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Coleo CONPEDI/UNICURITIBA

Vol. 29

Organizadores

Prof. Dr. Orides Mezzaroba


Prof. Dr. Raymundo Juliano Rego Feitosa
Prof. Dr. Vladmir Oliveira da Silveira
Prof. Dr. Viviane Colho de Sllos-Knoerr

Coordenadores

Prof. Dr. Giordano Bruno Soares Roberto


Prof. Dr. Gustavo Silveira Siqueira
Prof. Dr. Ricardo Marcelo Fonseca

HISTRIA DO DIREITO

2014
2014 Curitiba
Curitiba
Dados Internacionais de Catalogao na Publicao (CIP)

CIP-BRASIL. CATALOGAO-NA-FONTE

H673
Histria do direito
Nossos Contatos Coleo Conpedi/Unicuritiba.
Organizadores : Orides Mezzaroba / Raymundo Juliano
So Paulo Rego Feitosa / Vladmir Oliveira da Silveira
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Alexandre Walmott Borges Luisa Moura
Daniel Ferreira Mara Darcanchy
Elizabeth Accioly Massako Shirai
Everton Gonalves Mateus Eduardo Nunes Bertoncini
Fernando Knoerr Nilson Arajo de Souza
Francisco Cardozo de Oliveira Norma Padilha
Francisval Mendes Paulo Ricardo Opuszka
Ilton Garcia da Costa Roberto Genofre
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Ivo Dantas Valesca Raizer Borges Moschen
Jonathan Barros Vita Vanessa Caporlingua
Jos Edmilson Lima Viviane Coelho de Sllos-Knoerr
Juliana Cristina Busnardo de Araujo Vladmir Silveira
Lafayete Pozzoli Wagner Ginotti
Leonardo Rabelo Wagner Menezes
Lvia Gaigher Bsio Campello Willians Franklin Lira dos Santos
Lucimeiry Galvo

Equipe Editorial

Editora Responsvel: Vernica Gottgtroy


Capa: Editora Clssica
XXII ENCONTRO NACIONAL DO CONPEDI/ UNICURITIBA
Centro Universitrio Curitiba / Curitiba PR

MEMBROS DA DIRETORIA
Vladmir Oliveira da Silveira
Presidente
Cesar Augusto de Castro Fiuza
Vice-Presidente
Aires Jos Rover
Secretrio Executivo
Gina Vidal Marclio Pompeu
Secretrio-Adjunto

Conselho Fiscal
Valesca Borges Raizer Moschen
Maria Luiza Pereira de Alencar Mayer Feitosa
Joo Marcelo Assafim
Antonio Carlos Diniz Murta (suplente)
Felipe Chiarello de Souza Pinto (suplente)

Representante Discente
Ilton Norberto Robl Filho (titular)
Pablo Malheiros da Cunha Frota (suplente)

Colaboradores
Elisangela Pruencio
Graduanda em Administrao - Faculdade Deciso
Maria Eduarda Basilio de Araujo Oliveira
Graduada em Administrao - UFSC
Rafaela Goulart de Andrade
Graduanda em Cincias da Computao UFSC

Diagramador
Marcus Souza Rodrigues
Sumrio

APRESENTAO ........................................................................................................................................ 13

A GOVERNAMENTALIDADE DO IMPRIO OCENICO PORTUGUS NO PERODO COLONIAL


BRASILEIRO (Danielle Regina Wobeto de Araujo) .................................................................................... 19

INTRODUO ............................................................................................................................................ 20

GOVERNO E GOVERNAMENTALIDADE ................................................................................................... 20

MODOS DE GOVERNAR ............................................................................................................................ 24

OS MODOS DE GOVERNAR NO CENRIO PORTUGUS ........................................................................ 32

CONSIDERAES FINAIS .......................................................................................................................... 36

REFERNCIAS ............................................................................................................................................ 38

A FORMAO DO ESTADO BRASILEIRO A PARTIR DOS ATORES JURDICO-SOCIAIS NO BRASIL


IMPERIAL: UMA BREVE REFLEXO (Ivonaldo da Silva Mesquita) .......................................................... 40

INTRODUO ............................................................................................................................................ 41

COMPOSIO DA ELITE NACIONAL ........................................................................................................ 42

BACHARELISMO E INDEPENDNCIA BRASILEIRA .................................................................................. 45

AS GERAES DE INTELECTUAIS ............................................................................................................. 49

CONSIDERAES FINAIS .......................................................................................................................... 51

REFERNCIAS ............................................................................................................................................ 52

SOBRE LOUCOS E CRIMES OU MOLDES QUE NO PRECISO SER QUEBRADOS: INTERPRETAES


DO ARTIGO 12 DO CDIGO CRIMINAL BRASILEIRO DE 1830 (Ricardo Sontag) .................................. 53

INTRODUO ............................................................................................................................................ 54

A QUESTO DOS ANTECEDENTES DAS MEDIDAS DE SEGURANA ....................................................... 55

MOLDES QUE NO PRECISO SER QUEBRADOS I: PARTICULARIDADES DO ART. 12 ........................ 57

MOLDES QUE NO PRECISO SER QUEBRADOS II: HOSPCIOS COMUNS E FAMLIA ....................... 60

MOLDES QUE NO PRECISO SER QUEBRADOS III: HOSPCIOS PENAES E FAMLIA ..................... 62

CONCLUSES E POST SCRIPTUM ............................................................................................................ 66

REFERNCIAS ............................................................................................................................................ 68

LOURENO TRIGO DE LOUREIRO: NOTAS PRELIMINARES SOBRE CARREIRA DOCENTE E


PRODUO BIBLIOGRFICA (Giordano Bruno Soares Roberto) ............................................................. 71
INTRODUO ............................................................................................................................................ 72

DADOS BIOGRFICOS ............................................................................................................................... 72

CARREIRA DOCENTE ................................................................................................................................ 74

PRODUO BIBLIOGRFICA .................................................................................................................... 82

PRODUO BIBLIOGRFICA DE DIREITO CIVIL ..................................................................................... 85

CONCLUSO .............................................................................................................................................. 89

REFERNCIAS ............................................................................................................................................ 90

A GNESE DA LEGISLAO SOBRE ABANDONO INTELECTUAL NO PARAN: UM ESTUDO SOBRE


A PENA DE MULTA IMPOSTA AOS REFRATRIOS NO PERODO PROVINCIAL (Elizngela Trema Fell
e Estela Maria Trema) ............................................................................................................................... 95

INTRODUO ............................................................................................................................................ 96

A MULTA COMO MEIO DE COAO PARA EFETIVAR A INSTRUO OBRIGATRIA ............................ 104

CONSIDERAES FINAIS A MULTA COMO MEIO DE COAO PARA EFETIVAR A INSTRUO........... 118

REFERNCIAS ............................................................................................................................................ 119

ELEMENTOS PARA UMA INTERPRETAO HISTRICA DO EVOLUCIONISMO JURDICO BRASILEIRO


(A PARTIR DO CASO DE CLOVIS BEVILAQUA) (Juliano Rodriguez Torres) ............................................. 125

REFERNCIAS ............................................................................................................................................ 150

O MUNDO DO TRABALHO NO BRASIL INDEPENDENTE E REPUBLICANO: A INVENO DA/DO


TRABALHADORA/TRABALHADOR NACIONAL ATRAVS DO MITO DA VADIAGEM (Eder Dion de
Paula Costa e Sheila Stolz) .......................................................................................................................... 157

INTRODUO ........................................................................................................................................... 155

O TRABALHO LIVRE NO BRASIL: ORIGEM E DESENVOLVIMENTO ........................................................ 158

A ENTRADA DAS/DOS IMIGRANTES NO BRASIL ..................................................................................... 163

A ARREGIMENTAO DA/DO TRABALHADORA/TRABALHADOR NACIONAL ....................................... 167

CONCLUSO .............................................................................................................................................. 174

BIBLIOGRAFIA ........................................................................................................................................... 175

SOBRAL PINTO: HERI DE UMA DEMOCRACIA FUTURA (Danilo Ribeiro Peixoto) .............................. 178

INTRODUO ............................................................................................................................................ 179

ATUAO PROFISSIONAL E PARTICIPAO NO CENRIO POLTICO BRASILEIRO .............................. 180

SOBRAL PINTO: JURISTA QUE CONHECEU TODAS AS CONSTITUIES DA REPBLICA ...................... 183

SOBRAL PINTO, CIDADANIA, DEMOCRACIA, JUSTIA E LEGALIDADE ................................................. 190

SOBRAL, ADVOCACIA, DIREITOS HUMANOS E LIBERDADE ................................................................... 193

CONCLUSO ............................................................................................................................................. 197


REFERNCIAS ............................................................................................................................................ 198

ORIGEM DO QUINTO CONSTITUCIONAL (Sandra de Mello Carneiro Miranda) ..................................... 199

INTRODUO ............................................................................................................................................ 200

CONTEXTUALIZAO ............................................................................................................................... 202

A ELABORAO DA CONSTITUIO FEDERAL DE 1934 ......................................................................... 205

O ANTEPROJETO DE CONSTITUIO ....................................................................................................... 206

A ASSEMBLEIA NACIONAL CONSTITUINTE ............................................................................................. 209

O MINISTRIO PBLICO .......................................................................................................................... 216

O QUINTO CONSTITUCIONAL NAS CONSTITUIES POSTERIORES DE 1934 ................................... 218

CONCLUSO .............................................................................................................................................. 222

REFERNCIAS ............................................................................................................................................ 225

ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL E A DEFESA DOS DIREITOS HUMANOS NO PERODO DO


REGIME MILITAR (1964-1984) (Everaldo Tadeu Quilici Gonzalez e Gisele Laus da Silva Pereira Lima) .... 229

INTRODUO ............................................................................................................................................ 229

O REGIME DE EXCEO ........................................................................................................................... 230

A ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL NA LUTA PELOS DIREITOS FUNDAMENTAIS ........................ 232

A OAB: SUA LIGAO COM O MDB, A LUTA PELO RESPEITO S PRERROGATIVAS E A REDEMOCRA-
TIZAO .................................................................................................................................................... 237

CONSIDERAES FINAIS .......................................................................................................................... 244

REFERNCIAS ............................................................................................................................................ 245

A DOUTRINA SOCIAL DA IGREJA CATLICA, O DIREITO DO TRABALHO E OS MOVIMENTOS SOCIAIS


INSURGENTES CONTEMPORNEOS: A PAZ COMO RESULTADO DE UM PROCESSO DE LUTAS (Wilson
Ramos Filho e Nasser Ahmad Allan) .......................................................................................................... 248

INTRODUO ........................................................................................................................................... 249

AS ENCCLICAS SOCIAIS: RERUM NOVARUM E QUADRAGESIMO ANNO .............................................. 250

A PAZ: DE PRESSUPOSTO A RESULTANTE DOS PROCESSOS POLTICOS ............................................... 259

AS LUTAS SOCIAIS COMO FUNDAMENTO PARA UMA NOVA REGULAO SOCIAL ............................ 264

A PAZ SOCIAL E A POTENCIALIZAO DOS MOVIMENTOS CONTESTATRIOS ................................... 268

REFERNCIAS ............................................................................................................................................ 271

POSITIVISMO E LEITURA HISTRICA DO DIREITO DE PROPRIEDADE E DA POSSE PELOS JURISTAS


(Francisco Cardozo Oliveira e Mauricio Galeb) ............................................................................................ 274

INTRODUO ............................................................................................................................................ 275


TEORIA POSITIVISTA: HISTORIADORES E JURISTAS ............................................................................... 275

POSITIVISMO JURDICO: O LEGADO PARA OS JURISTAS ........................................................................ 283

POSITIVISMO E VISO HISTRICA DO DIREITO DE PROPRIEDADE E DA POSSE ................................. 286

CONSIDERAES FINAIS .......................................................................................................................... 295

REFERNCIAS ............................................................................................................................................ 296

O BERO DO POSITIVISMO JURDICO MODERNO E A ESCOLA DA EXEGESE: A HERANA DESSA


TRADIO NAS DECISES JUDICIAIS PROFERIDAS POR TRIBUNAIS BRASILEIROS (Gleirice
Machado Schtz) ........................................................................................................................................ 298

INTRODUO ........................................................................................................................................... 299

FUNDAMENTOS PARA O DELINEAMENTO DO POSITIVISMO JURDICO .............................................. 300

O DESENVOLVIMENTO DA ESCOLA DA EXEGESE E A PERSISTNCIA DE SUAS BASES, NA CONTEM-


PORANEIDADE .......................................................................................................................................... 306

CONCLUSO .............................................................................................................................................. 313

REFERNCIAS ............................................................................................................................................ 314

A CONSTRUO HISTRICA DO CONCEITO DE PESSOA HUMANA (Marcus Vincius Parente Rebouas


e Analice Franco Gomes Parente) .............................................................................................................. 317

NOTAS INTRODUTRIAS .......................................................................................................................... 317

A EVOLUO HISTRICA DO CONCEITO DE PESSOA HUMANA ........................................................... 322

NOTAS CONCLUSIVAS ............................................................................................................................... 339

REFERNCIAS ............................................................................................................................................ 345

CRTICAS S IMUNIDADES PROCESSUAIS PARLAMENTARES NO PENSAMENTO CONSTITUCIONAL


BRASILEIRO (Aluizio Jcome de Moura Jnior) ........................................................................................ 348

INTRODUO ........................................................................................................................................... 348

AS ORIGENS E OS PROPSITOS DAS IMUNIDADES PARLAMENTARES ................................................. 350

IMUNIDADES E INVIOLABILIDADE .......................................................................................................... 351

O ALCANCE DAS IMUNIDADES PARLAMENTARES PROCESSUAIS DO DIREITO COMPARADO .............. 351

AS IMUNIDADES PARLAMENTARES PROCESSUAIS NO HISTRICO DO CONSTITUCIONALISMO


BRASILEIRO: REGRAMENTO E ALCANCE ................................................................................................. 353

DAS CRTICAS S IMUNIDADES PARLAMENTARES PROCESSUAIS NO PENSAMENTO CONSTITUCIO-


NAL BRASILEIRO ....................................................................................................................................... 355

CONCLUSES ............................................................................................................................................ 362

REFERNCIAS ............................................................................................................................................ 363

A TRAJETRIA HISTRICA E OS CONFLITOS ENTRE O DIREITO INFORMAO E A LIBERDADE


DE EXPRESSO (Edna Raquel Hogemann) ................................................................................................ 365
INTRODUO ............................................................................................................................................ 366

A LIBERDADE INDIVIDUAL E AS LIBERDADES PBLICAS ....................................................................... 367

O CAMINHAR HISTRICO DA LIBERDADE DE IMPRENSA E DE INFORMAO JORNALSTICA ........... 373

AS FONTES HISTRICAS DO DIREITO DE INFORMAO NO BRASIL .................................................... 388

A SOCIEDADE DA INFORMAO E DO RISCO ......................................................................................... 391

O DIREITO DE ACESSO INFORMAO SOBRE OS FATOS DE INTERESSE PBLICO ........................... 393

CONSIDERAES FINAIS .......................................................................................................................... 398

REFERNCIAS ............................................................................................................................................ 400

DEMOCRACIA, A HERANA GREGA DE ATENAS NO PENSAMENTO POLTICO UNIVERSAL (SLON


/ CLSTENES / PRICLES) (Jos Felipe Quintanilha Frana) ...................................................................... 403

INTRODUO ............................................................................................................................................ 404

CONTEXTUALIZAO HISTRICO-ESPACIAL .......................................................................................... 405

PROTAGONISTAS: SLON / CLSTENES / PRICLES ................................................................................. 406

INSTRUMENTOS DEMOCRTICOS .......................................................................................................... 418

A DEMOCRACIA ATENIENSE ..................................................................................................................... 422

CONCLUSO .............................................................................................................................................. 426

REFERNCIAS ............................................................................................................................................ 427

DEMOCRACIA E REVOLUO: A GNESE DOS IDEAIS DEMOCRTICOS E DO CONSTITUCIONALISMO


NA REVOLUO FRANCESA (Daniela Mesquita Leutchuk de Cademartori e Sergio Urquhart de
Cademartori) .............................................................................................................................................. 433

INTRODUO ............................................................................................................................................ 433

DO ATAQUE AOS PRIVILGIOS DO ANCIEN RGIME CONTRIBUIO DE TOCQUEVILLE ................ 434

O JACOBINISMO ENQUANTO SOCIEDADE DE PENSAMENTO E A DEMOCRACIA ............................ 443

A TTULO DE CONCLUSO: A LUTA PELA JUSTIA E A REVOLUO ..................................................... 454

REFERNCIAS ............................................................................................................................................ 456

DOS DIREITOS DAS MULHERES NA PERSPECTIVA DE JEA N-JACQUES ROUSSEAU, MARY


WOLLSTONECRAFT E OLYMPE DE GOUGS (Yumi Maria Helena Miyamoto e Alosio Krohling) 459

INTRODUO ............................................................................................................................................ 460

CONDIO FEMININA. DISTINES BIOLGICAS ENTRE HOMENS E MULHERES. A PERSPECTIVA


DE GNERO ................................................................................................................................................ 461

JEAN-JACQUES ROUSSEAU E O PROJETO PEDAGGICO DE EMLIO OU DA EDUCAO (1762) ..... 464

MARY WOLLSTONECRAFT NA DEFESA DOS DIREITOS DA MULHER ATRAVS DO LIVRO A


VINDICATION OF THE RIGHTS OF WOMEN (A REIVINDICAO DOS DIREITOS DA MULHER),
PUBLICADA EM 1790 E OLYMPE DE GOUGS E O MANIFESTO DA DECLARAO DOS DIREITOS DA
MULHER E DA CIDAD, DE 1791 ............................................................................................................... 468

CONSIDERAES FINAIS ......................................................................................................................... 472

REFERNCIA ............................................................................................................................................. 473

O PROCESSO CIVIL ARCAICO: UM ESTUDO HISTRICO COM VISTAS FORMAO DO DIREITO


MODERNO E CONQUISTA DA AUTONOMIA PROCESSUAL (Lvia Rossi De Rosis Peixoto e Francisco
Emilio Baleotti) ........................................................................................................................................... 475

INTRODUO ............................................................................................................................................ 476

APONTAMENTOS TEMTICOS E METODOLGICOS: A NECESSIDADE DE UM PERCURSO HISTRICO 477

O PROCESSO CIVIL ROMANO ................................................................................................................... 480

UMA LONGA TRANSIO ........................................................................................................................ 489

A CONSTRUO DO DIREITO MODERNO .............................................................................................. 496

CONSIDERAES FINAIS .......................................................................................................................... 499

REFERNCIAS ............................................................................................................................................ 500


COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 29 - Histria do Direito

Carssimo(a) Associado(a),

Apresento o livro do Grupo de Trabalho Histria do Direito, do XXII Encontro


Nacional do Conselho Nacional de Pesquisa e Ps-graduao em Direito (CONPEDI),
realizado no Centro Universitrio Curitiba (UNICURUTIBA/PR), entre os dias 29 de maio e 1
de junho de 2013.

O evento props uma anlise da atual Constituio brasileira e ocorreu num ambiente
de balano dos programas, dada a iminncia da trienal CAPES-MEC. Passados quase 25 anos
da promulgao da Carta Magna de 1988, a chamada Constituio Cidad necessita uma
reavaliao. Desde seus objetivos e desafios at novos mecanismos e concepes do direito,
nossa Constituio demanda reflexes. Se o acesso Justia foi conquistado por parcela
tradicionalmente excluda da cidadania, esses e outros brasileiros exigem hoje o ponto final do
processo. Para tanto, basta observar as recorrentes emendas e consequentes novos
parcelamentos das dvidas dos entes federativos, bem como o julgamento da chamada ADIN
do calote dos precatrios. Cito apenas um dentre inmeros casos que expem os limites da
Constituio de 1988. Sem dvida, muitos debates e mesas realizados no XXII Encontro
Nacional j antecipavam demandas que semanas mais tarde levariam milhes s ruas.

Com relao ao CONPEDI, consolidamos a marca de mais de 1.500 artigos submetidos,


tanto nos encontros como em nossos congressos. Nesse sentido evidente o aumento da
produo na rea, comprovvel inclusive por outros indicadores. Vale salientar que apenas no
mbito desse encontro sero publicados 36 livros, num total de 784 artigos. Definimos a
mudana dos Anais do CONPEDI para os atuais livros dos GTs o que tem contribudo no
apenas para o propsito de aumentar a pontuao dos programas, mas de reforar as
especificidades de nossa rea, conforme amplamente debatido nos eventos.

Por outro lado, com o crescimento do nmero de artigos, surgem novos desafios a
enfrentar, como o de (1) estudar novos modelos de apresentao dos trabalhos e o de (2)
aumentar o nmero de avaliadores, comprometidos e pontuais. Nesse passo, quero agradecer a
todos os 186 avaliadores que participaram deste processo e que, com competncia, permitiram-
nos entregar no prazo a avaliao aos associados. Tambm gostaria de parabenizar os autores

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COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 29 - Histria do Direito

selecionados para apresentar seus trabalhos nos 36 GTs, pois a cada evento a escolha tem sido
mais difcil.

Nosso PUBLICA DIREITO uma ferramenta importante que vem sendo aperfeioada
em pleno funcionamento, haja vista os raros momentos de que dispomos, ao longo do ano, para
seu desenvolvimento. No obstante, j est em fase de testes uma nova verso, melhorada, e
que possibilitar sua utilizao por nossos associados institucionais, tanto para revistas quanto
para eventos.

O INDEXA outra soluo que ser muito til no futuro, na medida em que nosso
comit de rea na CAPES/MEC j sinaliza a relevncia do impacto nos critrios da trienal de
2016, assim como do Qualis 2013/2015. Sendo assim, seus benefcios para os programas sero
sentidos j nesta avaliao, uma vez que implicar maior pontuao aos programas que
inserirem seus dados.

Futuramente, o INDEXA permitir estudos prprios e comparativos entre os


programas, garantindo maior transparncia e previsibilidade em resumo, uma melhor
fotografia da rea do Direito. Destarte, tenho certeza de que ser compensador o amplo esforo
no preenchimento dos dados dos ltimos trs anos principalmente dos grandes programas ,
mesmo porque as falhas j foram catalogadas e sua correo ser fundamental na elaborao da
segunda verso, disponvel em 2014.

Com relao ao segundo balano, aps inmeras viagens e visitas a dezenas de


programas neste trinio, estou convicto de que o expressivo resultado alcanado trar
importantes conquistas. Dentre elas pode-se citar o aumento de programas com nota 04 e 05,
alm da grande possibilidade dos primeiros programas com nota 07. Em que pese as
dificuldades, no possvel imaginar outro cenrio que no o da valorizao dos programas do
Direito. Nesse sentido, importa registrar a grande liderana do professor Martnio, que soube
conduzir a rea com grande competncia, dilogo, presena e honestidade. Com tal conjunto de
elementos, j podemos comparar nossos nmeros e critrios aos das demais reas, o que ser
fundamental para a avaliao dos programas 06 e 07.

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COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 29 - Histria do Direito

Com relao ao IPEA, cumpre ainda ressaltar que participamos, em Braslia, da III
Conferncia do Desenvolvimento (CODE), na qual o CONPEDI promoveu uma Mesa sobre o
estado da arte do Direito e Desenvolvimento, alm da apresentao de artigos de pesquisadores
do Direito, criteriosamente selecionados. Sendo assim, em So Paulo lanaremos um novo
livro com o resultado deste projeto, alm de prosseguir o dilogo com o IPEA para futuras
parcerias e editais para a rea do Direito.

No poderia concluir sem destacar o grande esforo da professora Viviane Colho de


Sllos Knoerr e da equipe de organizao do programa de Mestrado em Direito do
UNICURITIBA, que por mais de um ano planejaram e executaram um grandioso encontro.
No foram poucos os desafios enfrentados e vencidos para a realizao de um evento que
agregou tantas pessoas em um cenrio de to elevado padro de qualidade e sofisticada
logstica e isso tudo sempre com enorme simpatia e procurando avanar ainda mais.

Curitiba, inverno de 2013.

Vladmir Oliveira da Silveira


Presidente do CONPEDI

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COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 29 - Histria do Direito

Apresentao

No cenrio acadmico brasileiro, o jurista vem cada vez mais tomando conscincia da
profunda historicidade do direito. Depois de tanto tempo embriagado seja por concepes
principiolgicas que inevitavelmente remetiam a uma esfera atemporal ou seja por concepes
formalistas que sobrepunham critrios abstratos riqueza do mundo emprico, agora,
finalmente, parece que o jurista brasileiro d-se conta da inevitabilidade do olhar diacrnico.
Isso implica em novas atitudes diante do nosso campo: olhar para trs, ver o caminho trilhado,
localizar-se nas longas e tortuosas sendas do jurdico, deixar as concepes metafsicas para
trs, colocar os ps no cho, estar atento inesgotvel e surpreendente riqueza da empiricidade.

Esta apropriao da dimenso histrica, todavia, muitas vezes problemtica como


comum, alis, numa rea e fase de consolidao acadmica. Isso porque os juristas, de um
modo geral, habituaram-se a fazer uso da histria de um modo instrumental: a histria
servia ao jurista (principalmente nas abundantes e problemticas introdues histricas
presentes em manuais jurdicos ou mesmo em abordagens monogrficas) para demonstrar a
inevitabilidade de um determinado instituto jurdico do presente por meio de sua linear e
homognea trajetria histrica. Os conceitos jurdicos, nesse procedimento, so colocados
numa viagem tranqila, sem sobressaltos, que desenha um contedo de progressivo, de
refinamento conceitual crescente, de incremento de civilizao (ou de racionalidade), que
desgua de modo natural na atualidade, que vista ento como coroamento e culminncia de
um processo histrico de desenvolvimento do direito (ou de dado conceito jurdico). Cdigo,
constituio, comrcio, famlia, propriedade, Estado ou qualquer que seja o conceito jurdico
apropriado por este tipo de abordagem, aparecem assim como eternos, imanentes ao devir
humano, intrnsecos construo de uma no disfarada (embora difusa e imprecisa) noo de
natureza humana, que ento carrega consigo, sob o marco da eternidade, uma juridicidade
intrnseca (seria da natureza do homem organizar-se em um Estado ou ser proprietrio, por
exemplo). So claros os problemas deste tipo de abordagem: de um lado, um problema terico.
Fazer histria do direito deste modo agride o prprio processo histrico em suas
descontinuidades, em seus deslocamentos, em sua complexidade na medida em que, ao final,

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COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 29 - Histria do Direito

o que nos apresentado como passado jurdico uma maquete muito mal elaborada, um
construto artificioso e falseado. Falta neste tipo de abordagem, de fato, um mnimo de
mediao terica e metodolgica, falta a problematizao do difcil processo cognitivo do
passado, sobra ingenuidade epistemolgica. De outro lado, existem problemas prticos (ou
polticos): este tipo de histria do direito acaba por glorificar o presente, que visto como
resultado natural de um evolver histrico automtico e progressivo. O presente o coroamento
de uma trajetria histrica, e os conceitos jurdicos presentes seriam jias lapidadas pela
sabedoria do tempo. Os institutos jurdicos da atualidade, como no pode deixar de ser neste
caso, aparecem como naturais, como imanentes, como inevitveis. Como fica claro, este tipo
de apropriao do passado jurdico serve ao jurista to s para abrir alas (e dar um
fundamento de relevncia e legitimidade) abordagem dogmtica que geralmente se segue
introduo histrica abordagem esta que, geralmente, a partir dali feita com extremo
formalismo e sem qualquer recurso que remeta pesada historicidade de qualquer conceito no
mbito do direito.

A boa notcia que o cenrio brasileiro da rea da histria do direito est em rpida
transformao. Apesar da renitncia de formas triviais de apropriao do passado, tambm se
percebe dentro do campo de tenses j anunciado que existe uma forte tendncia contrria.
E aqui deve ser registrada a forte influncia crtica de alguns autores estrangeiros que hoje so
lidos e tomados a srio no Brasil e que, em seus prprios procedimentos historiogrficos, do
um outro tom e outro vis para as funes da historiografia jurdica (como Paolo Grossi,
Antnio Hespanha, Michael Stolleis, Pietro Costa, Paolo Cappellini, Carlos Petit, etc.). Com
eles (dentre outras referncias, que alm da historiografia jurdica de modo mais estrito vm
tambm da filosofia, da sociologia ou mesmo da histria social ou cultural), a historiografia
jurdica brasileira acaba tambm sendo dotada de um perfil que aponta para uma outra funo
e, naturalmente, para outra identidade como disciplina. Ao invs de confirmar e ratificar o
direito vigente, a disciplina passa a ter mais a funo de estranhamento com o passado
(talvez tambm pelas difusas influncias do saber antropolgico), de uma relativizao dos
percursos no tempo. Assim, a relao com o presente tambm diferente: embora seja um
ponto de chegada (ou de partida...) inevitvel, o conhecimento histrico-jurdico tem muitas
vezes a funo de criticar e desdogmatizar as opes do direito presente, mostrando sua

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COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 29 - Histria do Direito

contingncia e sua precariedade. Nesta outra ponta, portanto, a histria do direito se mostra
claramente como uma disciplina crtica. Para alm disso, a historiografia jurdica tambm vai
sendo tomada, em termos tericos e metodolgicos, de modo mais responsvel e mediado: das
interpretaes intuitivas e diletantes, vai tambm tomando lugar um cuidado conceitual e,
sobretudo, um cuidado no trato com as fontes (sejam elas doutrinais, judiciais, etc.), que
denotam um amadurecimento importante na rea.

Pois nesse campo de tenses que hoje prprio da rea da histria do direito no Brasil -
como disciplina em fase de consolidao que os textos que compem a presente obra devem
ser analisados.

****

Utilizando diversas metodologias algumas mais crticas, outras no os artigos que


compe o presente livro podem fomentar, ainda mais, o debate sobre os mtodos e
metodologias da histria do direito.

Discutindo com intrpretes do Brasil e utilizando de conceitos foucaultianos, Danielle


Regina Wobeto de Araujo abre o volume com A GOVERNAMENTALIDADE DO
IMPRIO OCENICO PORTUGUS NO PERODO COLONIAL BRASILEIRO,
expondo e percebendo a pluralidade jurdica e a complexa rede de governo existente no Brasil
dos Sculos XVII e XVIII.

A histria do Direito no Brasil Imprio o foco dos trabalhos de Ivonaldo da Silva


Mesquita com A FORMAO DO ESTADO BRASILEIRO A PARTIR DOS ATORES
JURDICO-SOCIAIS NO BRASIL IMPERIAL: UMA BREVE REFLEXO, Ricardo Sontag
com SOBRE LOUCOS E CRIMES OU MOLDES QUE NO PRECISO
SERQUEBRADOS: INTERPRETAES DO ARTIGO 12 DO CDIGO CRIMINAL
BRASILEIRO DE 1830, Giordano Bruno Soares Roberto com LOURENO TRIGO DE
LOUREIRO: NOTAS PRELIMINARES SOBRE CARREIRA DOCENTE E PRODUO
BIBLIOGRFICA e Elizngela Trema Fell e Estela Maria Trema com A GNESE DA
LEGISLAO SOBRE ABANDONO INTELECTUAL NO PARAN: UM ESTUDO

15
COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 29 - Histria do Direito

SOBRE A PENA DE MULTA IMPOSTA AOS REFRATRIOS NO PERODO


PROVINCIAL.

Juliano Rodriguez Torres discute o conceito de evolucionismo e sua importncia para a


histria do direito em ELEMENTOS PARA UMA INTERPRETAO HISTRICA DO
EVOLUCIONISMO JURDICO BRASILEIRO (A PARTIR DO CASO DE CLOVIS
BEVILAQUA.

Eder Dion de Paula Costa e Sheila Stolz com O MUNDO DO TRABALHO NO


BRASIL INDEPENDENTE E REPUBLICANO: A INVENO DA/DO
TRABALHADORA/TRABALHADOR NACIONAL ATRAVS DO MITO DA
VADIAGEM iniciam os debates que marcam a passagem do sc. XIX para o sc. XX no
Brasil.

Nascido na passagem do sc. XIX para o sc. XX, Sobral Pinto o tema do artigo de
Danilo Ribeiro Peixoto em SOBRAL PINTO: HERI DE UMA DEMOCRACIA FUTURA.
Em ORIGEM DO QUINTO CONSTITUCIONAL, Sandra de Mello Carneiro Miranda,
discute a positivao do instituto na Constituio brasileira de 1934.

Everaldo Tadeu Quilici Gonzalez e Gisele Laus da Silva Pereira Lima, apresentam
pesquisa sobre a atuao da OAB em A ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL E A
DEFESA DOS DIREITOS HUMANOS NO PERODO DO REGIME MILITAR (1964-
1984)

Wilson Ramos Filho e Nasser Ahmad Allan, discutem os 120 anos da Encclica Rerum
Novarum e o seu impacto no reconhecimento dos Direitos Sociais em A DOUTRINA
SOCIAL DA IGREJA CATLICA, O DIREITO DO TRABALHO E OS MOVIMENTOS
SOCIAIS INSURGENTES CONTEMPORNEOS: a paz como resultado de um processo de
lutas. Aps Francisco Cardozo Oliveira e Mauricio Galeb, custem metodologias e teorias da
histria do direito e fecham a primeira parte do livro com POSITIVISMO E LEITURA
HISTRICA DO DIREITO DE PROPRIEDADE E DA POSSE PELOS JURISTAS.

16
COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 29 - Histria do Direito

A segunda parte do livro, apresenta temas variados e que podem contribuir para a
discusso metodolgica e terica da histria do direito no Brasil.

Relacionando o positivismo com decises de tribunais superiores brasileiros, Gleirice


Machado Schtz apresenta O BERO DO POSITIVISMO JURDICO MODERNO E A
ESCOLA DA EXEGESE: A HERANA DESSA TRADIO NAS DECISES JUDICIAIS
PROFERIDAS POR TRIBUNAIS BRASILEIROS.

Em A CONSTRUO HISTRICA DO CONCEITO DE PESSOA HUMANA,


Marcus Vincius Parente Rebouas e Analice Franco Gomes Parente, discutem o trajeto da
conceito de pessoa humana, da mesma forma que Edna Raquel Hogemann faz com A
TRAJETRIA HISTRICA E OS CONFLITOS ENTRE O DIREITO INFORMAO E A
LIBERDADE DE EXPRESSO, que Jos Felipe Quintanilha Frana em DEMOCRACIA,
A HERANA GREGA DE ATENAS NO PENSAMENTO POLTICO
UNIVERSAL(SLON / CLSTENES / PRICLES) e que Lvia Rossi de Rosis Peixoto e
Francisco Emilio Baleotti em O PROCESSO CIVIL ARCAICO: UM ESTUDO HISTRICO
COM VISTAS FORMAO DO DIREITO MODERNO E CONQUISTA DA
AUTONOMIA PROCESSUAL .

Aluizio Jcome de Moura Jnior de Moura Jnior em CRTICAS S IMUNIDADES


PROCESSUAIS PARLAMENTARES NO PENSAMENTO CONSTITUCIONAL
BRASILEIRO tentou verificar como o instituto pode existir em diferentes pases e contextos
sociais.

Fechando o volume e trazendo tona como os conceitos filosficos podem ou no


aproximar-se dos debates de histria do direito, Daniela Mesquita Leutchuk de Cademartori e
Sergio Urquhart de Cademartori apresentam DEMOCRACIA E REVOLUO: A GNESE
DOS IDEAIS DEMOCRTICOS E DO CONSTITUCIONALISMO NA REVOLUO
FRANCESA e Yumi Maria Helena Miyamoto e Alosio Krohling DOS DIREITOS DAS
MULHERES NA PERSPECTIVA DE JEAN-JACQUES ROUSSEAU, MARY
WOLLSTONECRAFT E OLYMPE DE GOUGS.

17
COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 29 - Histria do Direito

Desejamos a todos uma excelente leitura!

Coordenadoras do Grupo de Trabalho


Professor Doutor Giordano Bruno Soares Roberto UFMG
Professor Doutor Gustavo Silveira Siqueira UERJ
Professor Doutor Ricardo Marcelo Fonseca UFPR

18
COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 29 - Histria do Direito

A GOVERNAMENTALIDADE DO IMPRIO OCENICO PORTUGUS NO


PERODO COLONIAL BRASILEIRO
LA GUBERNAMENTALIDAD DEL IMPERIO OCENICO PORTUGUS EN EL
PERODO COLONIAL BRASILEO
Danielle Regina Wobeto de Araujo

Resumo: Por meio do instrumental terico de Michel Foucault registrado especialmente na


obra Segurana, Territrio e Populao acerca da governamentalidade traduzida nos
conceitos de razo do direito, razo do estado e razo econmica bem como pautado na
historiografia produzida por Antonio Manuel Hespanha pretende-se examinar o modo de
governo do Imprio Ocenico Portugus especialmente durante o perodo colonial
brasileiro. As digresses acerca da arte de governo alm de servirem de instrumental para
melhor compreenso de algumas prticas de governo da Coroa portuguesa servir tambm
para amenizar algumas dicotomias apresentadas pela historiografia tradicional acerca do
Brasil, dentre elas destacam-se as Raymundo Faoro, Caio Prado Jr, Sergio Buarque de
Holanda.
Palavras chaves: GOVERNAMENTALIDADE PORTUGUESA. BRASIL COLONIAL.
PLURALISMO ESTATAL E JURDICO.

Resumen: Por medio el instrumental terico de Michel Foucault registrado especialmente en


la obra Seguridad, Territorio e Populacin sobre la gubernamentalidad traducida en los
conceptos de razn del derecho, razn del estado y razn econmica bien como
fundamentado en la historiografa producida por Antonio Manuel Hespanha se intenta
examinar el modo de gobierno del Imperio Ocenico Portugus especialmente durante el
perodo colonial brasileo. Las digresiones sobre la arte del gobierno adems de sirvieren
de instrumental para la mejor comprensin de las prcticas del gobierno de la Corona
portuguesa se prestar tambin para amenizar algunas dicotomas presentadas por la
historiografa tradicional acerca del Brasil, de las cuales se destacan las de Raymundo Faoro,
Caio Prado Jr., Sergio Buarque de Holanda.
Palabras claves: GUBERNAMENTALIDAD PORTUGUESA. BRASIL COLONIAL.
PLURALISMO ESTATAL Y JURDICO.

Doutoranda e mestre em Histria do Direito pelo Programa de Ps-graduao em Direito da Universidade


Federal do Paran UFPR. Membro integrante do Grupo de Pesquisa Histria, Direito e Subjetividade, linha:
Estudos setecentistas: estrutura poltico jurdica portuguesa na Colnia.

19
COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 29 - Histria do Direito

I. INTRODUO
O presente estudo tem como objetivo inicial fazer um panorama geral acerca da
governamentalidade, para depois examinar, em especfico, os modos de governo empregado
pelo Imprio Ocenico Portugus1 quando do processo de colonizao da Amrica
Portuguesa.
Para tanto, ser utilizado como referencial terico Michel Foucault, cujo curso
Segurana, Territrio e Populao analisa a temtica pelo vis da governamentalidade e
tambm a doutrina portuguesa de Antnio Manuel Hespanha, entre outros.
As digresses acerca da arte de governo alm de servirem de instrumental para
melhor compreenso algumas prticas de governo da Coroa portuguesa, servir tambm para
amenizar algumas dicotomias apresentadas pela historiografia tradicional acerca do Brasil.

II. GOVERNO e GOVERNAMENTALIDADE


O exerccio do poder, para Foucault, consiste em conduzir condutas e em ordenar
probabilidades2, sendo a dominao da ordem do governo e no do Estado. A noo de
governo deve ser entendida no seu sentido amplo, no se restringindo apenas e,
exclusivamente, aos aparelhos estatais e estruturas polticas, tal como concebidas, atualmente.
Por essa perspectiva descortina-se que algumas relaes de poder ocorridas na teia social
foram, progressivamente, estatizadas e governamentalizadas pelo Estado3.
Cumpre esclarecer que, hodiernamente a noo de governar est atrelada a uma
ideia de ao executiva de gesto ou uma atividade interventora de determinado setor do

1
O conceito de Imprio serve para compreender "a complexidade das redes e conexes que ligam os diferentes
domnios ultramarinos, entre si e com o centro da monarquia". Esse conceito faz com que instituies antes
desprezadas pela historiografia sejam objeto de estudo, como o caso das cidades, pessoas e interesses
administrados etc. De acordo com Maria Fernanda Bicalho, que analisa o percurso historiogrfico deste conceito,
o primeiro a empregar o termo foi Charles Boxer, porm, o conceito se difundiu tardiamente por aqui, em razo
dos historiadores brasileiros seguirem outro caminho, tambm extremamente importante, qual seja, o
desenvolvido por Caio Prado Jr., na dcada de 1940, que prima pelo carter econmico da colonizao. Na
mesma linha, em 1970, Fernando Novais explora o sentindo mercantil da colonizao desenvolvendo o conceito de
pacto colonial, do qual se extrai, grosso modo, que as colnias apenas negociam com a metrpole, da a dependncia
dos colonos. Como se v estas duas vises privilegiam nas suas anlises os aspectos econmicos da colonizao,
mesmo "que atenta aos aspectos polticos e administrativos da Amrica Portuguesa, trata-se de um vertente
historiogrfica que, de cunho sistmico, estrutural e marxista, relegou a um plano subordinado a tessitura de rede
de poder, interesses, parentescos e negcios entre o centro e as vrias regies do ultramar portugus, cuja anlise
torna-se hoje fundamental para configurao da dinmica de escopo imperial" (Cf. BICALHO, Maria Fernanda.
Da colnia ao imprio: um percurso historiogrfico. In: BICALHO, Maria Fernanda; FERLINI, Vera Lucia
Amaral (Orgs.). Modos de governar: ideias e prticas polticas no Imprio Portugus - sculos XVI a XIX. So
Paulo: Alameda, 2005. p.91-105). Ver tambm: HESPANHA, Antnio Manuel e SANTOS, Maria Catarina. Os
poderes num Imprio Ocenico. In: HESPANHA, Antnio Manuel. Histria de Portugal: O Antigo Regime
(1620-1808). Lisboa: Estampa, 1998. p. 351.
2
FOUCAULT, Michel. Sujeito e Poder. In: DREYFUS, Hubert L.; RABINOW, Paul. Michel Foucault: uma
trajetria filosfica. Para alm do estruturalismo e da hermenutica. So Paulo: Forense universitria. p. 244.
3
FOUCAULT, Michel. Ibid., p. 244.

20
COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 29 - Histria do Direito

Estado4, porm antes de adquirir o sentido poltico ou estatal, ela teve diversos significados
no domnio semntico, tanto de ordem material como moral.
Qualquer que seja o sentido atribudo o importante ter em mente que o que se
governava, at o sculo XVI, no o Estado ou o territrio (teoria da soberania), mas as
pessoas consideradas individual ou coletivamente em suas relaes (teoria do governo)5.
Tendo em vista que cada relao tem uma finalidade especfica, conclui-se que pela
teoria do governo h diversos modos de governar, Foucault elenca ao menos trs tipos: o
governo de si mesmo, que relaciona-se com a moral; o governo da famlia, que est atrelado a
ideia da oeconomia, ou seja, como sustentar, prover e engrandecer a famlia; e o governo do
Estado, que diz respeito poltica6.
Alm disso, ele diagnostica que desde a Antiguidade foram elaborados diversos
tratados que versavam sobre o assunto, porm, o problema do governo do territrio s posto
em discusso, a partir do sculo XVI, quando h o encontro do movimento de concentrao
estatal com o da disperso religiosa7. Lembra-se, ainda, que, ao menos teoricamente, nesse
perodo que: i) o mundo deixa de ser visto teologicamente; ii) desenvolve-se uma natureza
inteligvel; iii) o antropocentrismo passa a ser analisado. Em resumo, ocorre a
desgovernamentalizao do cosmos8.
Com o rei deixando de inspirar-se em Deus ou na natureza, passa-se a pensar qual ,
ento, o modelo de governar que melhor corresponde ao exerccio da soberania conferida ao
monarca, visto que o modelo oeconomico no mais suficiente para fins de resolver os
problemas decorrentes da populao. Essa problematizao chama-se res publicae, a coisa
pblica, na qual governar mais do que soberania, um suplemento em relao
soberania, algo diferente do pastorado, e esse algo que no tem modelo, que deve buscar seu
modelo, a arte de governar9.
A governamentalidade deve ser entendida, ento, como atividade prtica e racional
de administrar a populao, cuja consolidao efetiva-se somente no final do sculo XVIII,
quando a noo de razo de estado desbloqueada, conforme infere-se do conceito abaixo
transcrito:

4
CARDIM, Pedro. Administrao e governo: uma reflexo sobre o vocabulrio do Antigo Regime. In:
BICALHO, Maria Fernanda; FERLINI, Vera Lucia Amaral (orgs.). Modos de governar: ideias e prticas
polticas no Imprio Portugus. Sculos XVI a XIX. So Paulo: Alameda, 2005. p. 52.
5
FOUCAULT, Michel. Segurana, territrio, populao. So Paulo: Martins Fontes, 2008. p. 164.
6
FOUCAULT, Michel. Microfsica do Poder. 26. ed. Rio de Janeiro: Graal, 2008. p. 284.
7
FOUCAULT, Michel. Ibid., p. 278.
8
FOUCAULT, Michel. Segurana ..., p. 316.
9
FOUCAULT, Michel. Ibid., p. 317.

21
COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 29 - Histria do Direito

1) conjunto constitudo pelas instituies, procedimentos, anlises e reflexes,


clculos e tticas que permitem exercer esta forma bastante especfica e complexa de
poder, que tem por alvo a populao, por forma principal de saber a economia
poltica, e por instrumentos tcnicos essenciais os dispositivos de segurana.
2) a tendncia que em todo o Ocidente conduziu incessantemente , durante muito
tempo, preeminncia deste tipo de poder, que se pode chamar de governo, sobre
todos os outros soberania, disciplina, etc. e levou ao desenvolvimento de uma
srie de aparelhos especficos de governo e de um conjunto de saberes.
3) O resultado do processo atravs do qual o Estado de justia da Idade Mdia, que
se tornou nos sculos XV e XVI Estado administrativo, foi pouco a pouco
governamentalizado10. (grifos nossos)

O conceito de governamentalidade, de acordo com Michel Senellart, fludo, pois


desliza progressivamente de um sentido preciso, historicamente determinado, para um
significado mais geral e abstrato11. Sendo que a partir de 1979, j no designa somente
prticas governamentais constitutivas de um regime de poder particular [...], mas a maneira
como se conduz a conduta dos homens, servindo assim como grade analtica para as
relaes de poder em geral12.
Ademais, chega um momento que governamentalidade e governo acabam se
confundindo, para distingui-los o primeiro termo foi definido pelo prprio Foucault como
campo estratgico de relaes de poder, no que elas tm de mvel, de transformvel, de
reversvel, no seio do qual se estabelecem os tipos de conduta, ou de conduo de
conduta13, que caracteriza o governo.
De outra sorte, explicando o que governar e administrar luz do contexto
portugus, Pedro Cardim refora as elucidaes foucaultianas, assinalando o autor que essas
palavras no tinham um significado preciso durante o perodo do Antigo Regime portugus
(1620-1808). O termo administrao raramente aparecia de forma isolada, sempre vinha
acompanhado de um complemento, por exemplo, administrar a casa, a cidade, a justia, um
dote, etc.
J o termo governo evocava uma esfera domstica, ou seja, o rei como chefe da
repblica tinha que govern-la tal como administrava a sua casa e a sua famlia, zelando
assim pela gesto do patrimnio e pelas questes militares e diplomticas da Coroa. A todo
esse conjunto de funes era dado o nome de governo ou governao, no entanto no existia
uma definio taxativa da sua rea de interveno nem havia um dispositivo institucional
dirigido para o desempenho das funes governativas. Em suma, no perodo h apenas uma

10
FOUCAULT, Michel. Microfsica ..., p. 291-292.
11
FOUCAULT, Michel. Segurana ..., p. 531.
12
FOUCAULT, Michel. Ibid., p. 532.
13
FOUCAULT, Michel. Ibid., p. 533.

22
COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 29 - Histria do Direito

ao da Coroa no que tange a gerir alguns aspectos relativos ao funcionamento do reino, mas
essa atuao governativa no tinha uma identidade jurdica14.
Hespanha, por sua vez, explica o que governar com base nas lies de
Kantorowicz. Assim, esclarece que alm de incidir sobre a figura do rei diversos corpos
tambm sobre ela recai mltiplas imagens, quais sejam: a de senhor da justia e da paz, a de
senhor da graa, a de chefe da casa (ecnomico), protetor da religio, a de cabea da
repblica.15 Empregando esse instrumental, pode-se afirmar, genericamente, a imagem do rei
como senhor da justia prevaleceu sobre as demais no decorrer da idade mdia e da primeira
poca moderna. J a de cabea da repblica, em sentido poltico e pblico, apenas veio a
preponderar com o desenvolvimento das teorias de Bodin e Maquiavel acerca da soberania e
da razo de estado16.
Resumindo, o que h de ser ter claro que a noo de governar era totalmente diversa
daquela que se instala ps-Revoluo Francesa, visto que at ento, englobava as funes
administrativas, legislativas e jurisdicionais, ora predominando uma funo sobre a outra,
dependendo das necessidades que se apresentavam. Nesse sentido, so as lies Arno
WEHLING e Maria Jos WEHLING:
Preliminarmente, no ocioso lembrar a necessidade de nos despirmos das vises,
exteriores ou internalizadas, do constitucionalismo contemporneo, sem o que no
penetraremos a complexidade institucional do Antigo Regime. O Estado era um
amlgama de funes em torno do rei: no havia diviso de poderes ou funes,
ao estilo Montesquieu. O papel da justia real era diverso, absorvendo atividades
polticas e administrativas, ao mesmo tempo em que coexistia com outras
instituies judiciais, como a justia eclesistica e da Inquisio. O direito,
refletindo tal sociedade e tal Estado, estava longe do sistematismo cartesiano-
newtoniano dos juristas-filsofos do liberalismo; era casustico, justapondo
diferentes tradies e experincias jurdicas: romanistas, regalista, cannica,
consuetudinria17. (grifos nossos)

Para melhor compreender a instaurao da governamentalidade imprescindvel fazer


um resgate histrico dos diversos modos de governar. Considerando que o assunto encontra-
se disperso em diversas aulas do curso do Collge de France de 1977/1978. As linhas
traadas a seguir so apenas um panorama geral que visam realar e sistematizar as principais
marcas dos diversos modos de governar. Logo, para fins dessa investigao foi necessrio
reduzir drasticamente as consideraes tecidas exaustivamente por Foucault.

