Delitos contra el honor y libertad de expresin

por Javier Augusto De Luca

1. Introduccin. El conflicto y una advertencia sobre el mtodo.

Los delitos contra el honor en el Cdigo Penal Argentino han sido profundamente
estudiados por los autores y la jurisprudencia penales, hasta alcanzar un alto grado de
desarrollo en cuanto a sus caractersticas elementales.
Estas conclusiones se han visto conmovidas con la moderna dogmtica constitucional
sobre la libertad de expresin, que incorpora estndares que deben ser compatibilizados para
que ambos universos (el honor y la libertad de expresin) puedan coexistir armnicamente.
Ambos derechos, la honra y la libertad de expresin, tienen jerarqua constitucional.
Dos aclaraciones: esa jerarqua no obliga a legislar penalmente las ofensas al honor; la
libertad de expresin tiene una dimensin social, y no es un bien jurdico individual como el
honor.
En esta tarea de complementacin no parece ser metodolgicamente correcto prescindir de
aquellos aspectos de alguna de las dos doctrinas que no "encajan" en la otra y que ponen de
manifiesto contradicciones en el sistema descripto por el jurista. Si la idea es incorporar a la
teora de los delitos contra el honor todas las enseanzas de la doctrina constitucional sobre
libertad de expresin, debern tenerse en cuenta todos sus postulados, y una vez alcanzado ese
punto, lograr la armonizacin. A los penalistas, el objeto de investigacin y estudio nos viene
dado y sobre l deberemos forjar nuestras elucubraciones, pero no es correcto modificarlo de
acuerdo a nuestras simpatas con el fin de que nuestras concepciones "cierren".
Uno de los ejemplos que ilustran sobre la manipulacin de los elementos, es el caso de
noticias que afectan al honor por imputaciones de hechos que finalmente resultan ser falsos,
ya que si esas imputaciones fueron comunicadas con temeraria despreocupacin acerca de la
verdad o falsedad por parte del informador, no estn protegidas por la libertad de expresin.
Si estas situaciones deben o no ser punibles (o quedar libradas solamente a la reparacin
civil), no es problema del derecho constitucional, que simplemente se limita a considerar que
no hay derecho a informar de esa manera. Pero el traslado de ese estndar constitucional a la
teora de los delitos contra el honor, no puede hacerse prescindiendo de ese aspecto de la
teora constitucional con argumentos de derecho penal, tales como que no estn previstas las
injurias culposas. En realidad, cuando se producen esas incongruencias al momento de hacer
funcionar la teora constitucional dentro de la teora del delito, lo nico que se demuestra son
fallas en el sistema que penalista pretende sostener.
Algo parecido ocurre cuando a las injurias del Cdigo Penal Argentino se les exige el
elemento falsedad, lo cual implica dejar de lado la historia y sentido del tipo penal de la
injuria en el derecho vernculo, enraizado en profundas concepciones filosficas para las
cuales no constituye ningn valor un pretendido "derecho general a la verdad". Adems, se
observa poco cuidado al traducir los trminos empleados por juristas extranjeros, para quienes
una difamacin puede requerir el elemento falsedad y de esa particularidad parten en su
construccin.
Una de las tantas salidas prcticas que han elaborado los autores es el animus
injuriandi, el cual les permite decir, por ejemplo, que cuando un periodista informa que tal
personaje pblico se embriaga todas las tardes en su despacho del ministerio, y ello es cierto,
en realidad no lo est injuriando porque su nico propsito es informar a la opinin pblica.
Desde un punto de vista dogmtico, en realidad el periodista est afectando el honor del
funcionario, y ello es un asunto distinto al de que, en esas circunstancias tenga derecho a
hacerlo (y el funcionario estar obligado a soportarlo), con beneplcito de toda la poblacin

1
que nos enteramos que uno de nuestros mandatarios no se encuentra en condiciones
personales de desarrollar eficazmente la tarea para la que ha sido designado. Nada tiene que
ver propsito final del periodista, como lo demuestra el hecho de que quizs, ste odie al
funcionario y haya estado esperando largo tiempo tener la prueba para mancillar su honor
justificadamente. Con el animus injuriandi, habra que condenar al periodista que informa la
verdad, pero que lo hace con la ultraintencin de ultrajar el honor del funcionario pblico
agraviado. Como se ver ms adelante, este solo ejemplo demuestra que la teora
jurisprudencial de la "real malicia" no puede ser recibida por la teora del animus injuriandi,
pues resulta inconstitucional condenar a cualquier persona que informa la verdad sobre un
asunto de inters pblico, por ms deshonrante o desacreditante que esa noticia sea y con total
prescindencia de su propsito personal.
El objetivo de este trabajo es trazar algunas lneas directrices sobre cmo se insertan
los elementos de la teora constitucional de la libertad de prensa en la teora de los delitos
contra el honor en el Cdigo Penal Argentino.

