidas la configuracin de los elementos tpicos
influencias1. centrales del delito trfico de influencias,
Un sector de la doctrina nacional tales como recibir o solicitar una ventaja
ha considerado que el interesado en el indebida tras atribuirse la existencia de
delito de trfico de influencias puede dichas influencias4.
responder penalmente a ttulo de cm- Por su parte, la tesis que considera
plice primario o a ttulo de instigador2, al interesado como instigador del delito
de trfico de influencias es aceptada,
* Esta interrogante es parte del Temario para siempre y cuando sus actos en fase
los exmenes escritos de Seleccin y Nombra- previa a la ejecucin hayan creado o
miento de Jueces y Fiscales, segn la Resolucin
N. 295-2015-CNM.
1 Vid. S S, Ramiro, Trfico de in- S S, Ramiro, Trfico de influencias
fluencias y la Casacin del caso Aurelio Pastor, y la Casacin del caso Aurelio Pastor, ob. cit.,
en Actualidad Penal, vol. 19, Lima: enero del pp. 46 y 47.
2016, p. 25. 3 Vid. R D, Julio, El final de la
2 Vid. S M C, Csar; Dino C historia: el interesado en el trfico de influencias
C y Jos R P, Delito de trfico es impune!, en Ius et Veritas, vol. 16, n. 33,
de influencias, enriquecimiento ilcito y asociacin Lima: 2006, pp. 258 y ss.
para delinquir, Lima: Jurista, 2002, p. 61; H- 4 C S J R,
P, Jos, El sistema de control penal, Acuerdo Plenario N. 3-2015/CJ-116, Lima: 2
Lima: Instituto Pacfico, 2016, p. 621-625; de octubre del 2015, f. j. n. 9.

Actualidad

reforzado la resolucin criminal en el cuando el instigado no se encontraba
vendedor de influencias mediante un propenso o proclive a actos de corrup-
influjo psquico5. Ello debido a que la cin, sino que fue convencido por el
instigacin es entendida por la doctrina interesado7.
penal mayoritaria como la determina-
cin dolosa de otro a la comisin de un Fundamento legal
hecho doloso antijurdico6, por lo que Cdigo Penal: arts. 24, 25 y 400
la instigacin ser posible nicamente
5 C S J R,
Acuerdo Plenario N. 3-2015/CJ-116, cit., f. j.
n. 11.
6 J, Hans-Heinrich y Thomas W,
Tratado de derecho penal. Parte general, 5.a ed., 7 C S J R,
traduccin de M. Olmedo Cardenete, Instituto Acuerdo Plenario N. 3-2015/CJ-116, cit., f. j.
Pacfico, Lima, 2015, p. 1026. n. 10.

Resea de jurisprudencia
RESEA DE JURISPRUDENCIA
Casacin N. 634-2015
Lima
Si una empresa realiza servicios pblicos,
su gerente general es considerado
funcionario
CASACIN N. 634-2015 LIMA