14
CARDIM, Pedro. Op. Cit., p. 52.
15
HESPANHA, Antnio Manuel. O direito dos letrados no Imprio Portugus. Florianpolis: Boiteux, 2006. p.
344.
16
HESPANHA, Antnio Manuel. Ibid., p. 344.
17
WEHLING, Arno; WEHLING, Maria Jos. Direito e justia no Brasil Colonial: O Tribunal da Relao do
Rio de Janeiro (1751-1808). Rio de Janeiro: Renovar, 2004. p. 29.

23
COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 29 - Histria do Direito

III. MODOS DE GOVERNAR


III.1. Razo de direito Estado justia ou jurisdicional
Regressando um pouco no tempo, Foucault prescreve que da tradio medieval at a
Renascena um bom governo, um reino bem ordenado, [...], era o que fazia parte de toda
uma ordem do mundo e que era querido por Deus. Inscrio, por conseguinte, do bom
governo nesse marco cosmoteolgico18.
Cumpre recordar que, nesse perodo, impera um modelo social e poltico corporativo,
no qual cada corpo social tem uma funo especfica que indispensvel para o
funcionamento harmonioso do cosmos (viso holstica)19. Explicando de forma mais
detalhada a sociedade medieval aduz Ricardo Marcelo Fonseca:
Havia, de fato, no pensamento medieval, o domnio da ideia da existncia de uma
ordem universal, abrangida por todos os homens e coisas, que remetia todos a um
telos, uma causa final, uma justificativa transcendente que era a figura do Criador. Ele
era o moto da criao, dos rumos do mundo e das pessoas e o sentido de seus
destinos. O mundo visto como um universo, um cosmos, todo ele compactado e
entenda-se por compactado a inexistncia de unidades atomizadas e individuais que
deem consistncia e sentido ao mundo; o universo a soma das partes. O mundo deve
ser compreendido a partir da amplitude do princpio criador e ordenador que atribui
existncia e d sentido a tudo e a todos, e no a partir de individualidades
contingenciais da existncia das pessoas, ainda que sejam elas dignitrias e
poderosas20.

Continua o autor:
[...] mundo compactado, entretanto, no deixa de ser vislumbrado a partir de
ordens ou de corporaes, estabelecidas estratificada e hierarquicamente, dentro
dos quais igualmente no havia espao para manifestaes individuais. O indivduo,
a partir de suas funes sociais (pai, clrigo, vizinho, ou outra qualidade
atinente sua prpria funo social) e no por caractersticas que lhe fossem
individualmente atribuveis. Por outro lado, essas funes sociais ou estatutos
que se decalcavam s pessoas era retransmitido (...). Isso leva ideia de que a
sociedade tradicional era estratificada, ou mais propriamente, era sociedade
ordenada21.

Em face dessa realidade cada um destes corpos tem autonomia para se autogovernar
(iurisdictio). Dito de outra forma, o poder no se encontra concentrado na mo de uma nica

18
FOUCAULT, Michel. Segurana ..., p. 469.
19
A lgica organicista e estratificada da sociedade medieval a de que os homens dividem-se em oratores,
bellatores, laboratores, isto , aquelas que oram (clrigos), aquelas que lutam (cavaleiros e senhores) e aquelas
que trabalham (servos), onde cada qual participa conjuntamente e ao seu modo para a realizao de um fim
maior imposto pela vontade divina o Criador. Conforme LOPES, Jos Reinaldo. O direito na histria: lies
intodutrias. 2. ed. So Paulo; Max Limonad, 2002. p. 72.
20
FONSECA, Ricardo Marcelo. Modernidade e contrato de trabalho: do sujeito de direito sujeio jurdica.
So Paulo: LTr, 2002. p. 31.
21
FONSECA, Ricardo Marcelo. Ibid., p. 32.

24
COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 29 - Histria do Direito

pessoa. Nesse passo, como cabea do corpo o modo de governar do governante22 marcado,
principalmente, i) pela tarefa de representar a sociedade externamente e ii) pela resoluo dos
conflitos de interesses. Essas ideias, em sntese, representam o modelo escolstico de
governar, no qual o rei possui a fora diretriz que:
mantm juntos esses diferentes elementos de que so compostos os corpos vivos e
que organiza todos eles em funo do bem comum. Se no houvesse uma fora viva,
o estmago iria para um lado, as pernas para outro, etc. O mesmo se d num reino23.

O monarca possua diversas reas de governo, mas pela da justia que ele deve
buscar e manter a paz e ordem do reino, visto que nessa seara que suas decises,
resguardadas pelos sbios do direito, revelam a verdade. Nas demais reas do seu governo
(extrajudiciais), seus comandos eram proferidos pautados no imperium, ou seja, em critrios
de convenincia e oportunidade. Em todo caso e em qualquer hiptese suas decises no
subvertiam a ordem natural ou sobrenatural do cosmos, sob pena de ser considerado tirano,
conforme prescreve Pietro Costa:

[...] a representao do poder inseparvel da sua colocao em uma ordem


que o transcende e o funda. O poder tem sua emblemtica expresso iurisdictio
[jurisdio]: em um dicere ius [proclamar o direito] que realiza a essncia do
poder precisamente porque o poder pressupe a ordem e a declara, a
conforma, a realiza; a imagem do poder inseparvel da ideia de uma ordem
normativa na qual as volies individuais se dispem segundo as hierarquias
naturais que constituem as estruturas fundamentais do cosmos e da sociedade.
Um dos grandes temas da cultura medieval (ainda muito presente tambm no
pensamento antigo) o tema do tirano tornar-se-ia incompreensvel se se
descurasse o vnculo entre governo e lei, entre poder e ordem.24 (grifos nossos).

Corroborando com as assertivas acima Max Weber ao analisar a execuo do


exerccio do poder na dominao tradicional aduz que o imperante no age conforme ditam
os princpios formais, mas atua orientado pelos costumes e pela tradio, in verbis:

En el tipo puro de dominacin tradicional es imposible la creacin deliberada,


por declaracin, de nuevos principios jurdicos o administrativos. Nuevas
creaciones efectivas slo pueden ser legitimadas por considerarse vlidas de
antao y ser reconocidas por la sabidura tradicional. Slo cuentan como

22
Governante pode ser chamado indistintamente como monarca, imperador, rei, prncipe, magistrado, prelado,
juiz e similares, conforme extrai-se da obra de Guillaume de la Perrire, denominada de Miroir Politique
contenant diverses manires de gouverner, do ano de 1567. Apud FOUCAULT, Michel. Microfsica..., p. 280.
23
FOUCAULT, Michel. Segurana..., p. 312.
24
COSTA, Pietro; ZOLO, Danilo (orgs.). O Estado de Direito: Histria, teoria, crtica. So Paulo: Martins
Fontes. 2006. p. 100-101. No mesmo sentido so os ensinamentos de Maurizio Fioravanti que deixa assente que
embora os poderosos possam transgredir facilmente o direito se comparado ao atual modelo, eles muitas vezes
no agem desse modo, por temor de converterem-se em tiranos, provocando o legtimo direito de resistncia da
populao. In: FIORAVANTI, Maurizio. Los derechos fundamentales: Apuntes de historia de las constituciones.
5. ed. Madrid: Trotta, 2007. p. 28.

25
COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 29 - Histria do Direito

elementos de orientacin en la declaracin del derecho los testimonios de la


tradicin: precedentes y jurisprudencia25. (grifos nossos)

Portanto, o primado da jurisdio faz com que o exerccio da autoridade poltica


tenha um carter consensual, inclusive, quanto s prticas administrativas ou executivas. Em
poucas palavras, sintetiza Foucault que a arte de governar do monarca, nesse modelo
estatal, estava focada nos ideais relativos s virtudes, como a sabedoria, justia, respeito s
leis divinas e aos costumes humanos ou s habilidades comuns, como a prudncia, decises
moderadas e escolha adequada dos conselheiros do rei26.

III.2. Razo de estado Estado administrativo


A passagem do Estado Justia para o Administrativo, teria inaugurado a era dos
governos, com o surgimento da teorizao sobre a denominada razo do estado, pela qual o
Estado agiria de acordo com uma racionalidade que lhe seria inerente e no com fundamento
em regras deduzidas da lei natural ou divina (razo do direito)27. Rompe-se, ento, com as
reflexes de So Toms de Aquino acerca do exerccio do poder.
Essa razo de estado seria a primeira forma de cristalizao28 de uma
governamentalidade, a qual, no seu ver, no se restringiu ao plano terico, visto que possvel
vislumbrar seus efeitos na realidade, so eles: a) o desenvolvimento de aparelhos de governo
da monarquia territorial; b) desenvolvimento de um saber, denominado de estatstica, que ser
fundamental no sculo XVII, e; c) o cameralismo29 e o mercantilismo30.
Porm, seus reflexos no so percebidos nas prticas de governo dos soberanos, visto
que suas aes no estavam voltadas para o Estado, mas para o fortalecimento de suas
dinastias.31 Essa constatao fica evidenciada na poltica mercantilista32 da poca, que embora

25
WEBER, Max. Economia e Sociedad. Mexico: Fondo de Cultura Economica, v. 1, 1944. p.225.
26
FOUCAULT, Michel. Resumos dos cursos do Collge de France (1970-1982). Rio de Janeiro: Jorge Zahar,
1997. p. 82.
27
FOUCAULT, Michel. Microfsica ..., p. 286.
28
FOUCAULT, Michel. Ibid., p. 285.
29
Cincia da cmara do monarca. HESPANHA, Antnio Manuel. Cultura jurdica europeia: Sntese de um
milnio. 3. ed. Lisboa: Europa-Amrica, 2003. p. 232.
30
FOUCAULT, Michel. Microfsica ..., p. 286.
31
De acordo com Hespanha o conceito pr-estadual de soberania remetia para uma ideia de pr-hierarquizao
dos vrios centros do poder, para uma preeminncia ou superioridade de um deles sobre os outros, mas no
para a ideia duma posse exclusiva e ilimitada do poder poltico pela entidade soberana. Da que, por um lado,
mesmo certas entidades polticas no isentas pudessem ter sido classificadas como soberanas; e que, por outro
lado (e sobretudo), as entidades soberanas sempre se tivessem confrontado com a existncia de limites ao seu
poder, cuja expresso paroxstica era o reconhecimento de direitos de resistncia por parte dos vassalos titulares,
tambm eles, de poderes polticos parcialmente concorrentes com o do soberano. HESPANHA, Antnio
Manuel. Poder e instituies na Europa do Antigo Regime. Lisboa: Fundao Calouste Gulbekian, 1984. p. 38.
32
FOUCAULT, Michel. Segurana ..., p. 371.

26
COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 29 - Histria do Direito

tenha sido a primeira forma de racionalizao do exerccio do poder como prtica de


governo, pois desenvolveu um saber sobre o Estado que pode ser utilizvel como ttica de
governo33, acabou bloqueando razo de estado. No decorrer do governo do Rei Sol o
Estado sou eu tambm observa-se o uso da razo do estado apenas para favorecer a fora
do monarca, j que Lus XIV governa a margem do direito dando contnuos golpes no Estado,
conforme depreende-se dos ensinamentos abaixo:
Essa necessidade do Estado em relao a si mesmo que vai, em certo
momento, levar a razo de Estado a varrer leis civis, morais, naturais que ela
houve por bem reconhecer e cujo jogo at ento havia jogado. A necessidade, a
urgncia, a necessidade da salvao do prprio Estado vo excluir o jogo dessas
leis naturais e produzir algo que, de certo modo, no ser mais que pr o
Estado em relao direta consigo mesmo sob o signo da necessidade e da
salvao. [...]. O golpe de Estado a automanifestao do prprio Estado. a
afirmao da razo do Estado.34 (grifos nossos)

Comentando o panorama francs assinala Paolo Grossi:


A histria da monarquia francesa do sculo XI ao sculo XVIII a histria de uma
cada vez mais intensa tomada de conscincia por parte do Prncipe, de sua cada vez
mais precisa percepo da essencialidade do direito no mbito do projeto estatal, da
exigncia sempre maior de propor-se como legislador. Melhor, de conceber na
produo de normas autoritrias o emblema e o vigor da realeza e da soberania, em
oposio ao ideal medieval, que via o Prncipe, sobretudo, como juiz, juiz supremo,
o grande justiceiro do povo35.

Pelo exposto, conclui-se que a razo de estado tal como teorizada acabou sendo
deturpada, impedindo que ela se tornasse um escorreito modo de governar, no sculo XVII.
Foucault aponta como principais fatores para tal bloqueio o modo de governar oeconomico e a
questo da soberania que ainda amarravam a atuao das Coroas, sem mencionar as guerras e
crise dos meios de subsistncia ocorridas no perodo36.

III.2.1 Dispositivos que potencializam a fora do Estado


Se no sculo XVII acaba predominando uma razo de estado conservadora, onde a
poltica era empreendida apenas de modo a privilegiar o rei37. Com o fortalecimento do
binmio populao-riqueza38 passa-se para uma razo de estado transformadora, que ir se
utilizar das informaes colhidas pela estatstica39 para engrandecer e expandir o Estado. A

33
FOUCAULT, Michel. Microfsica do Poder. 26. ed. Rio de Janeiro: Graal, 2008. p, 286.
34
FOUCAULT, Michel. Segurana ..., p. 350.
35
GROSSI, Paolo. Mitologias jurdicas da modernidade. 2. ed., Florianpolis: Boiteux, 2007. p. 37.
36
FOUCAULT, Michel. Microfsica ..., p. 286.
37
FOUCAULT, Michel. Segurana ..., p. 344.
38
FOUCAULT, Michel. Resumos ..., p. 84.
39
Acerca da estatstica declina Foucault que o saber necessrio ao soberano ser muito mais um conhecimento
das coisas do que um conhecimento da lei, e essas coisas que o soberano deve conhecer, essas coisas que so a

27
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partir de ento a racionalidade governamental alm de assegurar a ordem geral busca tambm
manter e desenvolver dinmicas de foras dentro do Estado:
Esse novo estrato terico e analtico, esse novo elemento da razo poltica a
fora. a fora, a fora dos Estados. Entramos agora numa poltica que vai ter
por objeto principal a utilizao e o clculo das foras. A poltica, a cincia
poltica encontra o problema da dinmica.40 (grifos nossos)

A populao torna-se, dessa maneira, o foco das atuaes estatais, que, por sinal, vo
se alargando. Ingressa-se, assim, em um perodo onde a disciplina e o regramento tornam-se a
praxe do governo poltico, visto que a atividade do homem a fora constitutiva do Estado:
A populao aparece como sujeito de necessidade, de aspiraes, mas tambm como
objeto nas mos do governo; como consciente, frente ao governo, daquilo que ela
quer e inconsciente em relao quilo que se quer que ela faa. O interesse
individual como a conscincia de cada indivduo constituinte da populao e o
interesse geral como interesse da populao, quaisquer que sejam os interesses e as
aspiraes individuais daqueles que a compem constituem o alvo e o instrumento
fundamental do governo da populao. Nascimento, portanto de uma arte ou, em
todo caso, de tticas e tcnicas absolutamente novas41.

Fazendo um balano do que at aqui foi esboado, verifica-se que associado s


questes econmicas o soberano exerce seu poder governando os homens com o apoio de
tecnologias que asseguram o territrio estatal de invases externas onde predominam os
dispositivos diplomticos-militares42, como tambm com fundamento em um conjunto de
meios necessrios que fazem crescer da prpria interioridade estatal uma fora, o aparelho
denominado de polcia43.
Registra-se que a palavra polcia possuiu ao longo dos perodos histricos diversos
significados, mas desde o sculo XVII, ela designa o conjunto dos meios pelos quais
possvel fazer as foras do Estado crescerem, mantendo ao mesmo tempo a boa ordem desse
Estado. Em outras palavras, a polcia vai ser o clculo e a tcnica que possibilitaro uma
relao mvel, mas apesar de tudo estvel e controlvel, entre ordem interna do Estado e o
crescimento de suas foras44.

propria realidade do Estado precisamente a estatstica. Etimologicamente, a estatstica, o conhecimento do


Estado, o conhecimento das foras e dos recursos que caracterizam um Estado num momento dado.
FOUCAULT, Michel. Segurana ..., p. 365.
40
FOUCAULT, Michel. Ibid., p. 396.
41
FOUCAULT, Michel. Microfsica ..., p. 290.
42
FOUCAULT, Michel. Segurana ..., p. 397.
43
Aqui, convm relembrar que a noo de polcia totalmente distinta de outro tipo de exerccio do poder rgio
que a justia. Aquela faz com que se desenvolvam diversos aparelhos estatais que tero como finalidade
aumentar as intervenes estatais dando ao Estado uma utilidade a partir de e atravs da atividade dos homens.
FOUCAULT, Michel. Segurana..., p. 457.
44
FOUCAULT, Michel. Ibid., p. 420-421.

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COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 29 - Histria do Direito

A primeira da tarefa que a polcia ter que se ocupar da quantidade da populao,


pois s h Estado e prncipe fortes se a populao for abundante A segunda relativa s
necessidades da vida, vale dizer, cabe a polcia zelar pela vida das pessoas, no sentido, de
garantir sua subsistncia alimentar, controlando a qualidade e quantidade dos gnero
alimentcios e as prticas comerciais que eles envolvem. A terceira, envolve a sade da
populao, que no ser objeto de cuidados apenas nas epidemias, mas no seu aspecto
cotidiano, esse objeto envolve toda uma poltica acerca do espao urbano, que ficar
subordinado as preocupaes sanitrias: largura das ruas, disperso dos elementos que
podem produzir miasmas e envenenar a atmosfera, os aougues, os matadouros, os cemitrios.
Ainda, como quarto objeto tem-se a regulamentao dos ofcios, de modo a resguardar as
atividades que so criadas e necessrias ao para o aumento da fora estatal. Por fim, o ltimo
objeto pertinente a circulao de mercadorias e produtos decorrentes das atividades dos
homens. Cabe ao Estado criar os meios que possibilitem essa circulao, tal como a
construo de estradas, a navegabilidade dos rios, etc. 45
Das misses acima elencadas, infere-se que o monarca como chefe da Repblica tal
como quando era apenas chefe de sua casa (governo oeconomico) devia intervir informal e
diretamente em ramos at ento inimaginveis para fins de engrandecimento do Estado.
Assim,
[...] a polcia a governamentalidade direta do soberano como soberano.
Digamos ainda que a polcia o golpe de Estado permanente. o golpe de
Estado que vai se exercer, que vai agir em nome e em funo dos princpios da
sua racionalidade prpria, sem ter de se moldar ou se modelar pelas regras da
justia [...]46. (grifos nossos)

Salienta-se que com a Coroa administrando ativamente ocorre paulatinamente a


superao e primazia da justia pelo direito legislado.
Conclui Foucault que a polcia dos sculos XVII e XVIII abrange um imenso
domnio que, poderamos dizer, vai do viver ao mais que viver47. Ela parte do Estado como
poder de interveno racional e calculado sobre os indivduos, vai retornar ao Estado como
conjunto de foras crescentes ou se fazer crescer48. Enfim, se por um ngulo ela assegura o
esplendor do Estado49, por outro ela d a utilidade, que o faz sobreviver50, como constatado
por Michael Hardt e Antonio Negri:

45
FOUCAULT, Michel. Segurana ..., p. 435-437.
46
FOUCAULT, Michel Ibid., p. 457.
47
FOUCAULT, Michel. Ibid., p. 438.
48
FOUCAULT, Michel. Ibid., p.439.
49
FOUCAULT, Michel. Ibid., p. 422.

29
COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 29 - Histria do Direito

(...) a modernidade substituiu a transcendncia tradicional de comando pela


transcendncia de funo ordenadora. Arranjos de disciplina comearam a ser
formados j na idade clssica, mas s na modernidade o diagrama disciplinar
tornou-se o diagrama da prpria administrao. Por toda essa passagem, a
administrao exerce um esforo contnuo, amplo, incansvel para fazer o Estado
sempre mais ntimo da realidade social, e assim produz uma ordem de trabalho
social.51

III.3. Razo econmica Estado liberal


Na segunda metade do sculo XVIII, emerge uma nova governamentalidade, que
agrega-se ao modelo razo de estado. O fator que desencadeia essa mutao a razo
econmica. Os fisiocratas52 percebendo que a populao uma varivel, dependente de
fatores natural ou artificialmente criados, logo modificveis inauguram a economia poltica53.
Com essa nova cincia ocorre:

Em suma, a passagem de uma arte de governo para uma cincia poltica, de um


regime dominado pela estrutura da soberania para um regime dominado pelas
tcnicas de governo, ocorre no sculo XVIII em torno da populao e, por
conseguinte, em torno do nascimento da economia poltica.54 (grifos nossos)

A racionalidade cientfica, principalmente, econmica, passa a imperar, e a


influenciar definitivamente os governos alterando de forma substancial modo de governar dos
Estados55. A governamentalidade, dentro do seu novo campo que lhe foi delimitado pelos
economistas, atuar no sentido de criar as condies necessrias e seguras para o
desenvolvimento natural do mercado e da sociedade56.
A razo econmica, consoante explica Foucault, troca a questo de como se governar
mais e da melhor forma gastando menos (razo de estado) pela questo: preciso governar?
Ou seja, o que torna necessrio que haja um governo e que fins ele deve ter por meta (...)
para justificar sua existncia? a ideia de sociedade que permite desenvolver uma tecnologia
de governo a partir do princpio de que ele est j em si mesmo em demasia, em
excesso57.

50
FOUCAULT, Michel. Ibid., p. 433.
51
HARDT, Michael; NEGRI, Antonio. Imprio. 7. ed. Rio de Janeiro: Record, 2005. p. 106.
52
De acordo com Foucault os fisiocratas ao contrrio dos mercantilistas so anti populacionais. FOUCAULT,
Michel. Segurana ..., p. p. 91.
53
FOUCAULT, Michel. Resumos ..., p. 85.
54
FOUCAULT, Michel. Microfsica ..., p. 289.
55
FOUCAULT, Michel. Segurana..., p. 468.
56
Neste ponto, destaca-se que o liberalismo traz de volta o tema da naturalidade, s que agora no mais do
cosmos, mas da sociedade. FOUCAULT, Michel. Ibid., p. 162.
57
FOUCAULT, Michel. Resumos ..., p. 91.

30
COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 29 - Histria do Direito

Ainda, nesse novo paradigma torna-se sinnimo de um bom governo o respeito s


liberdades, consequentemente, desenvolve-se toda uma teoria de direito pblico, em especial
a do direito administrativo.
Sintetizando as consideraes at ento expostas assinala Foucault:
A razo econmica est, no substituindo a razo do Estado, mas dando um
novo contedo razo do Estado e dando, por conseguinte, novas formas
racionalidade de Estado. Nova governamentalidade que nasce com os economistas
mais de um sculo depois da outra governamentalidade [ter] aparecido no sculo
XVII. Governamentalidade dos polticos que vai nos dar a polcia,
governamentalidade dos economistas que vai, a meu ver, nos introduzir em algumas
das linhas fundamentais da governamentalidade moderna e contempornea.58

Como visto, o projeto de polcia desenvolvido pela governamentalidade da razo de


estado fortemente restringido por novos fatores de cunho liberal, dentre eles destaca-se:
prtica econmica; gesto da populao; direito e respeito s liberdades; polcia no sentido
moderno ou negativo.

Contudo, se feita uma anlise sob outro prisma, alargando-se o conceito de governo,
percebe-se que o Estado foi essencial e agiu veladamente para a consagrao do liberalismo
econmico. No plano do direito possvel ver suas novas tticas. O movimento da
codificao que envolve toda Europa ocidental, no sculo XIX um exemplo, uma vez que os
cdigos serviram como instrumental para operacionalizar as prticas capitalistas emergentes
do perodo. Eles assumem a natureza de verdadeiras constituies econmicas do
liberalismo59.
Com efeito, oportuno consignar que Foucault traou algumas linhas sobre o que seria
uma governamentalidade neoliberal, cujo referencial eram as prticas de governo dos Estados
Unidos da Amrica e da Alemanha ps-segunda guerra mundial. Resumidamente, a tarefa da
governamentalidade no modelo alemo era a de criar uma coeso social pautada nas leis de
mercado, que seriam asseguradas pelo Estado de Direito, vale dizer, caberia a economia
produzir a soberania poltica. Por sua vez, nos Estados Unidos ela estava focada em verificar
como a economia de mercado poderia ser utilizada para analisar fenmenos sociais.
No iremos nos ater mais detalhadamente a este novo modo de governar em face de
ele no tangenciar o foco central desse estudo e tambm porque Foucault dedicou-se pouco a
essa temtica60. Acrescenta-se, por derradeiro, que Giorgio Agambem dialogando com a obra

58
FOUCAULT, Michel. Segurana ..., p. 468.
59
HESPANHA, Antnio Manuel. Guiando a mo invisvel: Direitos, Estado e Lei no Liberalismo monrquico
portugus. Coimbra: Almedina, 2004. p. 434.
60
AGAMBEM, Giorgio. Estado de excepcin. 3. ed. Buenos Aires: Adriana Hidalgo, 2007.

31
COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 29 - Histria do Direito

de Foucault e Hannah Arendt aduz que o Estado de Exceo tende a apresentar-se como o
paradigma de governo dominante na poltica contempornea.

Traadas as linhas gerais dos modos de governar verifica-se que a


governamentalidade constitui-se em um conjunto constitudo pelas instituies,
procedimentos, anlises e reflexes, clculos e tticas que permitem exercer esta forma
bastante especfica e complexa de poder, que tem por alvo a populao, por forma principal
de saber a economia poltica, e por instrumentos tcnicos essenciais os dispositivos de
segurana61. Desta conceituao e pelo que foi exposto depreende-se que o fenmeno da
governamentalidade foi o fator de sobrevivncia do Estado e assegurador do seu atual status,
pois so as tticas de governo que permitem definir o que compete ou no a ele.
Por fim, o inventrio acerca dos modos de governar teve como objetivo facilitar a
compreenso da temtica da governamentalidade. Assim, espera-se que tenha ficado claro que
a ideia de governo mais ampla que a da soberania, e que o Estado tal como concebido,
atualmente, pode ser visto como um produto da arte de governar, pois ele decorre da
apropriao de prticas de governo, que eram, naturalmente, executadas pela sociedade.

IV. Os modos de governar no cenrio portugus


Passa-se nesse momento a analisar, mesmo que suscitamente, a temtica da arte de
governar no cenrio Portugus, dando especial ateno ao perodo do Antigo Regime62, pois
assim pode-se compreender um pouco melhor o empreendimento portugus na Amrica
Portuguesa. Dessa forma, ir se agregar as reflexes de Foucault o aporte doutrinrio de
Hespanha, cujas digresses iro nortear as ponderaes que seguem.
O imaginrio corporativo da sociedade e da poltica perdurou, em Portugal, at
meados do sculo XVIII, decorrente da predominncia da segunda escolstica peninsular.
Enquanto no norte da Europa e na Itlia, explica Charles Boxer, discutia-se livremente
assuntos como a razo de estado e as ideias de Galileu, Bacon, Descartes, Newton, Hobbes,
entre outros, os jesutas de Portugal (assim como os da Espanha) recusaram-se a difundi-las
em suas aulas e proibiram expressamente a sua discusso at 174663. Esse contexto

61
FOUCAULT, Michel. Microfsica ..., p. 291.
62
A periodizao adotada para o Antigo Regime a de 1620 at 1807, a qual est em consonncia com os
ensinamentos de Hespanha. In: HESPANHA, Antnio Manuel. Histria ..., 1998.
63
BOXER, Charles. O Imprio martimo portugus (1415-1825). 3. reimp. So Paulo: Companhia das Letras,
2002.p. 286.

32
COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 29 - Histria do Direito

desemboca na supremacia do modelo estatal jurisdicionalista ou do Estado-que-mantm-os


direitos64, cuja operabilidade se d por meio da razo do direito.
Registra Hespanha, ao analisar o contexto plural, estvel e catlico, da sociedade
corporativa, que a Coroa era apenas uma monarquia preeminencial, por conseguinte a
clula monrquica no representava o conjunto como todo, ela era apenas a parte mais
importante dele65. Vale dizer, o rei tem a superioridade e no a exclusividade do poder66. Tal
preeminncia era assegurada pela funo constitucional do direito, que garantia a capacidade
normativa dos corpos inferiores no pode ultrapassar o mbito de seu autogoverno67
(princpio da especialidade). Logo, os letrados apoiados na doutrina do ius commune tambm
acabam por impedir uma interveno mais direta e incisiva da Coroa na sociedade:

O poder poltico no visa, deste modo, interesses qualitativamente


diferentes dos interesses particulares; antes pelo contrrio, se se pode
falar dum objetivo que caracteriza o poder o de visar exclusivamente a
salvaguarda destes direitos (da que se fale, a este propsito dum
Estado-que-matm-os-direitos ou Estado jurisdicional)68. (grifos
nossos)

A funo pblica, por excelncia, do monarca era a de fazer justia, conforme


destacado em outro momento. A palavra iurisdictio, conforme assinalado por Daniela
Frigo, remetia para o exerccio da autoridade vinculado, nas suas manifestaes, aos
contedos da justia e s formas de juzo69. Hespanha, na mesma esteira, prescreve que na
linguagem jurdica poltica medieval, a palavra que designa o Poder seja iurisdictio.
Iurisdictio , antes de mais, o ato de dizer o direito70. Sua lgica de funcionamento no
foi pensada com o intuito de evitar a violao da ordem, mas como restaur-la aps o seu
rompimento71. Seu modus operandi, ento, balizava-se em uma praxis tpica dos juristas, na
qual avultava o formalismo e o respeito, quase sagrado, pelo procedimento administrativo
ordinrio72, acarretando decises tcnicas, judicativas, consensuais e demoradas.
Salutar recordar que nas outras reas de governo (extrajudiciais) o poder de
imperium autorizava que as decises do monarca fossem mais geis, informais e

64
HESPANHA, Antnio Manuel. Poder ..., p. 29.
65
HESPANHA, Antnio Manuel. As vsperas do Leviathan: Instituies e poder poltico. Portugal - sc. XVII.
Coimbra: Almedina, 1994. p. 527.
66
HESPANHA, Antnio Manuel. Poder ..., p. 35.
67
HESPANHA, Antnio Manuel. Por que existe e em que consiste um direito colonial brasileiro?.<http://
http://www.unl.pt/>. p. 14. Acesso em 20/03/2009.
68
HESPANHA, Antnio Manuel. Poder ..., p. 29.
69
CARDIM, Pedro. Op. Cit., p. 54-55.
70
HESPANHA, Antnio Manuel. Histria ..., p. 115-116.
71
CARDIM, Pedro. Op. Cit., p. 61.
72
CARDIM, Pedro. Ibid., p. 60.

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COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 29 - Histria do Direito

discricionrias, porm estas acabaram contaminadas pela lgica da iurisdictio, tonando-se, de


modo geral, comandos executivos formais e lentos.
Outro fator que demonstra uma falta de articulao do governo central a estrutura
administrativa no se configurar como harmnica e unitria (modelo polissinodal)73.
Pedro Cardim chega a concluso de que a supremacia da atribuio de fazer justia
e o medo que sobre o soberano recasse acusaes de tirania e despotismo fazem com que o
modelo estatal jurisdicionalista configure-se como um inibidor de novidades 74.
No final do sculo XVIII, com o governo do Marqus de Pombal, emerge uma
mentalidade de razo de estado, que tenta colocar em prtica um programa de
racionalizao e de disciplina da sociedade, bem como de centralizao e estadualizao do
poder75. Por outras palavras, tenta-se racionalizar os quadros administrativos e o modus
operandi do governo central. Nunca demais recordar que Pombal estava influenciado pelas
luzes das naes cultas, diante disso sua poltica pautava-se em um paradigma individualista e
voluntarista, que colocava em xeque a compreenso e legitimao do poder e do direito, os
quais estavam assentados em uma ordem objetiva, natural ou sobrenatural, exterior a vontade
humana. Nesse sentido, assevera Hespanha:

Assim com o ingresso no Estado iluminista dominado pelo phatos


regulamentador e providencialista da boa polcia esta garantia dos
direitos dos particulares vacila. O Estado deve ser poltico i.e, deve cuidar
da boa organizao de polis; e isto exige uma atitude ativa que no as
compadece com o respeito dos direitos adquiridos, os quais
consubstanciavam a ordem anterior que se queria modificar76.

De outra sorte, recorda-se que fazia parte do projeto de Pombal centralizar o poder
poltico no governo central. Para tanto, a coroa comea a incrementar sua da atividade por
meio da apropriao de atribuies dos outros corpos sociais, como as das cidades e dos
senhorios.
Alm do aumento quantitativo das atribuies do monarca h tambm um aumento
qualitativo, visto que so assumidas novas incumbncias, as quais envolvem uma
administrao ativa, denominada de polcia, que at ento estavam, praticamente, fora da sua

73
Modelo polissinoal consiste em agregado de rgos com interesses pouco articulados entre si,
descerebrados. In: HESPANHA, Antnio Manuel. O direito ..., p. 271-272. Pedro Cardim evidencia esse
cenrio ao analisar um conflito de competncias, registrado no sculo XVII, entre Conselho Ultramarino e o
Desembargo do Pao. Consoante prescreve Cardim, a esfera administrativa conferida ao caso Conselho, acabou
sendo exercida passivamente visto que estava introjetado nos oficiais do reino uma mentalidade e tcnica
judicativa, imparcial, consensual. In: CARDIM, Pedro. Op. Cit.
74
CARDIM, Pedro. Ibid., p. 57.
75
HESPANHA, Antnio Manuel. O direito ..., p. 271-272.
76
HESPANHA, Antnio Manuel. Guiando ..., p. 468.

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seara de governo. A execuo das atividades decorrentes da polcia acarreta a progressiva


racionalizao da administrao, e desloca a funo do prncipe de responsvel pela justia
para a de administrador do reino77.
Pode-se vislumbrar essas transformaes por meio do direito de almotaaria, que
teve suas atribuies relativas ao comrcio78 esvaziadas do Senado de Lisboa em prol da
Coroa. A partir de ento, o governo central cria a Junta do Reino e seus domnios Comrcio,
que se julgava competente para cuidar do tema em todo o Imprio. Entretanto, como alerta
Magnus R. de Mello Pereira, a inteno no passou da cidade de Lisboa, e mesmo assim, aps
longas batalhas travadas com a Cmara lisboeta79.
Sintetizando a erupo da ideia de polcia nos modos de governar, no decorrer do
sculo XVIII, assinala Hespanha:

A polcia representa o novo desgnio ordenador do poder em relao a uma


sociedade que j no considerada como refletindo uma ordem natural, mas
que carece de ser organizada em funo do aumento do poder do rei. Estes
desgnios so levados a cabo por uma atividade administrativa interventora e que
toma ela prpria a iniciativa (administrao ativa); pois a sua finalidade no
mais a salvaguarda do existente, mas a criao de algo novo; no s como
refere Krger, defender os povos do mal (v.g., da fome), mas proporcional-lhes
um bem estar suplementar.80 (grifos nossos)

No final do Antigo Regime inicia-se, ento a era da administrao ativa com


quadros legitimadores, mtodos e agentes muito distintos dos da passiva administrao
jurisdicionalista81. Mas, a consolidao do poder poltico ocorrer com a Revoluo de cunho
liberal de 1820, a sim se estabelece o dogma da exclusividade e das indivisibilidades do
poder do Estado.8283

77
SUBTIL, Jos. Os poderes do centro. In: HESPANHA, Antnio Manuel. Histria..., p. 144-145.
78
Lembra-se que de acordo com as Ordenaes Filipinas, o direito de almotaaria era de competncia dos
Municpios. Tal direito englobava os assuntos relativos ao sanitrio, construtivo e mercado de subsistncia e
pesos e medidas.
79
PEREIRA, Magnus R. de Mello e NICOLAZZI JR., Norton Frehse (org). PEREIRA, Magnus R. de Mello e
NICOLAZZI JR, Norton Frehse (org). Audincias e correies dos almotacs: Curitiba 1737 a 1828. Curitiba:
Aos Quatro Ventos, 2003. p. 16.
80
HESPANHA, Antnio Manuel. Poder ..., p. 68.
81
HESPANHA, Antnio Manuel. O direito ..., p. 357.
82
HESPANHA, Antnio Manuel. Poder ..., p. 62-63.
83
Insta consignar, contudo, que mesmo a Coroa tomando uma postura mais ativa e aumentando suas
competncias, no entender de Hespanha, no h como dizer que, do sculo XVII para o XVIII, tenha ocorrido
uma ruptura quanto ao mbito poltico, onde a Coroa passasse a monopolizar o poder, pois o trnsito de uma
concepo patrimonial para uma concepo publicistica do poder, a erupo do conceito de interesse pblico, a
criao de um territrio unificado, o surgir de uma zona de ao prpria e exclusiva do Estado, com a
consequente criao dos respectivos meios de ao (burocrticos, financeiros). No aparece suficientemente
ntida a distino (...) entre o simples crescimento do mbito de ao do poder central (...) processo cumulativo
que se desenrola desde o sculo XIV, mas que no implicava necessariamente um politica de monopolizao do
poder (o crescimento podia dar-se custa de zonas vazias e coexistir com uma concepo pluralista do poder

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COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 29 - Histria do Direito

Por sua vez, o ingresso em um modelo de governo pautado em uma razo econmica
ocorrer, no final do sculo XIX (1870). Entra em cena o Estado mnimo, que somente deve
estabelecer e garantir as molduras necessrias para a sociedade desenvolver-se naturalmente.
A ideia de que de fato houve uma interveno mnima estatal, principalmente, na
seara econmica, somente pode ser levada a srio se a noo de governo for encarada apenas
no seu aspecto formal, esse entendido como os meios de rgos do Estado e daquela
particular forma de disciplina que costumamos chamar direito (...)84. Isso porque se
analisado o cenrio estatal de forma mais ampla, englobando desde o direito escancarado
(como conjunto de regras jurdicas leis) at as formas mais veladas no jurdicas de
controle e normao resta evidente que sua mo invisvel85 se faz presente, inclusive na
seara econmica.
Tanto verdade que no final do sculo liberal o pensamento alemo intervencionista
torna-se hegemnico nos meios acadmicos, todavia na prtica no se fez to presente em
virtude das dificuldades econmicas estatais. Assim, o intervencionismo estadual, quer sob a
forma regulamentar, quer sob a forma de uma interveno promotora ou mesmo de uma sua
compartio numa economia mista, acaba por ter uma expresso modesta86.

V. Consideraes finais
A ateno dada a arte de governo e a seus mltiplos modos de governar elencados
por Foucault teve como escopo, em um primeiro momento, evidenciar que os Estados surgem
esvaziando incumbncias que eram inerentes a sociedade, as quais passam a ser governadas
pelo Soberano, como ocorreu em Portugal, por exemplo.
A razo de estado fundamental para mutao das artes de governo, pois se at
ento governava-se pautado em uma racionalidade de direito, cuja essncia estava atrelada s
virtudes tradicionais e s habilidades comuns, com ela governa-se tendo como princpio e
campo de incidncia o prprio Estado. Porm, conforme restou demonstrado sua efetiva
aplicao ocorre apenas, no sculo XVIII, oriunda, principalmente, dos problemas
populacionais, no entender de Foucault. O emprego dessa matriz racional pode ser visto nos
dispositivos de polcia, que autorizavam a incidncia cada vez maior do Estado na sociedade.

- o rei procurava como qualquer senhor, aumentar o seu poder, mas admitia e respeitava a concorrncia de outros
poderes). HESPANHA, Antnio Manuel. Ibid., p. 45-46.
84
HESPANHA, Antnio Manuel. Guiando ..., p. 434.
85
Expresso cunhada por Adam Smith para descrever as regras da economia de mercado, tal como eram
entendidas na poca moderna. In: HESPANHA, Antnio Manuel. Cultura ..., 49.
86
HESPANHA, Antnio Manuel. Guiando ..., p. 511.

36
COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 29 - Histria do Direito

Recorrendo-se aos ensinamentos de Hespanha, percebe-se que o contexto portugus


destoa um pouco das reflexes traadas por Foucault quanto periodizao das mudanas do
modo de governar. O tardio ingresso de Portugal na era dos governos pode ser explicado pelas
suas peculiaridades, dentre as quais salienta-se o efetivo pluralismo poltico e jurdico
decorrente da influncia da segunda escolstica peninsular. Diante disso, o Estado
Jurisdicionalista ou Judicial predominar, pelo menos, at o reinado de D. Jos I,
momento em que inicia-se um ciclo de governamentalidade do Estado, com as reformas
pombalinas. Porm, a racionalizao e secularizao da mquina estatal concretiza-se apenas
na primeira metade do sculo XIX.
A descentralizao poltica do Antigo Regime em Portugal deixa claro que o Estado
Portugus no pode ser considerado absolutista. Cai, por terra, ento, muitas teses levantadas
pela historiografia tradicional, que reforam algumas dicotomias entre metrpole e colnia
com tons de ressentimento ps-colonial, como bem apontado por Hespanha87.
Dentre elas destaca-se a de Raymundo Faoro em os Donos do Poder88, que analisa
a colonizao por um vis de centralismo exagerado do Estado Portugus; e a de Caio Prado
Jr., que apesar de fazer um diagnstico correto sobre a estrutura administrativa catica do
perodo do antigo regime portugus, a utiliza para legitimar as mazelas do Brasil
contemporneo, esquecendo-se de que aludida estrutura no poderia ser interpretada nos
moldes racionais legais weberianos, sob pena de anacronismo.
Por fim, destaca-se as reflexes de Sergio Burque de Holanda, que no ensaio o
Semeador e Ladrilhador parte integrante da obra Razes do Brasil prescreve que a
Metrpole no se preocupou em ordenar por meio de um mtodo racional abstrato os ncleos
urbanos que, aqui, se desenvolveram. O desleixo portugus com o espao urbano seria um dos
fatores que diferenciaria a colonizao portuguesa da espanhola, j que esta nas suas
conquistas preocupou-se em criar um desenho urbano retilneo e simtrico, privilegiando,
assim, um crescimento geomtrico a partir da Plaza Maior. Este anseio construtor exprimiria
a direo da vontade a um fim previsto e eleito, consoante expe o autor. Portugal, a seu ver,

87
HESPANHA, Antnio Manuel. A constituio do Imprio portugus. Reviso de alguns enviesamentos
correntes. In: FRAGOSO, Joo; BICALHO, Maria Fernanda; GOUVA, Maria de Ftima (orgs.). Antigo
regime nos trpicos: A dinmica imperial portuguesa (sculos XVI-XVIII). Rio de Janeiro: Civilizao
brasileira, 2001. p. 167-168. Acerca do tema ver tambm: SOUZA, Laura de Mello. Poltica e administrao
colonial. In: SOUZA, Laura de Mello. O sol e a sombra: Poltica e Administrao na Amrica Portuguesa do
sculo XVIII. So Paulo: Companhia das Letras, 2006. LOPES, Lus Fernando. Estruturas poltico-jurdicas na
Amrica Portuguesa: entre centro e periferia. Anais I Congresso Latino Americano de Histria do Direito.
Mexico: Puebla, 2008. Ver tambm: SALGADO, Graa (coord.). Fiscais e meirinhos: a administrao no Brasil
Colnia. 2. ed. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1985.
88
FAORO, Raymundo. Os Donos do poder: formao do patronato poltico brasileiro. 3. ed. So Paulo: Globo,
2001.

37
COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 29 - Histria do Direito

no empreendeu tal esforo, o traado geomtrico jamais pode alcanar, entre ns, a
importncia que veio a ter em terras da Coroa de Castela89. Em resumo, no teria a Coroa
agido pautada em um razo de estado empregando dispositivos de polcia que tange
formao e organizao das cidades portuguesas no Brasil, ainda, argumenta o autor que
sequer existia um conjunto de leis que regulamentasse a ordem nas cidades.
Deixa-se de concordar com o autor, pelo fato de que tanto as ordenaes filipinas,
por meio do direito de almotaaria, como diversos forais regulamentavam os temas do viver
em cidade (construtivo, sanitrio e mercado, incluindo pesos e medidas). Com efeito,
oportuno registrar, que examinando as atas de almotaaria da Vila de Curitiba, dos sculos
XVIII e XIX, percebe-se que o agente local almotac agiu com bastante frequncia
ordenando o ncleo urbano e seguindo, na maioria das vezes, as recomendaes da Coroa90.
Pelo que foi narrado acerca do modo de governar portugus conclui-se que, pelo
menos, at a chegada do Marqus de Pombal ao poder do governo central da metrpole, as
dicotomias apontadas pela historiografia tradicional brasileira devem ser amenizadas. Embora
no tenha havido uma efetiva razo de estado orientando a colonizao da Terra de Santa
Cruz, o governo portugus no pode ser taxado como desleixado ou negligenciador da
ordem. Lembra-se, que a ordem, na poca moderna, era mais de cunho regulativo que
executivo, conforme afirmam Luca Mannori e Berbardo Sordi, pois a cultura poltica
dominante no admitia a ideia de gesto governativa, que no se enquadrasse nos moldes
mentalidade juriscntrica, cuja essncia tinha um respeito quase sagrado ao iurisdictio91.

VI. Referncias

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Martins Fontes. 2006.
FAORO, Raymundo. Os Donos do poder: formao do patronato poltico brasileiro. 3. ed. So Paulo:
Globo, 2001.

89
HOLANDA, Srgio Buarque de. Razes do Brasil. 26. ed. So Paulo: Companhia das Letras, 1995. p. 109.
90
PEREIRA, Magnus R. de Mello e NICOLAZZI JR., Norton Frehse (org). PEREIRA, Magnus R. de Mello e
NICOLAZZI JR, Norton Frehse (org). Audincias e correies dos almotacs: Curitiba 1737 a 1828. Curitiba:
Aos Quatro Ventos, 2003. As aludidas atas esto sendo investigadas pelo vis jurdico, sendo o objeto central da
pesquisa de mestrado da aluna, a qual pretende verificar, principalmente, se possvel falar de um direito rstico
ou colonial brasileiro.
91
CARDIM, Pedro. Op. Cit., p. 67-68.

38
COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 29 - Histria do Direito

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39
COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 29 - Histria do Direito

A FORMAO DO ESTADO BRASILEIRO A PARTIR DOS ATORES


JURDICO-SOCIAIS NO BRASIL IMPERIAL: UMA BREVE
REFLEXO
THE FORMATION OF BRAZILIAN STATE ACTORS FROM THE LEGAL AND
SOCIAL IN BRAZIL IMPERIAL: A BRIEF REFLECTION

Ivonaldo da Silva Mesquita1

RESUMO

A presente investigao de cunho histrico-materialista, com suporte na tcnica da


pesquisa documental e bibliogrfica, procura responder ao questionamento da importncia
do movimento dos bacharis na formao do Estado brasileiro no perodo imperial.
Justifica-se a pesquisa pela pretenso de contribuir para uma compreenso da prpria
formao da sociedade brasileira e o papel do jurista desde o incio do Estado brasileiro,
ainda que sob o modelo de monarquia constitucional, bem como entender a sua
importncia no movimento de independncia. Na poca, aponta-se para a existncia de
uma elite nacional composta por um crculo concntrico: ncleo da elite, elite mediana e
elite perifrica. Por conseguinte, detecta-se que duas geraes de intelectuais foram
importantes, paradoxalmente, tanto para a estabilidade do imprio como para o seu
declnio. Trata-se da gerao de intelectuais formados em Direito e conflitantes: a Gerao
Coimbr e a Gerao Regionalista.

PALAVRAS-CHAVE: Estado brasileiro; Imprio; Bacharelismo; Atores jurdico-sociais.

ABSTRACT

The present investigation of historical-materialist, with the support of technical documents


and bibliographic research, seeks to answer the question of the importance of the
movement of graduates in the formation of the Brazilian state in the imperial period.

1
Mestrando em Direito Constitucional Universidade de Fortaleza (UNIFOR, 2011). Ps-graduado em
Direito Processual pela Universidade Estadual do Piau (UESPI, 2007). Graduado em Direito (UESPI, 2003).
Advogado. Professor de Direito Constitucional da Faculdade das Atividades Empresariais de Teresina -
FAETE. Coordenador da Ps-graduao lato sensu em Direito Civil e Processual Civil da FAETE/Escola do
Legislativo Piauiense. Professor de Direito da UESPI. Conselheiro da Escola Superior de Advocacia do Piau
ESA-PI (trinio 2013-2015). E-mail: ivomesquita@yahoo.com.br.

40
COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 29 - Histria do Direito

Research is justified by the desire to contribute to an understanding of the very formation


of Brazilian society and the role of the lawyer from the beginning of the Brazilian state,
albeit under the constitutional monarchy model and understand its importance in the
independence movement. At the time, pointing to the existence of a national elite
composed of a concentric circle: the core elite, elite and elite median peripheral.
Consequently, there has been two generations of intellectuals were important,
paradoxically, both for the stability of the empire as to its decline. This is the generation of
intellectuals trained in law and conflicting: Generation and Generation Coimbr
Regionalist.

KEY WORDS: Brazilian state; Empire; bacharelismo; Actors legal and social.

SUMRIO: INTRODUO. 2 COMPOSIO DA ELITE NACIONAL. 3


BACHARELISMO E INDEPENDNCIA BRASILEIRA. 4 AS GERAES DE
INTELECTUAIS. CONSIDERAES FINAIS. REFERNCIAS.

INTRODUO

O Estado Brasileiro, de Colnia para Imprio, nasceu do ideal de uma elite


brasileira, de um movimento de emancipao negociada, com participao ativa de
classes dominantes, formadas por burguesia comercial e elites agrrias que culminou com
a independncia, porm, primariamente, divorciada da realidade social, em cujo centro
encontravam-se os bacharis em direito (PINTO, 2011, p. 82).
A seguir o texto demonstra que os bacharis forjaram, moldaram e modificaram o
cenrio para manterem-se firme no centro das decises do poder. Compunham no s os
cargos a servio de uma administrao estatal em expanso, mas, sobretudo, representavam
um ideal de vida com reais possibilidades de segurana profissional e ascenso a um status
social superior, numa sociedade escravista, cujo trabalho manual era desprezado em razo
desses letrados urbanos, de linguagem erudita e pomposa, que se ajustavam e ocupavam as
atividades pblicas que se multiplicavam. Essa aristocracia intelectual, que domina o Pao
e acorre ao Rei, obtinha a graduao em grande parte, alm-mar, nas universidades
europeias, principalmente, na Universidade de Coimbra, constituindo-se em elemento
catalisador, que haveria de influir na formao poltica desses primeiros tempos (SILVA,
2005, p. 73).