2. Delitos contra el honor.

Los arts. 109 a 117 bis del Cdigo Penal regulan la represin de diversas afectaciones
del honor y contemplan diversas soluciones para los casos particulares. Si se trata de la
imputacin de hechos deshonrosos o desacreditantes, existe afectacin del honor con
prescindencia de si las expresiones dirigidas a la vctima son verdaderas o falsas.1
En este sentido, la prueba de la verdad del hecho imputado, tanto en las calumnias
-regla- como en las injurias -excepcin, art. 111 CP- no modifica esa afirmacin, sino que, en
todo caso, justifica o permite tal agresin al bien jurdico.2
Corresponde detenerse un momento en algunas particularidades del delito de injurias.
Es un delito doloso, lo cual surge del texto del cdigo, en tanto no est prevista una figura
culposa. Pero adems, ello es as porque una injuria por imprudencia o negligencia es
imposible ontolgicamente3. La injuria es una idea y su manifestacin. No es posible concebir
el hecho externo "expresin" deshonrante o desacreditante, sin una previa representacin
mental de su significado y la voluntad de manifestarlos. Se suele decir que puede haber casos
de injurias culposas en expresiones imprudentes 4 o cuando no se ha ejercido con la debida
diligencia la bsqueda de la verdad en la informacin5. Pero estos argumentos no modifican lo
aqu sostenido. En efecto, una cosa es saber o conocer lo que se est diciendo, lo cual

1
2
La prueba de la verdad es ubicada en distintas categoras de la teora del delito, segn el autor y el caso. En las
calumnias, elimina la tipicidad, porque elimina el elemento "falsa imputacin de un delito"; en el caso de
injurias, el art. 111 CP ha sido interpretado como una causa de justificacin. Claro est, esto ltimo no resuelve
otro problema de parte general, consistente en cul es el rol de las causas de justificacin en la teora del delito.
Si se adhiere a la postura "finalista original" slo elimina la antijuridicidad, pero deja subsistente la tipicidad. Si
se adhiere a la teora de los "elementos negativos del tipo", la causa de justificacin barre tambin con la
tipicidad.
3
Pueden haber casos poco frecuentes de "injurias culposas", como cuando el autor redacta una carta totalmente
desacreditante y todava no se dispone a enviarla, lo cual hace por error al da siguiente (ej. por error enva un e-
mail que estaba terminando de redactar; deja a la secretaria la correspondencia para despachar y por error incluye
la carta difamatoria). La discusin radica en considerar si an as, en esos casos, puede entenderse que hay
objetivamente una injuria, proferida de una manera culposa, que en nuestro derecho es atpica.
4

5
Se tratara de un problema de falta de diligencia o violacin al deber de cuidado en el ejercicio de una causa de
justificacin y no del tipo de injurias.

2
comprende el significado injuriante, y otra muy distinta es el motivo o causa que la gener y
el fin que se persigue con la expresin. El autor puede dirigir un insulto a una persona porque
err en su juicio de apreciacin sobre los hechos que la motivaron; puede tratarse de un
"boquiflojo"; puede ocurrir que crea ciertamente que el destinatario ha realizado el hecho
(deshonrante) que le imputa; puede estar reproduciendo textualmente una fuente que se
manifest injuriosamente, etc. Pero ello no modifica la presencia del conocimiento y
voluntad de realizacin del tipo objetivo, es decir, de manifestar (de palabra, por escrito o
gestualmente) algo que se sabe lesiona el bien jurdico honor de otro, aunque esa
manifestacin en definitiva no sea punible por otra razn.
No es posible trasladar a las injurias los razonamientos que los autores emplean al
analizar otros delitos para distinguir los aspectos objetivos y subjetivos del tipo. En un
homicidio, la muerte de otro (elemento objetivo) puede separarse de la indagacin acerca de si
el autor quera hacerlo, se lo represent como posible, confi en que no se producira, no se lo
represent debiendo hacerlo, etc. (elemento subjetivo).
Cierta confusin en las exposiciones de la doctrina y la jurisprudencia respecto de este
punto se origina en la falta de un profundo anlisis del significado de las expresiones en el
contexto en el que fueron realizadas, lo cual debe comprender el estudio de las condiciones de
produccin del emisor y las de recepcin del destinatario. Lo que aqu se sostiene no implica
adherir a la llamada "tesis subjetiva" que predica el animus injuriandi. Que la injuria para ser
tal, debe estar primeramente en la mente del autor, es un requisito necesario pero no suficiente
pues, desde un punto de vista material u objetivo, an resta determinar el significado que la
expresin tiene en el contexto en que fue producida.6
La doctrina y jurisprudencia argentinas, rechazan mayoritariamente la exigencia de un
determinado animus injuriandi como elemento subjetivo distinto del dolo, consistente en la
tendencia a menoscabar, daar efectivamente o perjudicar la honra y la reputacin de la
vctima.7
Las acciones previstas en el cdigo no exigen de ningn modo una ultraintencin ni
castigan un determinado mvil. Basta con que el autor conozca la entidad injuriante de las
expresiones que vierte. Ese rechazo de un elemento subjetivo especial distinto del dolo,
produce dos consecuencias: que no se exija para tener por afirmada la tipicidad de injurias y
que otros animi (jocandi, narrandi, consulendi, informandi, etc.) no jueguen el papel que
tradicionalmente se les asignara, de desplazar el injuriandi 8. Por lo dems, es imposible probar
la ausencia o presencia de este famoso elemento subjetivo, como lo demuestran las
argumentaciones de la jurisprudencia que remiten a una casustica y discrecionalidad
alarmantes, y terminan resolviendo los casos particulares segn pareceres personales alejados
de criterios objetivos que exige la seguridad jurdica9.
El problema ms grave se pone de manifiesto cuando entra en consideracin la libertad
constitucional de expresin que comprende no slo el derecho de quien la profiere, sino el de
todos los habitantes a recibir informacin. En este sentido, no parece muy coherente resolver