TEMA Si una empresa realiza servicios pblicos, su gerente general es considerado funcionario
FECHA DE EMISIN Y/O 28-06-2016/ 01-07-2016
PUBLICACIN
NORMAS APLICADAS Convencin Interamericana contra la corrupcin
Cdigo Penal: art. 384 / art. 425 inc. 6
CONTEXTO FCTICO Ejerciendo sus funciones como Gerente de la empresa RE-LIMA Ambiental S.A., el
encausado, Marcelo Cicconi, realizo un acuerdo clandestino con el gerente general de
EMMSA para que la empresa que dirige preste servicios de limpieza en el Gran Mercado
Mayorista de Lima. Es acto lo realizo al margen de la inobservancia de los trminos de
referencia o cualquier otra formalidad documentaria que revelara el cumplimiento de
las reglas jurdicas correspondientes y de las condiciones de una contratacin razonable
para los intereses de la colectividad.
EXTREMOS DE LA PRE- El encausado Marcelo Cicconi, acusado por cometer el delito de colusin en calidad
TENSIN de cmplice, interpuso recurso de casacin contra la infundada excepcin de improce-
dencia de accin que emiti el juez del Segundo Juzgado de Investigacin Preparatoria
de Lima y la Sala de Apelaciones de Lima.
CRITERIOS DEL RGA- Quinto: [Q]ue, en efecto, desde una perspectiva sistemtica y teleolgica, el concepto
NO JURISDICCIONAL de funcionario pblico, como se anot, comprende a toda aquella persona que ejerce
una funcin estatal en los marcos de los servicios pblicos que el Estado desarrolla en la
comunidad esa nocin, mucho ms amplia que la del Derecho Administrativo, debe
seguir a la de Administracin Pblica con relacin a la tutela penal. Por ello, cuando
la norma vigente en el momento de los hechos imputados hizo referencia a entidades
u organismos del Estado [] expresamente haca referencia a las empresas del Estado
o sociedades de economa mixta impona una interpretacin que permitiera entender
a toda institucin, entidad u organismo pblico, en el que el Estado desarrolla sus acti-
vidades y servicios pblicos, en los marcos de la ley, desde la que, sin duda alguna, era
inevitable comprender a la actividad empresarial del Estado.

Actualidad
TEXTO DEL RECURSO DE CASACIN
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA
SALA PENAL TRANSITORIA

CASACIN N. 634-2015
LIMA
SENTENCIA DE CASACIN
Lima, veintiocho de junio de dos mil diecisis.-
Vistos: el recurso de casacin interpuesto por el encausado Marcelo Cicconi, contra el
auto de vista de fojas ochenta y nueve, de cinco de agosto de dos mil quince, que confir-
mando el auto de primera instancia de fojas treinta y cinco, de treinta de abril de dos mil
quince, y declar infundada la excepcin de improcedencia de accin que dedujo; en la
investigacin preparatoria que se le sigue por el delito de colusin en agravio del Estado.
Odo el alegato oral de la defensa del imputado. Interviene como ponente el seor San
Martn Castro.
FUNDAMENTOS DE HECHO
Primero: Que, tanto el Juez del Segundo Juzgado de Investigacin Preparatoria de Lima
cuanto la Sala de Apelaciones de Lima, declararon infundada la excepcin de improce-
dencia de accin que dedujo el encausado Marcelo Cicconi; y, como tal, ordenaron que
contine la causa segn su estado [autos de fojas treinta y cinco y ochenta y nueve, de
treinta de abril de dos mil quince y cinco de agosto de dos mil quince, respectivamente].
Segundo: Que la imputacin por el delito de colusin en calidad de cmplice, formulada
contra el encausado Marcelo Cicconi, estriba en que, en su condicin de Gerente de la
empresa RE-LIMA Ambiental Sociedad Annima, se concert ilegalmente con el gerente
general de la Empresa Municipal de Mercados Sociedad Annima en cuanto empresa
del Estado de derecho privado (Municipalidad Metropolitana de Lima), para que la
empresa que dirige preste servicios de limpieza en el Gran Mercado Mayorista de Lima,
como en efecto ocurri. No medi, segn los cargos, requerimiento previo, trminos de
referencia o cualquier otra formalidad documentara que revelara el cumplimiento de las
reglas jurdicas correspondientes y de las condiciones de una contratacin razonable para
los intereses de la colectividad. Los hechos se produjeron entre el dieciocho de setiembre
de dos mil doce y dieciocho de abril de dos mil trece.
Tercero: Que el encausado Marcelo Cicconi en su escrito de excepcin de improcedencia
de accin de fojas uno, de dieciocho de febrero de dos mil quince, y en su escrito de
recurso de apelacin de fojas cuarenta y ocho, de dieciocho de mayo del mismo ao, sos-
tiene uniformemente que se han vulnerado los principios de legalidad y de accesoriedad
al atribursele un comportamiento tpico, ya que la falta de un requerimiento previo,
de trminos de referencia o cualquier otra formalidad documentaria, solo podra haber
generado una infraccin administrativa, pero no un delito; que no es ilegal que las reas
tcnicas operacionales de ambas empresas realicen coordinaciones de cara a la mejor satis-