41
COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 29 - Histria do Direito

O certo que, nesse perodo, h coincidncia com o aparecimento de um novo fator


modificador da estrutura poltica, quais sejam, as novas teorias polticas que ento
agitavam e renovavam, desde os seus fundamentos, o mundo europeu: o Liberalismo2, o
Parlamentarismo, o Constitucionalismo, o Federalismo3, a Democracia e a Repblica,
tudo isso a justificar o aparecimento do movimento constitucionalista, ainda quando D.
Joo VI mantinha a corte no Rio de Janeiro (SILVA, 2005, p. 73).
O presente trabalho no pretende explicar cada uma dessas teorias, mas, registre-se
a identificar que as mesmas, de alguma forma, aparecem imbricadas ou diludas ao longo
dessa investigao que se satisfaz, momentaneamente, em apresentar a composio da elite
nacional que formara o denominado movimento bacharelismo do sculo XIX e incio do
sculo XX, cujos mesmos compem-se em atores participativos na formao do Estado
nacional, ainda que inicialmente na forma de monarquia constitucional e, aps, Estado
Federal.

2 COMPOSIO DA ELITE NACIONAL

Inicialmente, a anlise feita por Edmundo Lima de Arruda Jr., no perodo


compreendido entre 1500 e 1808, relata que a sociedade brasileira, no perodo colonial,
tinha sua elite constituda por militares diplomados, pelo corpo clerical, pelos
comerciantes e pelos bacharis, como atores de uma organizao social, onde a estrutura
poltica era fundada sobretudo na coero (apud PAULO FILHO, 1997, p. 33).
Usando a proposografia e os conceitos de tendncia secular e conjuntura
cunhados pela Escola dos Annales, Roderick James Barman e Jean Barman investigaram a
estrutura sociopoltica do Brasil Imprio (1822-1889), sobretudo, focando o papel do
bacharel em Direito nesse universo, perquirindo a composio da elite e as causas internas
do declnio e colapso imperial. Escreve o casal que:

2
O liberalismo, no Brasil dessa poca, nada tem a ver com o liberalismo norte-americano (defensor das
liberdades civis e pblicas, dos direitos humanos, sociais e civis). Era um liberalismo que tendia a se
confundir exclusivamente com o liberalismo econmico, o laissez-fire, ou num clima de profunda
desiguladades como o nosso, num salve-se quem puder. Nesse sentido: LOPES, Jos Reinaldo de Lima,
2008, p. 209.
3
Oportuna a lio de Jos Alfredo de Oliveira Baracho, fincado em Afonso Arinos de Mello Franco, ao
apontar que a Federao a grande reivindicao liberal, que aparece na voz dos elementos progressistas da
Constituio, na Regncia, aps a vitria federalista do Ato Adicional e foi determinante das rebelies da
Regncia: Materialmente a Federao comea com as revolues de Pernambuco, de 1817 e 1824. Antes do
Ato Adicional, a Revoluo de Pernambuco de 1824 um protesto federal contra a adoo e a outorga da
Constituio. Depois vem a Sabinada da Bahia, em 1837, que alm de federalista, foi republicana. Nesse
sentido: BARACHO, Jos Alfredo de Oliveira, 1986. p. 187.

42
COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 29 - Histria do Direito

O que antes era conjectura ou suposio, particularmente no que diz respeito ao


domnio das elites em reao vida poltica e social, podem agora ser
quantitativamente confirmadas, enquanto que a identificao de tendncias
seculares permite ao historiador penetrar, passando pela confuso do que seja
incidental, rumo s caractersticas bsicas das diferentes naes e sua evoluo
no tempo.
A interpretao padro do Brasil Imperial (1822-1889) foi, at recentemente,
basicamente a de uma monarquia estvel, porm anmala, dominada em boa
parte de sua existncia por seu governante Pedro II.
[...]No caso do Brasil Imperial, nossa prpria pesquisa e nosso conhecimento
qualitativo do perodo sugerem a adoo de um modelo de trabalho composto
por trs crculos concntricos (BARMAN e BARMAN, 1976, p. 423-424)4.

Portanto, chegaram concluso de um conhecimento qualitativo da elite nacional


ao lado de uma elite pool (corpo da elite5), por um modelo de trs crculos concntricos:
ncleo da elite, elite mediana e elite perifrica. Elite equivale a associar-se em certos
corpos institucionais de grande importncia (BARMAN e BARMAN, 1976, p. 424).

O ncleo da elite o crculo mais recndito, formado pelos membros da Famlia


Real, o Conselho de Estado6, o Senado e o Conselho de Ministros. O Conselho de Estado
era uma instituio caracterstica da monarquia oitocentista e surgiu em toda a parte,
principalmente para solucionar matrias administrativas (LOPES, 2008, p. 299).
Na elite mediana, o segundo crculo do modelo barmaniano, encontram-se os
membros da Cmara dos Deputados, do Alto Comando do Exrcito e da Marinha, do
Supremo Tribunal de Justia, dos presidentes das Provncias mais importantes e por
aqueles eleitos em lista trplice para o caso de vacncia no Senado. O Alto Comando do
Exrcito e da Marinha era composto pelos postos de Marechal do Exrcito, Almirante,
Tenente General e Vice Almirante.

4
Texto original: What before had been surmised or supposed, particularly in regard to the dominance of
political and social life by elites, can now be quantitatively confirmed, while the identification of secular
trends permits the historian to penetrate behind the confusion of the incidentals to the basic characteristics of
the diferent nations and their evolution over time.
The standard interpretation of Imperial Brazil (1822-1889) has until recently been that of a stable but
anomalous monarchy dominated for most of its existence by its ruler Pedro II. [...] In the case of Brazil, our
own research and our qualitative knowledge of the period suggests the adoption of a workin model composed
of three concentric circles.
5
Grupo social de onde os membros da elite eram originalmente retirados.
6
No Brasil, houve trs Conselhos de Estado: o primeiro, o dos Procuradores Gerais das Provncias,
convocado por D. Pedro em fevereiro de 1822; o segundo, criado na dissoluo da Assemblia Constituinte
(13-11-1823), foi incorporado pela Constituio de 1824 (arts. 137-144) e extingui-se com o Ato Adicional
(de reviso constitucional) de 1834; o terceiro, criado j sem status constitucional, por lei ordinria (Lei n
234, de 23-9-184) e, junto com o Poder Moderador, era objeto de debate entre liberais e conservadores, cuja
defesa de sua existncia foi feita pelo Visconde do Uruguai na sua obra Ensaio de direito administrativo
brasileiro (LOPES, Jos Reinaldo de Lima. O Direito na Histria. 3 ed. So Paulo: Atlas, 2008, p. 299-300)

43
COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 29 - Histria do Direito

As mais importantes provncias so aquelas nomeadas provncias de primeira


classe pelo Decreto n 1.305 de 18 de Agosto de 1852, quais sejam, Rio de Janeiro, Bahia,
Pernambuco, Rio Grande do Sul e Mato Grosso. Entretanto, Mato Grosso mantinha-se
como uma provncia menor uma vez que seus presidentes nunca eram, apesar das intenes
do decreto, do mesmo status que os das outras provncias.
Uma eleio era realizada na provncia apropriada, quando pelo evento morte
ocasionava vacncia no Senado. Os trs candidatos mais votados compunham uma lista
trplice onde o Imperador escolhia o novo Senador. Os candidatos deviam ter quarenta
anos, possuir conhecimento, capacidade e bom carter, com servios prestados ao pas.
Logo, o simples fato de candidatar-se ao Senado j implicava em certo status de elite e
uma vez Senador j o fazia membro do ncleo da elite. (BARMAN e BARMAN, 1976, p.
445).

Conquanto a elite perifrica, essa o crculo exterior em que esto situados os


juzes das Cortes de Apelao, os presidentes das Provncias menores e deputados
substitutos. possvel a seguinte representao grfica dos crculos concntricos:

Legenda:

Elite nuclear
Elite mediana
Elite perifrica

Para o corpo da elite (elite pool) ascender elite nacional, formada por este
crculo concntrico, o caminho era justamente a educao/alfabetizao:

No caso do Brasil Imperial, a definio de corpo da elite, de onde veio a elite e


com o qual a mesma deve ser comparada, no apresenta maiores problemas.
Uma das diferenas mais pungentes entre governantes e governados no Brasil
sempre foi o analfabetismo da massa e a cultura, quase desesperada em sua
sinceridade, dos poucos. Menos de um em quatro indivduos do sexo masculino
podiam ler e escrever em 1872 (Brasil, Diretoria Geral de Estatstica, 1873), e,
enquanto um milho de alfabetizados seja um nmero impossvel de se lidar, a

44
COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 29 - Histria do Direito

alfabetizao indica o parmetros mais amplos de qualquer corpo de elite.


Alfabetizao se liga a educao, e ser realmente educado no Brasil Imperial
significava ser homem letrado, um bacharel, o possuidor de um grau
acadmico. Os detentores de grau de ensino superior podem, de modo justo, ser
considerados como constituintes do corpo de elite do Brasil Imperial. [...] Uma
vez que seu exemplo criou a suposio de que a concluso de um curso de direito
era a chave para o ingresso na elite nacional, mais e mais brasileiros
freqentaram as escolas de direito existentes em 1827. (BARMAN e BARMAN,
1976, p. 425-429, traduo livre)7

Na realidade acadmica do sculo XIX, dos doze e quinze mil graduados, sete mil
eram graduados em Direito. Por certo, esse grande nmero e a sua preeminncia perante a
tradio da administrativa portuguesa ajudaram a concretizar a sua dominncia nas
principais instituies polticas do Imprio. Por exemplo, o domnio dos graduados em
Direito cresceu gradativamente de modo que nos anos medianos do Imprio sete entre cada
dez Ministros e Senadores eram formados em Direito; dos 233 Senadores que serviram ao
Imprio Brasileiro, 153 eram formados em Direito, 11 em Medicina, 9 em Matemtica e/ou
Engenharia Civil, 3 em outra graduao, 22 da carreira militar e 35 sem graduao ou
graduao incompleta (BARMAN e BARMAN, 1976, p. 426-427). Portanto, conclui
Roderick James Barman e Jean Barman, a partir de levantamento numrico que:

Um estudo quantitativo das vidas e carreiras de todos os graduados em Direito


deixa claro que a estabilidade do Imprio Brasileiro foi criada por e, durante boa
parte de sua existncia, fora dependente de uma nica gerao de homens que se
formaram em Direito pela Universidade de Coimbra durante a dcada de 18208.
(1976, p. 426, traduo livre)

Sobreleva notar que a carreira poltica era a mais importante para o bacharel em
Direito, havendo uma ntima ligao sua com o poder. A magistratura ficava em segundo
plano, evidenciando apenas um degrau, seno o primeiro degrau para a carreira poltica.

3. BACHARELISMO E INDEPENDNCIA BRASILEIRA

7
Texto original: In the case of Imperial Brazil, the definition of the elite pool with which the elite must be
compared and from which it was drawn does not present great problems. One of the most poignant
differences between the ruled and their rulers in Brazil has always been the illiteracy of the mass and the
culture, almost desperate in its sincerity, of the few. Less than one in four free males could read and write in
1872 (Brazil, Directoria Geral de Estatstica, 1873) and, while a milion literates is na impossble figure to
handle, literacy does indicate the broadest parameters for any elite pool. Literacy is liked to education, and to
be truly educated in Imperial Brazil meantto be a homem letrado, a bacharel, the possessor of na academic
degree. The holders of postsecondary degrees fairly can be Said to have constituted the elite pool of the
Brazilian Empire. [...] Since their example created teh assumption that the completion of a Law degree was
the kay yo entry into the national elite, more and more Brazilian attended the national law schools
estabilished in 182.
8
Texto original: A quantitative study of the lives and careers of all Law graduates makes clear that the
stability of the Brazilian Empire was created by and, for the greater part of its existence, depended upon a
single generation of men who graduated in law from the University of Coimbra in the 1820s.

45
COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 29 - Histria do Direito

A tradio poltico-brasileira aponta Cludio Brando, Nelson Saldanha e Ricardo


Freitas (2012, p. 280) , desde seu incio,

assumiu explicitamente no somente a necessidade de um sentimento comum


racionalizado e homogeneizado, mas tambm o culto das instituies, em
particular das instituies jurdicas, sem as quais esse sentimento fragmentaria. A
preocupao com a fragmentao talvez seja um dos problemas que leva a
manuteno das tradies de forma conservadora. A estrutura da sociedade
moderna est pautada no direito da forma como analisada por Max Weber na
obra O cientista e o poltico. O autor descreve, de forma precisa, o papel do
cientista e do jurista na construo do Estado e das instituies modernas.
Seguindo as reflexes do autor podemos afirmar que o cientista, responsvel pela
construo do Estado moderno foi o jurista A presena do jurista permitiu a
organizao de todas as instituies laicas na modernidade. No por acaso que
muitos intelectuais atribuem ao direito moderno a tradio de aplicao da
racionalidade e da burocracia institucional.

Inicia-se de fato a fase monrquica no Brasil com a chegada de D. Joo VI e de


toda a famlia reinante, em 1808. A partir de 1 de abril comea a se estruturar a ento
Colnia anfitri. Foram institudos, criados e instalados o Conselho de Estado, a
Intendncia Geral de Polcia, o Conselho da Fazenda, a Mesa da Conscincia e Ordens, o
Conselho Militar, o Desembargo do Pao, a Casa da Suplicao, a Academia de Marinha; a
Junta-Geral do Comrcio, o juzo dos falidos e conservador dos privilgios; o Banco do
Brasil, a Casa da Moeda, a Impresso Rgia entre outras coisas. Antes, abriram-se os
portos, decretou-se a liberdade da indstria, possibilitando a expanso comercial (SILVA,
2005, p. 72-73).
Portanto, instalada a Corte no Rio de Janeiro, o Brasil muda de status de mera
colnia e elevado pela Lei de 16 de dezembro de 1815, categoria de Reino Unido a
Portugal e Algarves. Este fato importante marco para o fim do Sistema Colonial e
monoplio da Metrpole, alm de garantir a unidade nacional. Ato contnuo, em 7 de
setembro de 1822, proclamada a Independncia do Brasil9 que, ao contrrio dos Estados
Unidos e da Amrica espanhola, deu-se sob a forma monrquica (BERCOVICI, 2004, p.
23). Surge o Estado Brasileiro com a forma de Governo Imperial ou monarquia

9
O movimento da independncia foi uma guerra literria, e, certamente, se a famlia real no tivesse vindo ao
Brasil, ante as presses francesas e inglesas (de lados opostos), no se teria o Estado Brasileiro como tal (de
grande extenso territorial); se D. Pedro no tivesse permanecido em terras brasileiras (09 de janeiro de 1822
Dia do Fico), o Estado se esfacelaria, como ocorreu com a Espanha. Nesse sentido: LIMA, Martnio
MontAlverne, em aula de Pensamento Constitucional Brasileiro, a 23-08-2011, no Programa de Mestrado
e Doutorado em Direito Constitucional da Universidade de Fortaleza UNIFOR CE.

46
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constitucionalista, perdurando at 15 de novembro de 1889, quando se proclama a


Repblica (SILVA, 2005, p. 72).
Por outro lado, h quem sustente que a verdadeira declarao da Independncia do
Brasil no foi proferida na colina do Ipiranga, naquela data de 7 setembro, mas a 6 de
agosto de 1822, no Manifesto do Prncipe Regente10, redigido por Jos Bonifcio11,
dirigido aos governos e naes amigas (PAULO FILHO, 1997, p. 271).
importante ainda destacar que, j em junho de 1822, dois meses antes do
Manifesto do Prncipe e trs meses antes do Grito do Ipiranga, Jos Bonifcio antevendo
a independncia, escrevia ao Cnsul interino dos Estados Unidos, P. Sartoris, o seguinte:

O Brasil uma Nao e tomar o seu lugar como tal, sem esperar ou solicitar o
reconhecimento das outras potncias. Aquelas que nos receberem nesta
qualidade e tratarem conosco de nao a nao, continuaro a ser admitidas em
nossos portos e o seu comrcio favorecido.
Aquelas que os recusarem, sero excludas deles. Tal ser a nossa franca e firme
poltica (apud PAULO FILHO, 1997, p. 271).

Nesse momento de viragem (1822), ao trazer sua adeso ao movimento pr-


independncia, D. Pedro I soube compreender o seu papel na histria:

Lanar as bases de um Imprio na Amrica, pela utilizao das fras


democrticas do sculo, para dar vida e conscincia s velhas tradies da
realeza europia. Quis ser o penhor da felicidade de seu povo e a vanguarda das
conquistas democrticas. Quis cobrir o abismo aberto entre a monarquia e o povo
pela Revoluo Francesa, realizando em melhores condies o que Napoleo
tentara fazer, procurando cobrir pelo gnio o que lhe faltava, a origem real.
Soube compreender o seu papel, principalmente abdicando a 7 de abril, quando
se convenceu de que, pessoalmente, nada mais podia fazer (OLIVEIRA
TRRES, 1964, p. 411)

Nesse nterim, o jurista era o ator social que serviu de sustentculo a toda essa nova
mudana, dado o elevado ponto de conscincia jurdica adquirida em Coimbra e antenado
com as mudanas sociopolticas da Europa do sculo XVIII. A funo do mesmo no
processo poltico nacional no se limitou a conduzir a administrao pblica: desempenhou

10
Nesse documento, escreve Pedro Paulo Filho, o Brasil proclama face do universo a sua independncia
poltica no prembulo de um libelo colonizao portuguesa, da descoberta at aquele instante em que o
governo do Rio de Janeiro decide no mais reconhecer a autoridade das cortes portuguesas. E protesta, como
nao soberana, contra as gestes diplomticas de Lisboa pela cesso de uma parte do Par Frana e pela
perpetuao do Tratado do Comrcio, celebrado em 1810, com a Inglaterra. apenas aparente a contradio
da Independncia, ainda sem reparao, com as enfticas declaraes de fidelidade a D. Joo VI, prisioneiro
das cortes. (PAULO FILHO, 1997, p. 271).
11
Jos Bonifcio apontado pela historiografia nacional como um poltico habilidoso, honesto, patriota,
profundo conhecedor das questes polticas, sendo atribuda a ele a consolidao do Estado brasileiro
(BRANDO, SALDANHA & FREITAS, 2012, p. 282).

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duplo papel, o de administradores, de juristas polticos e o de construtores do Estado-


nao. (BRANDO, SALDANHA & FREITAS, 2012, p. 283).
No ano seguinte, at a outorga da Constituio de 1824, em meio ao que Oliveira
Lima chamou de agitao constitucional (p. 65), a formao do constitucionalismo
brasileiro evoluiu rapidamente:

A assemblia de procuradores das cmaras e vilas com juzes letrados, a qual se


projetara consultiva da natureza das reformas a empreender para melhorar a
situao geral, deu na assemblia dos eleitores fluminenses violentamente
dissolvida na praa do comrcio, uma espcie de Jeu Paume com menos nfase,
apesar de tropical; o prprio futuro conselho de estado, feio peculiar do
sistema imperial, corpo que organizou a Constituio e tinha por misso amoldar
a legislao, esclarecendo-a quando no preparando-a, encontrou o seu esforo
na junta consultiva que precedeu a assemblia e funcionou perto do trono, nesse
perodo inicial de agitao, to efemeramente que s contou uma reunio.
(LIMA, 1997, p. 68)

A junta a referida, apesar de no passar de projetiva, contribuiu para dar uma


orientao nacional agitao constitucional que era provocada, sobretudo, pela existncia
do elemento portugus das vrias capitanias, mostrando que j circulavam outras correntes
polticas de maior volume e velocidade. Sua composio era quase exclusivamente de
brasileiros liberais, destacando-se Carvalho e Melo (Visconde da Cachoeira), Joo
Severiano Maciel da Costa (Marqus de Queluz) e Mariano Pereira da Fonseca (Marqus
de Maric) (LIMA, 1997, p. 69).

No Brasil dos sculos XIX e XX, o bacharel jurista veio a ser o equivalente ao
desembargador portugus do sculo XVIII universal nos cargos (PAULO FILHO, 1997,
p. 53). A vida poltica brasileira, da Colnia Republica, permanece ostensivamente
marcada pela presena do bacharel em direito, imbudo dos princpios enciclopedistas
franceses e das ideias liberais clssicas (PAULO FILHO, 1997, p. 13).
No menos verdade que, o bacharel nascido de uma estrutura agrrio-escravista se
havia projetado como o melhor profissional, o mais preparado para viabilizar as alianas e
conchavos entre segmentos diversos e a mediao entre interesses privados e interesses
pblicos, entre o estamento patrimonial e os grupos sociais locais, sustentando e
abastecendo os setores da administrao poltica, do Judicirio e Legislativo (WOLKMER,
2005, p. 99). Cunhou-se ento, com originalidade, o chamado bacharelismo que, no
dizer de Maria Victria de Mesquita Benevides, significa o gosto excessivo pela retrica,
antigo apego reconhecido ao longo da histria das elites brasileiras, cuja palavra, o
discurso, a metfora so dotados de significao mais importante que os fatos, o

48
COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 29 - Histria do Direito

conhecimento cientfico ou econmico (PAULO FILHO, 1997, p. 13). Tratava-se de uma


elite social monopolizadora das ocupaes consideradas carreiras nobres: altos cargos do
governo, diplomacia, administrao pblica, foras armadas, Igreja, tudo significando
posio profissional destacada (PANG e SECKINGER, 1972, p. 219).
Arremata Nilo Pereira que o chamado bacharelismo significava a influncia do
bacharel na organizao poltica, econmica e social, ao lado do verbalismo retrico que
era de algum modo o ornamento floral de sua cultura e da sua presena nas decises
brasileiras, que nem a sociedade do Imprio e nem tampouco da Repblica, nos seus
momentos primordiais, puderam dispensar (apud PAULO FILHO, 1997, p. 15).
foroso destacar que, Afonso Arinos descreveu que a intelectualidade jurdica
constitua-se por juristas e bacharis, afirmando que o juridicismo estaria vinculado a
posies tericas, abstrao filosfica e cientfica, inadequao com a poltica militante
e o elevado grau de capacidade indutiva, capaz de extrair e criar o Direito a partir da
dinmica social, nunca fechado s mudanas, inovaes da realidade social, seja no
caminho evolutivo (como Tobias), seja na instruo reacionria (como Campos); o
bacharelismo por sua vez, estaria essencialmente ligado s questes especulativas,
associado ao labor exegtico, estilstico e interpretativo, com apego a frmulas
consagradas e prontas, bem como aos padres prefixados (apud WOLKMER, 2005, p.
100-101).

4. AS GERAES DE INTELECTUAIS

Identificam-se duas geraes de intelectuais formados em Direito e conflitantes: a


Gerao Coimbr e a Gerao Regionalista.
No incio, o bacharel no Brasil era o doutor de Coimbra. Sobretudo, na
Universidade de Coimbra, aprendia as leis e a jurisprudncia portuguesas, que deveriam ter
aplicao na sociedade brasileira. Nessa fase, Coimbra oferecia o caminho do grau
acadmico, dando ao legislador brasileiro a noo de uma opresso intelectual, era,
porm, o caminho das geraes fascinadas pelo Direito e pela exaltao do seu status na
sociedade patriarcal e escravocrata (PAULO FILHO, 1997, p. 14). Credita-se a essa
gerao a elaborao da Constituio de 1824, aps a dissoluo da Assembleia
Constituinte e que absorveu as ideias do moderno constitucionalismo europeu, o primado
do Direito, a garantia dos direitos individuais, e, refletindo a ideologia portuguesa, o direito
absoluto da propriedade (PAULO FILHO, 1997, p. 38).

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COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 29 - Histria do Direito

O certo que essa gerao de Coimbra formou brasileiros que garantiram a


estabilidade do imprio at a dcada de 1820, estabelecendo-se como grupo dominante na
poltica, judicirio e burocracia no perodo regencial (1831-1840) 12, predominando, ento,
at o seu total esgotamento em 1870. Eram os responsveis pelo bloqueio da ascenso
elite nacional de outros intelectuais, inclusive criando mecanismos nefastos como o
filhotismo, nepotismo e oligarquia em favor de suas proles.
No campo poltico escreve Cludio Brando, Nelson Saldanha e Ricardo Freitas
(2012, p. 282) percebe-se nos discursos dos Deputados, egressos de Coimbra, um
profundo conhecimento do direito natural moderno, discursos esses realizados quando da
participao dos mesmos nos movimentos conspiratrios do sculo XVIII, no processo de
independncia, na Constituinte de 1823 e na construo dos Grandes Cdigos, como por
exemplo o Cdigo Criminal. Portanto, nessa poca imperial, as instituies polticas foram
moldadas pelo conhecimento adquirido na Universidade de Coimbra, herdado atravs da
formao do corpo tcnico da Colnia na Metrpole.
De outro lado, tinha-se a gerao regionalista (elite local e pool) composta em
grande parte pelos graduados em Direito das Faculdades de Olinda Pernambuco e de So
Paulo. Estas duas Faculdades foram criadas em 1827, pela lei de 11 de agosto, e, seriam o
viveiro das novas geraes de advogados, juristas e polticos, substituindo a anterior que se
formara na Universidade de Coimbra, de forma gradativa (VENNCIO FILHO apud
PAULO FILHO, 1997, p. 38). Ressalte-se que mesmo os egressos dessas Faculdades de
Direito, caso no tivessem ligao direta com a gerao coimbr, sobretudo, parentesco ou
por cooptao, pouco sucesso ou quase nenhum acesso aos cargos pblicos teriam. A
ocorrncia desse fenmeno nepotista devia-se ao inchao de formandos j que em 1850 a
produo/safra de graduados em direito comeou a superar o nmero de vagas
disponveis na elite, enquanto o domnio do grupo original (gerao Coimbr) bloqueava a
ascenso daqueles. Ento, o desemprego era certo, pois mais de um quarto dos estudantes
que se graduaram em direito em Coimbra, Pernambuco e So Paulo, no perodo de 1776 a
1889, o fizeram na ltima dcada do Imprio e o fornecimento de empregos pblicos de
fato, ficou aqum, no conseguindo acompanhar tal crescimento. O cenrio, portanto, era
propcio aos descontentamentos, no sendo surpreendente que denncias de nepotismo e
oligarquia se multiplicassem medida que o nmero de desapontados crescia. O que
surpreendente a insensibilidade da elite acerca desta situao.

12
Estudar direito se tornou a estrada mais segura para alcanar-se o poder, haja vista a supremacia
assegurada dos bacharis em direito na elite nuclear.

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COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 29 - Histria do Direito

A gerao Coimbr com suas polticas oligrquicas e nepticas, como se viu,


bloqueava o acesso desta gerao regionalista, ocasionando vrios conflitos, dentre eles,
culminando com a abdicao de D. Pedro I (1831)13, a assinatura do Manifesto
Republicano (1870)14, antecedido pelo ncleo potencial do movimento Republicano ao
redor do Jornal A Atualidade (1860)15. Assim, no de se admirar que muitos dos
graduados se sentissem magoados e malquistos. Sua absoluta indiferena derrubada do
Imprio em 15 de novembro de 1889 e sua disposio a experimentar a Repblica era, por
demais, compreensvel (BARMAN e BARMAN, 1976, p. 443).

CONSIDERAES FINAIS

Verificou-se que as dinmicas internas do Imprio desempenharam um importante


papel no seu eventual desaparecimento, bem como, pode-se afirmar que, tanto o
movimento abolicionista como o de Independncia cercado da agitao constitucional
quanto o movimento Republicano decorreram, sobretudo, de uma guerra literria, cujos
maestros/lderes e mediadores foram os bacharis em Direito.
Eles, inicialmente formados em Portugal na Universidade de Coimbra, depois no
Brasil com a instalao dos Cursos de Direito em Olinda (Pernambuco) e So Paulo.
Assim, como demonstrado, no restam dvidas que o pensamento constitucional
(organizacional) do Brasil, e, portanto, a formao do Estado-nao, foi alimentado pelos
nossos intelectuais bacharis em direito, que, muito embora de inspiraes aliengenas,
prenderam-se em enfrentar a realidade domstica em que se encontravam e formar uma
identidade nossa/genuna, influenciando sobre medida os destinos do pas e possibilitando
uma unidade poltico-organizacional, cujo papel centralizador do poder e a estada da
famlia real alimentada pelas consultas aos bacharis foi crucial para a manuteno da
unidade geogrfica gigantesca do Brasil.

REFERNCIAS

13
A excluso deste grupo de jovens graduados do poder ministerial, por D. Pedro I, foi a principal causa da
oposio dos mesmos ao Imperador e seus conselheiros.
14
Este manifesto foi, de fato, um protesto dos mais jovens contra o desemprego e impedimentos de avano,
quanto foi um documento poltico.
15
O ncleo de um potencial movimento Republicano se formou no incio da dcada de 1860 ao redor do
jornal A Atualidade, composto por um grupo de jovens graduados em direito. Este grupo foi fortalecido
pela adeso de muitos graduados de So Paulo, das turmas de 1869 e 1870. Os signatrios do Manifesto
Republicano incluam representantes de ambos os grupos.

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COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 29 - Histria do Direito

BARACHO, Jos Alfredo de Oliveira. Teoria Geral do Federalismo. Rio de Janeiro:


Forense, 1986.

BARMAN, Roderick and BARMAN, Jean. The Role of the Law Graduate in the
Political Elite of Imperial Brazil. Journal of Interamerican Studies and World Affairs. v.
18, No. 4, November 1976.

BERCOVICI, Gilberto. Dilemas do Estado Federal. Porto Alegre: Livraria do Advogado,


2004.

BRANDO, Cludio; SALDANHA, Nelson e FREITAS, Ricardo de Brito A. Pontes.


Histria do Direito e do pensamento jurdico em perspectiva. 1 ed. So Paulo: Atlas,
2012.

LIMA, Manuel de Oliveira Lima. O Movimento da Independncia: 1821-1822. 6 ed.Rio


de Janeiro: Top Books, 1997.

LOPES, Jos Reinaldo de Lima. O Direito na Histria: lies introdutrias. 3 ed. So


Paulo: Atlas, 2008.

PANG, Eul-Soo; SECKINGER, Ron L. The Mandarins of Imperial Brazil, in:


Corporative Studies in Society and History. London: Cambridge University Pres, v. 14, n.
2, March, 1972.

PAULO FILHO, Pedro. O Bacharelismo Brasileiro (Da Colnia Repblica).


Campinas: Bookseller, 1997.

PINTO, Eduardo Regis Giro de Castro. Escravido, Bacharelismo e razes de Estado:


elementos do pensamento constitucional brasileiro, in: LIMA, Martonio MontAlverne
Barreto et all (Orgs.). Temas de Pensamento Constitucional Brasileiro. So Paulo:
Conceito Editorial, 2011, vol. II.

SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 24. ed. So Paulo:
Malheiros, 2005.

TRRES, Joo Camilo de Oliveira. A Democracia Coroada: Teoria Poltica do Imprio


do Brasil. Petrpolis-RJ: Vozes Limitada, 1964.

WOLKMER, Antnio Carlos. Histria do Direito no Brasil. 3 ed. Rio de Janeiro:


Forense, 2008.

52
COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 29 - Histria do Direito

SOBRE LOUCOS E CRIMES OU MOLDES QUE NO PRECISO SER


QUEBRADOS: INTERPRETAES DO ARTIGO 12 DO CDIGO CRIMINAL
BRASILEIRO DE 1830.

SU PAZZI E REATI OPPURE MOLDES QUE NO PRECISO SER


QUEBRADOS: INTERPRETAZIONI DELLARTICOLO 12 DEL CODICE CRIMINALE
BRASILIANO DEL 1830.

Ricardo Sontag*

Resumo: O artigo 12 do cdigo criminal brasileiro de 1830 previa a possibilidade de


internao dos loucos criminosos em casas para elles destinadas ou a entrega do indivduo
para a sua famlia. Um dispositivo heterodoxo no cenrio dos cdigos penais do sculo XIX,
mas nem por isso prottipo de medidas de segurana. Ao entrar em frico com o contexto do
final da dcada de 80 do sculo XIX, o artigo 12 passou a receber interpretaes diferentes em
relao a algumas que ainda se faziam nas dcadas de 60 e 70: as casas para elles
destinadas, antes sinnimo de hospcios comuns (Thomaz Alves Jnior e Manoel Dias de
Toledo), em verses posteriores (Joo Vieira de Arajo) deveriam ser entendidas
exclusivamente como hospcios penais e a possibilidade de entrega famlia deveria ser
rechaada.

Palavras-chave: Histria do direito penal; cdigo criminal brasileiro de 1830; medidas de


segurana; manicmios.

Riassunto: Larticolo 12 del codice criminale brasiliano del 1830 prevedeva la possibilit di
incarceramento dei pazzi criminali in casas para elles destinadas oppure la consegna
dellindividuo alla sua famiglia. Una disposizione eterodossa nel scenario dei codici penali
ottocenteschi, ma non ancora un prototipo di misure di sicurezza. Nella frizione con il
contesto degli anni 80 dellOttocento, larticolo 12 ricevette interpretazioni diverse rispetto
ad alcune ancora vigenti negli anni 60 70: le casas para elles destinadas, prima sinonimo
di semplici ospizi (Thomaz Alves Jnior e Manoel Dias de Toledo), dopo (Joo Vieira de
Arajo) verrano intese esclusivamente come manicomi criminali e la possibilit di riconsegna
alla famiglia verr respinta.

Parole-chiave: Storia del diritto penale; codice criminale brasiliano del 1830; misure di
sicurezza; manicomi.

*
Doutor em Teoria e Histria do Direito pela Universit degli studi di Firenze (Itlia), mestre em Teoria e
Filosofia do Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina, graduado em Direito pela Universidade
Federal de Santa Catarina e graduado em Histria pela Universidade do Estado de Santa Catarina. Integrante do
Ius Commune (Grupo de Pesquisa em Histria da Cultura Jurdica CNPq/UFSC) coordenado pelo prof. Arno
Dal Ri Jnior. Professor de Histria do Direito na Universidade Comunitria da Regio de Chapec.

53
COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 29 - Histria do Direito

1 Introduo.

Os loucos que tiverem commettido crimes, sero recolhidos s casas para elles
destinadas, ou entregues s suas familias, como ao Juiz parecer mais conveniente. (art. 12,
Cdigo Criminal de 1830) O artigo 12 do cdigo criminal de 1830 seria uma verso
rudimentar das futuras medidas de segurana, que ganhariam, inclusive, captulo especfico
no interior do cdigo penal de 1940? Esboar uma resposta para essa pergunta servir para
localizar adequadamente o problema central a ser abordado aqui no mbito da histria (ou da
pr-histria?) das medidas de segurana no direito penal brasileiro. Uma regra
metodolgica fundamental para dar conta dessa primeira parte do nosso percurso ser evitar
critrios que permitam a busca infindvel por antecedentes nas mais longnquas paragens da
histria. Portanto, o primeiro ponto crucial ser mostrar em que sentido a previso do artigo
12 do cdigo de 1830 ainda no , historicamente, uma medida de segurana.
Por outro lado, o referido artigo 12 subsistiu at o final do sculo XIX, mais
precisamente at 1890, ano de promulgao do primeiro cdigo penal republicano, e, por essa
razo, chegou a entrar em frico com perspectivas que j comeavam a ver no horizonte as
transformaes pelas quais passariam o direito penal da primeira metade do sculo XX. Essa
frico gerou algumas diferenas dignas de nota na interpretao do artigo 12. Nas
interpretaes mais antigas da expresso casas para elles destinadas era muito claro que o
artigo 12 era a porta de sada do direito penal. A partir dali, no existia mais direito penal. A
questo entrava em outros domnios o da medicina e o papel do penalista e dos operadores
jurdicos (em primeiro lugar, do juiz) cessava. A interpretao mais tardia, j no final da
dcada de 80 do sculo XIX, de um penalista muito simptico s idias da chamada escola
positiva1 italiana, Joo Vieira de Arajo, muda de rumo. As casas para elles destinadas j
no so mais simplesmente hospcios comuns (a interpretao mais antiga) e se tornam
sinnimo de manicmios criminais (interpretao de Joo Vieira).
Se a histria das medidas de segurana h de ser vista em conexo com o
deslocamento das fronteiras do direito penal, a interpretao de Joo Vieira de Arajo
transformou o artigo 12 em um prottipo de medida de segurana? Na verdade, o
deslocamento de fronteiras um processo muito mais complexo, porm, verdade que a
frico com a fase que desembocar nas medidas de segurana existe na interpretao de Joo

1
As expresses escola clssica e escola positiva aparecero sempre entre aspas porque no se pretende
empreg-las, aqui, como categorias de interpretao historiogrfica, conforme a advertncia de Mario Sbriccoli
([1990] 2009).

54
COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 29 - Histria do Direito

Vieira. Muita gua passara por baixo da ponte da histria desde 1830 at 1889, apesar de o
dispositivo legislativo ter permanecido inalterado.

2 A questo dos antecedentes das medidas de segurana.

No raro, nas breves anotaes histricas que alguns penalistas antepem anlise
dogmtica do instituto jurdico das medidas de segurana, a busca por antecedentes
longnquos. Segundo Heleno Cludio Fragoso ([1976] 2003, p. 493), medidas cautelares e
preventivas so conhecidas desde o antigo direito, em relao aos menores e loucos, ou seja,
desde o direito romano. Depois de passar por vrios outros antecedentes em todas as pocas
histricas, Fragoso ([1976] 2003, p. 494) conclui, sobre os cdigos penais do sculo XIX, que
neles encontram-se, assim, claramente, providncias cautelares, por vezes sob a aparncia de
pena, que antecipam as medidas de segurana. Dois dos cdigos do sculo XIX mencionados
explicitamente por Fragoso eram o italiano de 1889 e o brasileiro de 1890. A ausncia de
referncia ao cdigo de 1830 no explicada, muito embora o seu dispositivo sobre a
internao dos loucos no fosse to diferente do seu sucessor. Apesar da busca por
antecedentes longnquos, Fragoso ([1976] 2003, p. 494-495) reconhece que as medidas de
segurana foram pela primeira vez objeto de orgnica sistematizao com o anteprojeto de CP
suo, elaborado por Stooss, em 1893 e que foi com o CP italiano de 1930 (...) que surgiu
na legislao um sistema completo de medidas de segurana, difundindo-se amplamente nos
cdigos promulgados a partir de ento, inclusive no brasileiro de 1940. lvaro Mayrink da
Costa repete uma parte das observaes de Fragoso procedimento comum nas partes
histricas de manuais e tratados de direito e acrescenta algumas informaes sobre o
contexto brasileiro. Costa ([1982] 1992, p. 656) elenca exemplos de medidas de segurana no
direito penal brasileiro desde o cdigo criminal de 1830 exatamente com o nosso art. 12
passando pelo cdigo de 1890 e todos os projetos que o sucederam at o cdigo penal de
1940.
Ren Ariel Dotti (2010, p. 271), por sua vez, nega explicitamente a existncia de
medidas de segurana no cdigo penal brasileiro de 1890, que foram introduzidas no Cdigo
de 1940 como uma inovao capital e por influncia do projeto de Cdigo Penal suo de
1894, elaborado por Carl Stooss. Na verdade, o modelo direto do cdigo penal de 1940, em
matria de medidas de segurana, foi o cdigo penal italiano de 1930, mas, apesar de pouco
desenvolvida do ponto de vista argumentativo, a recusa de Dotti em falar de medidas de
segurana no cdigo de 1890 e, por extenso, no cdigo de 1830 historicamente

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COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 29 - Histria do Direito

prudente. Na descrio de cada cdigo brasileiro (1830, 1890 e 1940), Dotti faz o elenco
geral das penas, e somente no cdigo de 1940 ele acrescenta um elenco geral de medidas de
segurana (DOTTI, 2010, p. 279). Luiz Flvio Gomes e Antonio Garca-Pablos de Molina
(2009, p. 605), por vincularem o nascimento das medidas de segurana aos debates do final
do sculo XIX sobre a insuficincia da pena retributiva s fazem referncia ao projeto Stooss
de 1893 como pioneiro nessa seara. Apesar de vincular a origem das medidas de segurana
exclusivamente s idias da escola positiva italiana seja exagerado Carl Stooss no era um
positivista com essa convico Joo Jos Leal (1991, p. 59 e p. 489-490) no retroage muito
no tempo, limitando-se a referenciar como pioneiro o cdigo noruegus de 1902, e, no Brasil,
o cdigo de 1940.
Os juristas que viram de perto o nascimento do cdigo penal de 1940 com o seu
captulo especfico sobre as medidas de segurana tinham a sensao de estar vivendo uma
grande novidade. Anbal Bruno ([1962] 1967, p. 16), por exemplo, argumentava que as
medidas de segurana surgiram no bojo da expanso do direito penal tradicional em funo
dos conceitos de defesa social e periculosidade: com as medidas de segurana o Direito
Penal inaugura uma nova experincia. Apesar de Bruno ([1962] 1967, p. 16-17) tambm
buscar antecedentes das medidas de segurana na Antigidade, ele no deixa de insistir que a
sua integrao no Direito Penal com a conseqente sistematizao, assentados os seus
fundamentos e os seus objetivos, que obra da doutrina e, por fim, das legislaes
modernas. a Stooss que se deve a primeira construo sistemtica dessas medidas, em
trmos legislativos, o que le fez no seu Projeto para o Cdigo Federal suio (1893-1894).
Da mesma forma, Demosthenes Madureira de Pinho (1938, p. 30) via no projeto suo o
primeiro sistema orgnico de medidas de segurana judicialmente decretadas, e at aquele
momento nenhum cdigo, ou mesmo projeto, destacra s medidas de segurana de tal relvo,
limitando-se, os que as acolheram, a um desordenado conjunto de disposies, longe do
alcance a que atingiram sob a inspirao de Stooss. O projeto Rocco, por sua vez, assinalaria
o mximo desenvolvimento dessas medidas (PINHO, 1938, p. 30). Apesar de Pinho (1938,
p. 19-24) rechaar a possibilidade de medidas de segurana antes do sculo XVIII, ele acaba
encontrando uma srie de antecedentes ao longo do sculo XIX. o caso da internao
prevista para os menores delinqentes no cdigo francs de 1810, que seria uma verdadeira
medida de segurana (PINHO, 1938, p. 27). Logo em seguida, ele nega a existncia de
medidas de segurana nos cdigos brasileiros de 1830 e 1890, porm, o reconhecimento delas
no cdigo francs de 1810 deveria levar automaticamente ao reconhecimento da presena
delas nos casos brasileiros.

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Apesar de toda a busca por antecedentes, o reconhecimento de que havia algo de


novo entre o final do sculo XIX e incio do sculo XX era praticamente inevitvel. Falava-se
em um processo de sistematizao das medidas de segurana, a grande novidade dos
cdigos penais da primeira metade do sculo XX. Dessa forma, tornava-se compatvel a
sensao de novidade com a nsia de evitar terrenos completamente desconhecidos.
Historiograficamente, a percepo de novidade comete menos equvocos, ainda que seja
necessrio reconhecer que alguns antecedentes existem. Mas o problema da reconstruo
histrica no exatamente o de identificar a novidade. Tanto as infindveis genealogias
quanto a ideologia da novidade no se atm suficientemente ao mais grave problema
historiogrfico: a compreenso das transformaes histricas em seu contexto. No nosso caso,
independentemente da questo da novidade, importante perceber como o problema das
medidas de segurana se insere no contexto do final do sculo XIX e primeira metade do
sculo XX. Elas se tornam objeto de intensos debates nos mbitos nacionais e internacionais,
isto , tornam-se um objeto relevante para a cincia do direito penal; projetam-se formas de
ampliao do seu raio de ao; colocam-se em marcha processos de judicializao de tais
medidas, etc. Em suma, elas ganham um papel que as coloca no centro de um verdadeiro
deslocamento de fronteiras do direito penal. A questo da integrao no Direito Penal, um
ponto intudo j por Anbal Bruno. Em suma, o percurso das medidas de segurana entre o
final do sculo XIX e primeira metade do sculo XIX no representvel como um simples
processo de sistematizao.
O cdigo criminal brasileiro de 1830 ainda estava muito longe de todo esse processo
quando estatuiu o dispositivo do artigo 12 sobre a internao dos loucos criminosos. Mas ele
era heterodoxo para os padres de cdigo penal da dcada de 30 do sculo XIX, e, por essa
razo, chamou a ateno de juristas do final do sculo como Joo Vieira de Arajo.

3 moldes que no preciso ser quebrados I: particularidades do art. 12.

Joo Vieira de Arajo costuma ser apontado como um dos pioneiros na recepo das
idias da escola positiva italiana no Brasil (por todos, cf. ALVAREZ, 2002, p. 690). Sem
querer entrar em detalhes acerca da viso e da postura dele diante do cdigo criminal de 1830,
bastar acenar a dois aspectos. O primeiro: ao operar com o binmio escola clssica versus
escola positiva no era difcil enquadrar o cdigo de 1830 no primeiro plo, em funo da
poca em que foi escrito. Teoricamente, a expresso escola clssica trazia em si uma boa
dose de carga pejorativa, pois, para os esquemas evolucionistas do positivismo que inventara

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o binmio, ela serviria para identificar uma fase j passada do direito penal. Por um lado, Joo
Vieira no deixou de criticar o cdigo de 1830 desse ponto de vista, porm, o velho cdigo
tinha um grande prestgio; prestgio que nem mesmo a expresso pejorativa dos positivistas
foi capaz de anular. E Joo Vieira tinha seus motivos para no deplorar o cdigo de 1830: ele
previa a satisfao do dano decorrente de crime no mbito do prprio processo penal, tal qual
preconizavam positivistas como Garofalo (1887), e, dentre outros exemplos de dispositivos
felizes do velho cdigo, segundo o nosso positivista brasileiro, estava o artigo 12.
Na discusso sobre a responsabilidade criminal, as ideias positivistas tendiam a
ampliar o crculo das anormalidades, e as crticas s frmulas dos cdigos da poca tendiam
a identificar a insuficincia dos conceitos de loucura (ARAUJO, 1889, p. 228). Na crtica ao
livre arbtrio e responsabilidade moral, Joo Vieira chega s afirmaes mais positivistas,
isto , que tais distines serviriam somente para deixar solta indivduos perigosos
(ARAUJO, 1889, p. 89). Por essa razo, seria necessrio que a resposta sancionatoria fosse
diferenciada de acordo com o tipo de delinquente (crcere ou manicmio criminal)
(ARAUJO, 1889, p. 230). Mas o cdigo brasileiro seria um exemplo de classicismo no
completamente deplorvel porque previa, no seu artigo 12, a internao dos loucos criminosos
absolvidos: com as palavras casas para elles destinadas o gnio de Bernardo Pereira de
Vasconcellos, autor do cdigo, se revelou como em muitas outras disposies, vasando-as em
moldes que no preciso ser quebrados para adaptal-as s exigncias da actualidade.
(ARAUJO, 1889, p. 232)
Efetivamente, o artigo 12 um dispositivo de fronteira, e, no por acaso, pouco
difundido entre os cdigos do incio do sculo XIX. Inclusive, juristas como Ladislao Thot, j
na poca da irresistvel ascenso das medidas de segurana, consideravam tal dispositivo
digno de ser lembrado2.
Quais teriam sido as fontes de inspirao para a redao desse artigo 12?
No projeto de cdigo penal de Edward Livingstone para o estado americano da
Louisiana de 1824, havia um dispositivo parecido mas somente parecido no sentido que
previa a securing do acusado em state of insanity3.

2
[q]uanto s disposies relativas aos loucos, seu valor poltico criminal se concentra na acceitao dos lcidos
intervallos de um lado, e de outro, na internao delles em casas a elles destinadas. A condio de tal collocao
era, naturalmente, que o louco tivesse commettido um crime. (THOT, 1930, p. 49)
3
Art. 30. No act done by a person in a state of insanity can be punished as an offence. (...) In al the cases
mentioned in this article, the court having cognizance of the offence, shall make order for securing the person of
the accused. (LIVINGSTONE, 1824, p. 112-113)

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O cdigo mais exemplar da poca, o francs de 1810, na forma do dispositivo, mais


prximo ao brasileiro, mas, do ponto de vista do contedo, previa uma medida do gnero
somente em relao aos menores:

Art. 64. Il ny a ni crime ni dlit, lorsque le prvenu tait en tat de dmence au


temps de laction, ou lorsquil a t contraint par une force laquelle il na pu
rsister; e, em seguida, o artigo 66: lorsque laccus aura moins de seize ans, sil
est dcid quil a agi sans discernement, il sera acquitt; mais sera, selon les
circonstances, remis ses parents, ou conduit dans une maison de correction, pour
y etre lev et dtenu pendant tel nombre dannes que le jugement dterminera, et
qui toutefois ne pourra excder lpoque o il aura accompli sa vingtieme anne.
(FRANCE... 1810, p. 14-15)

A semelhana est na previso de duas alternativas a internao em uma maison de


correction, ou a remision a ses parents que poderia fazer pensar em uma generalizao
da frmula francesa no artigo 12 do cdigo brasileiro.
O outro modelo forte da poca ainda que, provavelmente, menos forte do que o
modelo francs o cdigo universal austraco de 1803, no previa nada de similar: havia
somente a frmula da inimputabilidade e nada mais (cf. 2, AUSTRIA, [1803] 2001, p. 1).
Na Itlia, nos cdigos anteriores unificao penal em que possvel encontrar
disposies parecidas, elas so sempre restritas aos menores4. No por acaso, em 1885,
Garofalo almejava que fosse aprovado com urgncia um projeto de lei de 1881 que previa
exatamente aquilo que Joo Vieira afirmava j estar devidamente contemplado na redao do
cdigo criminal brasileiro de 1830: a possibilidade de o juiz ordenar a internao dos loucos

4
O cdigo do Principado de Piombino de 1808: Art. LIII. Passata let di anni sette fino a quella di anni
quattordici inclusivamente, il Tribunale, incaricato della repressione del delitto, esamina se laccusato lo abbia
o no commesso com discernimento; se giudica che laccusato ha agito senza discernimento, ordina che sia
rimesso ai parenti, oppure in una casa distruzione, e di lavoro (...) (PIOMBINO... [1808] 2001, p. 45). Codice
dei delitti e delle pene del regno dItalia de 1811: Art. 66. Allor quando laccusato non avr compiuto gli anni
sedici, se viene deciso che abbia agito senza discernimento, sar rilasciato; ma secondo le circostanze, verr
consegnato ai suoi parenti, o condotto in una casa di correzione (...) (ITALIA... [1811] 2002, p. 25). Codice
del regno delle Due Sicilie, de 1819: Art. 64. I fanciulli minori di anni nove sono esenti da ogni pena. Ne sono
egualmente esenti i minori di anni quattordici compiuti, quando si decida che abbiano agito senza
discernimento. Il giudice per nel caso di misfatto o delitto deve o consegnarli ai loro parenti con lobbligo di
ben educarli, o di inviarli in un luogo pubblico da stabilirsi dal Governo, per esservi ritenuti ed educati (...)
(DUE SICILIE... [1819] 1996, p. 17-18). Codice penale per gli stati di S. M. il re di Sardegna, de 1839: Art.
93. Il minore di anni quattordici, quando abbia agito senza discernimento, non soggiacer a pena: se si tratta
per di crimine o di delitto, i Magistrati o Tribunali ordineranno che limputato sai consegnato ai suoi parenti,
facendo loro passare sottomissione di bene educarlo, e di vigilare sulla sua condotta sotto pena dei danni.
tuttavia in facolt dei Magistrati e dei Tribunali, se cos esigono le circostanze, di ordinare che limputato sia
custodito nellergastolo per un tempo maggiore o minore secondo let di lui e la natura del reato (...)
(SARDEGNA... [1839] 1993, p. 26). Codice penale del granducato di Toscana, de 1853: Art. 37. 1. Quando
un delitto stato commesso da un minore, che abbia compiuto il duodecimo anno, e non il decimoquarto, il
tribunale dichiara, se lagente oper con discernimento, o senza discernimento. 2. Se lagente oper senza
discernimento, il tribunale lo assolve, ed ordina, o che siano richiamati i parenti a vigilare sulla condotta di lui,
o, nei casi pi gravi, che sia collocato in una casa di correzione (...) (TOSCANA... [1853] 1995, p. 16).