6
Totalmente esclarecedor, Nez, Ricardo C. La cuestin del animus injuriandi. Conferencia pronunciada el 1
de junio de 1962 en el Colegio de Abogados de la Ciudad de Rosario. Publicada en Cuadernos de los Institutos.
Instituto de Derecho Penal. (Corresponde al N XI del Instituto). Facultad de Derecho y Ciencias Sociales.
Universidad Nacional de Crdoba. N 64, pg. 9.
7
Debe tenerse en cuenta que las enseanzas de autores extranjeros estn teidas de las imposiciones de los
derechos positivos de cada pas, que suelen ser distintas al nuestro.
8
Sobre el animus injuriandi, ver Ramos, Juan P., ob. cit., y Los Delitos contra el Honor, edit. Abeledo-Perrot,
Bs. As., 1958.
9
Catucci, Silvina. Libertad de Prensa. Calumnias e Injurias. Edit. Ediar. Bs. As.,1995, p. 178 y ss. trata gran
cantidad de casos jurisprudenciales.

3
el conflicto entre el honor (agraviado) y la libertad de expresin (del autor) en un caso
particular, mediante el recurso al animus injuriandi porque esto deja afuera ese otro aspecto de
la libertad constitucional involucrada10.
La prueba de la verdad en la injuria, exceptio veritatis (art. 111 CP), est concebida como
una excepcin a la regla para los casos de inters pblico. Por tal razn, en el sistema de la
ley, el que debe probar la verdad de la imputacin injuriante para eximirse de pena es el autor
de las expresiones. Este asunto ha dado un giro de 180 con la incorporacin de la doctrina
constitucional sobre libertad de expresin.
Finalmente, cabe sealar que la publicacin o reproduccin, por cualquier medio, de
injurias o calumnias inferidas por otro, tambin es reprimida (art. 113 CP). Se trata de un
delito autnomo, basado en la mayor daosidad que implica la difusin, aunque su
materialidad sea casi idntica a la del delito cometido por el autor original. No es un caso de
participacin en la injuria o calumnia porque stas ya estn consumadas cuando comienza a
actuar el que publica o reproduce. Se trata de hechos distintos11. Al autor del delito del art. 113
CP, cuando se refiere a las injurias, slo le basta conocer y/o representarse el poder
deshonrante o desacreditante del libelo y la voluntad de publicarlo. Por ello, el periodista que
reproduce textualmente un reportaje, el secretario de redaccin que publica una carta de
lectores, etc., al saber que en esos textos de otros se afecta el honor del all aludido, realizan el
tipo penal del art. 113 CP. No cambia el caso que lo reproducido o publicado sea una opinin
o un hecho. Tratndose de hechos, el 113 CP tampoco exige la falsedad del contenido de la
expresin. Si la fuente no es citada y transcripta fielmente, y el que publica agrega
consideraciones propias, el tipo ya no es el del 113 CP, sino el de injurias (art. 110 CP). Habr
que analizar si se dan las condiciones para que esa actividad juegue como un permiso -de
jerarqua constitucional- que, a nuestro modo de ver justifica 12 la accin tpica (reproduccin
fiel, cita de la fuente, e inters pblico).
En los casos de reproduccin o publicacin de calumnias, parece que una interpretacin
estricta del tipo penal exige que el autor conozca la falsedad del delito de accin pblica
imputada por el original autor de la calumnia que despus se reproduce. Esta circunstancia no
cambia en nada la posibilidad de invocar la causa de justificacin ejercicio del derecho
constitucional a informar, cuando se reproduce fielmente la calumnia de otro, se individualiza
al autor (fuente) y se trata de un asunto de inters pblico.
Obviamente, el tipo penal prev muchas ms situaciones y medios de comisin que la
prensa que slo es uno de ellos y al que nos referiremos seguidamente.