faccin de la necesidad del servicio de limpieza pblica, sobre todo si estas se efectuaron
luego de un acto de conformidad con el servicio manifestado por EMMSA; que no ha
existido un acuerdo clandestino entre las partes, ni acto de ayuda alguna de su parte para
la comisin del delito; que, con relacin a la determinacin del concepto de funcionario
pblico, los cargos se sustentan en normas internacionales y se aplic retroactivamente
una norma penal desfavorable, esto es, la Ley N. 30124.
Cuarto: Que el Juez de Investigacin Preparatoria, en el auto de fojas treinta y cinco, de
treinta de abril de dos mil quince, estim que el encausado Arenas Lizana, gerente general
de EMMSA, es funcionario pblico, no por aplicacin de la Ley N. 30124, posterior a la
fecha de los hechos, sino que se aplicaron normas internacionales como la Convencin
Interamericana contra la Corrupcin, aprobada mediante Resolucin Legislativa nmero
veintisis mil setecientos cincuenta y seis, y ratificada mediante Decreto Supremo nme-
ro cero doce guion noventa y siete guion RE, y la Convencin de las Naciones Unidas
contra la Corrupcin, aprobada mediante Resolucin Legislativa nmero veintiocho mil
trescientos cincuenta y siete, y ratificada mediante Decreto Supremo nmero cero setenta
y cinco guion dos mil cuatro guion RE; tratados que forman parte de nuestro ordena-
miento legal, por lo que resultan aplicables sus disposiciones en este mbito, en atencin
a lo dispuesto por el art. 425 inc. 6, del Cdigo Penal. En tal virtud, no es necesario que
la condicin de servidor o funcionario pblico de las empresas del Estado o Sociedades de
Economa Mixta comprendidas en la actividad empresarial del Estado, conste de manera
expresa en nuestra normatividad penal.
Quinto: Que, por su parte, el Tribunal Superior en el auto de vista de fojas ochenta y
nueve, de cinco de agosto de dos mil quince, comparti la apreciacin del Juez de Investi-
gacin Preparatoria, as como lo sostenido por el Fiscal Superior y el Procurador Pblico
en la audiencia de apelacin. Reitera que no resulta vlido afirmar que debe comprender-
se a los trabajadores de las empresas del Estado o Sociedades de Economa Mixta como
funcionarios pblicos a partir de la Ley N. 30124, ya que tenindose en cuenta el bien
jurdico tutelado en esta norma penal, concuerda con los lineamientos establecidos en
las normas internacionales antes mencionadas, las mismas que forman parte del derecho
nacional, de acuerdo con lo previsto en el art. 55 de la Constitucin Poltica del Estado.
Sexto: Que si se toma en cuenta el recurso de casacin del encausado Marcelo Cicconi de
fojas ciento cuatro, de veintiuno de agosto de dos mil quince, en concordancia con lo ex-
presamente aceptado de sus trminos por la Ejecutoria Suprema de fojas cuarenta y ocho
del cuadernillo de casacin, de seis de noviembre de dos mil quince, lo que es materia de
dilucidacin en sede casacional es lo que a continuacin se expone:
A. El motivo de casacin est vinculado a la vulneracin de precepto constitucional
principio de irretroactividad de la ley penal y. concurrentemente, a la causal de infrac-
cin de ley material: retroactividad de un lado y tipicidad positiva de otro lado del tipo
legal contenido en el art. 384 del Cdigo Penal (art. 429 numerales 1 y 3, del Nuevo
Cdigo Procesal Penal).
B. La denuncia procesalmente relevante en sede de casacin estriba en la necesidad de que
exista un pronunciamiento acerca del alcance que tienen las normas internacionales en
el derecho interno, tanto para extender los efectos de las normas penales internas cuanto