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absolvidos em manicmios criminais5. nesse sentido que a disposio do cdigo brasileiro


era apta, segundo Joo Vieira, a adaptar-se s exigncias da actualidade.

4 moldes que no preciso ser quebrados II: hospcios comuns e famlia.

Mas o cdigo criminal de 1830 no era to avant-la-lettre assim. Joo Vieira bem o
sabia, pois era a interpretao possvel do artigo 12 que faria com que ele se adaptasse s
exigncias da actualidade. Antes de seguir com Joo Vieira, ento, vejamos dois exemplos
de interpretaes mais antigas do referido dispositivo do cdigo de 1830.
O primeiro o conhecido jurista Thomaz Alves Junior, que escreveu, em 1864, o seu
Annotaes theoricas e prticas ao cdigo criminal. Na annotao ao artigo 12, ele
sublinhava que [a] disposio deste artigo administrativa e altamente humanitria.
(ALVES JUNIOR, 1864, p. 255). Humanitrio, provavelmente, no sentido muito restrito de
excluir a aplicao da pena. Pelo fato de ser considerado um dispositivo de natureza
administrativa, no de se estranhar que no fosse presena obrigatria nos cdigos penais do
sculo XIX.
Ao comentar a ltima parte do artigo 12 a expresso casas para elles destinadas
Alves Jnior (1864, p. 255) evoca o hospcio Pedro II:

A esse respeito a capital do Imprio no tem que invejar o estrangeiro, porque o


hospcio de Pedro II uma obra monumental e digna de toda considerao.
Lastimamos que nas provncias no se tenham creado pequenos hospcios, limitados
s suas necessidades, para no se ver a administrao na necessidade cruel e
immoral de conservar recluso quem nunca foi criminoso.

Talvez o julgamento de Alves Jnior do hospcio da capital do Imprio tenha sido


excessivamente otimista, mas, o que importa sublinhar aqui o fato de ele trazer como
exemplo de casas para elles destinadas do artigo 12 um hospcio comum. Aqui comeamos
a verificar a distncia que separa a interpretao de Alves Jnior e a posterior de Joo Vieira.
Quanto ao arbtrio do juiz, Alves Jnior (1864, p. 255-256) afirma que o arbtrio
concedido aqui ao juiz no o arbtrio de impor pena, o arbtrio administrativo de, olhando
para a posio e recursos do louco, suas relaes de famlia e desejos desta, decidir se elle
deve ser recolhido ao hospcio respectivo ou entregue aos cuidados de sua famlia. Posio
e recursos do louco: no seria errneo deduzir desse fragmento que a lei abria uma
5
[ urgente] Approvare il progetto sui manicomii pubblici, privati e criminali presentato il 15 marzo 1881 dal
Ministro Depretis in cui si dispone, fra altri ottimi provvedimenti, che gli imputati di gravi reati assoluti dai
Tribunali o dalle Assise per follia o forza irresistibile possano per ordine del magistrato essere rinchiusi in un
manicomio criminale quando siano pericolosi per la sicurezza sociale; n possano essere dimessi senza un
ordine simile quando sia riconosciuto che ogni pericolo sia cessato (art. 30). (GAROFALO, 1885, p. 485)

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possibilidade muito maior de os loucos pobres serem internados. Porm, o que mais importa
relevar aqui o fato de essa faculdade do juiz ser considerada administrativa e estar vinculada
a vrios aspectos que pouco se relacionavam com periculosidade ou defesa social, como os
recursos e desejos da famlia. De resto, a simples existncia da possibilidade de entregar o
louco para a famlia resqucio de uma concepo que no via no internamento a nica opo
para lidar com eles.
O jurista Manoel Dias de Toledo, em seu Lies Acadmicas sobre artigos do
cdigo criminal de 1878, abria a sua lio sobre o artigo 12 dizendo que por muito clara que
a doutrina deste artigo, quasi de nenhuma explicao carece (p. 211). E a obviedade da
doutrina do artigo 12, na viso de Toledo, era muito prxima das consideraes j expendidas
por Thomaz Alves Jnior.
Para Toledo (1878, p. 211), a internao dos loucos criminosos era uma medida
policial preventiva, outra terminologia para concordar com Thomaz Alves Jnior que falava
em disposies administrativas.
Ao exemplificar as casas para elles destinadas, de maneira to otimista quanto
Thomaz Alves Jnior, Toledo (1878, p. 211) faz referncia, tambm, ao hospcio Pedro II, e,
acrescentando otimismo, lembra alguns projetos em curso na provncia de Pernambuco:

conhecemos alguns estabelecimentos ad hoc, que se denominam hospcios, tal como


o de Pedro II no Rio de Janeiro com todos os commodos e luxo, cujo regulamento
o decreto de 4 de dezembro de 1852. Algumas provncias possuem uma casinha em
miniatura, onde recolhem-se os loucos aqui em Pernambuco porm j se prepara
um edifcio prprio, que promette bastantes commodidades.

Mais uma vez, atravs de exemplos, o sentido da expresso casas para elles destinadas
hospcio comum. E explicando a finalidade de tais estabelecimentos, o tom bastante
assistencialista (em toda a sua ambigidade): fim destes estabelecimentos evitar que os
infelizes loucos no vaguem pelas ruas e no falleam na misria (TOLEDO, 1878, p. 211).
Quanto possibilidade de entrega famlia, Toledo (1878, p. 212) ainda mais
explcito do que Alves Jnior: em considerao posio social do indivduo e de sua
famlia, o Cdigo na ltima parte deste artigo permitte que os loucos sejam entregues s suas
famlias, pois que por ellas podem ser melhor tratados que nos hospcios. Casas para elles
destinadas: esses elles provavelmente seriam os loucos criminosos pobres. De qualquer
forma, a observao j feita acerca de Thomaz Alves Jnior tambm se aplica aqui: no se
tratava tanto de periculosidade ou defesa social que determinaria a opo pelo internamento
ou pela entrega famlia.

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O livro Cdigo criminal do Imprio do Brazil annotado (1877) de Vicente Alves


de Paula Pessoa, apesar de, em sua maior parte, trazer somente notas com referncias
normativas que se relacionassem com o dispositivo do cdigo, tem o seu interesse para o
percurso que estamos traando. Na lacnica nota ao artigo 12, Paula Pessoa (1877, p. 44)
remete ao livro 4, Tit. 103 princpio das Ordenaes Filipinas. Essa parte das Ordenaes
tratava dos curadores para rfos, mentecaptos e prdigos, um captulo puramente de
direito civil e que se referia, portanto, somente devoluo do louco criminoso a sua famlia.
O artigo 12 do cdigo criminal de 1830 como um dispositivo de fronteira: o que se
v com muita clareza nos comentrios acima de alguns juristas brasileiros das dcadas de 60 e
70 do sculo XIX. A construo de hospcios comuns ainda estava s comeando no Brasil. A
construo de manicmios criminais, certamente, ainda era uma ideia muito distante. No
havia qualquer critrio vinculado especificamente ao saber penal invocado para presidir a
deciso do juiz em internar ou devolver o louco criminoso famlia. O artigo 12 como
dispositivo de fronteira, como a porta de sada do direito penal: para alm dessa linha, as
instituies penais e o saber penal j no se pronunciavam.

4 moldes que no preciso ser quebrados III: hospcios penaes e famlia.

A interpretao de Joo Vieira de Arajo, conforme j foi antecipado, inseria-se em


outro contexto: escola positiva, adensamento das demandas por manicmios criminais, e
assim por diante. O prprio fato de o dispositivo ser suficientemente aberto para recepcionar
os novos dados do novo contexto era um dos motivos dos elogios de Joo Vieira ao cdigo de
1830. Mudanas sem reformas legislativas. Essa era uma perspectiva muito positiva para ele
provavelmente por duas grandes razes: em primeiro lugar, porque mais coerente com o seu
gradualismo; em segundo lugar, porque tentar promover todas as reformas necessrias atravs
da substituio do cdigo de 1830 poderia trazer o risco de um revs clssico. O projeto
italiano (Zanardelli) considerado uma reafirmao dos padres clssicos de direito penal
era uma sombra que Joo Vieira tinha em mente.
Encontramos referncias ao artigo 12 do cdigo criminal de 1830 basicamente em
trs textos de Joo Vieira: o La riforma dei codici criminali, escrito em 1888 e publicado
em 1889 no Archivio di psichiatria, scienze penali ed antropologia criminale de Cesare
Lombroso; o artigo sobre estupro violento publicado na revista O Direito em 1889; e o
Cdigo criminal brazileiro: commentario philosophico-scientifico em relao com a
jurisprudncia e a legislao comparada, tambm de 1889.

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COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 29 - Histria do Direito

Apesar de Joo Vieira ([1889] 1890), antes de 1890, ter se posicionado claramente
contra uma reforma global que substitusse o cdigo criminal de 1830, no artigo publicado no
Archivio de Lombroso ele procura fazer uma lista de dispositivos do cdigo brasileiro que
poderiam passar por modificaes. Um deles exatamente o artigo 12, que permitia ao juiz
entregar o louco criminoso a sua famlia, enquanto Joo Vieira pensava que tais indivduos
deveriam ser obrigatoriamente internados em manicmios.
Esse fragmento do texto, porm, preciso dizer, no perfeitamente claro, talvez
pela traduo, talvez pela escrita confusa do original em portugus enviado para a revista.
Mas, levando em considerao os outros escritos de Joo Vieira, possvel concluir que essa
era a sua opinio, porque no possvel admitir nem mesmo uma variao do seu
pensamento: comparando o artigo do cdigo citado e a ideia transmitida pela verso italiana, a
absurda concluso que no haveria nada a reformar. A verso italiana, em suma, descrevia
como ponto a ser reformado exatamente uma hiptese j prevista pelo cdigo de 1830: nel
medesimo codice [o brasileiro de 1830] (art. 12) basterebbe lasciare al giudice di diritto, al
presidente del tribunale e del giur larbitrio di poter denunziare i pazzi criminali perch
vengano ricoverati nei manicomi. (ARAUJO, [1888] 1889, p. 54) O artigo 12 do cdigo,
como j sabemos, permitia que o juiz mandasse os loucos criminosos para manicmios, isto ,
tinham o arbtrio para faz-lo, ainda que no fosse obrigatrio. A hiptese que parece mais
provvel, portanto, que houve algum erro de traduo. Um erro provavelmente
condicionado pelo seguinte fato: no ordenamento italiano da poca ainda no existia um
dispositivo desse gnero, conforme j vimos anteriormente no reclame de Garofalo.
A reforma desenhada nesse texto, porm, certamente no estava entre as mais
urgentes, pois o cdigo era suficientemente aberto para que, atravs da interpretao, os juzes
evitassem utilizar o dispositivo da entrega famlia.
Com o contexto legislativo modificado, isto , sob o cdigo de 1890, considerado
ainda mais clssico do que o de 1830, Joo Vieira chegar a elaborar a reforma de tal
dispositivo nesse aspecto, reproduzido pelo novo cdigo no seu projeto de cdigo penal de
1893, que removia a possibilidade de o juiz entregar o louco criminoso a sua famlia6.
De qualquer forma, antes de 1890, Joo Vieira (1889, p. 231) acreditava na
possibilidade de os juzes anteciparem a reforma:

6
Art. 24, projeto Joo Vieira (1893): Em todo caso os mencionados no art. antecedente [inimputveis por
alterao mrbida das funces psychicas] sero recolhidos a um hospcio penal ou a logar separado dos
hospcios communs, para serem observados, at sua completa cura, ou se tornarem inoffensivos por phase
posterior da molstia.

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O arbtrio do juiz aqui que inconveniente, mas supprimida a faculdade de


entregar o louco famlia, a disposio to previdente at pela sua propria
redaco que um decreto do governo imperial poderia instituir hospcios penaes,
uma vez que o parlamento votasse os fundos necessrios. Ou o juiz mesmo
compenetrado da sua misso deixaria de usar do arbtrio.

Alm da antecipao da reforma a partir da atitude dos juzes, o fragmento acima nos coloca
diante, claramente, da mudana no entendimento da expresso casas para elles destinadas:
Joo Vieira refere-se explicitamente a hospcios penaes.
Mas aqui comearia um segundo problema: a inexistncia de hospcios penaes no
Brasil. Somente alguns anos depois, em 1892 apesar da existncia de referncias a
iniciativas anteriores, ainda durante o Imprio7 -, o governo nomearia o mdico Joaquim
Cardoso de Mello Reis como comissrio para estudar os manicmios criminais europeus com
o objetivo de procurar modelos para a sua introduo no Brasil8. O primeiro manicmio
judicirio brasileiro dever esperar ainda pouco mais de vinte anos para se tornar realidade, o
que acontecer no Rio de Janeiro somente em 30 de abril de 19219.
7
Conforme testemunha o jurista A. J. Macedo Soares (1892, p. 189) na revista O Direito: [t]emos sobre o
assumpto alguns trabalhos, devidos proficincia do illustrado Sr. Dr. Pires Farinha, quando em viagem na
Europa, donde nos trouxe um excellente relatrio no tempo da monarchia. Nada se fez do que suggeriu o
distincto medico da Deteno. Ao dr. Mello Reis, que vai completar esses estudos com a observao do que se
tem depois feito e reformado nos manicmios europeus, serviro elles de auxiliar, pela comparao daquelle e
deste tempo. So decorridos alguns annos, e na Europa no para, progride sempre a sciencia penalogica, entre
ns ainda em embrio. A sciencia, e a pratica sobretudo.
8
A. J. Macedo Soares (1892, p. 189), na revista O Direito reproduz a carta que nomeava Mello Reis, em
1892, para a sua tarefa e acrescentava: [o] estabelecimento dos manicomios penais entre ns de necessidade
palpitante. No possumos siquer uma sala de observaes para os prezos affectados de loucura, existentes nas
casas de Deteno e de Correio, nos depsitos da policia e suas subdelegacias, enfermaria do corpo policial,
etc. No os recebe o Hospcio Nacional dos Alienados, nem para elles dispe de logar; de sorte que vem-se em
srios embaraos as autoridades policiaes e judicirias quando se tem de proceder a qualquer exame de sanidade
mental.
9
(...) em 1920 seria lanada a pedra fundamental da nova instituio, oficialmente inaugurada em 1921 (Dec.
14831 de 25/5/1921). Surgia ento o Manicmio Judicirio do Rio de Janeiro, primeira instituio do gnero no
Brasil. Sua direo foi entregue ao mdico psiquiatra Heitor Pereira Carrilho, que anteriormente chefiava a
Seo Lombroso do Hospcio Nacional. Na dcada de 50, em homenagem ao seu primeiro diretor, a instituio
passou a ser chamada de Manicmio Judicirio Heitor Carrilho. Depois de 1986, no bojo das reformas da
legislao penal brasileira, passou a ser designado como Hospital de Custdia e Tratamento Psiquitrico Heitor
Carrilho. (CARRARA, 2010, p. 17). O testemunho de Heitor Carrilho, o primeiro diretor do manicmio: [a]
velha aspirao dos criminalistas e psychiatras do Rio de Janeiro a criao do Manicomio Judiciario to
insistentemente reclamada no livro, na tribuna, na imprensa, nos relatrios, como nas revistas medicas, a
propsito de cada caso concreto, teve afinal a sua realizao, em 30 de abril de 1921, na presidncia de Epitacio
Pessoa, sendo ministro da Justia o Sr. Alfredo Pinto que determinou a construo do actual edifcio e director
geral da Assistencia a Alienados o Sr. Professor Juliano Moreira. Anteriormente a essa criao, possuamos no
velho Hospital Nacional de Alienados, a Sub-Seco Lombroso, encravada no interior da Seco Pinel, onde
esto recolhidos os alienados indigentes enviados quelle Hospital. (CARRILHO, 1928, p. 102) Empurraram a
construo do manicmio judicirio do Rio de Janeiro, segundo a interpretao de Carrara, alguns casos que
tiveram grande repercusso na poca: [c]asos mais ou menos escandalosos vo surgindo e motivando
psiquiatras e magistrados a lutar em prol da construo de um asilo criminal (...). O primeiro deles ocorreu em
1919, quando um (...) degenerado, um taqugrafo do senado, mata D. Clarice ndio do Brasil, mulher de um
Senador da Repblica e figura conhecida da alta sociedade carioca. A possibilidade de o assassino vir a ser
absolvido faz com que a prpria imprensa se engajasse intensamente na luta pela criao de um manicmio
judicirio. Porm, em oposio aos mdicos, os jornalistas, ao defenderem a construo do estabelecimento, no
enfatizavam o seu carter teraputico ou humanitrio; antes, apontavam sua urgente necessidade para uma

64
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O uso dos hospcios comuns, segundo Joo Vieira, era uma alternativa absolutamente
inadequada. Citando as palavras de Ferri sobre as diferenas entre os manicmios comuns e
os criminais, ele dizia: (...) o hospcio penal brazileiro (...) no pode ser substitudo em caso
algum pelo hospcio de alienados commum (...) (ARAUJO, 1889, p. 232). Estamos nas
antpodas das interpretaes de Thomaz Alves Jnior ou de Manoel Dias de Toledo que viam
com muita naturalidade a hiptese de o louco criminoso ser internado em um hospcio
comum, j que eles no seriam verdadeiros criminosos. Inexistncia de manicmios criminais
e impossibilidade de lanar mo dos hospcios comuns: um beco aparentemente sem sada, j
que a priso seria uma hiptese ainda mais absurda, tanto para os critrios tradicionais como
para o pensamento positivista. No livro commentario ao cdigo criminal, que o que
estamos analisando agora, Joo Vieira no esboa nenhuma soluo para o paradoxo.
Quanto ao texto sobre estupro, em que aparece uma referncia ao artigo 12 do cdigo
criminal de 1830, ele adota algumas das posies mais duras e retrgradas da escola
positiva. Utilizando o esquema de Garofalo, ele considera o estupro um delito natural que
ofende o sentimento de piedade, aprova o cdigo brasileiro por prever penas mais baixas no
estupro contra prostitutas, e ao chegar nas questes relacionadas responsabilidade aplicada a
esse tipo de delito, toca no nosso ponto, o artigo 12.
Analisemos, ento, os dois fragmentos sobre responsabilidade desse texto:

(...) se o crime pode ter como origem o vcio ou a molstia, e os delinqentes podem
ser considerados sos ou doentes, esta grande diviso determina a pratica
aconselhada pela sciencia, fundada na diversidade de sances, a pena propriamente
e o hospcio penal, instituio to bem defendida por E. Ferri (ARAUJO, 1889a, p.
7)

Apesar do uso da palavra ferriana sano como expresso geral, assumir a diviso entre
sos e doentes como a grande diviso do direito penal no correspondia perfeitamente s

represso mais eficaz aos delinqentes. Os termos em que a discusso aparece nos jornais atestam de forma clara
a ambigidade da percepo social que se construa em torno dessas estranhas figuras, meio inocentes e meio
culpadas, que eram os degenerados, os criminosos natos, os anmalos morais enfim. Logo aps o assassinato de
Clarice, o governo federal comearia a mobilizar-se para fundar o novo estabelecimento e ainda em 1919 o
congresso votaria crdito para sua construo. Talvez no tivesse sido erguido to prontamente sem a
intervenincia do segundo acontecimento, que consistiu em uma sria rebelio ocorrida a 27 de Janeiro de 1920
na Seo Lombroso do Hospcio Nacional, onde segundo os jornais, estariam internados 41 loucos da pior
espcie, gente perigosa sempre com o intuito do mal (JC, OP, O Jornal, 28/01/1920). Liderados por Roberto
Duque Estrada Godefroy, alcolatra e preso diversas vezes por vadiagem e pequenas agresses, os internos da
Seo Lombroso conseguiram sair de suas celas, agrediram funcionrios do hospcio e atearam fogo nos
colches, produzindo enorme comoo. A campanha pela construo de um manicmio judicirio na capital tem
efeitos positivos e imediatos. A 21 de abril de 1920 dia que entre ns dedicado luta pela liberdade poltica -
era lanada, nos fundos da Casa de Correo, na Rua Frei Caneca, a pedra fundamental do primeiro asilo
criminal brasileiro, que seria inaugurado a 30 de maio do ano seguinte. Cumpria-se assim, como expressou um
desvanecido Juliano Moreira em seu discurso, uma velha aspirao no s dos alienistas nacionais, mas ainda
dos jurisconsultos e magistrados desse pas, que de h muito viam conosco a inadiabilidade desta construo
(JC, 22/04/1920, 2 p.). (CARRARA, 2010, p. 25-26)

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COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 29 - Histria do Direito

complexas classificaes dos delinqentes sobre as quais o positivismo de Ferri pretendia


fundar a diversidade de respostas sancionatrias. Provavelmente uma pequena variao do
pensamento de Joo Vieira, pois, em outros lugares, ele demonstrou pleno conhecimento das
classificaes ferrianas. Quanto referncia ao hospcio penal, como vimos, em 1889, ele
ainda no passava de uma sonhada reforma: o beco aparentemente sem sada que j
identificamos no commentario.
Mas, aqui, Joo Vieira procurar forar uma sada para o paradoxo anulando dois
dispositivos legais do ordenamento penal brasileiro da poca: o clssico dispositivo sobre a
inimputabilidade, com as duas nicas conseqncias pensveis para os loucos criminosos, isto
, tratamento em casas para elles destinadas ou entrega famlia. Em suma, Joo Vieira
(1889a, p. 11) propunha que os loucos criminosos fossem submetidos pena (clssica)
como todos os outros:

(...) se ns no temos hospcios penaes para os criminosos declarados loucos que


matam, estupram ou roubam impunemente, no sendo mesmo recolhidos aos asylos
communs, a segurana da ordem e a tranqilidade dos honestos e pacficos exigem
que aos loucos se applique as mesmas penas que aos sos, quando por sua
temibilidade offerecerem perigo, equivalendo a chamada irresponsabilidade moral
no caso plena impunidade real.

A obsesso defensista prevalecia sobre a legalidade e, mais ainda, sobre a coerncia do


discurso, que, primeiro, recusou a possibilidade de internar loucos criminosos em hospcios
comuns em nome da diferena em relao a um verdadeiro hospcio penal, e, agora, no
hesitou em aceitar a hiptese de colocar doentes em priso comum, que, teoricamente, era
igualmente diferente do hospcio comum, porm, mais danosa para o indivduo.
Trs aspectos, em suma, merecem ser destacados acerca da viso de Joo Vieira de
Arajo sobre o artigo 12 do cdigo criminal de 1830: a sua interpretao segundo a qual as
casas para elles destinadas deveriam ser entendidas exclusivamente como hospcios penais;
a necessidade de evitar a entrega dos loucos criminosos para as suas famlias em favor do
internamento; na falta de locais adequados para internamento, prevalncia da obsesso
defensista que implodia todo o fundamento da intepretao das casas para elles destinadas
exclusivamente como hospcios penais.

5 Concluses e post scriptum.

Os indivduos isentos de culpabilidade em resultado de affeco mental sero


entregues s suas famlias, ou recolhidos a hospitaes de alienados, se o seu estado mental

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COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 29 - Histria do Direito

assim exigir para segurana do pblico (art. 29, cdigo penal de 1890). O artigo 29 do
cdigo de 1890 - que substituiu o artigo 12 do cdigo criminal de 1830 promoveu algumas
mudanas tendo em vista as interpretaes que vimos de Manoel Dias Toledo e de Thomaz
Alves Jnior: ao invs dos critrios de posio social da famlia do louco criminoso,
determinante para a internao seria a segurana do pblico. Uma mudana na teoria que
mereceria ser contraposta, com a devida pesquisa documental, com a efetiva seletividade
social do sistema em tema de controle dos loucos criminosos. Por outro lado, outros pilares do
velho cdigo foram mantidos: a possibilidade de devoluo para a famlia, que o projeto de
cdigo penal de Joo Vieira de 1893 procuraria suprimir, e, ainda, a utilizao de uma
terminologia vinculada s interpretaes de Toledo e de Alves Jnior do cdigo de 1830
hospitaes de alienados que s poderia abarcar os hospcios penais se eles fossem
considerados subrogados dos hospcios comuns. Mas alguns penalistas pensavam que o
manicmio criminal pendia mais para uma variao das prises. No faltava clareza ao cdigo
de 1890, mas, aparentemente, ele dificultava algumas interpretaes.
Critrio segurana do pblico, tentativa de abolio da devoluo famlia,
conceito de manicmio judicirio: com esses elementos j estaramos falando a pleno direito
de medidas de segurana? O ltimo elemento os manicmios judicirios do ponto de vista
conceitual trazia em si alguma sobreposio entre direito e medicina, e, na medida em que se
insere como problema para o pensamento penal, pressiona as suas fronteiras. Poderamos
dizer, inclusive, que todos esses elementos juntos pressionam as fronteiras do direito penal.
Mas como vimos na parte sobre o modo como alguns penalistas viam a origem das medidas
de segurana, a busca por antecedentes deve prestar contas com uma perspectiva capaz de
levar em considerao o modo como os problemas se inserem em seus contextos histricos.
Variaes em solues tcnicas, proximidades entre dispositivos tcnicos, so critrios
excessivamente vagos para se traar passagens histricas. Nesse momento, ainda no temos,
no Brasil, as discusses tpicas que surgiriam pouco anos mais tarde acerca das medidas de
segurana: dualismo ou unitarismo, fundamentos das medidas de segurana, como regular a
interveno do poder judicirio, etc. Ento, a hiptese mais plausvel para a continuao da
reconstruo a partir dos critrios adotados aqui que o dispositivo do cdigo penal de 1890
ainda o final da histria que comeara em 1830.
De qualquer forma, apesar de ser anacrnico identificar o art. 12 do cdigo criminal
com as futuras medidas de segurana, bem verdade que ele era heterodoxo para os padres
da sua poca. Foi possvel encontrar alguns textos semelhantes mas somente semelhantes
do ponto de vista da forma ou do contedo, especialmente no projeto Livingstone e no cdigo

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COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 29 - Histria do Direito

francs de 1810. Diferentemente das futuras medidas de segurana, que promoviam um


deslocamento das fronteiras do direito penal, o dispositivo do art. 12 funcionava como uma
porta de sada do direito penal. Uma porta de sada, afinal, ele era considerado um dispositivo
administrativo e o lugar para o eventual recolhimento dos loucos criminosos seriam os
hospcios comuns.
Uma interpretao tardia (s vsperas do cdigo de 1890), como a do positivista Joo
Vieira de Araujo, afirmava que o destino do louco criminoso deveria ser estritamente o
manicmio criminal, e no mais um hospcio comum (uma interpretao que trazia, inclusive,
dificuldades aplicativas tendo em vista a inexistncia desse tipo de instituio no Brasil da
poca). Apesar da simpatia de Joo Vieira pelo cdigo de 1830, a hiptese da devoluo do
louco famlia poderia ser objeto de uma reforma para suprimi-la, mas, como se tratava de
uma faculdade do juiz, mesmo nesse caso, a reforma poderia ser antecipada pela simples
negativa de os juzes se utilizarem desse dispositivo. Um cdigo clssico, mas que, graas a
sua flexibilidade, se prestava a interpretaes mais modernas: eis uma das razes que
explicam como foi possvel que um positivista como Joo Vieira ([1889] 1890) tenha
defendido o velho cdigo de 1830 contra a ideia de substitu-lo.
O caso do artigo 12, por fim, aponta para uma caracterstica do reformismo de Joo
Vieira: promover reformas atravs da interpretao, aproveitando os moldes que no
preciso ser quebrados do cdigo de 1830.

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COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 29 - Histria do Direito

LOURENO TRIGO DE LOUREIRO: NOTAS PRELIMINARES SOBRE


CARREIRA DOCENTE E PRODUO BIBLIOGRFICA

LOURENO TRIGO DE LOUREIRO: PRELIMINARY NOTES ON ACADEMIC


CAREER AND BIBLIOGRAPHIC PRODUCTION

Giordano Bruno Soares Roberto1

RESUMO

O trabalho pretende apresentar informaes sobre Loureno Trigo de Loureiro. Depois de


oferecer dados biogrficos, o texto analisa a carreira docente de Trigo de Loureiro,
desenvolvida na Academia Jurdica sediada em Olinda e depois transferida para o Recife, em
Pernambuco, no Brasil, entre os anos de 1832 e 1870, com destaque para sua atuao como
professor catedrtico de Direito Civil. Em seguida, analisa a produo bibliogrfica de Trigo
de Loureiro, dando especial nfase s vrias edies da obra intitulada de Instituies de
Direito Civil Brasileiro, adotada como compndio oficial para o ensino do Direito Civil
durante todo o perodo imperial, fortemente influenciada pelo trabalho de Pascoal Jos de
Melo Freire dos Reis, professor da Universidade de Coimbra. Finalmente, oferece concluses
preliminares sobre o assunto.

PALAVRAS-CHAVE: Ensino Jurdico; Brasil Imperial; Carreira Docente; Produo


Bibliogrfica; Direito Civil

ABSTRACT

This paper intends to present information about Loureno Trigo de Loureiro. After offer
biographical information, the text examines the academic career of Trigo de Loureiro,
developed in the Legal Academy based in Olinda and then transferred to Recife, Pernambuco,
Brazil, between the years 1832 and 1870, highlighting his performance as Professor of Civil
Law. Then, it analyzes the bibliographic production of Trigo de Loureiro, giving special
emphasis to the various editions of the work titled Brazilian Civil Law Institutions, adopted as
the official compendium for the teaching of Civil Law throughout the imperial period,

1
Mestre em Direito Privado (PUC/MG), Doutor em Direito Civil (UFMG), Professor Adjunto de Direito Civil
na UFMG, Membro do Corpo Docente Permanente do Programa de Ps-Graduao em Direito da UFMG.

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COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 29 - Histria do Direito

strongly influenced by the work of Pascoal Jos de Melo Freire dos Reis, professor at the
University of Coimbra. Finally, it offers preliminary conclusions on the subject.

KEYWORDS: Legal Teaching; Imperial Brazil; Academic Career; Bibliographic production;


Civil Law

1. Introduo

Loureno Trigo de Loureiro foi professor catedrtico de Direito Civil na Academia Jurdica
de Pernambuco, fundada em Olinda e depois transferida para o Recife. No presente trabalho,
pretendemos oferecer elementos sobre sua carreira docente e tambm sobre sua produo
bibliogrfica.

Em relao ao primeiro aspecto, interessa-nos descobrir por quanto tempo Trigo de Loureiro
ocupou a ctedra de Direito Civil, que outras disciplinas lecionou e quais eram suas principais
caractersticas enquanto professor.

Em relao ao segundo aspecto, interessa-nos conhecer quais as principais obras que o autor
publicou e qual a relevncia de sua produo bibliogrfica para o ensino do Direito no Brasil.

Para atingir os objetivos propostos, utilizaremos fontes primrias, tais como as memrias
acadmicas elaboradas anualmente pelas Academias Jurdicas do Imprio, bem como fontes
secundrias, entre as quais os trabalhos dos principais historiadores da Escola do Recife:
Clvis Bevilaqua, Glucio Veiga, Odilon Nestor e Esmeraldino Bandeira.

Acreditamos na relevncia da presente pesquisa, inicialmente, porque se trata do primeiro


trabalho que pretende reunir dados sobre carreira docente e produo bibliogrfica de Trigo
de Loureiro, mas tambm em razo das luzes que pode lanar sobre a histria do ensino
jurdico no Brasil Imperial.

2. Dados biogrficos

Loureno Trigo de Loureiro nasceu em Portugal, na cidade de Viseu, no dia 25 de dezembro


de 1793. Quando da invaso francesa, foi obrigado a abandonar os estudos jurdicos que

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COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 29 - Histria do Direito

encetara em Coimbra. Assim, em 1810, mudou-se para o Rio de Janeiro, exercendo


inicialmente um pequeno lugar na repartio do correio.2 Segundo Glucio Veiga, sua
funo era a de papelista, o encarregado de cuidar dos papis da repartio.3

Ainda no Rio de Janeiro, ingressou no magistrio, dando aulas de francs no Colgio So


Joaquim, o mesmo que depois passou a se chamar Pedro II.4

Em 14 de maro de 1828, foi nomeado lente de lngua francesa no Curso Anexo Academia
de Olinda.5

Ao mesmo tempo, matriculou-se no curso jurdico, passando a integrar a primeira turma,


tendo entre os colegas, alm de Eusbio de Queirs, alguns que com ele compartilhariam o
exerccio do magistrio superior, como o Padre Francisco Joaquim das Chagas e Joo Jos
Ferreira de Aguiar.6

No deve ter sido mau aluno, pois teve seu nome indicado para o prmio que a Congregao
entregava aos melhores de cada ano. No o obteve, no entanto. Os contemplados foram
Manuel do Monte Rodrigues de Arajo e o j mencionado Eusbio de Queirs.7

bem verdade que Loureno Jos Ribeiro, responsvel pela inaugurao da Academia de
Olinda, no o incluiu na lista dos alunos que mais se destacaram naquela primeira turma.8

Pertenceu ao Partido Liberal, tendo sido deputado provincial em vrias legislaturas.9 Foi
presidente da Assemblia Provincial em 1864.10 Em 1863, j tendo mais de vinte e cinco anos
de exerccio do magistrio, foi agraciado, pelo Imperador, com o ttulo de Conselheiro.11

2
BLAKE, Augusto Victorino Alves Sacramento. Dicionrio Bibliogrfico Brasileiro. Volume V. Rio de
Janeiro: Imprensa Nacional, 1899, p. 326.
3
VEIGA, Glucio. Histria das Idias da Faculdade de Direito do Recife. Volume IV (Perodo de Olinda).
Recife: Editora Universitria da Universidade Federal de Pernambuco, 1984, p. 276.
4
VEIGA, Glucio. Histria das Idias da Faculdade de Direito do Recife. Volume IV (Perodo de Olinda).
Recife: Editora Universitria da Universidade Federal de Pernambuco, 1984, p. 276.
5
VEIGA, Glucio. Histria das Idias da Faculdade de Direito do Recife. Volume IV (Perodo de Olinda).
Recife: Editora Universitria da Universidade Federal de Pernambuco, 1984, p. 276.
6
BEVILAQUA, Clvis. Histria da Faculdade de Direito do Recife. 2. ed. Braslia: Instituto Nacional do Livro,
1977, p. 32, 33.
7
BEVILAQUA, Clvis. Histria da Faculdade de Direito do Recife. 2. ed. Braslia: Instituto Nacional do Livro,
1977, p. 27.
8
FIGUEIREDO, Carlos Honrio de. Memria Sobre a Fundao das Faculdades de Direito no Brasil. Revista
Trimestral do Instituto Histrico, Geogrfico e Etnogrfico do Brasil, Rio de Janeiro, v. XXII, 1859, p. 514.

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COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 29 - Histria do Direito

Morreu em 28 de novembro de 1870, pouco antes de completar setenta e sete anos.12

3. Carreira docente

Tendo obtido o grau de bacharel em Direito no final de 1832, j em 1 de janeiro do ano


seguinte recebeu a nomeao de professor substituto interino.13

Em 1833, ele e Francisco Joaquim das Chagas foram os primeiros a obter o ttulo de doutor
em Direito pela Academia de Olinda.14

Em 1834, inscreveu-se, juntamente com Joo Capistrano Bandeira de Melo, Francisco de


Paula Baptista, Francisco Joaquim das Chagas e Jos Bento da Cunha Figueiredo, para o
primeiro concurso que a Academia de Olinda realizava para o cargo de professor substituto.
E, apesar de j ser professor de Francs no Curso Anexo, e de j estar servindo interinamente
como substituto, ficou em ltimo lugar, atrs daqueles que, por muito tempo, seriam seus
colegas de magistrio.15

muito provvel, no entanto, que no tenha abandonado imediatamente o cargo de substituto


interino, pois a 9 de maro de 1835, o diretor deu notcia ao Governo de que o havia intimado

9
VEIGA, Glucio. Histria das Idias da Faculdade de Direito do Recife. Volume IV (Perodo de Olinda).
Recife: Editora Universitria da Universidade Federal de Pernambuco, 1984, p. 279; BLAKE, Augusto Victorino
Alves Sacramento. Dicionrio Bibliogrfico Brasileiro. Volume V. Rio de Janeiro: Imprensa Nacional, 1899, p.
326.
10
ASSEMBLEIA LEGISLATIVA PROVINCIAL DE PERNAMBUCO. Anais da Assemblia Legislativa
Provincial de Pernambuco de 1864. Pernambuco: Tipografia da Provncia, 1864, p. 1.
11
DRUMMOND, Antonio de Vasconcelos Menezes de. Memria Histrica Apresentada Congregao dos
Lentes da Faculdade de Direito do Recife na Sesso de 15 de Maro de 1864. Recife: Tipografia de Manoel
Figueiroa de Faria & Filho, 1864, p. 37.
12
AGUIAR, Joo Jos Ferreira de. Memria Histrico-Acadmica do Ano de 1870. Recife: [s.n.], 1871, p. 2.
13
VEIGA, Glucio. Histria das Idias da Faculdade de Direito do Recife. Volume II (Perodo de Olinda).
Recife: Editora Universitria da Universidade Federal de Pernambuco, 1981, p. 281.
14
MARTINS, Henrique. Lista Geral dos Bacharis e Doutores que Tm Obtido o Respectivo Grau na
Faculdade de Direito do Recife Desde sua Fundao em Olinda, no Ano de 1828, At o Ano de 1931. 2. ed.
Recife: Tipografia do Dirio da Manh, 1931, p. 201.
15
BEVILAQUA, Clvis. Histria da Faculdade de Direito do Recife. 2. ed. Braslia: Instituto Nacional do
Livro, 1977, p. 35, 36.

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COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 29 - Histria do Direito

a deix-lo, pois a interinidade no era prevista nos Estatutos e somente poderia ser admitida
nos primeiros anos de funcionamento dos cursos jurdicos.16

No h notcia de que a ordem tenha sido cumprida.

De acordo com Sacramento Blake, Loureiro teria se tornado substituto efetivo em 1840.17 No
est claro se por meio de outro concurso ou simplesmente pela consolidao da situao
anterior.

Ainda de acordo com Sacramento Blake, ele teria se tornado catedrtico em 1852.18 O autor
no informa, contudo, qual a cadeira que lhe fora inicialmente entregue.

Na memria acadmica relativa ao ano de 1855, h a informao de que Trigo de Loureiro,


alm de reger a sua cadeira, a segunda do quinto ano (Economia Poltica), acumulava outra, a
primeira do terceiro ano (Direito Civil), em razo de o Governo ainda no ter provido a vaga
aberta com falecimento de Antnio Jos Coelho.19 Nesse mesmo documento, encontra-se a
notcia de que, no dia 1 de agosto, houve uma permuta de cadeiras, autorizada pelo Governo,
envolvendo, alm do prprio Loureiro, Pedro Autran, Jernimo Vilella e Jos Bento da Cunha
e Figueiredo.20

Jernimo Vilella, que acabara de ser nomeado, em 22 de maio, titular da cadeira de Direito
Civil do terceiro ano, a mesma que vinha sendo acumulada por Loureiro, passou a ocupar a de
Direito Eclesistico.

Jos Bento deixou a cadeira de Direito Eclesistico e assumiu a de Direito Natural.

Pedro Autran, que desde h muito era titular da cadeira de Direito Natural, transferiu-se para a
de Economia Poltica, ocupando o lugar que fora de Loureiro.

16
BEVILAQUA, Clvis. Histria da Faculdade de Direito do Recife. 2. ed. Braslia: Instituto Nacional do
Livro, 1977, p. 38.
17
BLAKE, Augusto Victorino Alves Sacramento. Dicionrio Bibliogrfico Brasileiro. Volume V. Rio de
Janeiro: Imprensa Nacional, 1899, p. 326.
18
BLAKE, Augusto Victorino Alves Sacramento. Dicionrio Bibliogrfico Brasileiro. Volume V. Rio de
Janeiro: Imprensa Nacional, 1899, p. 326.
19
TAVARES, Joaquim Vilella de Castro. Memria-Histrica Acadmica Apresentada Congregao dos
Lentes da Faculdade de Direito na Primeira Sesso do Corrente Ano. Recife: Tipografia Universal, 1856, p. 4.
20
TAVARES, Joaquim Vilella de Castro. Memria-Histrica Acadmica Apresentada Congregao dos
Lentes da Faculdade de Direito na Primeira Sesso do Corrente Ano. Recife: Tipografia Universal, 1856, p. 5.

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COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 29 - Histria do Direito

Este, por fim, assumiu a cadeira de Direito Civil do terceiro ano, completando a sequncia de
mudanas.

De se observar que esta mesma cadeira, vaga com o falecimento de Antnio Coelho, regida
provisoriamente por Loureiro do incio do ano letivo de 1855 at pouco antes de 22 de maio e
por ele novamente ocupada depois de 1 de agosto, j como seu novo titular, ficou sendo de
propriedade, nesse breve intervalo de aproximadamente dois meses, de Jernimo Vilella.

Nesse ponto, parece equivocada a informao de Glucio Veiga, pela qual Loureiro fora
nomeado catedrtico de Direito Civil em 1852 e, em 1855, teria se transferido para a cadeira
de Economia Poltica.21

Preferimos acreditar que, quanto a este aspecto da carreira do professor, Glucio Veiga tenha
se confundido, tanto porque julgamos pouco provvel que o autor da memria acadmica de
1855 tenha laborado em erro, estando to prximo dos fatos, como tambm porque ainda
veremos, em inmeras oportunidades futuras, referncias a Loureiro como titular de Direito
Civil.

Assim que, em 1860, o vemos regendo a cadeira de Direito Civil do quarto ano, e, em 1861,
a do terceiro ano.22 Em 1862, o vemos de novo na cadeira do quarto ano, e, em 1863, na do
terceiro ano.23

Desse mesmo modo, regendo, nos anos mpares, a cadeira do terceiro ano, e, nos anos pares,
acompanhado as turmas no quarto ano, ele continuar at 1870, ano do seu falecimento.24

21
VEIGA, Glucio. Histria das Idias da Faculdade de Direito do Recife. Volume II (Perodo de Olinda).
Recife: Editora Universitria da Universidade Federal de Pernambuco, 1981, p. 291.
22
MELLO, Joo Capistrano Bandeira de. Memria Histrica Acadmica Apresentada Faculdade de Direito
do Recife no Ano de 1861. Recife: Typographia Universal, 1861, p. 11; MELLO FILHO, Joo Capistrano
Bandeira de. Memria Histrica Acadmica Apresentada Faculdade de Direito do Recife no Ano de 1862.
Recife: Tipografia Universal, 1862, p. 10.
23
TAVARES, Jeronimo Vilella de Castro. Memria Histrica Acadmica do Ano de 1862 Apresentada
Faculdade de Direito do Recife. Recife: Tipografia Universal, 1863, p. 14; DRUMMOND, Antonio de
Vasconcelos Menezes de. Memria Histrica Apresentada Congregao dos Lentes da Faculdade de Direito
do Recife na Sesso de 15 de Maro de 1864. Recife: Tipografia de Manoel Figueiroa de Faria & Filho, 1864, p.
36.
24
FIGUEIREDO, Jos Bento da Cunha e. Dos Acontecimentos Notveis da Faculdade de Direito do Recife no
Ano de 1864. [s.l.]: [s.n.], 1865, p. 5; PINTO JUNIOR, Joo Jos. Memria Histrica Acadmica dos
Acontecimentos Notveis da Faculdade de Direito do Recife Durante o Ano de 1865. Rio de Janeiro: Tipografia
Nacional, 1866, p. 9; SOUZA, Joo Silveira de. Memria Histrica Acadmica Apresentada Congregao dos
Lentes da Faculdade de Direito do Recife na Primeira Sesso do Corrente Ano. Recife: [s.n.], 1867, p. 2;
REGO, Vicente Pereira do. Memria Histrica Acadmica do Ano de 1867 Apresentada Congregao dos

76
COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 29 - Histria do Direito

Algumas vezes afastou-se do magistrio para se dedicar poltica. Em 1848, por exemplo,
deixou de lecionar para exercer a funo de deputado na Assemblia Provincial.25

Em 1865, quando j era catedrtico, foi substitudo durante parte do ano letivo, em razo de
estar na Assemblia Provincial.26

Em geral, contudo, Loureiro era bastante assduo e, depois de se tornar catedrtico, acumulou,
em vrias ocasies, a regncia de outras cadeiras. Assim, em 1856, o encontramos
substituindo o professor de Direito Romano, do incio do ano at o dia 20 de abril, e o de
Teoria e Prtica do Processo, de 13 de julho a 22 de setembro.27 Em 1857, deu aulas de
Direito Romano, do incio do ano at o dia 6 de junho.28 Em 1858, de 27 de maro a 3 de
outubro, esteve na regncia da cadeira de Direito Eclesistico.29 E, em 1861, lecionou
novamente Direito Romano, do incio do ano at o dia 12 de junho.30

Como os catedrticos no eram obrigados a reger outras disciplinas alm das suas, o grande
nmero de vezes em que Loureiro aparece acumulando cadeiras forte indcio de que ele
tivesse o hbito de se apresentar voluntariamente para tal finalidade. Semelhante
comportamento pode ser explicado, em parte, pelo fato de que o professor que estivesse
regendo determinada cadeira faria jus respectiva gratificao.

Nos primeiros anos de exerccio do magistrio, Loureiro envolveu-se em algumas confuses.

Lentes da Faculdade de Direito do Recife. Recife: [s.n.], 1868, p. 10; AMARANTO, Tarqunio Brulio de
Souza. Memria Histrico-Acadmica do Ano de 1868 Lida Perante a Congregao. Recife: [s.n.], 1869, p. 4;
PORTELLA, Manoel do Nascimento Machado. Memria Histrico-Acadmica do Ano de 1869 Lida Perante a
Congregao. Recife: [s.n.], 1870, p. 3; AGUIAR, Joo Jos Ferreira de. Memria Histrico-Acadmica do Ano
de 1870. Recife: [s.n.], 1871, p. 2, 3.
25
BEVILAQUA, Clvis. Histria da Faculdade de Direito do Recife. 2. ed. Braslia: Instituto Nacional do
Livro, 1977, p. 61.
26
PINTO JUNIOR, Joo Jos. Memria Histrica Acadmica dos Acontecimentos Notveis da Faculdade de
Direito do Recife Durante o Ano de 1865. Rio de Janeiro: Tipografia Nacional, 1866, p. 9.
27
FIGUEIREDO, Jos Antonio de. Memria-Histrica Acadmica Apresentada Congregao dos Lentes da
Faculdade de Direito na Primeira Sesso do Corrente Ano. Recife: Tipografia Universal, 1857, p. 4, 5.
28
BAPTISTA, Francisco de Paula. Memria Histrica dos Acontecimentos Mais Notveis do Ano Findo. Recife:
Tipografia Universal, 1858, p. 4.
29
PORTELLA, Manoel do Nascimento Machado. Memria Histrica Apresentada Congregao dos Lentes
da Faculdade de Direito do Recife em 20 de Maio de 1859. Recife: Tipografia Universal, 1859, p. 5.
30
MELLO FILHO, Joo Capistrano Bandeira de. Memria Histrica Acadmica Apresentada Faculdade de
Direito do Recife no Ano de 1862. Recife: Tipografia Universal, 1862, p. 11.

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COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 29 - Histria do Direito

Em 1833, em seu primeiro ano como substituto, manteve, na imprensa local, discusso feroz
com alguns de seus alunos. Acusado de maltratar os discpulos, a Congregao resolveu
transferi-lo do quinto para o segundo ano. Inconformado, Loureiro recorreu ao Governo, mas
no logrou modificar a deciso.31 Interessante que, tendo se formado em 1832, Loureiro
havia sido colega daqueles seus primeiros alunos, e colega muito prximo, pois a diferena
entre eles era de apenas um ano.

Ainda em 1833, enquanto regia a cadeira de Economia Poltica, no quinto ano, Loureiro no
poupou crticas traduo que Autran, catedrtico da matria, fizera de um texto de Stuart
Mill. Magoado, Autran, que fora professor de Loureiro, revidou. Da surgiu entre eles
profunda desavena, que s aumentou ao longo dos anos.32

Em 1834, Manuel Incio de Carvalho, diretor interino, pediu demisso do cargo, alegando,
entre outras coisas, no suportar mais as brigas entre os lentes, citando Loureiro como um dos
que mais o incomodava.33

Segundo Clvis Bevilaqua, Loureiro tambm deixou fama de rigoroso na Faculdade.34

Esmeraldino Bandeira, depois de afirmar que o professor era ldimo representante da


intolerncia e do carrancismo, conta que ele, ao examinar os alunos, no se contentava com
a referncia exata que fizessem da lei, mas exigia que, alm das citaes por nmeros,
referissem as palavras iniciais das leis citadas.35

Assim, no era suficiente dizer: Ordenaes, Livro IV, Ttulo XIII, 1. Era preciso ser
mais completo: Ordenaes, Livro IV, Ttulo XIII Do que quer desfazer a venda, por ser
enganado por mais da metade do justo preo , 1 - E querendo o vendedor desfazer o
contrato por a dita razo, ficar a escolha no comprador....