3. La prensa.
En sentido constitucional, los trminos prensa y expresin son sinnimos, por razones
histricas, de interpretacin dinmica y progresiva de las garantas constitucionales, porque es
imposible definir "prensa", ya que el vocablo comprende al autor, al receptor, al medio y al
contenido de una expresin, que puede ser escrita, verbal o gestual, incluido el silencio, y
porque los tratados internacionales de derechos humanos suscritos por la Repblica y de
jerarqua constitucional se refieren a libertad de expresin.

10
Berdugo Gmez de la Torre, Revisin del Contenido del Bien Jurdico Honor. Libro Homenaje a Hilde
Kaufmann. El Poder Penal del Estado, edit. Depalma, Bs. As., 1985, p. 263.
11
La injuria o calumnia son proferidas con anterioridad a la actividad de la persona que luego las reproduce o
publica. No cabe considerar la hiptesis de participacin de "promesa anterior al hecho" puesto que no son el
mismo hecho: una persona vierte la injuria o calumnia y, despus, otra persona reproduce o publica.
12
Para otros, jugar como un elemento negativo del tipo que elimina la tipicidad. Distincin muy importante en
cuanto al error. Hay varios trabajos de Enrique Bianchi, Hernn Gullco y Eduardo Bertoni, al respecto.

4
 Los tipos penales de calumnias, injurias y reproduccin o publicacin de tales son "delitos
de expresin"13. Aunque una expresin afecte el honor de otro, no se puede censurar antes de
comunicada porque est prohibida la censura previa de manera absoluta, se trate de asuntos
pblicos o privados (arts. 14 de la Constitucin Nacional, art. 13 de la Convencin Americana
sobre Derechos Humanos). Lo nico que se admite es la represin ulterior a la comunicacin
y, en ese sentido, es posible sostener que esos tipos penales constituyen un lmite a la libertad
de expresin. Ello es as porque quien est por comunicar una idea que sabe afectar el honor
de otro, debe sopesar que posteriormente podr ser castigado. Ante la inseguridad de que ello
pueda ocurrir, el emisor se inhibe y no comunica sus ideas. Esta situacin es lo que la doctrina
y jurisprudencia han dado en llamar autocensura14. Toda la problemtica de los delitos contra
el honor y la libertad de prensa gira en torno de esta cuestin, en la bsqueda de estndares
que doten al futuro emisor, y al pblico que tiene derecho a conocer las ideas de otros, de
seguridades jurdicas acerca de que una expresin no ser ulteriormente sancionada. Cabe
desterrar la creencia de que toda injuria o calumnia por medio de la prensa ser
automticamente sancionada. Si as fuera, la garanta de la libertad de expresin sera letra
muerta. Por otra parte, tambin cabe resaltar que cuando una expresin resulta inocua para los
derechos de terceros, no es en virtud del art. 14 CN o del art. 13 del Pacto de San Jos de
Costa Rica que el emisor tiene derecho a manifestarse, sino por mandato del art. 19 CN. La
libertad constitucional de expresin entra a jugar recin cuando con la comunicacin se han
afectado derechos de terceros.
Existen varias teoras filosficas y polticas sobre el fundamento de la libertad de
expresin. El intrprete debera tener muy claro con cul de ellas simpatiza, ya que ese punto
de partida conduce a diferentes consecuencias. No es coherente admitir la amplitud ms
absoluta de la palabra y la impunidad de cualquier expresin y, al mismo tiempo, castigar los
discursos de odio racial o religioso. No es posible sostener la ms amplia libertad de discusin
en asuntos pblicos, cuando lo que es pblico queda librado al criterio de un intrprete que lo
asocia exclusivamente a lo poltico, dejando de lado las expresiones artsticas, humorsticas,
de contenido sexual, etc.
Las que se han enunciado con mayor predicamento son: a) la del mercado de ideas; b) la
del autogobierno o del modelo cvico republicano; c) la del modelo de libertad,
autocumplimiento y autonoma; d) la de la salvaguarda; e) la de la tolerancia; f) la de la
tradicin romntica; g) la de preferencias pblicas y econmicas; y tambin existen teoras
detractoras de la libertad.15
Tradicionalmente se ha resuelto que las publicaciones periodsticas y las obras literarias se
hallan cubiertas por la licitud que le otorga el ejercicio legtimo de un derecho. La
Constitucin Nacional garantiza el derecho de publicar las ideas por la prensa y de ensear,
por ello, los actos que persigan tales fines estn justificados en s mismos dentro de las
limitaciones determinadas por la propia justificante: el inters pblico, la verdad y que el
relato se cia a lo instructivo o informativo.
Cuando se tarta de ideas u opiniones (crtica) no sirve el criterio de verdad o falsedad, y el
derecho debe ser ejercido mediante una suerte de proporcin de medios a fines, es decir, que
la expresin guarde una relacin con el asunto de inters pblico a que se hace referencia, de
modo que no estn protegidos los insultos o agravios gratuitos, innecesarios.16
13
Kern, Eduard. Delitos de Expresin. Edit. Depalma, Bs. As. 1919.
14
Paradigmtico, Corte Suprema, Fallos: 257:308 (Prez, 1963).
15
Bianchi, Enrique Toms y Gullco, Hernn Vctor. El Derecho a la Libre Expresin. Edit. Platense, La Plata,
1997.
16
Tribunal Europeo de Derechos Humanos, caso "Lingens" del 8 de julio de 1986, publicado en Libertad de
Prensa y Derecho Penal, AA.VV., Edit. del Puerto, Bs. As., 1997, p. 329