Actualidad
para determinar la fecha de su vigencia. En esa lnea se reclama una determinacin acerca
del momento en que un servidor de una empresa del Estado est incluido en las disposi-
ciones penales sobre colusin.
C. Como se trata de un acceso excepcional al recurso de casacin por la va del art. 427
numeral 4 del Nuevo Cdigo Procesal Penal, se acept la competencia funcional de esta
Sala de Casacin para fijar el alcance de las normas internacionales en el derecho interno.
Sptimo: Que instruidas las partes de la admisin del recurso de nulidad, materia de la
resolucin anterior sin la presentacin de alegato adicional alguno, se expidi el de-
creto de fojas ciento treinta y uno, de uno de junio de dos mil diecisis, que seal fecha
para la audiencia de casacin el da diecisiete de junio ltimo.
Octavo: Que realizada la audiencia de casacin con la nica intervencin de la defensa
del recurrente Marcelo Cicconi, doctor Eduardo Alcocer Povis, segn el acta adjunta, se
celebr inmediatamente la deliberacin de la causa en sesin secreta. Efectuada, tras la
preceptiva deliberacin, la votacin respectiva y obtenido el nmero de votos necesarios,
corresponde dictar la sentencia casatoria pertinente, cuya lectura se program en la fecha.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
Primero: Que el art. 384 del Cdigo Penal regula el delito de colusin, en tanto delito
especial. Se trata de un tipo legal alternativo, que en los dos supuestos que contiene, el
sujeto activo es, siempre, un funcionario o servidor pblico.
Para efectos penales, el art. 425 del Cdigo Penal incorpora una relacin o listado de nu-
merus apertus para entender los alcances penales de funcionario o servidor pblico, bajo
el entendido de que el concepto del funcionario pblico tiene un contorno propio que
reconoce la autonoma funcional del Derecho penal respecto al resto de rdenes jurdicos
especializados, como el administrativo, laboral o constitucional. Esta norma ha sido obje-
to de varios cambios legislativos. En lo pertinente, es del caso enumerarlas:
A. La Ley nmero veintisis mil setecientos trece, de veintisiete de diciembre de mil
novecientos noventa y seis, determin, en el inciso tercero, del citado art. 425 del Cdigo
Penal: Todo aquel que independientemente del rgimen laboral en que se encuentre, man-
tiene vnculo laboral o contractual de cualquier naturaleza con entidades u organismos del
Estado, y que en virtud de ello ejerce funciones en dichas entidades y organismos.
B. La Ley N. 30124, de trece de diciembre de dos mil trece, estableci, en el inciso 3,
de la referida norma: Todo aquel que, independientemente del rgimen laboral en que se
encuentre, mantiene vnculo laboral o contractual de cualquier naturaleza con entidades u
organismos del Estado, incluidas las empresas del Estado o sociedades de economa mixta
comprendidas en la actividad empresarial del Estado, y que en virtud de ello ejerce funcio-
nes en dichas entidades u organismos [subrayado nuestro].
Segundo: Que como elemento normativo, el art. 425 del Cdigo Penal proporciona un
listado, que progresivamente se ha precisado no sin marchas y contramarchas, para
los efectos de imputar responsabilidad penal, cuyo contenido esencial estriba, necesaria-
mente, en que el sujeto activo tiene un ttulo, una cualidad jurdica u otra de naturaleza
objetiva es un concepto funcional, cifrado en la participacin efectiva en la funcin
pblica, es decir, su contribucin a la funcin estatal el ejercicio de la funcin pblica,