31
BEVILAQUA, Clvis. Histria da Faculdade de Direito do Recife. 2. ed. Braslia: Instituto Nacional do
Livro, 1977, p. 36.
32
BEVILAQUA, Clvis. Histria da Faculdade de Direito do Recife. 2. ed. Braslia: Instituto Nacional do
Livro, 1977, p. 36, 304.
33
BEVILAQUA, Clvis. Histria da Faculdade de Direito do Recife. 2. ed. Braslia: Instituto Nacional do
Livro, 1977, p. 36.
34
BEVILAQUA, Clvis. Histria da Faculdade de Direito do Recife. 2. ed. Braslia: Instituto Nacional do
Livro, 1977, p. 308.
35
BANDEIRA, Esmeraldino. Uma Palestra Sobre Reminiscncias da Faculdade de Direito do Recife. Revista
Acadmica da Faculdade de Direito do Recife, Recife, ano XXXIII, 1925, p. 393.

78
COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 29 - Histria do Direito

Ainda de acordo com o mencionado cronista,

Quando os examinandos enunciavam o Livro, o Ttulo, o princpio ou o


pargrafo da Ordenao, e a paravam, Trigo de Loureiro, como portugus
que era s direitas, assim na raa como na prosdia, reclamava
intransigentemente as palabrinhas da lai. E o examinando ou repetia de
memria as palabrinhas ou tinha de repetir o ano Acadmico.36

Segundo Esmeraldino Bandeira, Loureiro tambm era grande sabedor da Cincia que
professava e abnegado no cumprimento de seus deveres no magistrio.37

Um dos episdios mais marcantes de sua carreira como professor se deu quando, em 1865, ele
e um grupo de alunos se apresentaram ao presidente da Provncia, oferecendo-se para formar
um corpo especial, a fim de servir na guerra que o Imprio vinha travando contra o
Paraguai.38 De um total de 440 alunos matriculados na Faculdade, nada menos que 143
estiveram com o professor neste evento patritico.39 O Governo mandou louvar a atitude dos
estudantes, mas afirmou que s aceitaria o seu nobre oferecimento no caso de extrema
necessidade, a fim de que no fossem distrados de seus trabalhos acadmicos.40 Sobre a
participao do professor, Joo Jos Pinto Junior disse o seguinte:

Tambm merece honrosa considerao o nobre esforo e considerao


patritica do nosso colega e meu prezado amigo o Sr. Conselheiro Loureno
Trigo de Loureiro, que, na frase de um dos nossos jornalistas, no pde,

36
BANDEIRA, Esmeraldino. Uma Palestra Sobre Reminiscncias da Faculdade de Direito do Recife. Revista
Acadmica da Faculdade de Direito do Recife, Recife, ano XXXIII, 1925, p. 393, 394.
37
BANDEIRA, Esmeraldino. Uma Palestra Sobre Reminiscncias da Faculdade de Direito do Recife. Revista
Acadmica da Faculdade de Direito do Recife, Recife, ano XXXIII, 1925, p. 392.
38
PINTO JUNIOR, Joo Jos. Memria Histrica Acadmica dos Acontecimentos Notveis da Faculdade de
Direito do Recife Durante o Ano de 1865. Rio de Janeiro: Tipografia Nacional, 1866, p. 6; BANDEIRA,
Esmeraldino. Uma Palestra Sobre Reminiscncias da Faculdade de Direito do Recife. Revista Acadmica da
Faculdade de Direito do Recife, Recife, ano XXXIII, 1925, p. 394; NESTOR, Odilon. Faculdade de Direito do
Recife: traos de sua histria. 2. ed. Recife: Imprensa Industrial, 1930, p. 39; BEVILAQUA, Clvis. Histria da
Faculdade de Direito do Recife. 2. ed. Braslia: Instituto Nacional do Livro, 1977, p. 299; VENANCIO FILHO,
Alberto. Das Arcadas ao Bacharelismo. 2. ed. So Paulo: Perspectiva, 1982, p. 142.
39
PINTO JUNIOR, Joo Jos. Memria Histrica Acadmica dos Acontecimentos Notveis da Faculdade de
Direito do Recife Durante o Ano de 1865. Rio de Janeiro: Tipografia Nacional, 1866, p. 6, 12.
40
PINTO JUNIOR, Joo Jos. Memria Histrica Acadmica dos Acontecimentos Notveis da Faculdade de
Direito do Recife Durante o Ano de 1865. Rio de Janeiro: Tipografia Nacional, 1866, p. 6.

79
COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 29 - Histria do Direito

apesar de sua avanada idade, abafar os estmulos de um corao


verdadeiramente dedicado ao pas que adotou por ptria.41

Entre os estudantes que, na ocasio, acompanharam o velho professor, estava Castro Alves.42

Em 1855, os alunos fundaram o Montepio Acadmico, associao que tinha por objeto
auxiliar com meios pecunirios os estudantes de reconhecido talento, aplicao e
morigerao, que por pobreza no podem continuar nos estudos.43 Joaquim Vilella de Castro
Tavares, depois de elogiar a iniciativa, lembrou-se de dizer que sua efetivao se dera sob os
auspcios do nosso venerando colega o Sr. Dr. Loureiro.44

Na memria acadmica relativa ao ano seguinte, Jos Antnio de Figueiredo fez questo de
anotar que o Montepio Acadmico continuando a socorrer alguns mancebos pobres, mas
distintos pelo talento e reconhecido mrito, se tem feito digno de todos os elogios.45

Na memria relativa ao ano de 1857, lemos o seguinte testemunho de Francisco de Paula


Baptista:

[...] anuncio-vos com grande prazer que o Montepio Acadmico continua a


prosperar, e socorre atualmente diversos alunos pobres e distintos pelo
talento, exemplar proceder e viva dedicao s cincias. Esta associao,
escola prtica de beneficncia, oferece ao imprio um documento assaz
interessante da fraternidade escolar, que reina entre os alunos desta
Faculdade, e dos louvveis sentimentos que engrandecem tantos moos, que
se destinam a ocupar os mais importantes cargos da sociedade.46

Na memria relativa ao ano de 1863, Drummond, depois de lamentar que o Montepio, esta
sublime e pia instituio, tenha parado de funcionar em 1859, fez o seguinte apelo:
41
PINTO JUNIOR, Joo Jos. Memria Histrica Acadmica dos Acontecimentos Notveis da Faculdade de
Direito do Recife Durante o Ano de 1865. Rio de Janeiro: Tipografia Nacional, 1866, p. 6.
42
CALMON, Pedro. Castro Alves: o Homem e a Obra. Braslia: Jos Olympio, 1973, p. 105, 106.
43
TAVARES, Joaquim Vilella de Castro. Memria-Histrica Acadmica Apresentada Congregao dos
Lentes da Faculdade de Direito na Primeira Sesso do Corrente Ano. Recife: Tipografia Universal, 1856, p. 10.
44
TAVARES, Joaquim Vilella de Castro. Memria-Histrica Acadmica Apresentada Congregao dos
Lentes da Faculdade de Direito na Primeira Sesso do Corrente Ano. Recife: Tipografia Universal, 1856, p. 10.
45
FIGUEIREDO, Jos Antonio de. Memria-Histrica Acadmica Apresentada Congregao dos Lentes da
Faculdade de Direito na Primeira Sesso do Corrente Ano. Recife: Tipografia Universal, 1857, p. 8.
46
BAPTISTA, Francisco de Paula. Memria Histrica dos Acontecimentos Mais Notveis do Ano Findo. Recife:
Tipografia Universal, 1858, p. 6.

80
COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 29 - Histria do Direito

Confiando pois no esprito religioso da mocidade Acadmica em geral,


nutro bem fundadas esperanas de ver em breve restaurada aquela caridosa
instituio; sendo que ela conquistar por to louvvel ato a glria e
benemerncia, que se tem perpetuado a memria dos fundadores, e
obscurecido o renome dos que por indesculpvel indiferena causaram esse
mui sensvel interstcio.47

Em 1864, a associao foi reativada.48

No ano de 1863, j tendo mais de vinte e cinco anos de magistrio, ao mesmo tempo em que
recebia o ttulo Conselheiro, obteve autorizao especial para continuar lecionando, fazendo
jus, a partir da, a uma gratificao adicional, conforme previsto nos Estatutos de 1854.49

Loureiro terminou sua carreira desfrutando da estima dos alunos. Prova disto que, passados
quatorze anos de sua morte, em 1884, dentre os treze retratos que inauguraram a galeria dos
antigos diretores e lentes da Faculdade, o seu foi o nico doado pelo corpo discente.50

Em seus ltimos anos de vida, continuou exercendo as funes de magistrio, apesar de estar
muito seriamente doente.51 Em 1868, precisou ser substitudo, durante aproximadamente
trs meses, por motivo de molstia.52 Em 1869, no h registro de que tenha se ausentado
das aulas.53 Em 1870, no entanto, desde 15 de abril, no subiu mais sua cadeira, vindo a
falecer em 28 de novembro.54

47
DRUMMOND, Antonio de Vasconcelos Menezes de. Memria Histrica Apresentada Congregao dos
Lentes da Faculdade de Direito do Recife na Sesso de 15 de Maro de 1864. Recife: Tipografia de Manoel
Figueiroa de Faria & Filho, 1864, p. 96, 97.
48
FIGUEIREDO, Jos Bento da Cunha e. Dos Acontecimentos Notveis da Faculdade de Direito do Recife no
Ano de 1864. [s.l.]: [s.n.], 1865, p. 6.
49
DRUMMOND, Antonio de Vasconcelos Menezes de. Memria Histrica Apresentada Congregao dos
Lentes da Faculdade de Direito do Recife na Sesso de 15 de Maro de 1864. Recife: Tipografia de Manoel
Figueiroa de Faria & Filho, 1864, p. 37.
50
PINTO JUNIOR, Joo Jos. Memria Histrica dos Acontecimentos Notveis do Ano de 1884. Rio de Janeiro:
Imprensa Nacional, 1885, p. 5.
51
AGUIAR, Joo Jos Ferreira de. Memria Histrico-Acadmica do Ano de 1870. Recife: [s.n.], 1871, p. 2.
52
AMARANTO, Tarqunio Brulio de Souza. Memria Histrico-Acadmica do Ano de 1868 Lida Perante a
Congregao. Recife: [s.n.], 1869, p. 5.
53
PORTELLA, Manoel do Nascimento Machado. Memria Histrico-Acadmica do Ano de 1869 Lida Perante
a Congregao. Recife: [s.n.], 1870, p. 2.
54
AGUIAR, Joo Jos Ferreira de. Memria Histrico-Acadmica do Ano de 1870. Recife: [s.n.], 1871, p. 2, 3.

81
COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 29 - Histria do Direito

Joo Jos Ferreira de Aguiar, quando noticiou seu falecimento, anotou que Loureiro, depois
de uma longa e penosa agonia, sucumbiu ao mal que por muito tempo o afligiu.55

E quanto condio financeira do velho professor a essa poca, Ferreira de Aguiar disse o
seguinte:

Na idade de 77 anos e depois de 42 de aturado ensino, o nosso colega, de


saudosa memria, o Conselheiro Loureno Trigo de Loureiro, apesar de
uma vida retirada e parcimoniosa, achou-se, em seus ltimos momentos, em
tal penria, que, a no serem os cuidados de seus amigos, os seus restos
mortais ficariam a cargo da glida caridade oficial.56

4. Produo bibliogrfica

Alm da obra denominada de Instituies de Direito Civil Brasileiro, adotada como


compndio durante boa parte do perodo imperial, e de que nos ocuparemos no prximo
tpico, Loureiro escreveu outros livros e realizou algumas tradues.57

Sua estreia teria se dado com um livro publicado em 1828, no Rio de Janeiro, intitulado de
Gramtica Razovel da Lngua Portuguesa, Composta Segundo a Doutrina dos Melhores
Gramticos, Antigos e Modernos, dos Diferentes Idiomas.58

A partir de 1851, j em Pernambuco, vieram a lume as tradues que realizara de trs


tragdias de Racine. A rigor, no eram simples tradues, mas adaptaes, pois as obras
tiveram partes suprimidas, de acordo com a convenincia do tradutor, a fim de que pudessem
ser mais bem utilizadas em apresentaes teatrais.59

55
AGUIAR, Joo Jos Ferreira de. Memria Histrico-Acadmica do Ano de 1870. Recife: [s.n.], 1871, p. 2.
56
AGUIAR, Joo Jos Ferreira de. Memria Histrico-Acadmica do Ano de 1870. Recife: [s.n.], 1871, p. 2.
57
BLAKE, Augusto Victorino Alves Sacramento. Dicionrio Bibliogrfico Brasileiro. Volume V. Rio de
Janeiro: Imprensa Nacional, 1899, p. 326, 327.
58
BLAKE, Augusto Victorino Alves Sacramento. Dicionrio Bibliogrfico Brasileiro. Volume V. Rio de
Janeiro: Imprensa Nacional, 1899, p. 326.
59
BLAKE, Augusto Victorino Alves Sacramento. Dicionrio Bibliogrfico Brasileiro. Volume V. Rio de
Janeiro: Imprensa Nacional, 1899, p. 327.

82
COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 29 - Histria do Direito

Na memria acadmica do ano de 1863, escrita por Menezes Drummond, encontramos a


seguinte informao:

O nosso venerando Colega o Sr. Conselheiro Dr. Loureiro concluiu, e vai


mandar para o prelo a traduo, em lngua verncula, da didtica obra do
Cardeal de Soglia, Instituitiones Juris Publici Ecclesiatici.

O profundo conhecimento que o tradutor tem de ambas as lnguas e da


matria, anima-me a prestar o mais lisonjeiro juzo ao seu importante
trabalho.60

Sacramento Blake afirma nunca ter visto a referida obra.61 Bevilaqua acredita que ela, de fato,
no teria sido publicada.62

Em 1850, Loureiro publicou sua primeira obra jurdica, Elementos de Teoria e Prtica do
Processo.63 De acordo com Clvis Bevilaqua, a obra no fez muito sucesso, pois, logo em
1855, teve que ceder espao para a elogiada publicao de Paula Baptista.64

Em 1854, veio a lume a obra intitulada Elementos de Economia Poltica, Coligidos dos
Melhores Autores.65

60
DRUMMOND, Antonio de Vasconcelos Menezes de. Memria Histrica Apresentada Congregao dos
Lentes da Faculdade de Direito do Recife na Sesso de 15 de Maro de 1864. Recife: Tipografia de Manoel
Figueiroa de Faria & Filho, 1864, p. 84.
61
BLAKE, Augusto Victorino Alves Sacramento. Dicionrio Bibliogrfico Brasileiro. Volume V. Rio de
Janeiro: Imprensa Nacional, 1899, p. 327.
62
BEVILAQUA, Clvis. Histria da Faculdade de Direito do Recife. 2. ed. Braslia: Instituto Nacional do
Livro, 1977, p. 307, 308.
63
BLAKE, Augusto Victorino Alves Sacramento. Dicionrio Bibliogrfico Brasileiro. Volume V. Rio de
Janeiro: Imprensa Nacional, 1899, p. 327.
64
BEVILQUA, Clvis. Histria da Faculdade de Direito do Recife. 2. ed. Braslia: Instituto Nacional do
Livro, 1977, p. 307; BAPTISTA, Francisco de Paula. Compndio de Teoria e Prtica do Processo Civil
Comparado com o Comercial e de Hermenutica Jurdica para Uso das Faculdades de Direito do Imprio. 4.
ed. Rio de Janeiro: B. L. Garnier, 1890. 470 p. [A primeira edio do compndio de Teoria e Prtica do Processo
de 1855 e do de Hermenutica de 1860].
65
LOUREIRO, Loureno Trigo de. Elementos de Economia Poltica; Coligidos dos Melhores Autores. Recife:
Tipografia Universal, 1854. 228 p.

83
COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 29 - Histria do Direito

Na introduo, Loureiro afirmou que julgara conveniente evitar a freqncia de citaes de


autoridades.66 Mas no ficou nisso. Em seguida, descreveu, nos seguintes termos, o mtodo
de que se utilizara para compor o livro:

Pouco, ou nada me importa, que me acusem de plagiato, porque declaro


francamente, que no fiz descobertas na cincia, de que trato; e, que, pelo
contrrio, colhi em muitos dos bons autores, que tm escrito sobre ela, a
mxima parte das idias, que este livro encerra, no me pertencendo seno a
coordenao, e exposio delas, e nem esta mesma em muitos casos, em
que lhes conservei toda a originalidade da forma, que um, ou outro escritor
lhes dera, bem certo de que a reputao dos grandes homens, que tm
contribudo para os progressos da cincia, no depende do testemunho, que
eu desse do seu mrito, citando-os a cada pgina.67

Tais advertncias poderiam indicar apenas a honestidade intelectual do escritor, que no


desejava receber crdito por ideias que no lhe pertencessem. Mas parece no ser exatamente
isso. Se Loureiro, na verdade, tivesse feito apenas o que prometeu fazer, o texto teria sido
elaborao sua, muito embora composto quase totalmente de ideias alheias. Em alguns casos,
tambm lhe teria sido lcito repetir a organizao que algum outro autor tivesse dado
matria. Mas no parece ter sido o que aconteceu.

Em 1856, o padre Antonio Rocha Viana, reprovado por Loureiro no quarto ano do curso
jurdico, publicou um texto intitulado Breve Exposio do Ocorrido no Meu 4 Ano na
Faculdade de Direito de Pernambuco e uma Justa Retribuio ao Ilustrssimo Sr. Dr.
Loureno Trigo de Loureiro, Lente Daquela Cidade. Nele, colocou de um lado o texto de
Loureiro e do outro o texto do autor plagiado, comprovando que, na maior parte do trabalho,
as fontes foram reproduzidas literalmente, sem a mnima alterao.68

66
LOUREIRO, Loureno Trigo de. Elementos de Economia Poltica; Coligidos dos Melhores Autores. Recife:
Tipografia Universal, 1854, p. X.
67
LOUREIRO, Loureno Trigo de. Elementos de Economia Poltica; Coligidos dos Melhores Autores. Recife:
Tipografia Universal, 1854, p. X.
68
VEIGA, Glucio. Histria das Idias da Faculdade de Direito do Recife. Volume IV (Perodo de Olinda).
Recife: Editora Universitria da Universidade Federal de Pernambuco, 1984, p. 276-280.

84
COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 29 - Histria do Direito

Segundo Clvis Bevilaqua, a obra no chegou a fazer sucesso, e isso porque no apresentava
vantagens na comparao com a obra que Autran havia escrito sobre o mesmo tema.69

possvel que a razo nem fosse a superioridade da obra de Autran, mas o fato de ter esse
mesmo professor ocupado, em 1855, a cadeira de Economia Poltica, at ento regida por
Loureiro.70

Em 1866, Loureiro teria publicado sua ltima obra jurdica. Trata-se de um folheto de 24
pginas, intitulado de Transumpto da Lei da Reforma Hipotecria de 24 de Setembro de
1864.71

Segundo Glucio Veiga, o opsculo teria se originado de um parecer que o Governo solicitara
ao professor sobre a reforma da lei de hipotecas.72 A ele, infelizmente, no pudemos ter
acesso.

5. Produo bibliogrfica de Direito Civil

De todos os escritos de Loureiro, somente um teve sucessivas reedies. Trata-se, justamente,


das Instituies de Direito Civil Brasileiro, de que passamos a nos ocupar.73

69
BEVILAQUA, Clvis. Histria da Faculdade de Direito do Recife. 2. ed. Braslia: Instituto Nacional do
Livro, 1977, p. 307.
70
TAVARES, Joaquim Vilella de Castro. Memria-Histrica Acadmica Apresentada Congregao dos
Lentes da Faculdade de Direito na Primeira Sesso do Corrente Ano. Recife: Tipografia Universal, 1856, p. 5.
71
BLAKE, Augusto Victorino Alves Sacramento. Dicionrio Bibliogrfico Brasileiro. Volume V. Rio de
Janeiro: Imprensa Nacional, 1899, p. 327.
72
VEIGA, Glucio. Histria das Idias da Faculdade de Direito do Recife. Volume IV (Perodo de Olinda).
Recife: Editora Universitria da Universidade Federal de Pernambuco, 1984, p. 281.
73
LOUREIRO, Loureno Trigo de. Instituies de Direito Civil Brasileiro, Extradas das Instituies de Direito
Civil Lusitano do Exmio Jurisconsulto Portugus Pascoal Jos de Melo Freire, na Parte Compatvel com as
Instituies da Nossa Cidade, e Aumentadas nos Lugares Competentes com a Substancia das Leis Brasileiras.
Tomo I. Pernambuco: Tipografia da Viva Roma & Filhos, 1851; LOUREIRO, Loureno Trigo de. Instituies
de Direito Civil Brasileiro, Extradas das Instituies de Direito Civil Lusitano do Exmio Jurisconsulto
Portugus Pascoal Jos de Melo Freire, na Parte Compatvel com as Instituies da Nossa Cidade, e
Aumentadas nos Lugares Competentes com a Substancia das Leis Brasileiras. Tomo II. Pernambuco: Tipografia
da Viva Roma & Filhos, 1851; LOUREIRO, Loureno Trigo de. Instituies de Direito Civil Brasileiro. Tomo
I. 2. ed. mais correta e aumentada. Recife: Tipografia Universal, 1857; LOUREIRO, Loureno Trigo de.
Instituies de Direito Civil Brasileiro. Tomo II. 2. ed. mais correta e aumentada. Recife: Tipografia Universal,
1857; LOUREIRO, Loureno Trigo de. Instituies de Direito Civil Brasileiro. Tomo I. 3. ed. mais correta e
aumentada. Recife: Tipografia Universal, 1861; LOUREIRO, Loureno Trigo de. Instituies de Direito Civil
Brasileiro. Tomo II. 3. ed. mais correta e aumentada. Recife: Tipografia Universal, 1862; LOUREIRO,
Loureno Trigo de. Instituies de Direito Civil Brasileiro. Tomo I. 4. ed. mais correta e aumentada. Rio de
Janeiro: B. L. Garnier, 1871; LOUREIRO, Loureno Trigo de. Instituies de Direito Civil Brasileiro. Tomo II.

85
COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 29 - Histria do Direito

Na segunda metade da dcada 1830, as Instituies de Melo Freire, escritas em latim e, desde
o incio, adotadas como compndio para o ensino do Direito Civil nos cursos jurdicos
brasileiros, foram traduzidas para a lngua verncula e publicadas em Pernambuco. As
edies, no entanto, no fim de pouco tempo, tornaram-se raras, e afinal desapareceram do
mercado.74

At o incio da dcada de 1850, em Olinda como em So Paulo, os professores de Direito


Civil usavam o compndio de Melo Freire, lendo, muitas vezes, o texto em latim, fazendo,
aqui e ali, alguma observao quanto s particularidades do Direito brasileiro.

Em 1851, quando ainda era professor substituto, e muito antes de se tornar catedrtico de
Direito Civil, Trigo de Loureiro chamou-se a si a responsabilidade de compor um compndio
para o ensino da matria.

Na execuo da tarefa, baseou-se fortemente na obra de Melo Freire.

O fato que, de resto, no poderia ser ocultado, visto que a obra do autor portugus era
amplamente conhecida no meio acadmico brasileiro, foi confessado por Trigo de Loureiro
tanto no ttulo que deu ao seu trabalho quanto na explicao que ofereceu aos seus leitores.

O ttulo escolhido foi o seguinte: Instituies de Direito Civil Brasileiro, Extradas das
Instituies de Direito Civil Lusitano do Exmio Jurisconsulto Portugus Pascoal Jos de
Melo Freire, na Parte Compatvel com as Instituies da Nossa Cidade, e Aumentadas nos
Lugares Competentes com a Substncia das Leis Brasileiras.75

A explicao, por sua vez, foi feita nos seguintes termos:

4. ed. mais correta e aumentada. Rio de Janeiro: B. L. Garnier, 1871; LOUREIRO, Loureno Trigo de.
Instituies de Direito Civil Brasileiro. Tomo I. 5. ed. mais correta e aumentada. Rio de Janeiro: B. L. Garnier,
1884; LOUREIRO, Loureno Trigo de. Instituies de Direito Civil Brasileiro. Tomo II. 5. ed. mais correta e
aumentada. Rio de Janeiro: B. L. Garnier, 1884.
74
BEVILAQUA, Clvis. Histria da Faculdade de Direito do Recife. 2. ed. Braslia: Instituto Nacional do
Livro, 1977, p. 307.
75
LOUREIRO, Loureno Trigo de. Instituies de Direito Civil Brasileiro, Extradas das Instituies de Direito
Civil Lusitano do Exmio Jurisconsulto Portugus Pascoal Jos de Melo Freire, na Parte Compatvel com as
Instituies da Nossa Cidade, e Aumentadas nos Lugares Competentes com a Substancia das Leis Brasileiras.
Tomo I. Pernambuco: Tipografia da Viva Roma & Filhos, 1851; LOUREIRO, Loureno Trigo de. Instituies
de Direito Civil Brasileiro, Extradas das Instituies de Direito Civil Lusitano do Exmio Jurisconsulto
Portugus Pascoal Jos de Melo Freire, na Parte Compatvel com as Instituies da Nossa Cidade, e
Aumentadas nos Lugares Competentes com a Substancia das Leis Brasileiras. Tomo II. Pernambuco: Tipografia
da Viva Roma & Filhos, 1851.

86
COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 29 - Histria do Direito

Sendo geralmente reconhecida a necessidade de um sistema de ensino do


Direito Civil Brasileiro para uso das aulas da nossa Academia de Cincias
Sociais e Jurdicas na parte relativa a esse ramo do Direito Positivo
Brasileiro, e determinando-nos a suprir essa necessidade, pareceu-nos que
nada melhor podamos fazer, do que seguir o sistema do exmio
Jurisconsulto Portugus Pascoal Jos de Melo Freire, extraindo do seu
excelente Compndio de Instituies de Direito Civil Lusitano, pela mesma
ordem dele, tudo quanto continua a ter aplicao entre ns, e adicionando-
lhe nos lugares competentes a substncia das Leis propriamente Brasileiras,
publicadas desde 1822 at 1850.76

Com tal escolha, Loureiro se tornava mais um comentador da obra de Melo Freire.

Em Portugal, outros autores j haviam adotado semelhante comportamento. Liz Teixeira e


Coelho da Rocha, no incio da dcada de 1840, como parte de suas estratgias de ensino na
Universidade de Coimbra. E Manuel de Almeida e Sousa, o Lobo, a partir de 1816, com
finalidades eminentemente prticas.77

A particularidade do comentrio de Trigo de Loureiro a referncia ao Direito brasileiro.

A respeito dos demais comentadores, preciso dizer que Coelho da Rocha muito rapidamente
escolheu outro caminho para expressar suas idias, publicando, em 1841, suas Instituies,
adotadas como compndio em Coimbra, em substituio ao trabalho de Melo Freire.78

Nelas, no seguiu a mesma diviso da matria, encontrada nas Institutas de Justiniano e


repetida nas de Melo Freire, mas teve o cuidado de reorganizar os temas, seguindo a
orientao dos mais recentes tratadistas estrangeiros, notadamente germnicos, acrescentando,
inclusive, uma parte geral.

76
LOUREIRO, Loureno Trigo de. Instituies de Direito Civil Brasileiro, Extradas das Instituies de Direito
Civil Lusitano do Exmio Jurisconsulto Portugus Pascoal Jos de Melo Freire, na Parte Compatvel com as
Instituies da Nossa Cidade, e Aumentadas nos Lugares Competentes com a Substancia das Leis Brasileiras.
Tomo I. Pernambuco: Tipografia da Viva Roma & Filhos, 1851, pgina no numerada.
77
LOUREIRO, Jos Pinto. Manuel de Almeida e Sousa. In: LOUREIRO, Jos Pinto (Org.). Jurisconsultos
Portugueses do Sculo XIX. Volume I. Lisboa: Conselho Geral da Ordem dos Advogados, 1947, p. 265.
78
ROCHA, M. A. Coelho da. Instituies de Direito Civil Portugus. Tomo I. So Paulo: Saraiva, 1984.
(Clssicos do direito brasileiro; v. 4-5); ROCHA, M. A. Coelho da. Instituies de Direito Civil Portugus.
Tomo II. So Paulo: Saraiva, 1984. (Clssicos do direito brasileiro; v. 4-5). [A primeira edio de 1844].

87
COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 29 - Histria do Direito

Loureiro, ao contrrio, mais de meio sculo depois da elaborao da obra de Melo Freire,
resolveu seguir-lhe os passos, o que traria significativas consequncias para o prolongamento
da influncia do autor coimbro no ensino do Direito Civil nas escolas brasileiras.

que o compndio de Loureiro foi oficialmente adotado logo no incio da dcada de 1850 e
como tal foi utilizado at o fim do perodo imperial.

Tanto a segunda edio, de 1857, como a terceira, cujo primeiro tomo saiu dos prelos em
1861 e o segundo em 1862, sofreram modificaes.

Naquela, destaca-se, no ttulo, a supresso da referncia obra de Mello Freire.

Existem ainda outras duas edies da obra, uma de 1871, outra de 1884, ambas exatamente
iguais terceira, vez que realizadas depois da morte do autor.

Tem mritos a obra de Loureiro.

O texto mais apropriado ao ensino do que o de Melo Freire. No repete as informaes que
no so relevantes em relao ao direito brasileiro, como, por exemplo, as que se referem
diviso dos cidados em nobres e plebeus. Alm disso, inclui dados ministrados por fontes
legislativas nacionais, citando, por exemplo, regras impostas pela Constituio do Imprio e
pelos cdigos Criminal e Comercial.

Avana um pouco, citando autores portugueses mais recentes, alm de cdigos civis
modernos, como o prussiano e o francs.

Alguns de seus defeitos, no entanto, so bastante evidentes.

O primeiro o servilismo ante outros escritores, a comear pela eleio da obra de Melo
Freire como base da que pretendia escrever.

O segundo a constante apropriao do pensamento alheio.

Quanto a este aspecto, muito significativo que seis anos aps a primeira edio, em que
indicava claramente que sua obra tomava por base o trabalho de Melo Freire, Loureiro tenha
lanado outra em que exclui a expressa referncia ao texto do professor de Coimbra, tanto do
ttulo quanto das palavras introdutrias.

88
COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 29 - Histria do Direito

A mudana no desprezvel. Na primeira edio, Loureiro informa que o livro que traz a
lume tem trechos escritos por outro autor e trechos escritos por ele. Na segunda, simplesmente
apresenta o texto como se fosse integralmente seu, apropriando-se, sem cerimnias, do
trabalho alheio.

Alis, no apenas em relao obra bsica de Melo Freire que tal apropriao ocorre.

Em alguns momentos, Loureiro repete ideias e at frases completas de outros autores,


deixando, muitas vezes, de indicar a fonte.

Por exemplo, na segunda edio de suas Instituies, ao falar sobre a necessidade de uma obra
especfica para o ensino do Direito Civil brasileiro e sobre as dificuldades envolvidas na
tarefa de escrev-la, fez a seguinte considerao, sem sequer sugerir que o pensamento no
lhe pertencesse:

[...] porquanto no se tratava de explicar um Cdigo Civil, pois que no o


temos; nem de reduzir sntese, ou desenvolver os princpios fixos e
constantes de um sistema coerente, porque o no h na nossa Legislao
Civil.79

Trata-se de cpia literal do seguinte trecho do prefcio da segunda edio das Instituies de
Coelho da Rocha:

No se trata de explicar um cdigo, porque o no temos; nem de reduzir a


sntese, ou desenvolver, os princpios fixos e constantes de um sistema
coerente, porque o no h na nossa legislao civil.80

6. Concluso

Em relao carreira docente, podemos concluir, em primeiro lugar, que Trigo de Loureiro
ocupou uma das ctedras de Direito Civil na Faculdade de Direito do Recife de 1855 a 1870.
Alm de Direito Civil, Trigo de Loureiro lecionou Economia Poltica, Teoria e Prtica do

79
LOUREIRO, Loureno Trigo de. Instituies de Direito Civil Brasileiro. Tomo I. 2. ed. mais correta e
aumentada. Recife: Tipografia Universal, 1857, pgina no numerada.
80
ROCHA, M. A. Coelho da. Instituies de Direito Civil Portugus. Tomo I. So Paulo: Saraiva, 1984, pgina
no numerada (Prefcio).

89
COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 29 - Histria do Direito

Processo, Direito Romano e Direito Eclesistico. Entre suas principais caractersticas


enquanto professor, podemos citar o pendor para a polmica, o rigor com os alunos, a
assiduidade e a generosidade.

Em relao produo bibliogrfica, descobrimos que Trigo de Loureiro publicou obras sobre
vrios domnios do Direito, sendo que o livro de Direito Civil foi a sua maior contribuio
para o ensino jurdico no Brasil, visto que, desde a sua publicao, em 1851, e durante todo o
perodo imperial, serviu como compndio oficial para o ensino da matria.

7. Referncias Bibliogrficas

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LOUREIRO, Loureno Trigo de. Instituies de Direito Civil Brasileiro, Extradas das
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Melo Freire, na Parte Compatvel com as Instituies da Nossa Cidade, e Aumentadas nos
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91
COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 29 - Histria do Direito

LOUREIRO, Loureno Trigo de. Instituies de Direito Civil Brasileiro. Tomo I. 2. ed. mais
correta e aumentada. Recife: Tipografia Universal, 1857.

LOUREIRO, Loureno Trigo de. Instituies de Direito Civil Brasileiro. Tomo II. 2. ed. mais
correta e aumentada. Recife: Tipografia Universal, 1857.

LOUREIRO, Loureno Trigo de. Instituies de Direito Civil Brasileiro. Tomo I. 3. ed. mais
correta e aumentada. Recife: Tipografia Universal, 1861.

LOUREIRO, Loureno Trigo de. Instituies de Direito Civil Brasileiro. Tomo II. 3. ed. mais
correta e aumentada. Recife: Tipografia Universal, 1862.

LOUREIRO, Loureno Trigo de. Instituies de Direito Civil Brasileiro. Tomo I. 4. ed. mais
correta e aumentada. Rio de Janeiro: B. L. Garnier, 1871.

LOUREIRO, Loureno Trigo de. Instituies de Direito Civil Brasileiro. Tomo II. 4. ed. mais
correta e aumentada. Rio de Janeiro: B. L. Garnier, 1871.

LOUREIRO, Loureno Trigo de. Instituies de Direito Civil Brasileiro. Tomo I. 5. ed. mais
correta e aumentada. Rio de Janeiro: B. L. Garnier, 1884.

LOUREIRO, Loureno Trigo de. Instituies de Direito Civil Brasileiro. Tomo II. 5. ed. mais
correta e aumentada. Rio de Janeiro: B. L. Garnier, 1884.

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Saraiva, 1984. (Clssicos do direito brasileiro; v. 4-5). [A primeira edio de 1844].

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VEIGA, Glucio. Histria das Idias da Faculdade de Direito do Recife. Volume II (Perodo
de Olinda). Recife: Editora Universitria da Universidade Federal de Pernambuco, 1981.

93
COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 29 - Histria do Direito

VENANCIO FILHO, Alberto. Das Arcadas ao Bacharelismo. 2. ed. So Paulo: Perspectiva,


1982.

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COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 29 - Histria do Direito

A GNESE DA LEGISLAO SOBRE ABANDONO INTELECTUAL


NO PARAN: UM ESTUDO SOBRE A PENA DE MULTA IMPOSTA
AOS REFRATRIOS NO PERODO PROVINCIAL

THE GENESIS OF THE LAW IN PARAN INTELLECTUAL


ABANDONMENT: A STUDY ON THE FINE PENALTY IMPOSED TO
THE REFRACTORY IN PROVINCIAL PERIOD

Elizngela Trema Fell1


Estela Maria Trema2

Quem desejaria ver seu filho carregado a escola por um


agente de policia? Eu; desde que isso poderia livrar-me de
ver mais tarde esse mesmo filho, carregado por esse mesmo
agente penitenciaria. (MARCONDES, 1882, p. 4).

RESUMO
Esta pesquisa objetiva analisar a insero do direito obrigatoriedade escolar na legislao
paranaense, no perodo que vai de 1854 a 1889. A partir de 19 de dezembro de 1953, o
Paran, alado categoria de Provncia, deixa de ser a 5 Comarca de So Paulo. Percebendo
a instruo como rea carente de ateno, o governo provincial, ultrapassa a esfera das
discusses legislativas e, em 14 de setembro de 1854, promulga a Lei n 17, criando a
obrigatoriedade da instruo pblica e as consequentes penalidades legais para os infratores.
nesse panorama que se insere o problema de pesquisa, questionando como a pena de multa foi
pensada e gerida pelo governo provincial paranaense? Com base na pesquisa bibliogrfica e
na investigao documental (legislao educacional, relatrios de governo, correspondncias
diversas, peridicos, entre outros), possvel observar que, assim como a lei gestada h 150
anos, a legislao em vigor atualmente, a qual tm o escopo de diminuir a evaso escolar e
concretizar o direito a educao, lanando mo de vrios mecanismos tais como penas
restritivas de direito, multas e incentivos governamentais, ainda encontra as mesmas
dificuldades da legislao provincial para ser implementada, dentre as quais se destacam a
pobreza, o desinteresse familiar, a estrutura estatal enfraquecida e a ausncia de poder
fiscalizatrio do estado.

Palavras-chave: Obrigatoriedade Escolar; Paran Provincial; Abandono Intelectual; Pena de


Multa.

1
Doutora em Educao pela Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo; Mestre em Cincias Sociais
Aplicadas (Sociedade, Direito e Cidadania) pela Universidade Estadual de Ponta Grossa; Professora Adjunta do
Curso de Direito da Universidade Estadual do Oeste do Paran, Campus de Marechal Cndido Rondon/PR e da
Escola da Magistratura da Paran EMAP; Coordenadora do Ncleo de Estudos e Defesa dos Direitos da
Infncia e Juventude NEDDIJ/MCR (Programa Universidade Sem Fronteiras); Membro do Grupo de Pesquisa
Hermenutica da Cincia e Soberania Nacional.
2
Mestre em Direito e Multiculturalismo pela Universidade Regional Integrada do Alto Uruguai e das Misses;
Ps-graduada pela Escola da Magistratura do Paran; Ps-graduanda em Docncia no Ensino Superior pela
Faculdade de Ampere; Graduada em Direito pela Faculdade de Cincias Sociais Aplicadas de Cascavel; Membro
do Grupo de Pesquisa Hermenutica da Cincia e Soberania Nacional..

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COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 29 - Histria do Direito

ABSTRACT
This research aims to analyze the insertion of the right to compulsory schooling laws in
Paran, in the period from 1854 to 1889. As from December 19, 1953, Paran is lifted to the
status of the province, no longer the 5th District of So Paulo. Realizing education as an area
in need of attention, the provincial government, surpasses the sphere of legislative
discussions, and September 14, 1854, promulgating the Law No. 17, creating the obligation of
public instruction and the consequent legal penalties for violators. It is in this scene that fits
the research problem, questioning how a fine is designed and managed by the provincial
government of Parana? Based on the literature review and documental research (educational
legislation, government reports, various correspondences, journals, etc.), it is possible to
observe that, as the law gestated for 150 years, the legislation currently in force, which have
the scope to reduce school evasion and realize the right to education, making use of several
mechanisms such as penalties restricting rights, fines and government incentives, still faces
the same difficulties provincial legislation to be implemented, among which stand out poverty
the family lack of interest, weakened structure state and lack of state fiscalization power.

Keywords: Compulsory School; Provincial Paran; Intellectual Abandonment; Penalty Fine.

INTRODUO

A escola obrigatria como a percebemos hoje, tida pela sociedade como algo natural e
de importncia inquestionvel para a formao moral, profissional, social e cultural dos
sujeitos, adquire esses contornos por meio de uma ao contnua que surgiu no final do sculo
XVIII, com o nascimento dos Estados nacionais europeus, e alcanou destaque no sculo
XIX, com a implantao da escola institucionalizada, criada e mantida pelo Estado. Essa
escola como instituio estatal se espraiou por outros continentes, passando por amplas
transformaes, demarcadas pelos diversos propsitos e pelas diferentes estratgias traadas
pelos governantes, que a viam como mecanismo para atingir a homogeneidade cultural, a
unidade nacional e a civilitude dos governados.
Essa instituio, que foi sendo edificada atravs dos tempos e com escopos
predefinidos, faz parte para se apropriar das palavras de Hobsbawm (1997) de uma
tradio inventada, a qual teve a obrigatoriedade escolar como a pea-chave de sua
solidificao, buscando a inculcao de ideias, valores, cdigos e padres de comportamentos.
No entanto, ao ser apresentada para a sociedade, no foi aceita de forma pacfica e nem alou
lugar de destaque. Na verdade, a instituio escolar estatal foi amplamente contestada e
incompreendida, e, para que esse quadro fosse revertido, a obrigatoriedade foi apresentada
como meio hbil a fazer com que a escola fosse vista como algo imprescindvel aos olhos dos
governados, adquirindo legitimidade.

96
COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 29 - Histria do Direito

Essa tradio inventada pelos europeus alcanou o territrio brasileiro, sendo


incorporada pelos governantes locais como modelo de civilidade no sculo XIX, e percorreu
um longo e tortuoso trajeto at alcanar sua configurao atual de direito fundamental3 e de
dever legal institudo tanto para o Estado quanto para o cidado.
Na atualidade, a educao pblica institucionalizada como direito social fundamental
encontra-se prevista no Texto Constitucional de 1988, que prev o acesso ao Ensino
Fundamental e s condies materiais necessrias viabilizao da permanncia nesse nvel
de ensino sendo um direito social deferido, gratuitamente, a todas as crianas em idade
prpria4, razo pela qual se parte do pressuposto de que todos, indistintamente, tm direito a
essa garantia.
E, como dever legal, sustenta-se que esse dever no deve ser cumprido apenas pelo
Estado, mas, sim, pelo conjunto Estado e famlia, conforme aduz o artigo 205 da CF/88 ao
dispor que a educao direito de todos e dever do Estado e da famlia, a ser promovida e
incentivada com a colaborao da sociedade visando o pleno desenvolvimento da pessoa, seu
preparo para o exerccio da cidadania e sua qualificao para o trabalho.
Destaca-se que essas disposies constitucionais foram inspiradas na Declarao
Universal dos Direitos do Homem (1948), que estabelece os direitos bsicos da pessoa
humana e determina, no artigo 16, pargrafo 3, que A famlia o nico ncleo natural e
fundamental da sociedade e tem o direito proteo da sociedade e do Estado, texto que
complementado pelo artigo 26: Toda pessoa tem direito instruo e A instruo
elementar ser obrigatria.
Desde as primeiras Declaraes que disciplinaram os direitos do homem, como a da
Inglaterra em 1689, a da Virgnia em 1776, as da Frana de 1789, 1793 e de 1795, observa-se
a forte influncia de seus contedos na confeco das Cartas Constitucionais. Em anlise
sobre o porqu da feitura dessas Declaraes, nota-se que um de seus escopos era o de
disciplinar o contedo preambular das Constituies, isto , trazer tona os valores e os ideais
de uma determinada sociedade, considerados como as premissas fundamentais da ordem
jurdico-poltica de um Estado. Foi assim, por exemplo, nos textos franceses, em que a

3
Segundo Bedin (2000, p. 62), os direitos sociais so chamados de direitos de crdito, ou seja, os direitos que
tornam o Estado devedor dos indivduos, particularmente dos indivduos trabalhadores e dos indivduos
marginalizados, no que se refere obrigao de realizar aes concretas, visando a garantir-lhes um mnimo de
igualdade e de bem-estar social. Canotilho (1999, p. 369), complementando, aponta que esses direitos, portanto,
no so direitos estabelecidos contra o Estado ou direitos de participar no estado, mas, sim, direitos
garantidos atravs ou por meio do Estado. J os direitos fundamentais so os direitos jurdico-
institucionalmente garantidos e limitados espao-temporalmente.
4
Atualmente a integralizao do Ensino Fundamental corresponde a nove anos e a idade prpria para inici-lo
de seis anos, por fora da Lei Federal n 11.274, de 6 de fevereiro de 2006.

97
COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 29 - Histria do Direito

primeira Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, de 1789 e que obteve maior
expresso devido s repercusses da Revoluo Francesa, foi incorporada ao texto
constitucional francs de 1791 e deu ensejo para que os direitos do homem ingressassem no
constitucionalismo moderno e servissem de parmetro para textos constitucionais de diversos
pases.
Ressalta-se que, apesar de a Declarao francesa de 1789 trazer, em seu bojo, os
direitos civis direitos do homem que garantem as liberdades individuais e os direitos
polticos direitos do cidado relativos participao poltica, os direitos sociais no foram
mencionados explicitamente. Esses direitos sociais somente surgiram na seara jurdica com a
Declarao francesa de 1793, com o intuito de anexar suas diretrizes Constituio
republicana de 1793. Destaca-se, em seu texto, a preocupao com os aspectos sociais, como
a proclamao do direito de todo cidado assistncia pblica, o direito ao trabalho e o direito
instruo, que se encontrava disciplinado no artigo 22 e garantia um sistema educativo
pblico encarregado de recuperar o nus antigamente assumido pela Igreja, favorecendo o
progresso da inteligncia pblica e colocando a instruo ao alcance dos cidados.
Tanto a Declarao quanto o texto constitucional francs de 1793 foram substitudos
em 1795 por uma nova Declarao e, por consequncia, por um novo texto constitucional,
este conhecido como a Constituio do Ano III (do calendrio republicano que se iniciou a 22
de setembro de 1792). Essa constituio foi aplicada maioria dos territrios europeus
conquistados por Napoleo Bonaparte e retomava vrias disposies do texto de 1791, no
tratando especificamente da instruo.
Aps a Revoluo Francesa, essa ideia de criar um texto para disciplinar os direitos do
homem permaneceu em letargia at o sculo XX, quando a comunidade internacional, no final
dos anos 1930 e ao longo dos anos 1940, em resposta intolerncia ocorrida na Europa com o
nazismo e o fascismo e no Japo com os horrores da II Guerra, comeou a estabelecer normas
internacionais que pretendiam proteger a pessoa humana e manter a paz entre as naes. Essa
incorporao dos direitos humanos ordem internacional deu ensejo ao surgimento da
referida Declarao Universal dos Direitos do Homem, adotada e proclamada pela Resoluo
217 A, da Assembleia Geral das Naes Unidas em 10 de dezembro de 1948, que ainda se
encontra em vigor na contemporaneidade. Alm da Declarao de 1948, outros textos foram
proclamados para defender os mltiplos sujeitos de direitos (mulheres, homossexuais,
portadores de necessidades especiais, velhos, negros e crianas) e restabelecer as liberdades
civis e polticas, bem como os direitos sociais de sade, de trabalho e de educao.

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COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 29 - Histria do Direito

Mais que proteger os direitos do homem, a comunidade internacional objetivou


afirmar direitos j proclamados e no concretizados, e um desses direitos o direito
educao, previsto na Declarao de 1948 e ratificado no princpio n 7 da Declarao dos
Direitos da Criana (1959): A criana tem o direito de receber educao, que ser gratuita e
compulsria pelo menos nas etapas elementares.
No mesmo sentido das disposies internacionais, no mbito nacional, o Estatuto da
Criana e do Adolescente (1990) tambm prev, em seu artigo 54, inciso I, o dever do Estado
em assegurar criana e ao adolescente o [...] ensino fundamental, obrigatrio e gratuito,
inclusive para os que a ele no tiveram acesso na idade prpria.
A Lei de Diretrizes e Bases da Educao Nacional (1996), confirmando todos os
textos acima transcritos, enfatiza: A educao, dever da famlia e do Estado, inspirada nos
princpios de liberdade e nos ideais de solidariedade humana, tem por finalidade o pleno
desenvolvimento do educando, seu preparo para o exerccio da cidadania e sua qualificao
para o trabalho.
Em considerao ao exposto, com relao norma jurdica, decorre que tanto o Estado
como os pais tm deveres prescritos: aquele deve providenciar as condies materiais de
acesso e permanncia das crianas e dos adolescentes na escola em idade prpria e de quem
no teve acesso, independente de idade, ao ensino fundamental; estes tm o dever de
matricular crianas e adolescentes, que estejam sob sua guarda, no ensino fundamental, se
estes estiverem em idade prpria e, ainda, o dever de prestar ateno na frequncia escolar
dessas crianas e desses adolescentes.
Essas imposies legais se traduzem no instituto da obrigatoriedade do Ensino
Fundamental e que est contido no artigo 208 da Constituio Federal de 1988 e, como tal, se
configura como direito pblico subjetivo, uma vez que h previso legal conferida a um
particular de exigir perante o Estado o cumprimento da norma, bem como um direito estatal
objetivo do ente pblico de exigir do particular que cumpra o imposto pela lei e de punir os
que no a cumprirem.
Cretella Jnior (1977, p. 339) explicita esse binmio direitos-deveres/administrao-
administrado:

O administrado pode exigir da administrao prestaes, o mesmo se verificando


com a administrao, que pode exigir do administrado o cumprimento de prestaes.
Tanto o direito pblico do administrado como o da administrao recebem
proteo jurisdicional.

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COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 29 - Histria do Direito

Assim, o acesso educao traduz-se em obrigatoriedade escolar: h uma


determinao legal, h um limite possibilidade de escolhas e h uma imposio da sociedade
aos seus membros por um perodo determinado que, necessariamente, deve ser cumprida. Na
dimenso da obrigatoriedade, no h espao para negociaes entre frequentar ou no
frequentar.
Por esta razo, o direito educao e a obrigatoriedade escolar se encontram
intrinsecamente relacionados. Embora ambos tenham surgido em momentos distintos e
adquirido status legal por processos diferentes, no h como tratar de um e no mencionar o
outro. Pode-se dizer que , ao mesmo tempo, [...] um direito e um dever, uma conquista e
uma obrigao (HORTA, 1998, p. 10).
Dessa forma, o direito educao passa a ser responsabilidade dos pais e atribuio do
Estado, mas no basta que o Estado oferte educao e a estabelea como imperiosa; faz-se
necessrio que os destinatrios a recebam. Horta (1998, p. 8) discute a dificuldade do
cumprimento dos preceitos constitucionais, pois a igualdade dos cidados perante a lei choca-
se com a desigualdade da lei perante os cidados.