5
 La idea es eximir de responsabilidad a los titulares de los medios de comunicacin cuando
slo obran como canales de transmisin de ofensas contra el honor, o a tolerar las ofensas que
pudieran vertirse en ejercicio del derecho de crtica de acontecimientos de inters general.
Con ello se pretende generar un clima de bsqueda de la verdad, crtica de los actos de
gobierno, libre debate de ideas sobre asuntos de inters general y participacin ms efectiva
de los ciudadanos en la cosa pblica.
En lneas generales, los tribunales constitucionales han coincidido al conformar las pautas
limitativas de la responsabilidad. Se considera que no es valioso endilgar responsabilidad a
quienes a travs de los medios de comunicacin, sean o no periodistas:
-Atribuyen la noticia a una fuente (ej. una solicitada, una entrevista, un cable, un artculo
firmado, un a carta de lectores, etc.), pues de otro modo se generara la autocensura. La
amenaza de pena posterior a la publicacin fiel de lo dicho por una fuente identificada,
pondra en un conflicto al comunicador que debe dar cuenta de una investigacin o informar ,
o quien tiene la responsabilidad de decidir la publicacin: informa y es posteriormente
castigado, o se autocensura para evitar toda responsabilidad. En este ltimo caso, quien se
perjudica es la sociedad que no es informada.17
-Si las noticias ofensivas al honor son propias, y se trata de la informacin de hechos, si
estos son verdaderos y de inters pblico, tambin se encuentran amparadas por la libertad de
expresin.
-Pero tambin las informaciones que ex-post resulten falsas reciben proteccin
constitucional mediante la elaboracin de la doctrina de la real malicia 18. Dicho estndar
distingue dos clases de proteccin al honor de las personas, una rigurosa aplicable al
ciudadano comn, y otra atenuada para los funcionarios, figuras pblicas y, en algunos
supuestos, para los particulares que se ven envueltos en controversias pblicas. Respecto de
estos ltimos slo procede la imputacin si se acredita que la informacin fue difundida con
conocimiento de su falsedad o temerario desinters (reckless disregard) acerca de si dicha
informacin era verdadera o no.19
-En cuanto a las opiniones o juicios de valor, la libertad entra en el terreno del derecho a
crtica de los actos de gobierno o asuntos de inters pblico, y aunque sta sea dura o