en virtud de una designacin pblica Ello es as porque el examen de las diferentes in-
fracciones penales contra la Administracin Pblica permite afirmar, como bien jurdico
protegido categorial, los servicios que los poderes pblicos han de rendir a la comunidad
[Orts Berenguer, Enrique. Derecho Penal. Parte Especial. Tercera Edicin. Valen-
cia: Editorial Tirant lo Blanch, 1999, p.736]. Lo que aqu importa es proteger, de modo
eficaz, la funcin pblica, as como tambin los intereses de la Administracin en sus
diferentes facetas y modos de operar (STSE sesenta y ocho oblicua cero tres, de veintisiete
de enero).
La autonoma propia de ese concepto, en sede penal, y su carcter funcional, determin
que el art. 425 del Cdigo Penal contemple una forma abierta. El ltimo numeral, en
todas las normas legales, establece: Los dems indicados por la Constitucin Poltica y la
ley (incisos seis o siete, segn el caso).
Tercero: Que a este respecto es imprescindible tener en cuenta la Convencin Interameri-
cana contra la Corrupcin, suscrita por el Per el veintinueve de marzo de mil novecien-
tos noventa y seis, aprobada por Resolucin Legislativa nmero veintisis mil setecientos
cincuenta y siete, de trece de marzo de mil novecientos noventa y siete, y ratificada por
el Decreto Supremo nmero diecinueve guion noventa y siete guion RE, de veinticuatro
de marzo de mil novecientos noventa y siete. El artculo I de la Convencin entiende
por funcin pblica, toda actividad temporal o permanente, Remunerada u honoraria,
realizada por una persona natural en nombre del Estado o al servicio del Estado o de sus
entidades, en cualquiera de sus niveles jerrquicos; y, por funcionario o servidor pblico,
cualquier funcionario o empleado del Estado o de sus entidades, incluso los que han sido
seleccionados, designados o electos para desempear actividades o funciones en nombre
del Estado o al servicio del Estado, en todos sus niveles jerrquicos.
Cuarto: Que como el art. 425 del Cdigo Penal solo incorpora un listado abierto de to-
dos aquellos que, para efectos penales, pueden ser considerados funcionarios o servidores
pblicos es, pues, un elemento normativo, obviamente es pertinente encontrar refe-
rencias para su delimitacin en el orden normativo solo en el cual tienen sentido, como
su sustrato, aumentando su dificultad a medida que el orden normativo de referencia es
ms abigarrado:
[Cuello Contreras, Joaqun, El Derecho Penal Espaol. Parte general, Tercera edicin.
Madrid: Editorial Dykinson, 2002, p.559]. El elemento normativo en anlisis contiene
una remisin normativa a otro precepto cuando, en su inciso seis o siete, menciona a la
Constitucin y a la Ley. Es verdad que el origen del cambio legislativo concretado en la
Ley N. 30124 parti del entendimiento de que la norma anterior no comprenda expre-
samente a las empresas pblicas y de economa mixta en el inciso 3 del art. 425 del C-
digo Penal, como pareca exigirlo la Convencin Interamericana contra la Corrupcin.
No obstante, esa base histrica basada en la voluntad del legislador no es de recibo, en
la medida en que desde las bases mismas del Derecho Pblico y Penal es admisible otra
concepcin que permite una comprensin ms acabada de la norma penal, en armona
con las obligaciones internacionales del Estado.
Quinto: Que, en efecto, desde una perspectiva sistemtica y teleolgica, el concepto de
funcionario pblico, como se anot, comprende a toda aquella persona que ejerce una
funcin estatal en los marcos de los servicios pblicos que el Estado desarrolla en la