[...] s mesmo os ltimos romnticos da pureza jurdica ainda acreditam que o grau
de efetividade na garantia dos direitos humanos depende da qualidade de seu
enunciado normativo. [...] a desigualdade econmica e a desarticulao social
atingem tal nvel, neste pas, que a prpria comunicao jurdica se torna impossvel
entre os dois brasis: o que vive acima e o que vegeta abaixo da linha de pobreza
absoluta. (COMPARATO, citado por HORTA, 1998, p. 8).

Sem dvida, o contexto socioeconmico das famlias influencia fortemente na


recepo dos direitos sociais, em especial, o direito educao. Inmeras so a dificuldades
encontradas pela populao de baixa renda: a distncia das escolas e a falta de vagas,
minimizando o acesso universal; a necessidade de auxiliar no sustento da famlia; a m
alimentao e condies de moradia; a dificuldade de aprendizagem, entre outras. Werebe
(1997) destaca que essas condies, associadas distribuio desorganizada dos alunos por
srie e idade devido ao ingresso tardio e ao alto nmero de reprovaes a falta de vagas, o
no ingresso e o abandono acarretam a no concretizao do acesso universal escola. Mais
adiante, complementa o autor, a CF/88 trouxe a possibilidade de responsabilizar o poder
pblico pelo no cumprimento dos dispositivos legais sobre a obrigatoriedade de ensino. No
h, no entanto, identificao de quem so estas autoridades e quais as formas de punio a que
elas seriam submetidas. Nesse cenrio, no dada, segundo o autor, a devida importncia
obrigatoriedade escolar, nem pelas autoridades educacionais, nem pelo povo.

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COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 29 - Histria do Direito

Em contrapartida, as obrigaes da famlia encontram-se presentes na legislao atual,


tanto na Constituio Federal, conforme relatado em seu artigo 6, como no Estatuto da
Criana e do Adolescente, em seu artigo 129, inciso V, que estabelece a obrigao de
matricular o filho ou pupilo e acompanhar sua frequncia e aproveitamento escolar e,
igualmente, no Cdigo Penal Brasileiro, no artigo 246, que dispe sobre o abandono
intelectual: Deixar, sem justa causa, de prover instruo primria de filho em idade escolar:
Pena deteno, de quinze dias a um ms, ou multa.
O crime de abandono intelectual estava disciplinado na legislao brasileira, mas no
era aplicado em sua completude. Desde a Constituio de 1834 at a Constituio de 1988, a
obrigatoriedade escolar estava prevista, mas no forava que os pais enviassem as crianas a
instituies escolares. Da mesma forma, nas estipulaes penais anteriores, somente havia
previso de multas aos pais; hoje, alm da multa, h possibilidade de imposio de pena
restritiva de direitos. O instituto jurdico acima surgiu para evitar a evaso escolar, dando aos
pais o encargo de velar pela educao de seus filhos. O no uso dos mecanismos legais para
reverter o processo de evaso escolar importaria em alimentar o pas com analfabetismo.
Para minimizar essa baixa frequncia escolar e o alto ndice de analfabetismo no pas,
o governo investe em programas de assistncia educacionais, como a Bolsa Famlia, que
realiza uma transferncia direta de renda que visa beneficiar famlias em situao de pobreza
e o Plano de Desenvolvimento da Educao, que tem como uma das metas a criao do ndice
de Desenvolvimento da Educao Bsica, ndice que leva em conta, por meio da Provinha
Brasil, o rendimento dos alunos, a taxa de repetncia e a evaso escolar e outras medidas,
como o piso salarial dos professores, linhas de financiamento para a construo de creches e
transporte escolar, educao no campo, bolsas de ps-graduao e reformulao do Programa
Brasil Alfabetizado. Apesar da utilizao desses e de outros vrios mecanismos, por parte do
governo, para minimizar a evaso escolar e alfabetizar a populao, ainda h obstculos para
o desenvolvimento do pas.
Uma das razes que levam o governo a investir nesses programas que, por meio de
incentivo financeiro, auxiliam a permanncia da criana na escola, a possibilidade de
insero do Brasil entre os pases desenvolvidos, ampliando, assim, o nmero dos
investimentos no pas e diminuindo o risco pas que orienta sobre o grau de perigo, isto ,
a desconfiana que um pas representa para o investidor estrangeiro.
Percebe-se, dessa forma, que a questo da implementao da instruo pblica
demonstra escopos implcitos por parte do governo bem maiores de que formar um cidado.
Trata-se de escopos que tomaram formas diversas de acordo com as intenes de quem a

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COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 29 - Histria do Direito

propagava. No sculo seiscentista, a disseminao da instruo pblica j se encontrava


presente nos intentos de carter fortemente religioso, defendidos por Lutero, que, apesar de
ainda no questionar explicitamente a obrigatoriedade da escolarizao, d ensejo ao seu
surgimento, ao lutar pela livre interpretao dos fiis aos escritos da Bblia, que ocasionou
uma ruptura com o monoplio bblico da Igreja Catlica.
No discurso poltico do sculo oitocentista, a implementao da instruo pblica foi
delineada de outra maneira, pois se abandonou o discurso religioso para revesti-la de uma
dimenso poltica dimenso poltica essa presente em vrios pases da Europa,
principalmente na Frana, em que a Revoluo de 1789, pautada nos princpios de igualdade,
liberdade e fraternidade, incitou a busca por uma escola estatal articulada para a formao do
homem civilizado. Nesse momento, os governantes da Frana, que se encontrava dividida por
diversos patus e permeada por diversidades culturais, perceberam a escola como instrumento
estatal simblico de centralizao do poder, que seria alcanada pela unificao lingustica,
uniformizao cultural e, consequente, fortificao do esprito de nacionalidade. Entretanto, a
construo desse modelo de escola pensado pelos revolucionrios franceses passou por um
processo de consolidao lento e progressivo e que apenas se efetivou um sculo mais tarde.
Essa dimenso poltica da implementao da instruo pblica pensada e concretizada
nos Estados Nacionais Europeus para arquitetar o homem novo nas palavras de Boto (1996)
repercute no Brasil imperial, no sculo XIX, e circula como uma das estratgias do governo
para se manter no poder. O Brasil imperial, no entanto, possua contornos diferentes dos
percebidos na Frana, o que dificultou sua implementao anloga, pois aqui ocorriam
caractersticas prprias e muito diferentes do que havia no territrio europeu, como um
governo monrquico que visava manter o monoplio dos setores dominantes e uma sociedade
fortemente marcada por um modelo escravocrata, agrrio e hierarquizado.
Uma dessas estratgias foi o governo imperial cuidar do ensino primrio e secundrio
da corte e do ensino superior de todo o pas, devido ao grau de importncia para formar a elite
pensante brasileira que iria ocupar os altos cargos pblicos, e delegar s provncias a funo
de instruir de forma elementar as massas, com o intuito de desclassificar hbitos, valores e
costumes tidos como selvagens e morigerar e qualificar mo de obra para o trabalho. A
estratgia consistia na ideia de dividir para melhor gerir, pois, estando o presidente provincial
mais prximo da realidade social, poderia melhor demarcar, conformar e controlar o seu
povo.

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COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 29 - Histria do Direito

Percebe-se que, com o advento dessa subdiviso, a instruo pblica ganhou formas
diferentes em cada provncia, pois, enquanto algumas j pensavam na imposio de uma
instruo pblica primria obrigatria, outras se estagnaram, no aludindo tais direitos.
Entre essas que progrediram no sentido de estabelecer uma forma coativa que
garantisse que os pais enviassem seus filhos escola est a Provncia do Paran, qual se
dedicam o presente estudo.
nesse espao-tempo Paran provincial (1853-1889) , em que o governo
monrquico central estava s vsperas de sair do poder e relutava na procura de formas para
no o perder, que surgiu a obrigatoriedade escolar, pensada como uma estratgia discursiva
estatal que pretendia, por meio da instruo coercitiva, alcanar o progresso da Provncia, aos
moldes do plano nacional, com uma populao ordeira, civilizada, com hbitos e costumes
morigerados, preparada para o trabalho e que pudesse contribuir para a prosperidade da
provncia. Assim, a instruo pblica obrigatria passou a ser, no Paran, de acordo com a
narrativa oficial, a pedra de toque para se atingirem os ideais de civilidade e de
homogeneidade nacional.
Entretanto, apesar de o governo provincial ter criado um aparato legal
obrigatoriedade escolar que pudesse ser utilizado como disciplina social conforme prope
Foucault (1993, 1996, 2000) , transformando o homem que vivia em condio estacionria,
sem ambio e sem preparo para viver de forma citadina, em um cidado, esse aparato no
conseguia penetrar nas famlias, que se mantiveram receosas por vrias razes: devido
preocupao quanto ao aspecto econmico por no quererem abrir mo da fora de trabalho
gratuita de seus filhos; devido ao aspecto social por no perceberem a importncia do
progresso propagado pelo governo nacional; devido ao aspecto cultural por no quererem
abandonar hbitos e valores conformados pela tradio campeira; devido ao aspecto moral
por no verem com bons olhos a escola promscua; e, tambm, devido ao aspecto poltico
uma vez que o povo no reconhecia o poder monrquico como legtimo. Assim, percebe-se
um descompasso entre o ideal e o real, ou seja, entre os objetivos traados pelo mundo do
governo conceito esse pensado por Mattos (2004) e que permear todo este estudo com a
imposio da obrigatoriedade e a dificuldade em implement-la, devido barreira
representada pela sociedade paranaense tradicional.
nesse impasse entre os interesses da famlia e os do governo monrquico que surgem
as indagaes norteadoras desta pesquisa: Como a pena multa - hoje legitimada pelo Cdigo
Penal como sustentculo para no ocorrncia do abandono intelectual e a concretizao do
direito educao - foi pensada e gerida na provncia paranaense?

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COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 29 - Histria do Direito

Diante desse questionamento, para efetivar a pesquisa, lana-se mo de fontes


documentais do perodo provincial (legislao educacional, relatrios de governo,
correspondncias diversas, registros de frequncia das escolas, peridicos, entre outros),
bibliografias e legislao.

1 A MULTA COMO MEIO DE COAO PARA EFETIVAR A INSTRUO


OBRIGATRIA

Que a legitimao da instruo pblica era bem necessria para o desenvolvimento das
Provncias, isso era entendimento pacfico entre o mundo do governo, assim como o dever
do Estado em implement-la era questo j avalizada por todas as naes que se revestiam de
progresso, oportunizando ao Estado, para tanto, at mesmo empregar mecanismos de coero.
Esses mecanismos mostravam-se como espao de tenso entre os integrantes do
Estado e da famlia, conforme evidencia o relatrio do inspetor geral da instruo pblica
paranaense, Sousa (1872, p. 03), ao alegar que Coagir o povo a instruir-se, eis o principio to
preconizado e ao mesmo tempo to combatido.
Entre os argumentos sustentados pelos impugnadores desse princpio estava a mxima
de que inviturbeneficium non datur, ou seja, que ningum poderia ser beneficiado com o
manto da instruo contra a prpria vontade, resguardando, assim, o direito liberdade de
guiar-se conforme suas prprias convices.
O Estado, contudo, valendo-se das premissas do pacto social, contrape-se ao
argumento anticoao, justificando que antes das liberdades individuais, os sujeitos so
integrantes de uma sociedade pela qual devem doar-se. Valham aqui as palavras do inspetor
Sousa:

porem fora de duvida que este princpio pde existir sem ofensa do axioma citado;
porque se ningum deve ser beneficiado contra vontade, cessa inteiramente to
excessiva considerao ao indivduo quando se trata de bem geral da sociedade, em
favor da qual cada individuo abdicou parte de sua liberdade; e sociedade importa
que todos os seus membros se instruam. (1872, p. 3).5

Visualiza-se que essa teia argumentativa tambm foi empregada em outros pases,
conforme expe Narodowski (2002, p. 238), em abordagem sobre o disciplinamento da
infncia e a pedagogia lancasteriana na Argentina, no primeiro quartel do sculo XIX, onde

5
Destaca-se que a ortografia dos documentos histricos mantida, para preservar a originalidade.

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COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 29 - Histria do Direito

costumava ser problemtica, de incio, a absoro da massa infantil e a fixao dela na


instituio escolar ante a existncia de frentes opositoras a esses ideais. Para que esse
processo de escolarizao fosse consolidado, fazia-se necessrio, alm do estabelecimento de
uma aliana entre Estado e famlia, em que aquele promovesse uma instruo gratuita, que
fossem impostos dispositivos legais e meios de coao que garantissem o fluxo infantil de
uma instituio para a outra.
Dentre os mecanismos de coao adotados no Paran, a pena de multa imposta aos
pais que no enviassem seus filhos escola pblica, no ano de 1854, aparecia como um meio
impositivo da obrigao legal de educar. A Lei n 17, de 14 de setembro, estabeleceu multa de
10 a 15 mil ris para os responsveis legais que no enviassem escola pblica meninos entre
7 e 14 anos e meninas entre 7 e 10 anos, que residissem distncia de um crculo de lgua do
estabelecimento de ensino.
Esses quesitos de idade, gnero e distncia, presentes na legislao paranaenses, de
acordo com os estudos de Veiga (2005, p. 77-80), sobre a produo da infncia nas operaes
escritursticas da administrao, fazem parte de vrias estratgias estatais, desenvolvidas a
partir do sculo XIX, que buscavam produzir uma identidade peculiar infncia civilizada a
de aluno.
No conjunto da legislao paranaense sobre a instruo pblica obrigatria possvel
identificar, quanto ao quesito idade, pequenas alteraes na faixa etria atribuda ao tempo da
infncia: crianas maiores de 5 anos e menores de 15 anos poderiam frequentar a escola,
todavia eram obrigadas as meninas de 7 a 10 anos (1854/1857/1874); a partir dos 6 anos
(1877) e de 7 a 12 anos (1883); e os meninos de 7 a 14 anos (1854/1857); 7 a 12 anos (1874);
a partir dos 6 anos (1877); e dos 7 aos 14 anos (1883).
Em relao faixa etria beneficiada pela obrigatoriedade escolar pode-se inferir que,
exceto no ano de 1877, em que a legislao diminui para 6 anos a idade de iniciar a frequncia
escolar, no fazendo diferenciao entre meninos e meninas, nos demais perodos os meninos
ficavam vinculados escola por maior quantidade de tempo, isto , dois anos.
Essas consideraes levam a refletir sobre um segundo quesito diferenciador que a
questo de gnero, isto , meninos e meninas tinham papis diferentes na sociedade e isso se
refletia na instruo. Alm do perodo temporal, que, para os meninos, deveria ser maior,
havia outras diferenas internalizadas na escola por meio de contedos e de prticas que
exteriorizavam essa diviso de sexo.
Em apreciao a esses contedos e prticas das escolas pblicas do Paran pode-se
destacar que existia tanto uma diviso curricular como espacial do estudo entre meninos e

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COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 29 - Histria do Direito

meninas, que perdurou por todo o perodo provincial. Em anlise aos contedos ministrados,
pode-se subentender que as meninas deveriam ter um ensino diferenciado, mais superficial,
com formao para as prendas domsticas em atividades como: leitura, escrita, trabalho de
agulha, sendo a aritmtica restrita as quatro operaes, enquanto aos meninos eram
ministrados conhecimentos mais complexos, como geometria, contabilidade, ginstica e
lies de coisas (Instruo Geral de 27 de dezembro de 1856).
Verifica-se que, no momento em que h diviso de sexos, com contedos e objetivos
diferentes, est sendo institudo um processo de produo de diferenas, em que as
identidades, por meio da prtica educativa, sero produzidas para alcanar um escopo cultural
e social (SILVA, 2003, p. 27).
Em relao s prticas, verifica-se que a diviso espacial dos sexos tambm era algo
presente, uma vez que meninos e meninas deveriam frequentar escolas diferentes, somente
sendo admitidos na mesma aula, denominada de promscua, quando no havia nmero
suficiente de alunos para formar aulas distintas. Na Exposio de 30 de junho 1888, realizada
pelo vice-presidente Correia ao passar a administrao para Ribeiro, demonstrou-se
claramente a cultura e os valores que permeavam a Provncia no final do sculo XIX:

E a questo da co-educao dos sexos. Esta co-educao que no paiz admissvel


na primeira e at na segunda infncia e tem seu typo nas escolas primrias mixtas,
de todo ponto repugnante aos nossos costumes na idade da adolescencia. [...] Em
nada inferior ao homem em faculdades intellectuais e capaz de percorrer com brilho
todos os domnios da sciencia, a mulher em sua primeira mocidade no pode
sujeitar-se, sem extrema violncia ao seu organismo e ao seu pudor, ao mesmo
regime disciplinar de estudos que o homem. As consequencias funestas deste
systema egualetario para sua vida ulterior so indubitveis e so postos em saliente
relevo por todos os educacionistas modernos. (1888, p. 34).

A seleo cultural escolar narrada por Forquin (1992, p. 31) explana o processo
vivenciado no mbito escolar:

[...] a seleo cultural escolar no se exerce unicamente em relao a uma herana


do passado, mas incide tambm sobre o presente, sobre aquilo que constitui num
momento dado da cultura [...] de uma sociedade, isto , o conjunto dos saberes, das
representaes, das maneiras de viver que tm curso no interior desta sociedade e
so suscetveis, por isso, de dar lugar a processos (intencionais ou no) de
transmisso e de aprendizagem.

Observa-se que os valores, as atitudes e o tipo de conhecimento a serem repassados


so cambiantes e controvertidos de acordo com as intenes de quem faz a seleo. A

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COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 29 - Histria do Direito

hierarquia de prioridades nada mais do que a escolha das matrias, dos contedos a serem
ministrados (FORQUIN, 1992).
Outro quesito em destaque a distncia, que sempre apareceu na legislao como um
divisor de guas, isto , delimitador de quem ou no obrigado a frequentar a escola, de quem
pode ou no ser punido pela infrequncia. No corpo normativo analisado observa-se a
alterao desse conceito, que primeiro desobriga da frequncia quem est a uma lgua,
independente de sexo (1854), depois minimiza seu crculo de abrangncia a um quarto de
lgua (1857), mais adiante, em 1874, com o crescimento das cidades e vilas, a noo de urbe
transparece na legislao ficando vinculadas escola todas as crianas que residirem no
permetro urbano, passados trs anos volta-se a estabelecer uma circunscrio fixa de dois
quilmetros e, por fim, a legislao de 1883, em que no eram obrigados a frequentarem os
estabelecimentos de ensino os meninos que residissem a uma distncia maior de 2
quilmetros e as meninas que residissem fora do raio de 1 quilmetro.

A questo da circunscrio territorial caracterizada, nos relatrios provinciais, como


sendo um empecilho ao cumprimento da obrigatoriedade escolar, como se nota nos dizeres do
presidente Sousa (1872, p. 3), que denuncia que [...] a diminuta populao da provincia,
disseminada por uma extenso de territorio assaz vasta, no pde na mxima parte frequentar
as escolas, mas esse fato, muito alm de ser um entrave para a consecuo da lei,
representava tambm uma dificuldade dos governantes em terem contato com as famlias que
residiam mais distantes, nos sertes paranaenses. Se, como tudo indica, a escola teve como
uma de suas finalidades adentrar a esfera domstica e familiar para produzir o cidado,
interditando, em certa medida, a rotina familiar, sem escolas e sem o conhecimento da
legislao no havia como exigir a obrigatoriedade escolar e, em decorrncia, aplicar as
sanes legais cominadas queles que eram infrequentes.
Alm desses empecilhos para a consecuo da lei, havia outro de difcil remoo o
estado de indigncia econmica que era vivido pelas famlias provinciais. Por isso, de maneira
inversa, houve a necessidade da criao de um quarto quesito a condio econmica, que
desobrigava os pais de enviarem seus filhos escola, independentemente de idade, gnero e
distncia. Ressalta-se que a lei no apresentava a condio financeira da famlia como
maneira de excluso da obrigatoriedade, mas destacava que Sero relevados da multa os pais
que provarem a indigncia (Art. 9 da Lei 381, de 6 de abril de 1874); Ficam isentos da
multa os que provarem indigncia (Art. 73 do Regulamento de instruo pblica de 1874);
No so obrigados a frequentar as escolas as crianas indigentes (art. 3 do Regulamento do
ensino obrigatrio de 1883).

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COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 29 - Histria do Direito

O problema da indigncia era algo latente na Provncia e fazia parte da cadeia


discursiva dos presidentes, como o caso do presidente Burlamaque, que, no seu relatrio de
1867, aps dez anos de vigncia da lei que impe a escola obrigatria, tece reflexes quanto
indispensabilidade em se eximir as famlias indigentes da aplicao da multa e, por
consequncia, da necessidade da dispensa dessas famlias no tocante obrigatoriedade da
instruo:

Como pode obrigar-se pae a mandar seu filho a uma escola situada longe de sua
residncia campestre, em uma villa ou localidade, onde no tem, nem casa para
alojal-o, nem amigos que o vigiem, nem dinheiro que o sustente? E se esse pae tem
muitos filhos? Pois, Srs., porque o camponez, o lavrador rustico, ignorante e pobre,
no tem meios de pagar a um mestre particular a educao de seus filhos, dever ser
constrangido, faltando-lhe tudo, a mandal-os a escola publica, sob pena de multa?
Seria uma crueldade revoltante. Seria o desgraado pagando as custas da miseria.
verdade que o artigo 33 do Regulamento restringe a obrigao do ensino a um
circulo de um quarto de legua. Mas mesmo assim as dificuldades so insuperaveis.
Dentro de um tal circuito podem existir muitos paes pobrissimos, que no tenham
nem ao menos meios de dar vestidos descentes a seus filhos, e que, para se
manterem precisem do auxilio delles na cultura da terra, em outros misteres da vida.
(BURLAMAQUE, 1867, p. 29).

No ano anterior, o subinspetor de Morretes, Caetano Alves dos Santoz, j aventava


que nada aproveitaria a imposio de multa aos pais que no enviassem os filhos escola,
considerando-a at nociva, pois aos pais que nada sobrava para vestirem os filhos
decentemente e mandarem-nos a escola, pelo seu reconhecido estado de pobreza, estariam
impossibilitados de pagar a multa. Destaca, entretanto, o subinspertor, que perceptvel que
essa exceo legislativa as famlias pobres traria funestas consequncias para o
desenvolvimento da instruo pblica obrigatria da Provncia (SANTOZ, Ofcios 1866, vol.
09).
Apropriando-se das ilaes traadas por Veiga, em estudo sobre os conflitos e as
tenses na produo da incluso escolar de crianas pobres, negras e mestias, no Brasil,
durante o sculo XIX, observa-se que a realidade vivenciada no Paran no era fator
exclusivo dessa Provncia, mas, sim, predicado comum de todo o territrio nacional.
Consonante a autora,

[...] a pobreza das famlias apresentada como elemento fundamental da


infrequncia ou da frequncia irregular s aulas e, ao mesmo tempo, fator que
inviabilizava a cobrana das multas, ocorrendo, portanto, o no-cumprimento da lei.
A pobreza referida tanto pela falta de vestimentas para os meninos comparecerem
aula quanto pelo uso indiscriminado do trabalho infantil. (VEIGA, 2010, p. 279).

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Tanto a questo das vestimentas quanto a do trabalho infantil, abordada por Veiga
(2010) encontravam-se presentes no corpo normativo paranaense e compunham a fala dos
representantes do governo, trazendo pistas de como esses problemas existiam e precisavam de
normatizao. Essas dificuldades marcaram o discurso do presidente Araujo, que, em 15 de
fevereiro de 1868, afirma que, dentre os principais embaraos para a execuo da Lei A
difficuldade em tornar effectiva a salutar prescripo legal, esto [...] a pobreza de alguns
paes a quem escasseam os meios de vestir seus filhos com a precisa decencia, e o habito em
que esto de aproveitar os servios que o menino pde prestar, maxime na colheita de herva
mate (1868, p. 15).
Em relao s vestimentas, aps vrias queixas de inspetores e professores de que as
crianas no se apresentavam descentemente vestidas (Curitiba/Escola do sexo
feminino/1859), dando uma impresso [...] assaz desagradvel pela indecncia do trajo da
mr parte dos alumnos, que estavam em mangas de camisa; descalos uns, outros sem meias e
com tamancos, e dois outros cobertos de andrajos! (So Jos/Escola do sexo
masculino/1859), essa questo comea a ser abordada nos relatrios presidenciais (MOTA,
1859, p. 16).
Com o intuito de solucionar esse problema, o presidente Lins, no ano de 1876,
ventilava a possibilidade de as municipalidades fornecerem os meios indispensveis aos
alunos indigentes:

A municipalidade a credora e a mantenedora natural da escola. Sobre ella que


deve pesar esse grande encargo, que demanda esforo combinado de todas as
vontades. [...] No Brazil as municipalidades no se apaixonam pelas idas que
exigem algum sacrificio ou preoccupao: e com raras excepes, a sua influencia
nulla nos destinos da provncia ou do estado. (1876, p. 49).

Reforando o posicionamento apresentado no relatrio anterior, no ano de 1877 o


presidente Lins afirma, em pronunciamento Assembleia Legislativa Provincial, que a
indigncia uma das causas da desero nos estabelecimentos de instruo primria, uma vez
que [...] os poucos meninos pobres que frequentam as escholas, apresentam-se quasi em
estado de nudez, e desprovidos de objectos necessrios para a sua educao intellectual [...],
e recomenda, outra vez, que as cmaras municipais fiquem obrigadas a dar vestimentas aos
indigentes (1877, p. 53).
Em decorrncia dos apelos nesse sentido, no mesmo ano, a Assembleia Legislativa
Provincial promulgou o Regulamento para o Ensino Obrigatrio, que trazia, em seu artigo
15, a obrigao de as cmaras municipais fornecerem vesturio s crianas indigentes que, por

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esse motivo, no pudessem frequentar a escola. A mesma lei arbitrou, ainda, em seu artigo 16,
que todo o produto das multas cobradas deveria ser aplicado nas despesas com vesturio aos
indigentes.
Em 1880, o ento presidente provincial Dantas Filho (1880, p. 36) expe as
dificuldades encontradas pelas municipalidades em cumprir com a prescrio legal de
fornecerem vesturios s crianas indigentes: Verdade que s camaras municipaes cabe
esse encargo, mas a soluo precaria, porquanto sabido que os recursos so mingoados,
vendo-se muitas vezes inhabilitadas para despezas, alis pequenas, e de toda a convenincia.
Trs anos mais tarde, o Regulamento do Ensino Obrigatrio de 1883 refora a
obrigao das cmaras municipais em proverem vesturio s crianas indigentes e desobriga
as crianas indigentes de frequentarem a escola enquanto no lhes fosse fornecido vesturio,
deixando transparecer, no artigo 3, inciso 4, a sua inabilidade em atender a todas as crianas
carentes da Provncia.
Enquanto que as municipalidades estavam obrigadas em vestir a infncia, incumbiu-se
ao governo provincial munir as crianas indigentes com papis, livros, penas, tintas e demais
objetos indispensveis para o estudo (artigo 34 do Regulamento da Instruo Pblica de
1874). Observa-se que em todas as legislaes anteriores aparece a obrigao do governo de
dar s crianas pobres condies de estudar, mas as falas revelam que muitas das crianas
que frequentavam as escolas vestiam andrajos e chapus de coco, estavam descalas e sem o
material. Tentativas como a instituio de imposto sobre a erva-mate e parte do imposto
predial dos muncipes (1856, 1880, 1882); de repassar para as municipalidades tal obrigao
(1854, 1856 e 1877); de criar sociedades particulares (1859); de utilizar o produto da multa
para um fundo escolar (1854/1874/1883), mostraram-se insuficientes para solucionar os
problemas materiais que a escola e a famlia encontravam naquele momento e transformaram-
se em obstculos para a efetivao da obrigatoriedade escolar paranaense.
Alm do vesturio, a pobreza referida por outra faceta, a do uso indiscriminado do
trabalho infantil, apresentado por Veiga (2010) como sendo causa to responsvel quanto a
primeira pela irregularidade da frequncia escolar e tambm fator inviabilizador da cobrana
das multas.
O trabalho infantil no Paran provincial, que fazia parte do cotidiano das famlias,
pode ser entendido, a partir do discurso do mundo do governo, como inapropriado, pois nessa
fase da vida dever-se-ia primar pela instruo das crianas para que pudessem se qualificar
para o trabalho e acompanhar o desenvolvimento e o progresso da Provncia, ao invs de
serem aproveitadas como mo de obra na agricultura e pecuria explorada pela famlia.

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Isso no significa dizer que o governo no pretendesse que os filhos da populao


pobre seguissem o caminho dos pais, perseverando do trabalho rural, mas, sim, almejava, com
a frequncia escolar, que a Provncia aparentasse status de civilizada.
Segundo o presidente provincial Abranches (1875, p. 33), o Brasil, como outros pases
da Europa, abria os braos e imergia na onda inovadora chamada instruo pblica. Para
tanto, fazia-se necessria difuso cada vez maior dos benefcios de aprender as cincias e
isso somente poderia ocorrer com a dilatao o movimento da instruo em crculos
concntricos, estendendo-se a todo o pas: Das capitaes s cidades de segunda ordem, das
cidades de segunda ordem s menores villas, caminha o Ashavero do progresso avanando
sempre e sempre assignalando sua passagem de conquista.
Visando reduzir a evaso escolar em decorrncia do labor infantil, em 1877, a
Assembleia provincial estabeleceu, por fora do artigo 7, que integra o Regulamento para o
Ensino Obrigatrio, que As crianas obrigadas a frequentar as escolas no podem ser
empregadas em trabalhos nas oficinas, ou qualquer outra parte, sem prvio consentimento da
autoridade escolar nos lugares onde for executado o presente regulamento.
O entendimento trazido pelo regulamento de 1877 consolidou argumentos tecidos
anteriormente, em 1860, pelo presidente da Provncia do Paran, Cardoso, que defendia a
necessidade de se providenciar um modo de coibir os indigentes a obrigatoriedade de
instruo, ante a constatao de que,

os paes nem sempre se interessam pela intruco e educao do filhos. Desde que
lhes podem prestar algum proveito na lavoura da terra, conduco e venda de
animaes ns os vemos, mesmo analfabetos, entregues aquelles servios. Nestas
circunstancias urgia providenciar de modo a coagir as classes menos pensadoras,
procurar alimento para o esprito. (1860, p. 44).

Apesar da cominao legal e do discurso do presidente, muitos foram os


questionamentos quanto sua aplicabilidade, uma vez que, via de regra, os pais carentes
dependiam do auxlio dos filhos para garantir o sustento da famlia, por isso, viam-se
obrigados a descumprir a lei, no enviando os mesmos escola em dias de colheita.
Nesse cenrio de indigncia, o prprio governo mostrava-se receoso em aplicar a
multa s famlias que sabia estarem descumprindo a lei por motivo justo, como o caso do
presidente Dantas Filho (1880, p. 36), que indaga Como infligir a comminao legal ao chefe
de familia que, por falta de meios, deixa de mandar o filho escola, ou forado a empregal-
o em qualquer trabalho, a fim de prover melhor propria subsistencia?. Nesse sentido,
parece ao presidente que A comminao, em tal hypothese, seria to dura, quanto justa, na de

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serem proporcionados os recursos indispensaveis, para que tenha cumprimento a disposio


da lei.
J no ano de 1883, ao confeccionar o Regulamento do Ensino Obrigatrio, com vistas
nas multas que poderiam ser aplicadas s famlias indigentes e ante os apelos presidenciais, o
legislador revogou a punio aos pais ou responsveis que no cumprissem com a designao
da circunscrio territorial definida para o caso de menores sob seus cuidados, e props um
texto normativo que revelava uma maior brandura em relao aos refratrios, estabelecendo
vrias situaes tidas como justificveis ante a infrequncia dos alunos. Dentre elas, podemos
citar o disposto no artigo 49, que prev a dispensa por algum tempo da frequncia escolar aos
alunos, cujos pais forem lavradores, durante a poca dos trabalhos agrcolas.
Essa brandura do legislador pode indicar que, por trs das leis, existiam sujeitos que,
ao as produzirem, estavam com vistas na realidade social, isto , se a sociedade no se adapta
lei, descumprindo a obrigatoriedade, por diversos motivos, como o dos filhos de
agricultores, demonstram como o aspecto cultural e o econmico, respectivamente, faziam a
lei se modificar.
Ressalta-se ainda que o comedimento previsto pelo regulamento de 1883 havia sido
aclamado pelo presidente Cardoso (1860, p. 44) em explanao Assembleia no ano de 1860,
quando contestou a severidade dos regulamentos de 1854 e 1857, enfatizando que deveria
Guardar-se nelles a maior moderao na imposio das multas, que incorrerem os paes,
tutores e encarregados de curar a instruco da infancia. Com esta medida conto diffundir
sufficientemente o estudo das primeiras noes das lettras.
No mesmo sentido, Lisboa, presidente na legislatura de 1871, advoga que a imposio
pela Assembleia provincial da multa pelo descumprimento do dever escolar, conferida aos
pais de famlia, transpe o limite de suas funes, ao conferir penalizao a um fato atpico,
no previsto como crime pela legislao penal da poca. Nas palavras do presidente, As
multas seriam tambem um excesso de attribuio, porque no vejo a faculdade de impor penas
conferidas s assemblias provinciaes, que para isso converteriam em delictos factos que o
Codigo Criminal no sujeitou a penalidade. (1871, p. 2).
Em 1881, o assunto volta tona, quando o presidente Pedrosa se questiona sobre o que
seria melhor para o Paran, a inflexibilidade no sistema de aplicao de multas ou a irrestrita
brandura. Adverte que um [...] systema penal contra os infractores da obrigatoriedade deve
ser objeto de serio estudo, muita prudencia e meditao. No entender dele, se o sistema for
severo, ocasionar resistncias que podem trazer graves inconvenientes, impopularizando
desde logo a medida, todavia, se for aplicado como demasiado brando, torna-se-h ilusrio,

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pelo pouco receio que inspira a penalidade, confiando muitos ainda em sua no aplicao,
graas benignidade dos fiscalizadores, que tero em pouca monta represses significativas
(PEDROSA, 1881, p. 108-109).
Nos mesmo relatrio, o presidente Pedrosa (1881, p. 108-109), ao trazer dados do
incio dos oitocentos, sobre a instruo pblica na Prssia, busca ainda justificar que de nada
adianta a imposio de multa estar disciplinada na legislao penal se no estiver arraigada na
cultura da populao a importncia da frequncia escolar. De acordo com seu estudo, na
Prssia, o dever de dar instruco aos filhos por tal frma desde logo arraigou-se nos hbitos
da populao q, apezar do rigoroso systema penal adaptado pelo grande Frederico, em 1819,
rarssimos so os casos de punio dos refratrios. Mais adiante, destaca ainda, que, na
Prssia, no ano de 1864, dos 18 milhes de habitantes, os casos de multas aplicadas no
atingiram a 40. Por fim, o ento presidente adverte que [...] no succeder, seguramente, o
mesmo comnosco, quando levarmos a effeito a medida [...] (PEDROSA, 1881, p. 109).
Essa dificuldade de implantao da escola obrigatria, bem como a inculcao da
cultura escolar, pelo que indicam as falas, no seriam obstculos de fcil remoo e ainda
esbarravam em uma legislao que, num primeiro momento, somente reconhecia a escola
pblica como lugar legtimo de escolarizao, deixando a margem da lei todos os que
recebessem outra forma de instruo.
De tal modo, a imposio da obrigatoriedade escolar na Provncia paranaense e a
consequente multa pelo seu descumprimento, enfatizou, na legislao de 1854, a centralizao
da instruo nas escolas mantidas pelo governo, emudecendo-se quanto aplicao da multa
s crianas que recebessem instruo nas escolas particulares ou no lar.
Esse dispositivo legal poderia levar a compreenso de que o governo acreditava que a
imposio de multa era meio assaz para vincular todas as crianas em idade escolar
instruo pblica obrigatria. Entretanto, o Regulamento de Ordem Geral para as Escolas da
Instruo Primria, Preparao, Organizao do Professorado, Condies e Normas para o
Ensino Particular, Primrio e Secundrio, criado em 8 de abril de 1857, revela que tal intento
estava longe de ser alcanado, tanto que elastece os parmetros impostos pela legislao de
1854, restringindo o mbito de abrangncia da aplicao da multa para um quarto de lgua e,
ao mesmo tempo, prevendo a possibilidade de os pais educarem seus filhos no lar ou em
estabelecimento particular quando no residissem nesse crculo de lgua.
Salienta-se que essa flexibilizao no pode ser entendida como sinnimo de
desobrigao de instruir, uma vez que o governo comea a criar mecanismos de fiscalizao,

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obrigando que esses alunos que esto fora da escola pblica comprovassem que estavam
recebendo a instruo primria, conforme disposio do artigo 34 do Regulamento:

Os pais, tutores, curadores e protetores so obrigados, quando no mandem s


escolas pblicas os meninos maiores de 7 anos que tiverem em sua companhia, a
provar com certificado de qualquer instituidor particular, visto pelo respectivo
Subinspetor do distrito, que por tal modo recebem a instruo primria.

O entendimento disposto no artigo acima coaduna com a percepo do inspetor


Proena, que, desde 1854, argumentava as dificuldades em fazer com que os pais de famlia e
tutores garantissem a frequncia de seus filhos e pupilos escola pblica, e aconselhou ao
ento presidente provincial, Vasconcellos, que se autorizasse o ensino domstico ou em
escolas particulares como uma alternativa para aquelas famlias que encontrassem
dificuldades em mandar os seus filhos s instituies escolares estatais (PARAN, AP n 11,
1854, p. 79).
Visando solucionar os problemas vinculados fiscalizao da instruo tanto em
mbito pblico quanto no privado, alm de reforar o ensino obrigatrio e assegurar a
aplicabilidade da multa, j em 31 de dezembro de 1857, foi promulgada a Lei de Instruo
para Execuo dos Artigos 33, 34 e 35 do Regulamento de 8 de Abril 1857, que em seu corpo
previa a criao da lista dos refratrios, isto , de responsveis legais que, se descumprissem a
lei da obrigatoriedade escolar, teriam seus nomes remetidos inspetoria geral de instruo
pblica e estariam submetidos multa. Para que o governo conseguisse realizar um controle
mais efetivo e pudesse exigir desses responsveis o cumprimento da coao legal,
estabeleceu-se a realizao de um arrolamento das crianas entre 7 e 15 anos que habitassem
os quarteires compreendidos na rea de um quarto de lgua de cada escola pblica.
O presidente Fleury, em relatrio de 1866, ressaltava a importncia do arrolamento
fornecido pelas autoridades policiais, para tornar efetiva a cobrana da multa, especificando
os agentes responsveis, suas funes e a metodologia a ser adotada para que a relao de
transgressores se tornasse de conhecimento do inspetor geral de instruo pblica. Conforme
o relatrio presidencial:

[...] tem o inspector geral por agentes os subinspectores de escolas, que,


confrontando com as matriculas o arrolamento fornecido pelas autoridades policiaes,
obtem a relao dos transgressores e trazem ao conhecimento do inspector geral a
necessidade de applicao das multas. Annunciando-vos que, ao menos durante
minha administrao, tal processo no teve logar, podeis compreender que, sem
embargo da legislao, o ensino no Paran no obrigatrio. (1866, p. 25).

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Confirmando a dificuldade da utilizao do arrolamento escolar para aplicao da


multa aos refratrios, Burlamaque (1867, p. 29) afirma:

Vo l a casa do pobre as autoridades policiaes, v o presidente da camara


municipal, v o sub-inspector, v o professor, entreguem quantos meios
inquisitoriaes quizerem, o resultado ser sempre o mesmo: o pae no pode mandar o
filho a escola. Multal-o-heis por isso? Mas elle no tem com que pagar a multa.

As evidncias levantadas por Burlamaque denunciam as dificuldades de o Estado


retirar a previso da multa do plano simplesmente discursivo e legislativo, atribuindo-lhe
efetividade. Outra manobra aventada pelo governo para tornar concreta a aplicao da multa
aos pais desobedientes da obrigao de instruir seus filhos foi o Regulamento do Ensino
Obrigatrio, datado de 1883, o qual props que as listas com os nomes dos refratrios fossem
publicadas em jornais e editais, mencionando-se as infraes e as penas em que tivessem
incorrido. Infere-se, contudo, que essa tambm no passou de uma pretenso, haja vista que,
apesar de prevista, no h meno de sua ocorrncia no conjunto documental analisado.
Paralelamente a essas questes, outras discusses apareciam nas falas oficiais em
relao pena mais adequada a ser aplicada aos pais que descumprissem a obrigatoriedade
escolar. Vrias sugestes de sanes indiretas, que sobrepunham imposio de multa, indo
desde o recrutamento para o servio militar, at a privao dos direitos polticos como o voto,
fizeram parte das tentativas para aumentar a frequncia escolar. 6
No ano de 1856, o inspetor geral de instruo pblica, argui que para [...] fazer a
instruco conspirar para a felicidade pblica, completando e auxiliando todas as outras
instituies polticas, e para collocar a todos os cidados a par da liberdade que lhe
confiada, convm, dentre vrias medidas, que se [...] represente aos poderes supremos sobre
a convenincia de preferir no recrutamento para o exercito e armada jovens maiores de 15
anos que no frequentem e nem houverem frequentado escolas, e, igualmente, que se
represente sobre [...] a convenincia de se no conferirem os direitos politicos quelles que
no souberem ler e escrever. (MOTA, 1856, p. 16).
Da mesma forma, anos mais tarde, o presidente Arajo sugestiona medidas
semelhantes que, em sua opinio, poderiam contribuir para que as escolas pblicas fossem

6
Em carter informativo, outra justificativa que apareceu nos relatrios para a aplicao de meios indiretos era a
vinculao de adultos e presos obrigao escolar com o fim de minimizar a criminalidade na Provncia. Em
1879, o Chefe de Polcia da Provncia Carlos Augusto de Carvalho, no relatrio apresentado ao presidente
Rodrigo Otvio de Oliveira Menezes, em 20 de fevereiro de 1879, escreve: grande o atraso moral e
intelectual da Provncia. Tornar obrigatria por meios indiretos, a instruo dos adultos muito influiria sobre a
estatstica criminal. (CARVALHO citado por MENEZES, 1879, p. 13).

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mais frequentadas e bem aproveitadas. Segundo o presidente, [...] sem que o preceito legal
seja acompanhado de outras medidas, continuar a ser, como at aqui, lettra morta (1868, p.
15). Assim, em plena Guerra do Paraguai (1864-1870), com o grande nmero de deseres e
as vrias medidas para aumentar o contingente militar, o temor de verem os filhos lutar na
Guerra, aparecia, no discurso do presidente, como um dos mecanismos para compenetrar os
pais da obrigao de dar instruo a sua prole:

A recusa do direito de voto a quem no souber ler e escrever, e a declarao de que


estes devem ser preferidos no recrutamento para o exercito e armada, salvas as
isenes resultantes de outras circunstancias j previstas, me parece que visam
utilidade incontestvel e a convenincia geral. (ARAJO, 1868, p. 15).

Destaca-se que, no perodo, vigorava no Imprio, instrues que liberavam do


recrutamento para a Armada ou para a Companhia de aprendizes de menores da Marinha, os
alunos matriculados em escolas. Wachowcz (1984, p. 107), ao abordar sobre a temtica, aduz
que esta medida era destinada a incentivar a matrcula da populao escolar, sendo que pelo
regulamento de instruo pblica paranaense, ficavam excludas dessa obrigao as crianas
menores de 5 e as maiores de 15 anos.
Da mesma forma, a recusa do direito a voto, abordada pelo presidente Arajo em
1868, como outro meio indireto de se fazer cumprir a lei, reforada dois anos mais tarde no
relatrio do inspetor geral de instruo pblica Santoz, que advogava ser essa medida, apesar
de inconstitucional, capaz de pr em prtica a lei do ensino obrigatrio:

A idea do ensino obrigatrio s poder converter-se em realidade se em vez de criar


medidas apenas apparentemente conducentes ao cumprimento da lei o legislador
geral determinar outras que pelos meios indirectos cheguem ao fim desejado.
Exija-se, por exemplo, que o exerccio de certos direitos polticos dos cidados tal
ou tal gro de conhecimento.
Isto talvez parea um acto inconstitucional, mas o que certo que nenhum seria
capaz de melhor realizar a propagao das luzes nas classes menos favorecidas da
fortuna, e neste cazo seria acatado o pensamento da Constituio, embora soffresse a
letra. (PARAN, AP n 324, 1870, p. 276).

Corroborando os pronunciamentos de 1868 e 1870, o presidente Lisboa declara


Assembleia, em 17 de fevereiro de 1871, que, para criar o ensino obrigatrio na Provncia
sem estabelecer meio de o tornar efetivo reduzi-lo a um mero conselho. Dessa forma, para
que o mesmo seja eficiente, [...] era preciso ou estabelecer multas como fez o Regulamento
de 1857, quando o aceitou, ou penas indirectas privando os pais ou tutores remissos de certos
direitos (1871, p. 2).

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No ano seguinte, o inspetor geral de instruo pblica, Sousa (1872), em seu relatrio,
seguindo essa mesma linha de pensamento, justifica a importncia de penas indiretas para
coagir o povo a instruir-se e utiliza para reforar sua arguio e sugestionar a implementao
de algo parecido no Brasil, como era corriqueiro na poca, o exemplo de experincias
vivenciadas na Europa.
Dessa forma, o inspetor se vale de uma histria ocorrida na Sucia, na poca de Carlos
II, em que a nao era profundamente ignorante, e, para solucionar esse problema, o governo
atraiu muitos professores estrangeiros, com os quais preparou grande nmero de mestres e
estabeleceu escolas por toda a parte do pas. Ocorre que, o governo havia facilitado ao povo
os meios de instruir-se, mas deixou-o inteira liberdade. O resultado foi nulo, e assim
permaneceu, mesmo aps tornar o ensino obrigatrio. Ento, perspicazmente, apelou para um
meio indireto: um decreto declarou que ningum poderia casar-se sem ser confirmado e que
ningum seria confirmado sem saber ler e escrever. No tardou para que os professores
alegassem no poder lecionar para tantos alunos. A partir da dataram os progressos da
Sucia, que em matria de ensino era considerada como pas modelo (SOUSA, 1872).
No Brasil, em 9 de janeiro de 1881, foi promulgado o Decreto n 3.029, que ficou
conhecido como Lei Saraiva, o qual alterou o critrio exigido para o alistamento de
eleitores, substituindo o requisito de obteno de renda para o de domnio da leitura e da
escrita.7 Essa reforma poderia indicar que, aos moldes dos pases estrangeiros, essa seria uma
medida indireta que incentivaria o alfabetismo, uma vez que somente estariam aptos a votar
aqueles que soubessem ler e escrever. Mesmo assim, contudo, conforme Ferraro e Kreidlow
(2004, p. 183), quando em anlise sobre os ndices de analfabetismo vinculados aos censos
demogrficos realizados no Brasil, depreende-se que a promulgao do decreto no
impulsionou a alfabetizao no pas, uma vez que a taxa de analfabetismo, que em 1872 era
de 82,3% para as pessoas de 5 anos ou mais, manteve-se quase inalterada em 1890, quando
82,6% da populao do pas permanecia analfabeta.
Destaca-se, entretanto, que, no Paran, os meios indiretos de incentivo ao alfabetismo
no foram explorados pelo governo, permanecendo apenas na seara discursiva dos presidentes
e inspetores de instruo pblica.
Nessa medida, a criao de aparato legislativo que num primeiro momento
apresentava-se como a soluo da infrequncia escolar, demonstrou-se muitas vezes falho e

7
Ressalta-se que, alm dos analfabetos no tinham direito a voto os possuidores de baixa renda, os escravos, as
mulheres, as praas de pr e homens que ocupavam empregos modestos como ventes das reparties e
estabelecimentos pblicos.

117
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ineficaz, ocasionando a brandura legislativa e a aspirao de meios indiretos para consecuo


dos fins almejados pelo governo. No entanto, todos estes revezes que se apresentaram na
trajetria da legislao em relao multa, traz tona quo difcil era conter a infrequncia
escolar e como o mundo do governo ia se articulando e justificando as mudanas legislativas.
Dessa forma, o que existia no Paran provincial era um governo, que, ao tentar seguir
o rumo das demais provncias e naes civilizadas, deparou-se com diversos obstculos de
ordem organizacional, material e cultural, que convergiram para que as famlias no
sancionassem a instruo primria como quesito de primeira necessidade, mesmo com a
criao de mecanismos coativos. Cabe aqui tomar por emprstimo as palavras de Lamenha
Lins (1876, p. 49): Algumas provincias, e mesmo esta, decretaram to importante systema de
obrigatoriedade; mas infelizmente elle no recebeu ainda a sanco do tempo e dos
costumes.

CONSIDERAES FINAIS

Em relao populao que deveria ser escolarizada no Paran, o governo fez uso da
multa, que se mostrou insuficiente para fixar as crianas na escola. Credita-se essa
insuficincia em razo dos escassos recursos financeiros que as famlias dispunham,
reconhecida inclusive nas vozes daqueles que ocupavam posio no aparelho estatal, como
o caso do presidente Burlamaque (1867, p. 29), que para justificar a ineficcia do instituto da
multa aduz que exigir o pagamento por parte desses pais seria admitir "o desgraado pagando
as custas da misria.".
Nesse sentido, a execuo da lei do ensino obrigatrio, encontrou, entre ns, a
princpio, os obstculos que se depararam as demais provncias, isto , quanto conjuntura
econmica, a Provncia baseava-se no tropeirismo e na produo ervateira, que carecia de
mo de obra braal em perodo integral, afastando os alunos das escolas por falta de tempo
hbil, ou devido completa situao de pobreza em que viviam; bem como o oramento
destinado instruo pblica era insuficiente para suprir suas reais necessidades, o que
acarretava em uma estrutura escolar falida, sem escolas, professores, materiais e utenslios; no
plano societrio, a populao era escassa, contava com precrias estradas e residia em locais
distantes das poucas escolas que apenas existiam nos centros urbanos maiores, deixando
descoberta grande parte dos sertes paranaenses; e, no mbito cultural, as caractersticas dos
habitantes levavam desvalorizao das escolas pelos pais em detrimento de efeitos

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imediatos resultados do trabalho de seus filhos, bem como pela heterogeneidade de costumes
e crenas, como a peregrinao peridica em decorrncia dos hbitos pastoris por parte da
populao original e, ainda, a repulsa dos imigrantes em modificar suas tradies.
Esse cenrio, apesar de ser comum entre as provncias, na grande maioria dos
documentos oficiais analisados era camuflado a partir das estatsticas que buscavam construir
uma realidade diversa, aparentando civilizao.
Assim sendo, se a obrigatoriedade no alcanou xito por completo no h como
atribuir culpa pela no fixao das crianas escola apenas aos pais, por desleixo, pobreza ou
por resistncia e receio de verem modificadas suas tradies, pois as causas que retardaram o
desenvolvimento da educao popular [...] so de natureza tal que no podem ser removidas
com um rasgo de penna: s o tempo e a continuao de reiterados esforos iro gradualmente
exercendo sua poderosa influencia, operando melhoramentos e creando um porvir mais
lisongeiro (Sousa, 1872, p. 2).