17
Ver Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Fallos: 257:308 "Prez"; 308:789 "Campillay"; causa T.159
-XXIV- "Triaca" del 26-10-93; causa R.198 -XXIII- "Ramos" del 16-11-93. Las ltimas: Fallos: 321:667 "Rudaz
Bisn, del 2-4-98); causa B.439 "Bruno", del 23-8-01; causa G.422 "Guazzoni", del 18-12-01; M.307 "Menem
vs. Toms Sanz", del 20-10-98.
18
Fallos: 310:508; 315:1699, entre otros. Corte Suprema de los Estados Unidos de Norteamrica: "New York
Times vs. Sullivan" 376 U.S. 254, de 1964.
19
Los precedentes de la Corte Suprema que se refieren a la prensa y su responsabilidad pueden ubicarse en
Fallos: 167:136; 248:291; 257:308; 269:189; 269:195; 269:200; 278:62; 282:392; 300:1028; 303:267; 304:811;
306:1892; 308:789; 310:508; 310:1715; 311:1573; 311:2553; 312:916; 312:1114; 313:740; 314:1517; 315:632;
315:1492;315:16 99; 315:1943; G. 556. XXIII "Gutheim" del 15-4-93; E.76 XXIV. "Costaguta" del 8-6-93; P.36.
XXIV. y P. 525 "Prez Arriaga" del 2-7-93; G.184.XXIV. "Granada" del 26-10-93; T.159 "Triaca" del 26-10-93;
R.198 "Ramos" del 16-11-93; R.52 y R.54 "Rodrguez, Horacio" del 30-5-95; S.723 "Surez, Facundo" del 4-5-
95; K.79 "Kogan" del 19-10-95.
Las ltimas sentencias de la Corte Suprema relativas a estos remas son las dictadas en las causas: M.422-XXXI-
"Morales Sol, Joaqun Miguel s/injurias", del 12-11-96; A.200 -XXXI- "Acua, Carlos Manuel Ramn s/delitos
de injurias y calumnias" del 10-12-96; R.134 -XXXI- "Ramos, Juan Jos c/LR3 Radio Belgrano y otros" del 27-
12-96; P.419 -XXVIII- "Pandolfi, Oscar Ral c/Rajneri, Julio Ral" del 1-7-97; A.418 -XXXI- "Amarilla, Juan
s/recurso extraordinario en autos `Gorvein, Diego Rodolfo s/querella p/ calumnias e injurias c/ Amarilla, Juan
H.", del 29-9-98 (Fallos: 321:2558); C.57 y C.68 -XXXI- "Cancela, Omar Jess c/Artear S.A.I. y otros" del 29-
9-98; M.307 -XXXII- "Menem, Eduardo s/querella por calumnias e injurias. Imputado: Toms Sanz", del 20-10-
98.
Desde el punto de vista constitucional existen innumerables trabajos de nuestros ms prestigiosos juristas.

6
vehemente, si se ejerce sin el empleo de palabras agraviantes desconectadas de ella,
innecesarias, insultantes por s mismas, tambin quedan protegidas.20

4. Algunas consideraciones finales.

Entiendo que es perfectamente viable tratar a la libertad de prensa o expresin en la
causa de justificacin legtimo ejercicio de un derecho (art. 34 Cdigo Penal), y que por tal
razn, no se ve como necesario modificar el tipo penal de injurias incluyendo la falsedad en
asuntos de inters pblico. Puede desagradar o resultar extrao al lego la afirmacin de que un
periodista que informa en tales condiciones realiza el tipo penal de injurias, mas debe
recordarse que ello an no es delito hasta no afirmarse la antijuridicidad y culpabilidad. Por lo
dems, la inclusin del elemento falsedad en las injurias producira una inconsecuencia en los
casos en lo que no hay inters pblico, debindose tener en cuenta que lo que se lesiona es el
honor y no la verdad. El dolo del autor, se trate de asuntos pblicos o privados, no exige el
conocimiento de si la noticia es verdadera o falsa, porque esto no es un elemento objetivo del
tipo.
Por otra parte, la segunda parte de la doctrina de la real malicia predica la
responsabilidad del autor de una ofensa por medio de la prensa cuando obr con "temerario
desinters por la bsqueda de la verdad", expresin esta que se refiere a un elemento que no
est en el tipo. Mas si as lo fuese, ello conducira a la posibilidad terica (no real) de injurias
culposas, lo cual ya se vio es contrario a la naturaleza de las cosas21.
Tampoco es adecuado sostener que el estndar constitucional es compatible con un
dolo ubicado en la culpabilidad (como el de los causalistas o el de los civilistas) que no slo
contempla el conocer y querer realizar el tipo penal, sino que tambin comprende la
conciencia de la ilicitud o antijuricidad del acto. En efecto, de este modo slo seran punibles
las noticias publicadas con conocimiento de la falsedad, es decir, con conciencia de la
antijuricidad, consistente en saber que no se est ejerciendo legtimamente el derecho a
informar. Al contrario, no podran punirse las que se hubiesen dado con despreocupacin o
desaprensin acerca de la verdad, es decir, con falta de diligencia, con imprudencia o
negligencia en el ejercicio de la causa de justificacin, porque ello llevara a una culpabilidad
culposa, que no est prevista en la ley. Entindase bien que no predico la punicin de injurias
"culposas" (originadas en un incorrecto ejercicio del derecho a informar), sino que lo que me
preocupa es que la teora constitucional encaje de una manera coherente en la teora del delito,
de modo de hacer jugar todos sus elementos en un sistema que no prescinda de alguno de
ellos.
Considero que la falla de estas sistematizaciones radica en tomar el elemento falsedad
como constitutivo del tipo de injurias (no exigido en nuestro derecho positivo) y, a partir de
esa premisa, argumentar lgicamente que slo puede haber dolo cuando el autor de la noticia,
adems de saber que ofende el honor, conoce su falsedad del hecho informado. Ergo, la
negligencia o imprudencia acerca de la verdad o falsedad del hecho que comunica elimina el
dolo y nos ubica en las hiptesis de culpa. Debe destacarse la sinceridad de los juristas que
20
T.E.D.H. caso "Lingens" ya citado, y tambin reseado en Fallos: 321:2558 "Amarilla", voto de los jueces
Petracchi y Bossert. Ver los precedentes argentinos all citados.
21
El reckless disregard, es un concepto extrao a nuestra tradicin jurdica infraconstitucional que es
continental-europea, y campea entre un dolo eventual y culpa con o sin representacin. Puede verse: Fletcher,
George P. Conceptos Bsicos de Derecho Penal. Edit. Tirant lo Blanch, Valencia, 1997, p. 174 y ss.; en la pgina
176 est el concepto que de l tiene el traductor de la obra y conocido catedrtico espaol, Francisco Muoz
Conde. Entre nosotros, ver el exhaustivo trabajo de Eduardo Bertoni, "New York Times vs. Sullivan" y la malicia
real de la doctrina". en Libertad de Prensa y Derecho Penal, AA.VV., Edit. del Puerto, Buenos Aires, 1997, p.61,
especialmente p.75.