Actualidad
comunidad esa nocin, mucho ms amplia la del Derecho Administrativo, debe se-
guir a la de Administracin Pblica con relacin a la tutela penal. Por ello, cuando
la norma vigente en el momento de los hechos imputados hizo referencia a entidades
u organismos del Estado ms all de que la Ley N. 27713 en referencia, modific la
norma anterior norma originaria que expresamente haca referencia a las empresas
del Estado o sociedades de economa mixta impona una interpretacin que permitiera
entender a toda institucin, entidad u organismo pblico, en el que el Estado desarrolla
sus actividades y servicios pblicos, en los marcos de la ley, desde la que, sin duda alguna,
era inevitable comprender a la actividad empresarial del Estado.
Es cierto, igualmente, reconocer esa lnea reformista errtica del legislador nacional, sus
idas y venidas, respecto a la actividad empresarial del Estado, pero ms all de su intento
de concretar supuestos en lnea casustica, siempre admiti que haba entidades, institu-
ciones y organismos pblicos que realizaban servicios pblicos, y personal que actuaba en
ellos, as como tambin acogi una descripcin abierta de funcionario o servidor pblico
al incorporar en el listado a otros cargos que indicara la Constitucin y la ley.
Sexto: Que, segn el art. 55 de la Constitucin. Los tratados celebrados por el Estado
y en vigor forman parte del derecho nacional. La Convencin Interamericana contra la
Corrupcin ya estaba en vigencia cuando se produjeron los hechos objeto de inculpacin
formal. Si se estima que el numeral 3 del art. 425 del Cdigo Penal no era aplicable al
sub lite s se subsuma, inevitablemente, en el numeral 6 que remita los alcances del
trmino funcionario pblico a otros preceptos, en este caso, directamente al artculo I
de la citada Convencin ya integrada al ordenamiento nacional Aunque, como ha
quedado expuesto, por la propia naturaleza del bien jurdico tutelado y el entendimiento
de la nocin de funcionario pblico como quien desarrolla un rol efectivo en la funcin
pblica, era del caso interpretar que el inciso tercero comprenda a las empresas pblicas
y de economa mixta. Por lo dems, la mencin a la aludida Convencin, en tanto norma
que integra el derecho nacional, es compatible con el principio de reserva de ley, pues el
concepto de funcionario pblico es un elemento normativo en el mbito de los delitos
contra la Administracin Pblica. No se trata de una aplicacin inmediata de una clu-
sula incriminatoria prevista en el ordenamiento internacional, sino de la invocacin de
un elemento tcnico normativo conforme con las fuentes internacionales de obligatoria
observancia [Cario Coria, Dino Carlos. Los delitos de trfico de influencias, enriqueci-
miento ilcito y asociacin ilcita para delinquir. Aspectos sustantivos y procesales. Lima:
Jurista Editores, 2002, p.168].
Sptimo: Que, en consecuencia, cabe entender que el encausado Arenas Lizana, gerente
general de EMMSA, es funcionario pblico para los efectos penales, y las funciones de
regulacin y servicios que desarrollaba esa empresa pblica integran la nocin de servi-
cios pblicos. Al ser as, es sujeto activo del delito de colusin; y, por ende, los cmplices
como es el caso, segn la imputacin, del encausado Marcelo Cicconi lo son de ese
delito. La excepcin de improcedencia de accin, por estos fundamentos, debe estimarse:
no se ha producido ningn vicio de legalidad constitucional y/o de legalidad ordinaria
material, y as se declara.
Es de aplicacin, por lo dems, el art. 504 numeral 2, del Nuevo Cdigo Procesal Penal:
debe condenarse al recurrente al pago de costas.

DECISIN
Por estas razones:
I. Declararon INFUNDADO el recurso de casacin interpuesto por el encausado Marce-
lo Cicconi contra el auto de vista de fojas ochenta y nueve, de cinco de agosto de dos mil
quince, que confirmando el auto de primera instancia de fojas treinta y cinco, de treinta
de abril de dos mil quince, declar infundada la excepcin de improcedencia de accin
que dedujo; en la investigacin preparatoria que se le sigue por el delito de colusin en
agravio del Estado; en consecuencia. NO CASARON el auto de vista recurrido.
II. CONDENARON al encausado Marcelo Cicconi al pago de las costas procesales del
recurso de casacin, cuya efectividad ser reclamada por el Juez de Investigacin Prepa-
ratoria.
III. DISPUSIERON se transcriba la presente Ejecutoria al Tribunal de origen, al que se
devolvern los actuados. Hgase saber a las partes personadas en esta sede Suprema.
S. S.
SAN MARTN CASTRO / PRADO SALDARRIAGA / SALAS ARENAS / BARRIOS
ALVARADO / PRNCIPE TRUJILLO


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