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124
COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 29 - Histria do Direito

ELEMENTOS PARA UMA INTERPRETAO HISTRICA DO EVOLUCIONISMO


JURDICO BRASILEIRO (A PARTIR DO CASO DE CLOVIS BEVILAQUA)
KEYS FOR AN HISTORICAL INTERPRETATION OF BRAZILIAN LEGAL EVOLUTIONISM
(LOOKING FROM CLOVIS BEVILAQUAS CASE)
Juliano Rodriguez Torres1

RESUMO: O presente artigo prope alguns elementos para uma interpretao histrica do
evolucionismo jurdico brasileiro, a partir de uma investigao construda em torno da obra
de Clovis Bevilaqua. Aps um breve esboo da configurao terico-metodolgica de um
certo padro de cincia jurdica, que se estabelece a partir da segunda metade do sculo
XIX, discute-se a profunda imbricao entre evolucionismo, positivismo, cientificismo e
determinismo, compreendendo essas tendncias como formao unitria. Destaca-se o
processo de incorporao, reinterpretao e apropriao (seletiva e criativa), por parte dos
juristas brasileiros, das referncias culturais europias, em funo da cultura jurdica nacional.
Enfatiza-se o carter de transio de uma cultura como essa, marcada pela convivncia
problemtica entre modernizao e tradio, e pela acomodao sui generis dos plos dessa
tenso, que a estabilizava na forma de uma configurao peculiarmente conservadora.
Discute-se, tambm, as inflexes do imaginrio e do ambiente institucional da cultura jurdica
brasileira na segunda metade do sculo XIX. Com isso, procura-se explicar o ecletismo
caracterstico do evolucionismo jurdico em sua verso local, com sua tendncia conciliao
terica e desativao das contradies e contrastes que distinguiam entre si as diversas
vertentes do discurso jurdico positivista. Ao final, busca-se contextualizar o pensamento
jurdico bevilaquiano no contexto da recepo dos estudos comparativos de origem alem,
explicitando suas conexes com o modelo da cincia naturalista, com as teoriais raciais
oitocentistas e com as dificuldades enfrentadas pela Escola do Recife, na sua cruzada pela
afirmao da possibilidade de uma civilizao brasileira que se mostrasse capaz de alcanar
os padres culturais ditados pela modernidade industrial, diante da crena etnocntrica na
prevalncia de uma pretensa superioridade das naes europias, acriticamente admitida
como evidncia cientfica, que tornava problemtica a condio mestia. Palavras-
Chave: Evolucionismo jurdico, Clovis Bevilaqua, Escola do Recife
ABSTRACT: This article proposes some elements for a historical interpretation of Brazilian
legal evolutionism, drawing from a research about the work of Clovis Bevilaqua. After a brief
outline of the theoretical and methodological setting for a certain standard of "legal science",
established from the second half of the nineteenth century, we discuss the profound overlap
between evolutionism, positivism, scientism and determinism, understanding these trends as a
single formation. Noteworthy is the process of (selective and creative) incorporation,
reinterpretation and appropriation , by the Brazilian jurists, of the European cultural
references, rooted upon local legal culture. We try to explain the characteristic eclecticism of
legal evolutionism legal in its local version, with its distinctive tendency to reconcile and
deactivate theoretical contradictions and contrasts. At the end, we seek to contextualize
Bevilaquas legal thought in the context of reception of comparative studies from German
origin, explaining its connections with the naturalist model of science, with nineteenth
century racial theories, and with the difficulties faced by the School of Recife, in its quest for
affirmation of the possibility of a "Brazilian civilization" capable of achieving the cultural
patterns dictated by industrial modernity, under the ethnocentric belief in the prevalence of an
alleged "superiority" of European nations, uncritically accepted as "scientific evidence",
making "mestizo condition" a problem. Keywords: Legal evolutionism, Clovis Bevilaqua,
Recife School
1
Mestre em Direito pelo PPGD/UFPR, 2011-2012 (bolsista CAPES), com pesquisa na rea de histria do
direito. Membro do grupo de pesquisa Histria, Direito e Subjetividade.

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COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 29 - Histria do Direito

Aps constatar que os seres humanos agem no mundo com base em interpretaes
formadas a partir de crenas socialmente construdas, no fica difcil constatar que tambm as
cincias esto sujeitas contingncia histrica. Ao religar as idias aos seus contextos
originrios, podemos devolver os fundamentos da cincia jurdica, e de suas correspectivas
prticas e instituies, sua condio de criaes humanas historicamente situadas e,
portanto, discutveis e questionveis. Os juristas so produtores de vises do mundo, e do
direito, das quais se retiram conseqncias socialmente decisivas; tambm por isso, a obra de
figuras ilustres do pensamento jurdico merece ser revisitada como motivo de uma
problematizao historiogrfica.
O sculo XIX assistiu a uma valorizao da cincia, em sentido muito especfico,
como a nica forma possvel de conhecimento racional (SANTOS, 1988), criando uma
situao problemtica para o saber jurdico, que para conservar a sua autoridade viu-se
impelido no apenas a diferenciar-se do senso comum, mas sobretudo a negar sua
tradicional radicao no campo das humanidades e reivindicar o estatuto de cincia social
ou cincia jurdica. Para isso, os juristas oitocentistas procuraram levar a cabo a
aproximao do direito em relao s cincias da natureza, iniciada, segundo Hespanha, pelo
jusracionalismo da era moderna que, na busca por certeza e segurana na prtica jurdica,
deixara de pensar o direito como uma arte de encontrar o justo a partir do confronto de
opinies orientadas por regras provveis e pela medida flexvel das aes humanas, e passara
a pens-lo como uma disciplina rigorosa, na qual h () verdade e falsidade e no apenas
opinies ou volies (HESPANHA, 2005: 318-320).
Diante da elevao das cincias naturais condio de modelo epistemolgico, o
saber jurdico, a partir das primeiras dcadas do sculo XIX, passou a direcionar-se para
coisas positivas, respondendo convico de que todo o saber vlido se devia basear na
observao das coisas, da realidade emprica (posta, positiva) e de que a observao e a
experincia deviam substituir a autoridade e a especulao doutrinria ou filosofante como
fontes de saber (HESPANHA, 2005: 373-374). Essa inflexo cientificista e positivista foi
alimentada, claro, pelo marcante otimismo cientfico que caracterizou o sculo XIX
(HOBSBAWM, 1981: 157), notadamente nos pases centrais mas tambm, a seu prprio
ritmo, naqueles ambientes sociais extra-europeus que se referenciavam nas naes
civilizadas.
A efervescncia das descobertas cientficas ao longo do oitocentos permitia a
crena, quase inabalvel, na confiabilidade e segurana dos resultados do que se entendia por
mtodo cientfico poca, e na capacidade da cincia de produzir verdades slidas e
irresistveis. Essa convico se apoiava, em primeiro lugar na autoconfiana dos prprios

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COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 29 - Histria do Direito

cientistas: em nenhuma das cincias naturais parecia haver alguma dvida sria sobre a
direo geral na qual o conhecimento avanava, ou sobre a estrutura bsica conceitual ou
metodolgica sobre a qual estava baseada (HOBSBAWM, 1977: 260).
No difcil imaginar por qu os juristas, assim como outros cultores dos saberes at
ento classificados como humanidades (SANTOS, 1988), foram cada vez mais -
socialmente atrados pela idia de ocupar o lugar de onde falava a cincia: ali era um bom
lugar para se estar, afinal, homens cultos deste perodo no estavam apenas orgulhosos de
suas cincias, mas preparados para subordinar todas as outras formas de atividade intelectual
a elas (HOBSBAWM, 1977: 257).
Nesse mesmo contexto, e com a mesma motivao, ganha corpo a ideia de uma
cincia social: se a cincia era vista como o nico discurso capaz de produzir verdade, e
por isso mesmo o nico dotado de alguma utilidade para os indivduos, para o Estado e para a
sociedade, a necessidade de uma cincia especfica e geral da sociedade era pela primeira
vez sentida (HOBSBAWM, 1977: 266). No que se tratasse, absolutamente, de uma
novidade intelectual: a ideia de que a vida social era regida por leis naturais e de que estas
deveriam ser estudadas por uma cincia da sociedade, formada segundo o modelo das cincias
da natureza, tinha suas origens no pensamento iluminista do sculo XVIII (LWY, 1994: 19);
Comte, o primeiro a falar de uma sociologia (HOBSBAWM, 1977: 266), apenas teria
invertido seu sinal ideolgico (LWY, 1994: 22), concebendo uma metodologia na qual a
observao neutra dos fatos polticos e sociais, considerando-os como resultado de leis
invariveis, significava reconhecer o estado de coisas existente como algo natural, isto ,
necessrio e inevitvel (LWY, 1994: 25). O fatalismo que serve de base a essa proposio,
porm, no era uma novidade, pois tanto no caso de Comte quanto dos pensadores
revolucionrios do sculo XVIII, o argumento bsico sobre o mundo social e histrico era, no
essencial, o mesmo: devemos aceitar como naturais os acontecimentos, uma vez que as
coisas apenas poderiam se passar de uma maneira, j que obedecem a princpios invariveis.
Trata-se de um nico conceito de progresso; a diferena maior reside, no na sua
formulao, mas simplesmente nos seus eventuais usos argumentativos em relao
contemporaneidade de cada autor (que lhe poderiam conferir uma conotao poltica
progressista, quando apontasse para um futuro necessrio, ou francamente conservadora,
quando se referisse a um presente igualmente necessrio). No auge de uma cultura
cientificista, esse progresso logo assumiria a mscara da evoluo.
Em 1859, Charles Darwin publicaria The Origin of Species by means of natural
selection, e viria a se tornar, juntamente com Louis Pasteur, o cientista de sua poca mais
conhecido do grande pblico (HOBSBAWM, 1977: 263). Darwin, cuja figura veio a dominar

127
COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 29 - Histria do Direito

a imagem pblica da cincia (HOBSBAWM, 1977: 263), foi capaz de convencer o mundo
cientfico de que a evoluo (das espcies naturais) havia ocorrido, e props a teoria da
seleo natural como o seu mecanismo bsico (GOULD, 1976: 24-30), impressionando seus
pares por fornecer, pela primeira vez, um modelo de explanao satisfatrio para o fenmeno
evolucionrio (HOBSBAWM, 1977: 260). Trazendo o homem para dentro do esquema da
evoluo biolgica (HOBSBAWM, 1977: 259), e comprovando com sucesso a prpria
hiptese evolucionria, a teoria da evoluo foi amplamente reconhecida como crucial para o
avano das cincias naturais (HOBSBAWM, 1977: 259), o que implicava na vitria,
intelectual e simblica, de uma explicao materialista e secular da origem da vida e do
prprio homem sobre os dogmas teolgicos longamente estabelecidos. Graas a essa
dimenso simblica, a evoluo darwiniana,viria a exercer forte atrao sobre o imaginrio
social, e particularmente sobre o pblico intelectual. Uma consequncia marcante foi a ntida
difuso de uma adoo da biologia e das cincias da vida em lugar da fsica newtoniana
como modelo paradigmtico de cincia a ser emulado por todos os ramos do conhecimento.
Assim, a teoria da evoluo darwiniana passou a constituir um paradigma para a
compreenso cientfica dos temas (outrora) de alada das humanidades (SCHWARCZ,
1993: 55).
Na esteira da revoluo evolucionria nas cincias naturais, as quatro ltimas
dcadas do sculo XIX (e as primeiras do sculo XX) conheceriam um amplo processo de
apropriao das ideias de Darwin para as teorias sociais e polticas: nesse momento, como
destaca Schwarcz, conceitos como competio, seleo do mais forte, evoluo e
hereditariedade passaram a ser aplicados aos mais variados ramos do conhecimento
(SCHWARCZ, 1993: 56).
Entretanto, se a boa fortuna alcanada pela teoria da evoluo darwiniana, cercando-a
de conotaes altamente simblicas, acabou por fornecer s disciplinas sociais e humansticas
um novo repertrio conceitual, e isso no se deu sem consequncias, preciso enfatizar, por
outro lado, que o processo de transposio desses conceitos para domnios que lhes eram
totalmente estranhos no pode ser descrito como uma sua simples aplicao passiva.
Os intelectuais evolucionistas foram, em geral, leitores de Darwin e dos naturalistas,
certamente; mas a leitura , sempre, uma prtica criadora (BARROS, 2003: 145-171), afinal,
como observa Pietro Costa, ela no consiste na simples descoberta de um significado fixo,
j contido nos textos como a prola est dentro da ostra, mas antes na atribuio de sentido
aos textos por um intrprete que intervm no processo interpretativo com todo o peso de sua
personalidade (costa, 2008: 23-24). O leitor, j no momento em que l, produtor de cultura,
pois recria o texto original de uma nova maneira (BARROS, 2003: 146), recriao que

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COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 29 - Histria do Direito

obviamente no se opera ex nihilo, mas sempre a partir de quadros mentais de avaliao


previamente incorporados pela aprendizagem (HESPANHA, 2005: 87), e que, uma vez
instalados, modelam as percepes subjetivas da realidade (HESPANHA, 2003: 87); pode-se
mesmo dizer que, assim como toda ao humana, a leitura um processo dinmico, mas que
se d sempre a partir de estruturas culturais previamente existentes (SCHWARCZ, 2005).
A transposio dos conceitos, mtodos e resultados das cincias naturais e, no caso,
especialmente das cincias da vida para o domnio dos discursos que pretenderam substituir
os tradicionais estudos humansticos tinha, na verdade, muito pouco de aplicao,
consistindo, na sua quase integralidade, em uma atividade de franca inveno. Para comear,
a idia de uma evoluo em etapas, dirigida para um objetivo determinado, significando a
passagem de estgios primitivos para estgios superiores, tinha muito pouco a ver com as
hipteses originais de Darwin (STRAUSS; WAIZBORT, 2008: 125-134), cujo trao mais
significativo foi o de afirmar categoricamente o transformismo das espcies biolgicas,
desafiando a narrativa teolgica crist estabelecida sobre as origens do ser humano, inspirada
no livro do Gnesis (SANCHEZ ARTEAGA, 2008), na medida em que contrariava a idia da
imutabilidade dos seres e do mundo natural (COLARES; ADEODATO, 2008: 40).
Pressupondo a disponibilidade ilimitada de variao entre os indivduos, Darwin constatava a
imprevisibilidade das variaes observveis, uma vez que, de acordo com a hiptese da
seleo natural, elas dependeriam de uma adaptao das espcies aos acasos do meio
ambiente, adaptao cujas condies dificilmente se poderia prever, uma vez que no h
acordo preestabelecido entre a vida e seu meio, como destaca Canguilhem (CANGUILHEM
apud RIBEIRO, 2003); com isso, a teoria darwiniana teria rompido com a ideia de
predeterminao das formas vivas, refutando a possibilidade de que a vida evolusse segundo
um plano (RIBEIRO, 2003). Na verdade, o conceito de evoluo no era novo
(HOBSBAWM, 1977: 260), e haviam existido muitos evolucionistas na primeira metade do
sculo XIX (HOBSBAWM, 1977: 265). A novidade darwiniana consistia em fornecer-lhe
uma explanao satisfatria, que tinha a vantagem adicional de remeter ideia de
competio, o que permitiu a sua ulterior assimilao aos conceitos da economia poltica
liberal (HOBSBAWM, 1977: 260). Entretanto, essa era uma projeo pouco compatvel com
o carter no-normativo da hiptese da seleo natural, que no assegurava a maior
perfeio dos seres, mas to-somente sua sobrevivncia no ambiente local (RIBEIRO,
2003); Stephen Jay Gould observa que, como Darwin negava a ideia de que um progresso
geral fosse inerente ao trabalho da evoluo, a sua teoria da seleo natural como mecanismo
evolucionrio apenas viria a triunfar definitivamente no meio cientfico-natural nos anos
1940, ao contrrio da ideia da evoluo em si, muito mais palatvel para os seus

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COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 29 - Histria do Direito

contemporneos, na medida em que podia ser (equivocadamente) equacionada quele


progresso, to desejado pelo otimismo vitoriano (GOULD, 1976: 24-30).
Para Gould, quatro inclinaes j presentes no pensamento ocidental
progressivismo, determinismo, gradualismo e adaptacionismo combinaram-se para
construir uma viso da evoluo humana conveniente a determinadas esperanas e
expectativas socialmente compartilhadas: apoiando-se na constatao da evoluo tardia da
espcie humana e na percepo de que o homem est no controle do mundo natural, essa
viso sustenta que o homo sapiens domina o mundo por direito, uma vez que a evoluo se
moveria gradualmente e previsivelmente para o progresso, sempre trabalhando para o melhor
(GOULD, 1984).
possvel sugerir, portanto, que a teoria da evoluo de Darwin foi lida, recebida e
apropriada por grande parte de seus contemporneos educados no ambiente da cultura
burguesa - luz da concepo, denunciada por Nietzsche, de uma Histria Universal,
considerada como o resultado por excelncia da ao de uma ordem providencial no mbito
do mundo concreto (BITTENCOURT, 2011: 87), na medida em que a crena de que o
progresso deva necessariamente ocorrer dependeria da subordinao do devir humano a
uma teleologia transcendente, qual subjaz a idia de um Deus que castiga e recompensa os
homens conforme o seu grau de obedincia vontade divina (BITTENCOURT, 2011: 88).
Como exemplo dessa dependncia metafsica, Bittencourt cita a afirmao explcita, por
Hegel, de que Deus governa o mundo, e o contedo do seu governo, a realizao do seu
plano, a histria universal (HEGEL apud BITTENCOURT, 2011: 87).
A combinao de uma f em normas morais absolutamente vlidas com um
determinismo absoluto e a completa transcedentalidade de Deus, que Weber identifica na
teologia do protestantismo, parece ter fornecido as bases para essa concepo providencialista
da histria, tendo como outro lado da moeda o completamento do processo de
desencantamento do mundo (BARROS NETA, 2009: 142), isto , a perda da aura mgico-
mtica da imagem de mundo com a qual os homens se relacionam (PIERUCCI, 2005: 93),
pois percepo de um mundo ainda habitado por foras misteriosas que lhe so imanentes
(PIERUCCI, 2005: 93) substitui-se, definitivamente, a de um mundo que tem significao
religiosa exclusivamente como objeto do cumprimento dos deveres, por aes racionais,
segundo a vontade de um deus absolutamente supramundano (WEBER, 1994: 373), que
recompensa e castiga (PIERUCCI, 2005: 93). A consequente possibilidade de reduo do
mundo a objeto de controle racional, mediante o clculo e a previsibilidade, permitia que
valores e representaes histrica e socialmente enraizados fossem naturalizados na forma
de um sentido da histria, que apontava para o homem civilizado europeu como pice

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glorioso e final legtimo de todos os processos (BARROS, 2011: 176).


A iluso de uma marcha do progresso, portanto, impregnava profundamente a
cultura erudita europia oitocentista, e forneceria, em grande parte, as lentes pelas quais
seriam lidos novos conceitos como evoluo, influncia do meio ou seleo natural.
A condenao do senso comum e das "humanidades" como irracionais diante do
modelo hegemnico de racionalidade cientfica; a consequente "cientifizao" dos saberes
humansticos, sob pressupostos positivistas; o entusiasmo pelas "vitrias" tecnolgicas do
homem sobre a natureza, graas s "conquistas da cincia"; a correspondente confiana
inabalvel nos mtodos e resultados da pesquisa cientfica; a idia de que a vida social fosse
regida por leis naturaise de que estas deveriam ser estudadas por uma cincia da sociedade;
a conotao, assumida por esta ltima, de instrumento de libertao em relao ao
obscurantismo e ao tradicionalismo; a simultnea e surpreendente vinculao providencialista
entre o conhecimento das "leis" de evoluo da sociedade na histria e a teleologia da vontade
divina; o otimismo burgus quanto ao futuro da civilizao europia em expanso sobre o
planeta; as expectativas de imposio de uma "ordem" com a qual fosse possvel controlar a
mudana histrica; tudo isso viria a contribuir, a seu modo, para que a ideologia do progressso
viesse a se plasmar num discurso "evolucionista", num contexto em que a biologia e as
cincias da vida foram elevadas a modelo paradigmtico de cincia.
Como resultado, tem-se o que j se descreveu como uma cincia marcadamente
oitocentista, sob a luz do evolucionismo de Darwin e do positivismo Comtiano, vido por
descortinar as leis universais do desenvolvimento humano, similares, luz do sculo, leis da
evoluo da natureza (MALERBA, 2010: 12). Nesse contexto, como lembram Colares e
Adeodato, surge o evolucionismo, que veio a configurar uma doutrina com contedos e
pretenses muito distintos da teoria da evoluo darwiniana:

Esta doutrina no se aplica unicamente aos seres vivos, mas a tudo, aos seres
humanos, s instituies , s sociedades, em discordncia com a teoria biolgica,
que abrange apenas os seres vivos. O evolucionismo tem como caracterstica a
definio da evoluo como sinnimo de progresso, diversamente da teoria de
Darwin (). (COLARES; ADEODATO, 2008: 40)

Resta saber, contudo, como foi possvel equacionar a evoluo biolgica ao


progresso civilizatrio, e reafirm-lo nos termos de um evolucionismo, se a obra
cientfica de Charles Darwin no autorizava essa operao (antes, a desautorizava).
Dewey, em 1910 polemizando com o darwinismo vulgar ainda vigente
observava que a polmica e perplexidade suscitadas pela idia de uma origem das espcies
devia-se, em muito, sua conotao de protesto contra a viso clssica de que os seres

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vivos se desenvolviam de forma ordeira, gradual e cumulativa em direo a um telos, que


determinava sua forma final, completa e acabada; guiados, portanto, por um princpio
racional, donde se inferia que nada acontece sem que haja um propsito (DEWEY, 1910: 1-
19). Ao contrariar essa concepo longamente enraizada, a lgica darwiniana da seleo
natural foi criticada justamente por fazer do acaso a causa do universo (DEWEY, 1910: 1-
19). O que os chamados evolucionistas parecem ter se esforado por fazer, de outro lado,
foi uma reconciliao da narrativa da evoluo com a ideologia do progresso e as filosofias
da histria. Essa estratgia lhes permitiria, afinal, articular e defender, em nome da cincia,
um discurso normativo sobre os problemas humanos.
Herbert Spencer, idelogo do ultra-individualismo do laissez-faire burgus
(HOBSBAWM, 1977: 175), veio a se tornar, segundo Hobsbawm, o pensador de maior
influncia no mundo de meados do sculo XIX (HOBSBAWM, 1977: 259), e no parece que
no Brasil tenha sido diferente; continuador da tradio do empirismo ingls, pretendia
subordinar a filosofia cincia (HOBSBAWM, 1977: 259). Curiosamente, a forma
encontrada para faz-lo foi a elevao da evoluo categoria de princpio metafsico
(STRAUSS; WAIZBORT, 2008: 129), definindo-a como "integrao da matria e
concomitante dissipao de movimento durante a qual a matria passaria de uma
homogeneidade indefinida e incoerente para uma heterogeneidade definida e coerente"
(STRAUSS; WAIZBORT, 2008: 129). Com esse conceito, a evoluo podia ser alada a
princpio explicativo global, capaz de pr a cargo da cincia positiva o estudo dos temas
sociais e humansticos, elucidando, inclusive, o mecanismo bsico do progresso (de que se
tornaria sinnimo).
A tentativa spenceriana de unificao entre a legalidade histrico-ontolgica da
natureza e a da sociedade pode ser interpretada como uma proposta inserida no movimento
intelectual mais amplo que buscava a edificao de uma teoria monista, capaz de explicar
todo o universo, como alternativa metafsica crist tradicional (SANCHEZ ARTEAGA,
2008); uma filosofia monista e materialista que pretendia unir os princpios da filosofia e das
cincias naturais sobre as mesmas bases que unificavam a energia e a matria no cosmos
(SANCHEZ ARTEAGA, 2008). Como essa unificao se dava em termos cientificistas,
procurando derivar a lei de todo o progresso da lei do progresso orgnico, e portanto
descobrir nos fenmenos sociais uma causalidade determinstica - que se supunha
subjacente ao desenvolvimento econmico, cultural, cientfico, das artes e das instituies
cabe ter em conta a observao de J. W. Burrow, de que a conjuno entre positivismo e
evolucionismo, aqui como em outros casos, no se deve simplesmente a uma coincidncia
histrica: o positivismo um dos principais motivos conducentes ao evolucionismo

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(BURROW, J.W., 1967: 90). Segundo Burrow, os cientistas sociais vitorianos dificilmente
teriam admitido outra possibilidade de entender as relaes sociais, que no a sua explicao
pela operao de leis fixas e invariveis, uma vez que, partindo da assumpo positivista da
irracionalidade dos fins perseguidos pelos indivduos, precisavam explicar como a ordem
social era possvel (BURROW, J.W., 1967: 103): a idia de que a vida social consistia num
conjunto de aes racionais em busca de fins claramente concebidos, concebida pelas teorias
contratualistas, perdia seu apelo na medida em que se tornava necessrio explicar as funes
sociais dos costumes e prticas de sociedades estranhas, consideradas selvagens ou
primitivas, que, aos olhos dos tericos (e dos gentlemen ingleses), pareciam francamente
irracionais (BURROW, J.W., 1967: 105). Conseqentemente, sua explicao teria de ser
buscada numa lgica exterior e independente da subjetividade (racional ou irracional) dos
indivduos, o que colocava intelectuais como Spencer, Tylor ou Buckle diante da opo
dilemtica entre enxergar as aes humanas como resultado do simples acaso (ou, pior, da
interferncia sobrenatural), ou enxerg-las como resultado de leis naturais (BURROW,
J.W., 1967: 106). Em favor da ltima alternativa, a teoria de Darwin e a geologia
uniformitria de Lyell pareciam inspiradoras ao sugerir, no mbito da histria natural, que
as leis naturais ordinrias podiam ser consideradas causas suficientes at mesmo das
maiores mudanas; simultaneamente, forneciam um modelo - baseado no gradualismo, em
lugar do catastrofismo - com o qual presente e passado poderiam ser reunidos numa
corrente ininterrupta de causao natural (BURROW, J.W., 1967: 111). Essa imagem de
uma mudana lenta e gradual representava, como lembra Hobsbawm, um verdadeiro alvio
para a conscincia cientfica oitocentista, pois permitia a construo de um tipo de discurso
que vinha se contrapor tanto s narrativas teolgicas tradicionais quanto s doutrinas social-
revolucionrias, ambas vertentes caracterizadas pelo catastrofismo (HOBSBAWM, 1977: 264).
Para alm dos problemas estritamente metodolgicos, a equao entre evoluo e
progresso seria alimentada, evidentemente, pelas paixes polticas. Herbert Spencer
compartilhava com muitos de seus contemporneos a convico de que a emergente
civilizao burguesa, movida pela indstria e guiada pela cincia, traduzia uma libertao
do homem das cadeias do obscurantismo, a qual, contudo, apenas se completaria quando e se
a razo derrotasse definitivamente a tradio; pertencia, nesse sentido, a uma gerao que,
segundo Burrow, se reconhecia ainda que a seu modo mais sbrio e austero - como
descendente do iluminismo setecentista (BURROW, J.W., 1967: 214). Com base nessas
convices, Spencer celebrava o seu tempo como uma poca marcada pelo declnio do
respeito ao precedente e da venerao aos costumes sem sentido, com sua a substituio
pela nova autoridade da verdade e dos princpios que iriam sendo descobertos pela

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atividade cientfico-racional (BURROW, J.W., 1967: 214); por isso mesmo, parecia-lhe
necessria uma cincia moral capaz de descobrir os princpios do certo e do errado na
conduta, ou o que, em termos utilitaristas, seria o mesmo capaz de deduzir quais aes
tenderiam a produzir felicidade ou infelicidade (BURROW, J.W., 1967: 215). Com base
nessa exigncia, o social-evolucionista ingls afirmava que era preciso explicar o progresso,
no a partir de uma imagem da felicidade humana que lhe parecia auto-evidente mas de
suas causas, que deveriam ser encontradas nos mecanismos de mudana estrutural do
organismo social (SPENCER, 1939).
A metfora do organismo social, em Spencer, aparece como uma soluo de
inspirao biolgica e de sabor evolucionista para classificar as sociedades como
superiores ou inferiores segundo seus traos estruturais: afinal, a vida social apenas
poderia ser descrita como um desenvolvimento que parte do simples para o complexo (ou
do homogneo para o heterogneo) se simplicidade e complexidade pudessem ser
entendidas como qualidades das estruturas sociais (BURROW, J.W., 1967: 195). importante
notar, porm, que a imagem da sociedade como organismo no era uma exclusividade de
Spencer, e sim um smbolo que atravessou o pensamento oitocentista, geralmente associado a
uma imagem conservadora da ordem social, concebida sob forma esttica, que implicava uma
condenao da conflitualidade, da divergncia e da transformao dos papis sociais.
Hobsbawm destaca a presena reacionria dessa metfora nas obras fundadoras da sociologia
(HOBSBAWM, 1977: 268).
Entre os cultores do direito, o pensamento organicista havia emergido com a Escola
Histrica Alem, que lhe conferia (pelo menos) duas dimenses distintas: primeiro, ao afirmar
que o fundamento do direito tinha de ser buscado nos valores estruturantes de cada cultura
naciona (HESPANHA, 2005: 411), como convinha a uma sensibilidade nacionalista,
romntica e tradicionalista (HESPANHA, 2005: 383-387), juristas como Puchta sugeriam que
tais culturas constituem organismos, sujeitos a uma evoluo regulada, ou por leis prprias
de cada um deles, ou por uma lei geral do progresso histrico (HESPANHA, 2005: 411),
como bem sintetiza Antnio Manuel Hespanha. Ulteriormente, alm de procurar derivar a
sistematicidade do direito (enquanto conjunto coerente e harmnico de institutos) do fato da
sua emanao de uma totalidade orgnica (o Volksgeist, ou esprito do povo)
(HESPANHA, 2005: 391), o conceitualismo pandectista de meados do sculo emulava as
cincias biolgicas ao imaginar o sistema jurdico como um mundo orgnico de conceitos,
espcie de organismo vivo, ou de super-organismo habitado por corpos que nascem, vivem,
reproduzem-se e morrem (HESPANHA, 2005: 392).
A descrio do direito como organismo, ao lado de outras metforas naturalistas,

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significava tambm uma indicao dos mtodos pelos quais se deveria estud-lo: Rudolf von
Jhering, em sua fase conceitualista, sugeria que a tarefa construtiva da jurisprudncia
superior (responsvel por sintetizar o direito em conceitos) tinha o carter de uma
investigao histrico-natural, em que o jurista deveria observar, descrever, individuar,
classificar e ordenar sistematicamente os corpos jurdicos, exatamente como faria o
cientista que classifica os objetos histrico-naturais (HESPANHA, 2005: 392).
A imitao metodolgica dos procedimentos tpicos dos cientistas da natureza
significava, para a escola conceitualista alem, uma oportunidade de deslocar a fonte a partir
da qual os conceitos e princpios jurdicos eram construdos. Ao invs de se chegar a eles
pela reflexo puramente abstrata, maneira jusracionalista, os conceitos seriam obtidos por
induo a partir das mximas do direito positivo (HESPANHA, 2005: 393). Esse
deslocamento implicava, nitidamente, uma inflexo poltica: o jusracionalismo setecentista
era essencialmente universalista (HESPANHA, 2005: 337) e possua dimenses utpicas e
revolucionrias (HESPANHA, 2005: 337), cumprindo um papel crucial na derrubada do
antigo regime.
Se os princpios franceses no eram aceitveis para os eruditos alemes oitocentistas,
a no ser de forma extremamente seletiva e limitada, ainda mais perigoso parecia-lhes o
mtodo que o racionalismo jurdico usara para a sua elaborao e fundamentao: neste
ltimo, a partir de um interrogar de si mesmo, o jurista deduzia dos primeiros princpios
as regras do justo2, o que na prtica significava uma abertura criativa para a produo de
novos conceitos, concepes e valores.
Para os pandectistas, ao contrrio, o contedo do sistema era o direito positivo, e os
princpios a sua sntese lgica (HESPANHA, 2005: 297), supostamente independente dos
pontos de vista filosficos, morais e polticos do prprio cientista do direito, pois
preconizavam que o jurista deveria se abster de quaisquer consideraes de carter tico,
poltico ou econmico (HESPANHA, 2005: 395).
claro que o conceitualismo j refletia uma inflexo no interior da prpria escola
histrica: Paolo Grossi chama a ateno para a viragem ocorrida na obra do prprio Savigny,
que de uma nfase historicista na cultura e na historicidade das coisas humanas, na dcada
de 1810, passou a uma abordagem sistemtica do direito na dcada de 1840, com o seu
Sistema de Direito Romano Atual, em que o edifcio lgico-sistemtico dos institutos
jurdicos era construdo a partir da elevao das manifestaes jurdicas particulares ao nvel
do geral e do abstrato, a par de uma revalorizao do papel central reconhecido ao Estado e
lei no mbito da cincia jurdica (GROSSI, 2010: 165). Esse segundo Savigny, de acordo

2
HESPANHA, Antnio Manuel. Cultura Jurdica Europia..., p. 297.

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com Grossi, respondia s novas exigncias da sociedade alem, marcada naquele momento
pela ascenso de uma burguesia empresarial - que viria a protagonizar a expanso econmica
nacional a partir de meados do sculo e pelo fortalecimento do Estado prussiano, do qual o
prprio Savigny se tornaria ministro da legislao em 1842 (GROSSI, 2010: 166).
Inspirados pelo exemplo de Savigny e de Puchta, seu discpulo mais notrio que
tomara de emprstimo teologia o termo dogmtica, para conotar um conjunto de supostas
verdades imveis e eternas que presidiriam construo jurdica - pandectistas como
Windscheid passariam a identificar o direito com uma ordem formal, que se resolveria
cognoscitivamente em um sistema lgico, livre da contaminao pelos fatos econmicos e
sociais contingentes (GROSSI, 2010: 169). No obstante, esse formalismo estava
impregnado, na prtica, por uma ideologia burguesa fortemente individualista, e acabava por
reproduzir, no essencial, os mtodos e resultados fundamentais da reflexo jusnaturalista,
sobretudo ao raciocinar por modelos formais e ao delinear sujeitos e relaes meta-histricos
e abstratos como personagens do discurso dogmtico (GROSSI, 2010: 169).
A pandectstica, contudo, apoiava-se na epistemologia do formalismo kantiano, em
que a verdade cientfica era garantida pela coerncia interna das categorias de cada sistema de
saber (HESPANHA, 2005: 393); essa nfase exclusiva no rigor lgico e na coerncia
conceitual (HESPANHA, 2005: 402), que no conferia prioridade apreenso direta aos
fenmenos empricos, e sim os subordinava s categorias a priori (HESPANHA, 2005: 393),
era potencialmente contraditria com o modelo metodolgico do naturalista que observava
o espetculo dos organismos vivos, e acabaria por ceder perante o empirismo e o
experimentalismo prprio das cincias da vida (HESPANHA, 2005: 403).
Simultaneamente, o discurso abstrato e formalista dos juristas era tambm desafiado
pelo pensamento monista e materialista, que sugeria a possibilidade de explicao das
instituies jurdicas, polticas e sociais a partir dos dados da natureza e de uma explicao
unificada do mundo material e scio-cultural (ou espiritual). Nesse sentido, surge a
percepo da necessidade de se responder revoluo darwiniana (ou, talvez, ao que o
pensamento social oitocentista fazia dela): j no bastava descrever o direito como um
organismo, era tambm preciso explicar sua origem evolucionria e suas causas
naturais.
Desse contexto, emerge um naturalismo jurdico, que, nas palavras de Antnio
Manuel Hespanha, trata o direito como um facto social,() procurando explic-lo, a partir
da realidade psicolgica subjacente ou da realidade social envolvente, de acordo com os
modelos de explicao utilizados nas cincias da natureza (HESPANHA, 2005: 404). Um
dos principais expoentes dessa sensibilidade foi Rudolf von Jhering, na segunda fase de sua

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obra (HESPANHA, 2005: 405); no seu livro A Evoluo do Direito (Der Zweck Im Recht,
literalmente o interesse no direito), identificava a vontade como sendo a causa dos atos
humanos de que trata o direito (HESPANHA, 2005: 405), e a julgava submetida a uma lei de
finalidade (JHERING, 1901: 27) ligada luta pela sobrevivncia (JHERING, 1901: 49). A
sociedade era vista, naturalmente, como um organismo cuja preservao dependeria de um
equilbrio de interesses assegurado juridicamente (HESPANHA, 2005: 405) pelo direito
estatal (HESPANHA, 2005: 406). A volio, por sua vez, era enfocada sob o prisma
darwiniano da interao entre o indivduo e o meio (natural ou social).
O advento da antropologia social coincide, igualmente, com a nova exigncia de se
explicar o direito em sociedade, o que no contexto do cientifismo evolucionista implicava
na necessidade de inscrev-lo na natureza, mesmo porque a teoria da evoluo, juntamente
com as descobertas da histria natural e da antropologia primitiva como o crnio do homem
de Neanderthal (1856) (HOBSBAWM, 1977: 265) - trazia o homem para dentro do esquema
da evoluo biolgica, como argumenta Hobsbawm, e com isso borrava os limites entre
cincias naturais, humanas ou sociais (HOBSBAWM, 1977: 264).
Roque de Barros Laraia observa que os primeiros antroplogos evolucionistas, que
aparecem a partir da dcada de 1860, eram filsofos e juristas, cujos trabalhos tinham por
objetivo buscar a gnesis das modernas instituies jurdicas e sociais (LARAIA, 2005:
325), a exemplo de Sir Henry Summer Maine, que em 1861 publicaria Ancient Law (O
Direito Antigo). O livro de Summer Maine, era menos uma obra de antropologia que uma
de jurisprudncia, bastante dependente dos escritos de Savigny e Puchta (BURROW, J.W.,
1967: 143), e o direito antigo ao qual se referia era, basicamente, o direito romano, matria
que o autor lecionava em Cambridge na dcada de 1850 (BURROW, J.W., 1967: 139).
Hermann Kantorowicz destacou a especial afinidade de Maine com Jhering
(KANROROWICZ apud BURROW, J.W., 1967: 142) e Sir Carleton Allen sublinhou a
influncia decisiva que o autor teria recebido de Geist des Rmischen Rechts (O Esprito do
Direito Romano), de 1858. Um dos traos mais importantes da obra de Maine foi a busca de
um tratamento cientfico dos problemas, baseado na observao e visando formulao de
leis (BURROW, J.W., 1967: 145), com a meta declarada de traar a histria real das
instituies do homem civilizado, em oposio sua histria imaginria, narrada pelas
doutrinas contratualistas e jusnaturalistas (BURROW, J.W., 1967: 154). A par disso, vinha a
exigncia de uma cientifizao do trabalho do jurista, que, para Summer Maine, no poderia
mais se contentar com teorias no-verificadas, ainda que plausveis e abrangentes; em lugar
disso, deveria lanar-se pesquisa cientfica dos fenmenos jurdicos, a partir de sua
observao na histria (que, por sua vez, era concebida nos moldes da histria natural ou da

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geologia) (SUMMER MAINE, 1861: 3). Segundo a crtica de Maine, a jurisprudncia, at


ento, estaria num estgio pr-cientfico (SUMMER MAINE, 1861: 3).
Na viso de Maine, essa observao no era apenas uma metfora para o
conhecimento diacrnico das sociedades e de suas instituies jurdicas, mas era literalmente
possvel no plano sincrnico, graas identificao da diferena antropolgica com atraso
evolucionrio: olhando para as sociedades brbaras ou no-civilizadas (isto , para
aquelas que no compartilhavam o padro civilizatrio europeu moderno), seria possvel
enxergar a infncia da humanidade (SUMMER MAINE, 1861: 3). Assim, ao se projetar no
passado tudo o que se considerava brbaro - a exemplo dos costumes tradicionais da
ndia, onde Sir Henry serviu como oficial junto administrao colonial britnica(BURROW,
J.W., 1967: 154) - a alteridade podia ser explicada em termos evolucionistas como estgio
primitivo da civilizao, e a observao das diferenas jurdico-sociais fornecia uma chave
para a descoberta das condies elementares do avano social. A investigao histrico-
comparativa visava, tanto quanto o mtodo de Spencer, estabelecer uma lei do progresso
que dava sentido narrativa evolucionista.
Pode-se vislumbrar, ento, um amplo contexto em que, nesse clima intelectual
tipicamente oitocentista, cientificismo, evolucionismo, positivismo e determinismo andam
juntos e encontram-se mutuamente implicados. Graas ao credo objetivista, o pensamento
oitocentista, marcado pelo paradigma determinista e pela epistemologia positivista, pde
servir como veculo para a reproduo e recriao de um imaginrio jurdico-poltico e de
uma concepo da temporalidade histrica que serviram afirmao e reafirmao triunfalista
da civilizao moderno-burguesa.
Uma vez caracterizadas essas matrizes do pensamento oitocentista, tendo como
foco principal a Europa e voltando as atenes para um panorama transdisciplinar, a fim de
ressaltar as relaes que se estabeleceram entre o saber jurdico e outros saberes no sculo
XIX, sob o signo da cincia - especialmente no que diz respeito formao e consolidao
de um pensamento evolucionista - precisamos adotar certos cuidados ao tratar dos
transplantes culturais das teorias europias para o Brasil. Afinal, preciso ter em vista que
esses transplantes passam pela sua reinterpretao e apropriao, dificilmente se
manifestando como mera reproduo, e que as idias, conceitos e doutrinas recebidas
assumem novos significados diante de um ambiente cultural diverso daquele da sua origem.
Por isso, a incorporao das contribuies intelectuais europias pelos juristas brasileiros
deve levar em conta as peculiaridades da cultura jurdica brasileira, compreendida enquanto
configurao peculiar, localizada no tempo e no espao, como sugere Ricardo Marcelo
Fonseca (2008: 260). Trata-se, na sntese de Andr Peixoto de Souza, de questionar de que

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modo a cultura jurdica brasileira olha, l, se apropria, interpreta a cultura jurdica europia
(SOUZA, 2012: 79).
Ricardo Marcelo Fonseca tem observado que, na historiografia jurdica brasileira
relativa ao sculo XIX, em contraste com os prolficos debates existentes no mbito da
sociologia da cultura e da crtica literria, as abordagens construdas sobre o tema deram
pouca ateno s teorias da recepo e permaneceram refns de uma dicotomia entre
perspectivas unilaterais: ou se adota uma linha de interpretao segundo a qual o Brasil,
mirando sobretudo a Europa como modelo institucional e intelectual, faz uma cpia ou
transposio mais ou menos fiel dos autores portugueses, franceses ou alemes que aqui eram
(ou supunha-se que eram) lidos (FONSECA, 2013: 2), ou bem se entende a nossa cultura
jurdica como absolutamente independente, diversa e autnoma com relao s razes
intelectuais europias (FONSECA, 2013: 2). Diante dessa disjuntiva cujos termos, na
prtica, ignoram o problema da recepo Fonseca entende conveniente escapar dessas
alternativas e reconhecer que o referente cultural europeu (sobretudo no mbito jurdico) era
absolutamente inescapvel (FONSECA, 2013: 2), na medida em que o Brasil oitocentista foi
marcado pela vontade de modernizao jurdica, tendo por modelo as instituies e a cincia
jurdica europia da era burguesa; mas reconhecer tambm, de outro lado, que esse projeto
encontrava limites de significativa importncia, dentre os quais se destacam aqueles ligados
ao arcasmo das estruturas sociais, presena relativamente inefetiva do Estado nas
provncias mais remotas durante o Imprio, e falta de uma circulao cultural erudita
considervel, como aquela que havia nos ambientes europeus (FONSECA, 2013: 3).
Nas ltimas dcadas do sculo XIX, esse quadro, evidentemente, j tinha se alterado
em alguns aspectos relevantes. Por um lado, os valores e projetos modernizadores fizeram-se
cada vez mais presentes (embora no sem resistncias) em mltiplas esferas da sociedade
brasileira, a partir da dcada de 1870. Esse quadro de mudanas aceleradas viria a impactar,
evidentemente, no direito, enfatizando elementos j presentes na cultura jurdico-poltica do
Imprio aps a independncia dentre eles, o constitucionalismo (FONSECA, 2013: 2-3), a
instaurao de uma concepo moderna de propriedade (potestativa, voluntarista, individual,
absoluta, exclusiva e ligada ao mercado) (FONSECA, 2005) e a presena de uma cultura da
codificao (FONSECA, 2013: 3) - e, nesse sentido, a modernizao jurdica pode ser vista
como dimenso importante da modernizao social e poltica, e interpretada sob o pano de
fundo da sua totalidade, desde que no se lhe atribua a conotao enganosa de uma
revoluo liberal ou de uma superao do atraso. Cabe lembrar, seguindo a interpretao
de Carvalho, que os novos processos conformadores da experincia social foram incorporados
de forma tradicionalista e conservadora viso da modernizao alimentada pelas elites

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brasileiras, assumindo conotaes e dimenses profundamente elitistas, antidemocrticas,


antipopulares, aristocrticas, racistas e autoritrias: mesmo aps o advento da Repblica, a
democracia seria, na melhor das hipteses, exaltada verbalmente (como faziam os liberais
spencerianos), mas ficaria ausente dos objetivos que orientavam a ao poltica, assim como a
imagem francfila e anglfila da civilizao nutrida pela burguesia urbana serviria como
dispositivo simblico de uma separao esttica e comportamental que distinguia brancos de
pretos, e tambm ricos de pobres (CARVALHO, 2005: 120-121).
No plano da experincia jurdica, a persistncia da tradio era especialmente
pronunciada, fazendo com que a vontade modernizadora tivesse que conviver e acomodar-se,
por exemplo, com a aplicao da velha legislao colonial (FONSECA, 2006: 66) e com a
presena de um verdadeiro abismo entre o direito estatal e as necessidades populares (no
contexto de uma sociedade predominantemente agrria, patriarcal e de maioria analfabeta)
(FONSECA, 2006: 71), ou mesmo com a subsistncia tardia da escravido at 1888
(FONSECA, 2006: 66) e a consequente "renitncia de estruturas arcaicas nas prprias
instituies poltico-jurdicas, que se somaram, a cada passo (...), com uma forma muito
peculiar de adaptao dos princpios liberais (...), sempre adequados aos interesses das elites"
(FONSECA, 2006: 66). O "longo sculo XIX" jurdico, que se estenderia at o incio do
sculo XX, foi, sem dvida especialmente a partir da dcada de 1850 o sculo de uma
cuidadosa modernizao conservadora, na qual, de acordo com Fonseca, "eram
equivalentemente importantes alguns modelos estrangeiros a serem seguidos e a necessidade
de sua conformao com as injustas estruturas sociais e polticas brasileiras" (FONSECA,
2006: 76), de modo que a formao cultural do direito privado nacional, especialmente,
trouxe consigo as marcas da sociedade escravocrata (FONSECA, 2006: 76), que no seriam
rpida nem facilmente eliminveis. O Brasil que se urbanizava e que "dinamizava" o seu
liberalismo econmico, vislumbrando seu desenvolvimento a partir da indstria e do trabalho
livre, era um pas cujas instituies haviam fermentado no "caldo" do tradicionalismo
patriarcal, do escravismo e do latifndio, e que no viria a subvert-las por uma ruptura
revolucionria, mas sempre a adapt-las, gradualmente, sua nova realidade mesmo depois
da proclamao da Repblica.
O que o imaginrio modernizador parece ter provocado na cultura jurdica brasileira
de fins do sculo XIX no foi bem uma "superao" de um passado pr-moderno, mas sim
uma relativa sensao de incmodo, da parte dos juristas, com as tenses que se faziam
presentes desde meados do sculo XVIII, e a criao de novas formas de lidar com elas, sem
necessariamente elimin-las o que lhes parecia invivel, ou mesmo indesejvel porm
enfatizando seu plo "moderno", estatal, legalista e nacional.