7
expresamente ubican la falsedad como elemento de las injurias, cuando sta versa en la
imputacin de hechos y en asuntos de inters pblico, y que arriban a tal razonamiento
mediante lo que llaman una interpretacin constitucional del tipo penal.22
En el delito de calumnias, no existe problema alguno porque slo es constitutiva de tal
la "falsa" imputacin de un hecho delictivo, de modo que el estndar constitucional se
resuelve en el tipo. Si el periodista informa de la comisin de un delito por un funcionario,
con la creencia de que ello es verdad (se demuestra que no lo era), pero con falta de diligencia
en la investigacin precedente, no hay calumnias porque falta el conocimiento de la falsedad
de la imputacin. En todo caso podr haber injurias no justificadas, ya que es la figura
genrica y subsiste como residual de las calumnias.
Los casos de reproduccin o publicacin de injurias inferidas por otro, art. 113 CP, son
los de todos los das. Todo editor o periodista incurrira en este tipo penal cuando comunica
que el Ministro tal dijo insult a fulano, o cuando se publica una carta de lectores muy
agresiva, o se describen hechos que "dejan mal parado" desde el punto de vista de su honor al
protagonista, etc. Prcticamente no se podra informar ms que noticias inocuas. Aqu
entonces, debe quedar claro que las doctrinas de la "cita de la fuente" y la de la "real malicia"
toman como ciertos, verdaderos, no falsos, la publicacin o reproduccin fiel de los dichos de
otro, aunque estos, en su contenido sean falsos. La verdad de la informacin (y con ello se
eximen de la responsabilidad) est en que el hecho de que el autor y sus dichos injuriantes
efectivamente ocurrieron.23
Finalmente, cabe resaltar que existen muchos delitos que pueden cometerse por medio de
los medios de comunicacin y, adems, hay otros que colisionan directamente con la libertad
de expresin (ej. apologa del crimen), ms en ellos no rige el estndar de la real malicia.
Acompao un cuadro sinptico de la doctrina constitucional sobre responsabilidad por
ofensas al honor cuando son realizadas por medio de la prensa, el cual es una sntesis de la
jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin Argentina y de diversos
tribunales extranjeros. Debe tenerse en cuenta que a algunos de los vocablos empleados por
esa jurisprudencia se les asigna un contenido que no se comparte, como ya fue expresado en
el texto.

Cuadro Sinptico de Responsabilidad de ofensas al honor por medio de

la prensa.

Noticias u opiniones sobre:

1) Asuntos privados. No censura previa, si responsabilidad ulterior. Los

casos se tratan como los dems casos en los que no est involucrada la

22
Entre los que recuerdo, estn esta posicin el juez Petracchi, en la causa "Ramos" ya citada, donde exigi el
conocimiento de la falsedad de la entrevista publicada.
23
Existen trabajos medulares sobre los aspectos que conciernen a al recepcin de la teora constitucional en la
teora del delito, entre otros el de : Bacigalupo, Enrique, "Colisin de Derechos Fundamentales y Justificacin
del Delito de Injuria", Revista Espaola de Derecho Constitucional, ao 7, n 20, mayo-agosto 1987; y Bianchi,
Enrique Toms y Gullco, Hernn Vctor, "El Delito de Injurias y la Constitucin Nacional", en Revista La Ley,
diario del 27 de junio de 1995. Ignacio Berdugo Gmez de la Torre "Honor y libertad de expresin. (Las causas
de justificacin en los delitos contra el honor)". Edit. Tecnos, Madrid, 1987; Manuel Jaen Vallejo, "Libertad de
expresin y delitos contra el honor", Ed. Colex, Madrid, 1992. Artculos de Luis Garca, Hernn Gullco, Horacio
Das y uno propio en Cuadernos de Doctrina y Jurispruencia Penal, n 4-5, Editorial Ad-Hoc, Buenos Aire, 1997

8
libertad de prensa o expresin. Hay proteccin fuerte del honor. Intimidad
difiere de falsedades difamatorias. Desde el punto de vista constitucional,
basta la negligencia precipitada o simple culpa en la bsqueda de la
verdad para condenar al informador. Esto puede diferir segn si el derecho
positivo de cada pas acepta o no publicar verdades sobre asuntos
privados (la difamacin estara dada por la falsedad del hecho imputado),
o si la verdad o falsedad de lo imputado carece de relevancia.

2) Asuntos Pblicos. No censura previa, s responsabilidad ulterior.

Inters general. Libre crtica a los funcionarios por actos de gobierno. Se
prefiere el abuso o exceso, pero no la impunidad.
Pueden ser:

2.1. Noticias atribuidas a una fuente. Se exime de responsabilidad por

hechos u opiniones difamatorias. No exige que el reproductor o publicador
controle el contenido veraz de lo que la fuente dijo.

2.2. Noticias Propias. Dan lugar al rgimen de responsabilidad por

daos al honor en ejercicio de la libertad de expresin (informacin o
crnica). Es un derecho de todos los habitantes, no slo de los periodistas,
a informar o dar crnica. Y a recibirla objetiva y verdicamente.
Pueden ser opiniones o informacin de hechos:

2.2.1. Opiniones Criterio valorativo. No corre el criterio verdad-falsedad.

No hay deber de veracidad. No se aplica real malicia. Se exige cautela. Se
exige ausencia de expresiones injuriantes sin relacin con ideas u
opiniones expresadas. No hay derecho al insulto o a la vejacin gratuita e
injustificada. Se admite la crtica dura de una actividad o conducta de
inters pblico. Hay proteccin dbil del honor del agraviado "pblico".

2.2.2. Hechos. Pueden ser verdaderos o falsos.

2.2.2.1.Verdad. Si son verdaderos, aunque sean injuriantes, no hay

responsabilidad.

2.2.2.2. Falsedad. Si lo informado es falso o inexacto. Hay deber de

buscar la verdad; sinceramente; con diligencia; se aprecia en cada caso.
Se examina ex-ante de la publicacin. La verdad slo se exige sobre
puntos esenciales de la informacin, no sobre errores menores. El
funcionario debe soportar crtica dura. La CN condena inexactitud en lo
esencial de la crnica, que sea producto de la intencin de daar por
medio de la noticia que se sabe equivocada -dolo-, o producto de un serio
desinters o despreocupacin acerca de su veracidad 24. Es ms amplio
que la prohibicin de la censura previa. No presuncin de culpabilidad
(principio de culpabilidad). Se invierte la carga de la prueba. El querellante

24
Aclaro que esta es la doctrina constitucional, que llama "dolo" de injurias al conocimiento de la falsedad de la
noticia, lo cual no parece correcto a la luz del derecho positivo argentino.

9
"pblico" debe probar el conocimiento de la falsedad o el temerario
desinters del acusado25. Contrapartida: querellante debe contar con
amplia facultad probatoria 26. No bastar: "Se condena porque informador
no acredit en el proceso algn inters en investigar la veracidad o
falsedad de la noticia". La prueba de esa inobservancia pesa sobre el
querellante "pblico".

Javier Augusto De Luca

25
Se invierte la regla del art. 111 CP.
26
Esto surge de un fallo de la Suprema Corte de Estados Unidos de Amrica, 441 U.S. 153 "Herbert v. Lando", y
se trata de un criterio desatendido por la doctrina argentina.

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