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Sobretudo a partir da Independncia, o pas assistira reiterada afirmao das


pretenses centralizao jurdica e regulamentao estatal das relaes privadas pela via
legislativa (FONSECA, 2006: 66). Entretanto, ali sentia-se igualmente o contrapeso
tradicional modernizao (perceptvel por muitos sinais - das muitas referncias a Acrsio,
Bartolo e ao direito cannico (FONSECA, 2006: 65) at o modo usual de utilizao das
opinies doutrinrias) - que no significava tanto uma linha de continuidade entre o direito
brasileiro e a tradio portuguesa, quanto a persistncia de uma configurao terico-prtica
caracterstica do Brasil oitocentista, que passava pela absoro da influncia jusracionalista e
iluminista na aplicao das Ordenaes Filipinas, em sua longa vigncia (FONSECA, 2006:
65), mas tambm, simultaneamente, pela recepo jurdica da estrutura social oligrquica e da
herana escravista por via dessas mesmas Ordenaes e da legislao portuguesa colonial,
convivendo de maneira problemtica com as idias de procedncia liberal (FONSECA, 2008:
265).
O funcionamento da configurao jurdica brasileira, aparentemente, se estabilizava
no sculo XIX a partir de uma convivncia peculiar entre uma idia de direito moderna,
liberal e legalista e uma idia de direito calcada no costume, aliada s referncias normativas
pr-modernas (tais como a doutrina do ius commune e as prprias ordenaes) e a uma
institucionalidade poltico-jurdica ainda bastante dependente dos poderes locais (FONSECA,
2012: 79). Os juristas tericos, como engenheiros desse sistema complexo, esforaram-se por
reconfigur-lo paulatinamente, sobretudo na segunda metade do sculo, mas no se atreveriaa
a desmont-lo.
A partir da dcada de 1870 a vida intelectual comearia a mudar significativamente,
e se as escolas de direito brasileiras, fundadas em 1827 em So Paulo e Olinda (esta
transferida, em 1854, para o Recife), contriburam, gradativamente, para quebrar o isolamento
poltico e cultural que cercava os bacharis de Coimbra (CARVALHO, 1996: 76), somente
na antepenltima dcada do sculo que o ensino nelas ministrado sofre uma troca significativa
dos referenciais adotados (CARVALHO, 1996: 211). Lilia Moricz Schwarcz identifica nessa
dcada a emergncia, na literatura nacional, de conceitos alimentados pelas doutrinas
positivistas, materialistas e evolucionistas, acontecimento que a autora associa ao
surgimento de quadros intelectuais vinculados a instituies cientficas nacionais, tais como
os museus etnogrficos, institutos histricos e geogrficos, as faculdades de medicina e,
finalmente, as prprias faculdades de direito (SCHWARCZ, 1993).
ngela Alonso, por sua vez, associa o movimento intelectual da gerao de 1870
(em que estariam compreendidos positivistas, liberais spencerianos e darwinistas sociais,
dentre outros) a um ativismo poltico reformista construdo sobre uma experincia social

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compartilhada: nessa linha de interpretao, as produes escritas daqueles autores no seriam


meros registros de ideologias a refletir as suas posies e origens sociais, mas seriam elas
mesmas uma forma de ao estratgica, representando tentativas de reinterpretao do Brasil,
alternativas quelas interpretaes associadas aos valores consensuais da poltica imperial
(ALONSO, 2000). Esse reformismo, porm, como adverte a mesma autora, no pode ser
confundido com uma orientao revolucionria, pois os projetos dos diversos grupos
envolvidos nessa ao coletiva nem todos eles ligados classe mdia, mesmo porque
dispunham de certos recursos sociais e intelectuais prprios das camadas sociais mais
privilegiadas convergiam em direo opo por uma mudana controlada das
instituies, e tinham como caracterstica comum um novo tipo de elitismo, subsidiado pela
poltica cientfica, que apostava na criao de uma nova elite poltico-intelectual para gerir as
reformas orientadas no sentido da modernizao social e poltica, e que diante do problema da
edificao da comunidade poltica preconizava a criao do prprio povo pelo Estado
(ALONSO, 2000: 49); mais que isso, haveria, segundo Alonso, uma preocupao de fundo,
tambm comum s obras daquele movimento ou gerao, no sentido de encontrar
princpios de organizao social que preservem a hierarquia social, a distino entre elite e
povo, depois de findo o regime escravista (ALONSO, 2000: 49).
Essa prevalncia de uma vontade de interpretar o Brasil e prescrever caminhos
para a sociedade importante para a compreenso do pensamento e do imaginrio partilhado
por diversos juristas do perodo, associados gerao de 1870, no porque o discurso
jurdico terico seja simplesmente um instrumento das ideologias, e sim porque, naquele
momento histrico, pensamento jurdico e pensamento social mostram-se francamente
indissociveis.
Com efeito, Antonio Candido, buscando explicar a formao da sociologia brasileira,
observa que a disciplina foi criada e desenvolvida, no Brasil, justamente pelas mos dos
juristas, nomeadamente daqueles possudos pelas doutrinas do Evolucionismo cientfico e
filosfico, como Sylvio Romero e Clovis Bevilaqua (CANDIDO, 2006: 272). Para Candido,
o que movia essa verso local do evolucionismo era justamente a necessidade percebida de
apontar caminhos para o futuro da sociedade brasileira, diante da perspectiva da superao do
escravismo e da conseqente formao de uma nao mestia (CANDIDO, 2006: 272).
Esse marco doutrinrio teria legado sociologia brasileira do sculo XX as suas
principais preocupaes e orientaes tericas - tais como a obsesso pelo fator racial, o
etapismo histrico, o perfil generalista e o gosto pelas grandes snteses explicativas - ao
ponto de se poder concluir que duas palavras devem ser invocadas para se entender a
formao da Sociologia brasileira: Direito e Evolucionismo (CANDIDO, 2006: 272),

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circunstncia que Candido atribui a duas tendncias, a que podemos chamar contraditrias.
Se, por um lado, o protagonismo dos juristas se devia ao seu papel j estabelecido de
intrpretes da sociedade, por outro a linguagem do seu discurso era pautada pelo
cientificismo que havia elevado as cincias naturais e sobretudo as cincias da vida
condio de modelo dominante de saber (CANDIDO, 2006: 272).
O dilogo entre juristas, de um lado, e profissionais-cientistas como mdicos,
engenheiros, gelogos e naturalistas, de outro (que contribua para o estabelecimento de uma
linguagem comum), pode ser visto, simultaneamente, como uma arena de conflitos, na
medida em que a cincia determinista reivindicava para si - em detrimento da teologia, da
metafsica e da retrica - o monoplio do discurso sobre o homem, a sociedade e as
instituies, o que tambm explica, em parte, que os juristas tenham se adiantado na iniciativa
de fundar uma cincia social no Brasil, mesmo porque, numa poca em que se buscavam
explicaes materialistas unificadas sobre o universo compreendendo a totalidade do
mundo natural e do mundo social quem pudesse explicar cientificamente a sociedade teria
tambm a prerrogativa de explicar o direito (ou, como ento se passava a dizer, o fenmeno
jurdico).
Os juristas evolucionistas brasileiros respondiam, portanto, a um desafio: o de
preservao das suas prerrogativas simblicas tradicionalmente (e sobretudo na tradio
jurdica portuguesa), os juristas foram os responsveis por definir as bases da ordem social,
como tem ressaltado Antnio Manuel Hespanha, e no Brasil oitocentista permaneciam no
posto de intrpretes do social e protagonistas da vida pblica diante da ameaa dos
saberes concorrentes e da necessidade percebida (e, mais que isso, por eles mesmos desejada)
de adequar-se aos parmetros de racionalidade do sculo da cincia. Para isso, era preciso
assumir as feies arrojadas do moderno, superando o estigma que, cada vez mais, pairava
sobre a figura do bacharel.
Os cultores do saber jurdico no aceitavam de bom grado a sua identificao com a
tradio, e lutavam para provar que sua atividade estava do lado do progresso e da
modernidade, merecendo o ttulo de cincia, e que, devidamente cientificizada, ela poderia
continuar a desempenhar seu costumeiro papel pblico.
Tornar-se cientista, sem deixar de ser jurista; modernizar o direito e a cincia jurdica
- no sentido de assegurar as condies para o desenvolvimento de uma sociedade liberal,
apoiando-se nas certezas da lei estatal, por oposio ao pluralismo do antigo regime - mas
sem abrir mo do protagonismo dos juristas enquanto intrpretes do social e portadores de um
discurso prescritivo de comportamentos e de objetivos a serem alcanados; promover,
concomitantemente, a modernizao social e poltica, mas sem deixar a porta aberta para

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rompantes revolucionrios, mantendo o "progresso" nos limites da "ordem"; imaginar a


repblica, sem permitir que o voluntarismo democrtico levasse ao ocaso da concepo do
direito, precisamente, como ordem jurdica racional; romper com a herana metafsica e
espiritualista, sem comprometer irreversivelmente a autonomia do saber jurdico diante de
outras cincias; teorizar o "direito ptrio", adequado construo de uma identidade nacional
brasileira, distinguindo-se da incontornvel tradio portuguesa, sem menoscabar as suas
origens; ungir as instituies jurdicas e polticas da nao com a gua benta da
"civilizao", tendo que lidar com a realidade de um "pas mestio" (na verdade, etnicamente
plural); esses eram alguns dos desafios colocados para os juristas da "gerao de 1871", e
muito especialmente para os intelectuais da Escola do Recife (mas no apenas para eles, pois
muitas dessas preocupaes foram enfrentadas em debates de mbito nacional).
Todos esses elementos condicionariam, evidentemente, a recepo, compreenso e
utilizao dos referenciais tericos que chegavam da Europa. O que seria novo, na produo
terica dos juristas de quem temos falado, seria a simultaneidade e a concordncia harmnica
entre esses referenciais na construo de um mesmo edifcio terico; esse ecletismo um
dado crucial para compreendermos o significado dessa parcela da nossa literatura jurdica, na
medida em que ele soa nitidamente paradoxal.
Quando todos esses (e outros) elementos so mobilizados pelo evolucionismo
jurdico nacional, eles surgem para cumprir funes muito especficas, em uma construo
bastante original, que passa por cima de contradies e incompatibilidades tericas de fundo
para fundamentar pontos de vista bastante peculiares.
No havia somente diversos positivismos, como tambm diferentes
evolucionismos. Alguns deles foram, em grande medida, resultado do impacto das obras de
Darwin, outros lhe foram muito anteriores (em anos ou em dcadas); uns tinham razes no
empirismo ingls (a exemplo de Spencer), outros no romantismo alemo (como no caso dos
juristas da escola histrica e, em certa medida, de Summer Maine); alguns estavam mais
interessados no problema da superao da teologia e da metafsica como exigncias da
racionalizao social (como era o caso de Comte, com sua lei dos trs estgios), e outros na
explicao das diferenas entre as sociedades ou das origens de suas instituies (o que
caracterizava, coletivamente, os cientistas sociais vitorianos).
Aqui, entre ns, poderiam-se combinar vrios evolucionismos, um tanto livremente.
Clovis Bevilaqua, numa obra terica intitulada "Juristas Philosophos", de 1897, afirmava que
Augusto Comte equivocou-se ao acusar os juristas da "eschola historica" alem dos "vcios do
fatalismo e do metaphysicismo", contra-argumentando que esses juristas "introduziram no
direito o principio fecundo da evoluo, esforaram-se por surprehender o direito em sua

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genese para seguil-o atravez de phases successivas at suas ultimas expanses floraes"; e que,
se no houvessem desprezado a filosofia, eles, certamente, "de degrau em degrau, de
observao em observao, teriam lanado as grandes linhas da philosophia evolucionista,
como se acha synthetizada nesse livro magistral de Spencer, que traz por titulo Os primeiros
princpios" (BEVILAQUA, 1897: 15-16).
O evolucionismo jurdico brasileiro, especialmente no caso bevilaquiano, tambm
precisa ser situado no contexto da recepo dos estudos comparativos de origem alem, no
qual entram em jogo o modelo da cincia naturalista, as teoriais raciais oitocentistas e as
dificuldades enfrentadas pela Escola do Recife, na sua cruzada pela afirmao da
possibilidade de uma civilizao brasileira que se mostrasse capaz de alcanar os padres
culturais ditados pela modernidade industrial, diante da crena etnocntrica na prevalncia de
uma pretensa superioridade das naes europias, acriticamente admitida como evidncia
cientfica, que tornava problemtica a condio mestia.
Nas dcadas finais do sculo XIX, os estudos comparativos de procedncia alem
vinham servindo para estabelecer a (alegada) posio superior ou inferior de cada povo-
nao na hierarquia das civilizaes, e mais especialmente para reafirmar a suposta posio
proeminente do homem branco europeu moderno (e germnico), seja pela via da
certificao da sua origem ariana, seja pela via da enumerao das qualidades diferenciais
de cada nao em relao aos seus ancestrais (arianos, celtas, normandos, teutes, etc.) e em
relao s demais civilizaes contemporneas.
Esses estudos eram marcados por construes tipicamente etnocntricas, em que os
valores e instituies pertencentes cultura dos seus prprios autores eram elevados a medida
de qualidade dos elementos submetidos comparao, o que de resto no destoava de outras
expresses do discurso cientfico ento hegemnico, conveniente, como observa Hobsbawm,
defesa das hierarquias sociais da era liberal contra a ameaa democrtico-igualitria, ao
tentar provar que os homens no eram iguais, de modo a racionalizar os privilgios
socialmente estabelecidos (HOBSBAWM, 1977: 273). Com o advento do evolucionismo
social, essa cientifizao das desigualdades veio a contar com o auxlio de um argumento
poderoso, na medida em que se tornou possvel lanar a alteridade no-europia no campo do
j ultrapassado, do atraso histrico-evolutivo, da infncia da humanidade(HOBSBAWM,
1977: 272). A combinao estratgica entre estudos comparativos, evolucionismo e pedigree
nacional permitia reafirmar, de modo convincente, a pretensa superioridade civilizatria do
homem branco europeu. Como vantagem adicional, ela podia prescindir do racismo em
sentido estrito: a inferioridade do outro no necessariamente precisava estar inscrita na origem
biolgica, pois seria demonstrvel pelas suas expresses culturais (tais como a lngua, a

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religio, os costumes, as instituies, o direito).


O conceito de raa, segundo Lilia Moritz Schwarcz, cumpria no sculo XIX
justamente a funo de naturalizar a desigualdade em sociedades s formalmente
igualitrias (SCHWARCZ, 1994). Com ele, era possvel conciliar a igualdade perante a lei
com a justificao do carter socialmente desigualitrio dessas sociedades, mediante a
reintroduo de um princpio de hierarquizao que atuava em sentido contrrio ao
universalismo e ao igualitarismo herdados do Iluminismo revolucionrio (SCHWARCZ,
1994); apesar da contradio potencial entre ambos, a cincia determinista permitiu
compatibilizar liberalismo e racismo (SCHWARCZ, 1994). Na interpretao de Hobsbawm,
as ideias racistas serviam como um mecanismo atravs do qual uma sociedade
fundamentalmente inegalitria, baseada sobre uma ideologia fundamentalmente egalitria,
racionalizava suas desigualdades (HOBSBAWM, 1977: 273), expediente que parecia
conveniente aos setores dominantes na medida em que o liberalismo no tinha nenhuma
defesa lgica diante da igualdade e da democracia (HOBSBAWM, 1977: 273).
No contexto brasileiro, como aponta Angela Alonso, a preservao da hierarquia
social, aps o trmino do regime escravista, era uma preocupao central do movimento
intelectual de 1870 (no qual se inserem os expoentes da Escola do Recife), portador de um
projeto reformista que inclua a reforma das instituies polticas, o liberalismo econmico, a
separao entre Igreja e Estado, a expanso dos direitos civis e do direito de voto, a
liberdade de imprensa e tribuna, e o habeas-corpus pleno (ALONSO, 2000: 50). A introduo
de um princpio hierarquizador que desempenhasse a funo anti-igualitria preenchida, em
diversos contextos, pelos discursos racialistas, certamente convinha a um reformismo como
esse: liberal, mas tambm elitista. E, de fato, o jargo evolucionista que invadiria o ambiente
intelectual brasileiro a partir da dcada de 1870 era tambm, em grande medida, um jargo
racial, como lembra Lilia Schwarcz, ressaltando que, por aqui, as teorias raciais contriburam
para legitimar as falas dos grupos urbanos ascendentes, responsveis pelos novos projetos
polticos e que viam nessas idias sinais de modernidade, ndices de progresso
(SCHWARCZ, 1994).
Entretanto, havia srios impasses que o discurso da modernizao liberal teria de
enfrentar, no Brasil, quando se tratava de manipular o conceito de raa. Um deles, destacado
por Lilia Schwarcz, era a constatao, bastante difusa, de que o Brasil era uma imensa nao
mestia (SCHWARCZ, 1994), interpretao bem conhecida na verso de Silvio Romero, que
teve nela um dos temas centrais de sua obra: "Formamos um paiz mestio... somos mestios
se no no sangue ao menos na alma" (ROMERO apud SCHWARCZ, 1994). Se a
miscigenao era o trao distintivo da realidade e da identidade brasileiras, isso implicava,

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diante do conceito de degenerao racial (segundo o qual a hibridao conduzia corrupo


da pureza da raa), que o to desejado progresso, ou mesmo a prpria civilizao, eram
inviveis ou impossveis no Brasil mestio (SCHWARCZ, 1994).
Vinha a calhar, portanto, que o racialismo biolgico tivesse encontrado um substituto
poderoso na combinao dos estudos comparativos com o evolucionismo social e a
genealogia (lingustica, religiosa ou jurdica) das naes: a diferena (tnica, cultural ou
civilizacional) continuava a ser explicada em termos de superioridade e inferioridade,
mas o deslocamento das propriedades da raa para o mbito da cultura permitia pensar que
a inferioridade civilizatria era supervel, na medida em que os produtos culturais, ao
contrrio dos caracteres biolgicos, so nitidamente modificveis. Alm disso, ao sugerir que
os povos possuam pontos comuns de partida (na sua origem ancestral) e de chegada (no
modelo europeu moderno de civilizao), essa metodologia permitia comprovar
simultaneamente a filiao da nao mestia ao tronco genealgico dos povos superiores
e a sua capacidade de atingir o patamar evolutivo das naes civilizadas, sem prejuzo de
uma eventual valorizao da singularidade nacional (que, paradoxalmente, tambm podia ser
descrita como avano, graas concepo spenceriana de evoluo como diferenciao).
Esse deslocamento da raa para a cultura - veio ao encontro do mais intenso
desejo subjacente atividade intelectual da Escola do Recife: o de provar que o Brasil, apesar
de tudo, tambm podia construir uma civilizao (nos moldes europeus). Por isso, justamente
por isso, a sociologia, a antropologia, a historiografia evolucionista e os estudos jurdico-
comparativos tornaram-se saberes centrais para as suas elaboraes tericas inclusive, mas
no somente, para as suas teorizaes jurdicas.
nesse sentido e no de polmica com o discurso teolgico do direito natural
que se pode falar na existncia de um culturalismo da Escola do Recife. A expresso, no
entanto, extremamente enganosa, seja porque o deslizamento em direo cultura no
elimina nem desautoriza o conceito de raa, seja porque a compreenso oitocentista da
noo de cultura estava muito distante do sentido contemporneo do termo: essa noo de
cultura no tem nada de relativista, e no contraria o determinismo. Para essa compreenso,
o fato de que os produtos culturais fossem invenes humanas no implicaria sua relatividade
histrica, mas antes na sua necessidade, uma vez que os homens, as sociedades humanas e as
suas criaes estariam todos sujeitos s leis da matria (tal como os objetos fsicos) e da
evoluo (tal como as espcies naturais).
Em perfeita sintonia com o projeto terico materialista da Escola do Recife, Rudolf
von Jhering afirmava que o carter nacional era produto da histria, mais que de uma
natureza fixa; longe de ser a simples traduo de caractersticas inatas, era fortemente

147
COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 29 - Histria do Direito

determinado pelos fatores encontrados no decorrer da sua evoluo (JHERING, 1897: 74). Na
medida em que esse carter nacional (de que seriam expresses a lngua, a religio, o direito
e as instituies) podia ser mais ou menos evoludo, essa proposio inseria-se em um
debate que parecia crucial para responder questo tormentosa da possibilidade de uma
civilizao moderna no Brasil, apesar da sua identidade de nao mestia.
No plano mais estritamente jurdico, havia o problema de se comprovar o grau de
civilizao" alcanado pelo que se chamava de "direito nacional", tarefa para a qual os
estudos comparativos pareciam ser imprescindveis.
Clovis Bevilaqua inspirou-se no determinismo geogrfico de Jhering, porm de
forma cautelosamente seletiva - assumindo como fator preponderante da evoluo jurdica
(e social) a influncia dos contatos interculturais, que para o jurista de Gttingen era apenas
um dos componentes do habitat - demonstrar que a capacidade de civilizao no era
exclusividade de um determinado grupo racial em funo de suas caractersticas inatas
(como sustentava Le Bon), argumentando que o conhecimento da historia demonstra
saciedade (...) que as grandes culturas nasceram sempre do connubio de povos diferentes, do
influxo recebido de raas extranhas (BEVILAQUA, 1897: 334). Entretanto, no se tratava de
refutar a hierarquizao dos povos: Bevilaqua no se opunha a uma classificao () dos
povos segundo o seu grau de cultura (BEVILAQUA, 1897: 333), nem mesmo quela
realizada por Le Bon, em que eram superiores os Hindus, os Gregos, os Romanos e os
europeus actuaes (BEVILAQUA, 1897: 333), e inferiores os negros que so smente
capazes de rudimentos de civilizao (BEVILAQUA, 1897: 333), para no se falar dos
primitivos que no possuiriam trao algum de cultura, como os Fogueanos e os
Australianos (BEVILAQUA, 1897: 333). Dessa classificao, segundo Bevilaqua, no
haveria o que dizer (BEVILAQUA, 1897: 333), se Le Bon no tivesse deduzido, da
diversidade das civilizaes, a incomunicabilidade dos caracteres culturais dos povos. Estava
em jogo, claro, a possibilidade de que o Brasil viesse a adquirir os caracteres prprios das
naes cultas e civilizadas. Aos olhos de Clovis, essa perspectiva seria confirmada,
precisamente, pela sua condio de nao herdeira do cristianismo dos semitas, da filosofia e
da sciencia dos gregos, e tambm de uma longa tradio jurdica, autorizada pela sua
procedncia ariana, helnica, romana e germnica (BEVILAQUA, 1897: 335).
Antes,j na dcada de 1880, Bevilaqua escrevia para uma sociedade de "indivduos"
e de "classes", imaginada como "natural", a despeito da vigncia das categorizaes de antigo
regime. Tem-se em vista, portanto, no apenas uma sociedade (preferencialmente) industrial,
mas o projeto de uma sociedade liberal futura, caracterizada pela estatalidade da produo
jurdica e pela contratualidade das relaes sociais. No difcil perceber que a se estava

148
COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 29 - Histria do Direito

diante de expectativas nutridas pela experincia de recentes "acontecimentos" econmicos e


sociais, entre os quais se destacavam as lutas abolicionistas e a presena cada vez mais
significativa do regime de trabalho "livre" - embora o pas continuasse marcadamente
dependente da mo-de-obra escrava nas lavouras - alm dos j mencionados
desenvolvimentos poltico-institucionais. Nesse contexto, a metfora evolucionista servia
como via de passagem entre um "passado" prolongado no presente e um futuro imaginado:
era necessrio "evoluir" no sentido da igualdade formal entre os sujeitos diante do Estado. Por
outro lado, a mesma metfora permanece sempre aberta produo (e reproduo) de novas
(e velhas) assimetrias e hierarquizaes - de modo a "explicar" e justificar as desigualdades
entre classes, "raas", gneros, povos, entre outras - o que era comum a todos os
"evolucionismos".
As classes sociais, tidas como conseqncia inevitvel da "evoluo", seriam
necessariamente "apagadas" como fator de diferenciao hierrquica do status dos seus
membros, mas deveriam permanecer no plano econmico como elementos "naturais" da
anatomia e da fisiologia do "organismo social", cuja composio em "rgos" desiguais seria
essencial ao seu funcionamento. A categoria "raa" um tema mais delicado para Bevilaqua:
mesmo rejeitando as teorias racistas de Gobineau e Le Bon, e fazendo de "raas" um
sinnimo de "povos", tinha de acertar as contas com as teorias raciais em voga, explicando a
"diversidade das raas" e o "desnvel" de seus "estgios civilizacionais" (segundo padres
eurocntricos). A soluo, tomada de emprstimo a Jhering, seria colocar a nfase na
influncia do clima e do meio fsico (geogrfico), qual se agregavam os contatos
interculturais - em que se destacava a "misso" civilizatria dos hebreus, na religio; dos
gregos, na filosofia; e dos romanos, no direito (BEVILAQUA, 1976: 154-161). Da resultaria
o "estado de civilizao" de cada sociedade; e o direito, tendo "por misso estabelecer a
ordem na sociedade" (BEVILAQUA, 1976: 154-155), dependeria portanto do "modo de
organizar-se a sociedade" (BEVILAQUA, 1976: 115), este dependente do "estgio" evolutivo
do organismo social e - devido a influncias culturais e ambientais - da nacionalidade
(BEVILAQUA, 1976: 154-155).
Aps essa breve descrio interpretativa do evolucionismo bevilaquiano. espera-se
ter contribudo para a compreenso do enraizamento do trabalho intelectual do jurista em um
solo historicamente localizado de cultura e experincia, de modo a favorecer, inclusive, uma
explicao mais densa daquele contexto intelectual e cultural, que possa auxiliar, de um modo
ou de outro, na construo de uma reflexo crtica sobre a experincia jurdica passada e
presente.
A fim de estimular eventuais ponderaes dessa sorte, vale atentar para a suspeita

149
COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 29 - Histria do Direito

de que o pensamento jurdico consiste, em larga medida e simultaneamente, em interpretao


do mundo humano e social, resposta realidade circundante e interveno sobre o mundo das
prticas.

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153
COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 29 - Histria do Direito

O MUNDO DO TRABALHO NO BRASIL INDEPENDENTE E REPUBLICANO: A


INVENO DA/DO TRABALHADORA/TRABALHADOR NACIONAL ATRAVS DO
MITO DA VADIAGEM

EL MUNDO DEL TRABAJO EN EL BRASIL INDEPENDIENTE Y REPUBLICANO: LA


INVENCIN DE LA/LO TRABAJADORA/TRABAJADOR NACIONAL A TRAVS
DEL MITO DE LA HOLGAZANERA

Eder Dion de Paula Costa


Sheila Stolz

Resumo: O ensaio em tela parte da perspectiva de que o chamado mito da vadiagem foi o
elemento condutor que, desde as origens, perpassou o Trabalho Livre Nacional. A concepo
de mito seguir os aportes tericos de Lcio Kowarick e Adalberto Paranhos para quem dito mito
no decorre da cultura das/dos trabalhadoras/trabalhadores nacionais ou de mera opinio que se
alastrou inofensivamente no tempo, mas sim fruto de uma arquitetada estratgia das classes
dominantes que tinham como objetivo justificar o modelo da escravido em um primeiro
momento e, posteriormente, a escolha de trabalhadoras/trabalhadores imigrantes como forma de
suprir a falta de mo de obra livre no territrio nacional. Ponto de partida crucial para entender a
formao social brasileira e, em particular, a configurao do mercado de trabalho nacional que
se constituiu a partir do sculo XIX e os reflexos que acabar deixando nos diversos diplomas
legais que normatizaram este perodo histrico, bem como, mais tarde, na Consolidao das Leis
do Trabalho.

Palavras-chave: Trabalho Livre Nacional; Mito da Vadiagem; Histria do Direito do Trabalho.

Resumen: El ensayo en cuestin parte de la perspectiva de que el llamado mito de la


holgazanera fue el elemento conductor que, desde sus orgenes, ha estado presente en el
Trabajo Libre Nacional. La concepcin de mito seguir los dictmenes tericos de Lcio
Kowarick y Adalberto Paranhos para quienes dicho mito no adviene de la cultura de las/los
trabajadoras/trabajadores nacionales u de una opinin que se ha expandido inofensivamente en el
tiempo, sino ms bien es fruto de una estrategia muy bien planeada de las clases dominantes que
tenan como objetivo justificar el modelo esclavista en un primer momento y, posteriormente, la
opcin por trabajadoras/trabajadores inmigrantes como forma de suplir la falta de mano de obra
libre en territorio nacional. Punto de partida crucial para entender la formacin social brasilea y,
en particular, la configuracin del mercado de trabajo nacional que se ha constituido a partir del
siglo XIX y, tambin, los reflejos que dejar en los diversos diplomas legales que normalizaron
este perodo histrico, bien como, ms tarde, en la moderna legislacin que formar la
Consolidacin de las Leyes del Trabajo.

154
COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 29 - Histria do Direito

Palabras-clave: Trabajo Libre Nacional; Mito de la Holgazanera; Historia del Derecho Laboral.

Introduo

Entendo por povo o populacho que s tem seus braos para


viver. Considero discutvel que esta ordem de cidados tenha
tempo ou capacidade para se instruir. Parece-me essencial que
haja pessoas ignorantes [...]. No o operrio que deve ser
instrudo, o bom burgus. (VOLTAIRE. Carta de 1 de abril
de 1766. Apud CASTEL, 2010, p. 173).

A proposta deste trabalho, fruto das pesquisas realizadas no mbito do Projeto de


Pesquisa Os Direitos Humanos e Fundamentais: fundamentao, garantias legais e eficcia, tem
como objeto de anlise o trabalho livre no Brasil colonial e no primeiro perodo ps-colonial,
dado que crucial pelas implicaes deste na/para a formao social brasileira e, em particular,
para o mercado de trabalho nacional a ser constitudo a partir do sculo XIX e os reflexos que
acabar deixando nos diversos diplomas legais que normatizaram este perodo histrico, bem
como, mais tarde, na Consolidao das Leis do Trabalho. Trata-se assim, de no cair no erro
apontado pelos juristas Rodrigo Banhoz e Edson Luiz Fachin e, segundo o quais, desconhecer
propositadamente o passado , de alguma forma, negar o que o presente pode ter de contraponto.
(BANHOZ e FACHIN, 2002, p. 72).
Cogente, por conseguinte, buscar os outros pontos de vistas no desenvolvidos pela
histria oficial e tradicional sobre o Direito do Trabalho. No se realizar uma reconstruo da
histria, mas sim um realar a certos problemas ignorados majoritariamente pelos manuais de
Direito do Trabalho onde

[...] a inevitvel (e no mais das vezes nefasta) introduo histrica de regra


presente no primeiro captulo dos livros busca demonstrar linearmente (e num
procedimento de seleo factual no mnimo arbitrrio e historiograficamente
suspeito) como os institutos jurdicos presentes so o que so, indicando com
isso uma viso naturalizadora do presente (o nosso presente um resultado
inevitvel de todo um processo histrico) ao mesmo tempo em que se celebra
uma viso progressiva do tempo histrico (o presente visto como o auge e
cume de toda a trajetria humana). (FONSECA, 2006, p. 297).

155
COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 29 - Histria do Direito

O passo inicial para pensar e problematizar a histria do juslaboralismo brasileiro ser o


de dar a conhecer os momentos considerados como irrelevantes, eis que situados em um
perodo de pr-capitalismo (o Imprio) onde pode-se, no obstante, identificar uma poltica de
formao de um mercado de trabalho atravs da criao de um mito e de uma legislao que no
cuidando do trabalho/emprego (mas sim dos servios de locao), regulava outras manifestaes
do trabalho humano em contraponto ao trabalho escravo.
Segundo, Lcio Kowarick (1987), Adalberto Paranhos (1999) e Alexandre Barbosa
(2008), entre outros, o perodo colonial e escravista brasileiro encontra-se marcado pela
existncia de um no mercado de trabalho, ou seja, pela carncia, poca, da comercializao
da mo de obra humana tal qual uma mercadoria caracterstica inerente e indispensvel para
uma economia genuinamente capitalista. No obstante, acrescentam os referidos autores, que o
sculo XIX brasileiro foi marcado pela paulatina construo do mercado capitalista.
Com base nesta caracterstica histrica, tratar-se- de explicitar a hiptese subjacente1 a
pesquisa em tela aqui transcrita, qual seja: a estrutura social do Brasil colnia, centrada no
binmio proprietrio monocultor versus escrava/o deixava um exguo e precrio espao para a
integrao social da/o trabalhadora/trabalhador2 livre e pobre, para quem a rgida estrutura
hierarquizada do perodo escravista no passava de um eficaz instrumento de limitao de vida e
de possibilidades que se restringiam, mais bem, a de sobrevivncia. Cenrio que no se modifica
nem mesmo com a emancipao poltica do Brasil em 1822, perdurando, portanto, ao longo do
perodo imperial at os anos de 1888-1889, anos de abolio da escravido e proclamao da
Repblica, respectivamente.
Na elaborao do objeto de investigao assumiu-se o ponto de vista de que o chamado
mito da vadiagem foi o elemento condutor que, desde as origens, perpassou o Trabalho Livre

1
Hiptese que encontra eco em: Kowarick (1987), Prado Jnior (1994) e Freyre (2006).
2
No portugus, assim como eu outros idiomas, comum o uso exclusivo do gnero gramatical masculino para
designar o conjunto de homens e mulheres, ainda que morfologicamente existam formas femininas. Admite-se que o
gnero masculino engloba o feminino, como o caso da usual utilizao das expresses o Homem ou os
Homens como sinnimos de a Humanidade. Tomando a parte pelo todo, identificam-se os Homens com a
universalidade dos seres humanos. No obstante a padronizada utilizao do vernculo utilizar o gnero masculino
como genrico, entende-se que subsumidas na referncia lingustica aos homens, as mulheres tornam-se praticamente
invisveis na linguagem e, quando visveis, continuam marcadas por uma assimetria que as encerra numa
especificidade, uma diferena natural (o sexo), numa humanidade de um outro tipo. Ademais, em se tratando das
relaes de trabalho onde existem reais abismos entre homens e mulheres entende-se por bem utilizar-se a linguagem
aqui expressa como meio promotor da igualdade.

156
COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 29 - Histria do Direito

Nacional. A concepo de mito e ideologia segue aqui a perspectiva dada por Lcio Kowarick e
Adalberto Paranhos em suas respectivas obras e segundo, segundo a qual, o mito da vadiagem
no decorre da cultura das/dos trabalhadoras/trabalhadores nacionais ou de mera opinio que se
alastrou inofensivamente no tempo, mas sim fruto de uma arquitetada estratgia que tinha como
objetivo justificar o modelo da escravido em um primeiro momento e, posteriormente, a escolha
de trabalhadoras/trabalhadores imigrantes como forma de suprir a falta de mo de obra livre no
territrio nacional.
Os aspectos que reforam a existncia do mito da vadiagem so encontrados em vrios
perodos da histria ptria e em diversas matizes conforme a necessidade de seu uso. Tanto
assim que at mesmo os postulados liberais e democrticos gestionados durante a Primeira
Repblica, no foram suficientes para ocultar a permanncia das prticas persuassivas e
coercitivas como formas de garantir a conciliao nacional. A Repblica seguiu restringindo a
participao popular, impondo ordem sem cidadania, progresso sem distribuio equnime da
renda nacional e participao popular restrita a superao dos traos de negatividade com que foi
revestido o trabalho na sociedade escravista e respectiva reorganizao do mundo do trabalho
com base em contratos civis de locao de servios onde mulheres e homens pobres e
pauperizadas/os se constituiram em trabalhadoras/es disciplinadas/os, fatores do progresso
material da Nao, explicitando a convergncia das prticas sociais s representaes de ordem,
progresso e sociedade civilizada que circulavam no pas desde meados do sculo XIX.
Na primeira seo abordar-se- a origem e o desenvolvimento do trabalho livre no Brasil
ainda no perodo escravista e a criao do mito da vadiagem em contraposio ao trabalho
civilizado. Na segunda seo analisar-se- a entrada das/dos imigrantes no Brasil e a forma como
estas/estes trabalhadoras/trabalhadores ajudaram a corroborar o mito da vadiagem sem deixar de
conciderar, no obstante, que estas pessoas tambm foram utilizadas como mo de obra barata e
expoliada pelo capital para ento, na terceira e ltima seo, dar a conhecer a forma como
mudou-se o discurso imperante nas classes dominates com o intuito de arregimentar a/o
trabalhadora/trabalhador nacional que passou a substituir paulatinamente o emprego de mo de
obra imigrante. Todas elas formas de conformar o processo de modernizao da sociedade
brasileira, iniciado no sculo XIX e caracterizado, ao longo do texto, como um momento
histrico de lutas e de apropriao de representaes sociais acerca do trabalho e da/do
trabalhadora/trabalhador nacional fizeram parte, ademais, do processo de positivao do trabalho.

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COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 29 - Histria do Direito

1. O trabalho livre no Brasil: origem e desenvolvimento


O Brasil conviveu durante muito tempo com um modelo de explorao do trabalho
baseado na escravido. A fora econmica da Colnia e ainda no Brasil independente estava na
produo agrcula com a utilizao da mo de obra escrava. O mercado de trabalho livre era
praticamente inexistente o que condenava a populao livre a viver em condies precrias no
meio urbano e atravs de uma agricultura de subsistncia e migratria no meio rural. Assim, a/o
trabalhadora/trabalhador livre no encontrava espao naquele sistema em que era imposto o
regime da escravido. Prado Jr. ilustra a situao daquele contingente humano que vivia
margem do modelo dominante asseverando que:

A populao livre, mas pobre, no encontrava lugar algum naquele sistema que
se reduzia ao binmio senhor e escravo. Quem no fosse escravo e no
pudesse ser senhor, era um elemento desajustado, que no podia se entrosar
normalmente no organismo econmico e social do pas. Isto que j vinha dos
tempos remotos da colnia resultava em contingentes relativamente grandes de
indivduos mais ou menos desocupados, de vida incerta e aleatria, e que davam
nos casos extremos nestes estados patolgicos da vida social: a vadiagem
criminosa e a prostituio (PRADO JR., 1972, p. 198).

Deve-se observar que a populao que residia no Brasil no final do sculo XVIII era de
aproximadamente trs milhes de habitantes, sendo que menos da metade era formada por livres
e libertas/os, conforme se verifica na estimativa de Agostinho Malheiros e na qual o autor aponta
que 53% eram escravas/os, 13% negras/os e mulatas/os libertas/os e 34% brancas/os
(MALHEIROS, 1866).
Lcio Kowarick (1987) relata que boa parte da populao livre formada por negras/os
libertas/os, brancas/os e ndias/os, bem como dos grupos produzidos pela miscigenao das
mesmas, as/os chamadas/os mulatas/os, cafuzas/os e mamelucas/os , vivia em condies
rudimentares e envolvidos em atividades de subsistncia. A outra parte era constituda pelas/os
denomiandas/os agregadas/os e/ou moradoras/es que viviam nos arredores das fazendas e que
constumavam prestar pequenos servios aos senhores proprietrios, sendo que a sua permanncia
nestes locais era instvel, j que dependia do arbtrio senhorial.
Desde muito cedo se verifica que a/o trabalhadora/trabalhador livre estava alijada/o de
qualquer possibilidade de desenvolver uma atividade produtiva e rezoavelmente rentvel. De

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outro lado, as possibilidades de trabalho nas fazendas no seduziam as/os


trabalhadoras/trabalhadores livres, visto que estas/es no desejavam suportar as mesmas
condies de trabalho que eram impostas as/os escravas/os. Neste caso e ainda que a
historiografia oficial tenha feito questo de elidir, a liberdade, para este grupo de pessoas, era um
bem maior que justificava a no aceitao do trabalho escravo, ainda que a consequencia
previssvel fosse submisso a uma vida em condies miserveis. A ttulo de mascarar os
verdadeiros anseios deste grupo, propiciou-se e divulgou-se a ideia falaciosa de que estas pessoas
eram vadias, vagabundas e imprestveis para o trabalho disciplinado.
Precisamente por isto o clamor social dos proprietrios rurais por educao e represso
vadiagem, to bem retratado nas palavras do Congresso Agrcola de 1878 realizado no Rio de
Janeiro3 e, segundo as quais, uma slida educao, moral, religiosa, cvica, intelectual e
profissional faria as pessoas habituados ociosidade vislumbrarem o trabalho enquanto uma lei
natural e uma necessidade social por isto a necessidade premente da

[...] criao de leis repressivas vagabundagem, ociosidade, que seja imposto


um regime policial severo, a que devero estar sujeitos todos os indivduos sem
arte, sem ofcio; e ficai certo que correro esses braos inativos aos doces
prazeres da colheita, para obterem uma posio dalguma confortabilidade.
(CONGRESSO AGRCOLA, 1878; Apud RIBEIRO JNIOR, 2008, p. 53)

A formao de uma ideologia que difundia e preconizava a inaptido da/o


trabalhadora/trabalhador livre foi um recurso utilizado pelos detentores do poder que
justificavam, desta forma, a reproduo do modelo escravagista e seus anlogos. Naquela poca
no se tinha ainda uma massa de mo de obra livre suficiente e que pudesse gerar o necessrio
excedente de mo de obra capaz de propriciar no somente a reduo de custos, mas tambm e
sobremaneira, a indispensvel submisso das /dos trabalhadoras/trabalhadores a aceitao das
pssimas e inumanas condies de trabalho e de vida que o sistema lhes impunha.
Interessante a exposio de Lcio KOWARICK sobre a implantao da ideologia da
vadiagem impingida as/os trabalhadoras/trabalhadores livres:

3
O Congresso Agrcola de 1878 foi realizado entre os dias 8 a 12 de julho 1878 atendendo ao chamamento e
contando com o apoio do Governo Imperial, atravs do ento Ministro de Negcios de Agricultura, Comrcio e
Obras Pblicas, Joo Vieira Lins Cansanso de Sinimb, que convocou os agricultores das provncias do Rio de
Janeiro, So Paulo, Minas Gerais e Esprito Santo, para participarem e discutirem acerca dos problemas relacionados
com a agricultura brasileira.

159
COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 29 - Histria do Direito

Recusando o trabalho disciplinado nas fazendas, pde dispor da fertilidade das


terras, da pesca, caa ou coleta, que proporcionavam o mnimo para viver com
larga margem de cio e lazer. Fugindo dos rigores da produo organizada,
passou a ser visto pelos dominantes como corja intil, ral instvel, vadio que
para nada servia. Durante os horrores da escravido, foi forado vida errante,
ao expediente ocasional ou at mesmo esmola, pois trabalhar significava a
degradao de sua liberdade. Aos olhos dos senhores, essa massa numerosa e
crescente era vista como ignorante e viciada, [...] outra humanidade, invivel
pela indolncia [...]. Nesses tempos, o desamor ao trabalho organizado serviu
para fundamentar a ideologia da vadiagem e, em contrapartida, para reforas a
ordem escravocrata, pois, como refugava o trabalho, era necessrio que este
fosse compulsrio. (KOWARICK, 1987, p. 115).

As assertivas de Lcio KOWARICK bem demonstram que a elite dominante do Brasil


colnia e independente estigmatizava a/o trabalhadora/trabalhador livre em razo de que naqueles
tempos no lhes era de utilidade a existncia mesma de tais pessoas, a no ser como justificativa
do modelo escravocrata.
Cabe lembrar que a ideia de vagabundagem tambm foi empregada na Europa e,
segundo CASTEL, as Poor Laws (Leis dos Pobres) editos da Rainha inglesa Isabel I e que se
sucederam de 1531 a 1601 , esto na origem primeira das polticas pblicas sociais adestradoras
de comportamentos sociais. Ditas Leis que tinham como pano de fundo a obrigatoriedade de
trabalho para todo o homem ou mulher so de corpo e capaz de trabalhar, que no tem terra, no
est empregado por ningum, no pratica profisses comerciais ou artesanais reconhecidas
(CASTEL, 2010, p. 177) e constituram, h seu tempo, uma forma sistemtica de impedir o
alastramento populacional dos assim chamados, vagabundos aquele contingente de indivduos
que foram deslocados do campo para as cidades e que no dispunham de nenhuma fonte de renda
capaz de lhes garantir a subsistncia.
O uso do mito da vadiagem no , portanto, um subterfgio utilizado somente
nacionalmente, sendo que por ocasio do fim do sistema feudal e a expulso das/dos
camponesas/componeses do campo, se verificou o amontoar-se de um contingente humano nos
centros urbanos em busca de trabalho, favorecendo desta forma a criao de um exrcito de mo
de obra para a indstria nascente. Com a dissoluo das vassalagens feudais e a expulso
intermitente e violenta das/dos camponesas/camponeses de suas terras, esse proletariado sem
direitos e que no era absorvido pela manufatura na mesma velocidade e rapidez com que se
tornava disponvel, provocou uma crise social sem precedentes histricos e, quanto mais se
expandia o nmero de indivduos mendigos, ladres e vagabundos, mais agudas as aes

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criadas para det-los e enquadr-los e que do origem, no sculo XVI, as chamadas leis
sanguinrias (um exemplo so as Poor Laws mencionadas anteriormente) que objetivavam coibir
de forma violenta e enquadrar a todas/todos, independentemente de suas aptides, na disciplina
exigida pelo sistema assalariado, por meio de um grotesco terrorismo legalizado que empregava o
aoite, o ferro em brasa e a tortura (MARX, 1982, p.854).
Um aspecto importante que tambm deve ser frisado aproveitando a citao de Marx, e
concernente expulso de camponesas/es da terra e a consequente formao de proletrias/os no
continente Europeu, refere-se ao fato de que no Brasil no foi necessrio proceder com a
expulso em massa da terra do que se constituiria, em solo nacional, o grupo similar de pessoas
seja porque aqui este grupo era formado de escravas/os, seja porque as/os
trabalhadoras/trabalhadores livres no passavam de uma parcela mnima de habitantes alijada
desde os primrdios da possibilidade de se constiturem em pequenos proprietrios.
A Lei 601 de 1850 (ano da Lei Eusbio de Queirs, que determinava a proibio do
trfico de escravas/os em territrio brasileiro), tambm chamada de Lei de Terra de 1850,
apresentada em 1843 pelos autores do Projeto de Lei Bernardo Pereira de Vasconcelos e Jos
Cesrio de Miranda Ribeiro para a apreciao dos deputados do Imprio, tratou desde muito cedo
de limitar o grupo de proprietrios de terra. Dita lei continha em seu mago a regularizao da
propriedade territorial visando regulamentar a: 1) revalidao das sesmarias cadas em comisso
(ou seja, que no cumpriram as condies de doao); 2) legitimao das posses de perodo
superior a um ano e um dia e que no ultrapassem meia lgua quadrada no terreno de cultura e
duas lguas nos campos de criao; e, 3) demarcao e o respectivo registro das posses num
prazo de seis meses (aps este prazo, se aplicariam multas e, caso aps seis anos as terras no
tivessem sido demarcadas nem registradas, elas seriam ento incorporadas ao Estado). As
principais atribuies do Estado, seriam, segundo a Lei 601, a: 1) cobrana de imposto territorial
anual cultivada ou no a propriedade; 2) cobrana de taxa por revalidao das sesmarias e
legitimao das posses; 3) promoo, pelo governo imperial, da venda de terras devolutas, em
pores nunca inferiores a um de lgua quadrada, bem como a reserva de terras para a
colonizao indgena e construo naval; 4) proibio de novas concesses de sesmaria, com
excesso somente para as terras na faixa de 30 lguas da fronteiras; e, 5) proibio de concesses
de novas posses.

161
COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 29 - Histria do Direito

Deduz-se, portanto, que a transio do regime escravocrata para o mercado livre


planejada detalhadamente. A preocupao com a manuteno da propriedade da terra em mos de
um limitadssimo nmero de privilegiados proprietrios fez-se patente, posto que imperioso
impedir as/os j livres trabalhadoras/trabalhadores e as/os novas/os libertas/os o acesso a
propriedade ou a um espao onde pudessem desenvolver um trabalho autnomo. Interessante
trazer a colao o debate entabulado em 1842 pelo Conselho de Estado

Como profuso em datas de terras tem mais que outras causas, contribudo para
a dificuldade que hoje se sente de obter trabalhadores livres, seu parecer que
de ora em diante sejam as terras vendidas sem exceo alguma. Aumentando-se,
assim, o valor das terras e dificultando-se consequentemente a sua aquisio,
de esperar que o imigrado pobre alugue o seu trabalho e efetivamente por algum
tempo, antes de obter meios de se fazer proprietrio. (Apud KOWARICK, 1987,
p. 85).

A elite dominante de ento, representada pelos grandes fazendeiros, sabia que no


poderia, com o fim do trfico negreiro naquele ano de 1850, deixar que a/o
trabalhadora/trabalhador livre tomasse posse das terras disponveis e delas usufruisse. Uma nova
ideologia deveria imperar com o advento do trabalho livre e na qual comeava a criar corpo a
ideia de que o trabalho 4, originariamente concebido como mero esforo corpreo capaz de extrair
da natureza os meios de sobrevivncia 5 (precisamente neste ponto reside sua histrica
desqualificao), deixasse de ser um meio 6 para ser concebido, em um momento histrico
posterior, como indispensvel na formao do sujeito e da coletividade. De a que uma nova
ideologia passa a tomar corpo e a ganhar voz como bem retrata a seguinte opinio da poca

O trabalho pode ser um fardo e um castigo, mas tambm uma honra e uma
gloria. Sem elle, nada se pode executar. Tudo quanto grande nos homens
provem do trabalho e a civilisao o seu producto. Se o trabalho fosse abolido,
a raa de Ado receberia logo um golpe de morte moral. (O Commercio, 1912
Patos de Minas. Apud RIBEIRO JNIOR, 2008, p. 53)

4
Ainda que no exista unanimidade quanto ao fato de que a palavra tripalium tenha dado origem palavra
"trabalho", na sua acepo inicial a noo de trabalho se assemelha a de tripalium. Etimologicamente tripalium
significa (trs paus) conjugao da expresso latina (trs) e de palus (pau). O tripalium era um instrumento romano
de tortura, um tipo de trip formado por trs estacas cravadas no cho na forma de uma pirmide e no qual eram
submetidos a tortura os escravos.
5
ARISTTELES, 1997, p. 19-21.
6
Se o trabalho fosse concebido somente como um meio, o animal laborans, segundo Hannah Arendt, seria apenas
uma das espcies animais que vivem na terra na melhor das hipteses a mais desenvolvida (ARENDT, 2002, p.
95).

162
COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 29 - Histria do Direito

Desde esta perspectiva o trabalho deveria ser introjetado pelas/os


trabalhadoras/trabalhadores e assumido como forma de nortear suas vidas familiar e socialmente
para alm da sujeio rgida disciplina do tempo no espao de trabalho, permitindo-lhes, de tal
modo, que se civilizassem e abandonassem os comportamentos e hbitos associados ociosidade
e a preguia, integrando-se, desta forma, construo da Nao e da identidade nacional. Alguns
fragmentos de edies do jornal Gazeta de Uberaba que relatam os festejos populares ocorridos
na cidade por ocasio da abolio da escravatura, revelam como a elite mineira reagiu ao fim da
escravido. Ao comentar a festejada data de 13 de maio, o mdico Thomaz Pimentel Ulha,
lembra que o momento desvelava a liberdade a todas as cabeas para pensar e a todos os braos
para trabalhar (Apud RIBEIRO JNIOR, 2008, p. 57).
Assim sendo, nada mais imperioso que a/o trabalhadora/trabalhador imbudo deste
mago de liberdade vendesse a sua fora de trabalho, razo pela qual a classe dominante no
poderia admitir que este grupo social tivessem acesso terra e, neste sentido, a Lei de Terra
constituiu-se em instrumento mobilizador das instituies jurdicas e policiais na defesa da
propriedade fundiria, garantindo, ao mesmo tempo, o carter compulsrio do trabalho, da venda
da fora de trabalho ao fazendeiro por parte das/dos trabalhadoras/trabalhadores que no
dispunham de outra riqueza seno a sua capacidade de trabalho.
Dito tudo isto e resumidamente pode-se concluir que a situao da/do
trabalhadora/trabalhador livre sob a ordem colonial escravocrata desvenda uma sociedade de
caractersticas estamentais, que a bem de manter a explorao humana e a necessria adequao
as novas modalidades produtivas que estavam surgindo, necessitou estigmatizar e desclassificar a
todas/os aquelas/es que no encontrassem lugar na rgida e dicotomizada ordem escravocrata,
bem como impedir, atravs do Direito, a conquista de liberdade com igualdade. Antes da
integrao ao mercado de trabalho das/dos trabalhadoras/trabalhadores livres e libertas/os,
utilizou-se mo de obra imigrante, tema da prxima seo.

2. A entrada das/dos imigrantes no Brasil


A experincia com trabalhadoras/trabalhadores imigrantes no Brasil comeou, na verdade,
bem antes da abolio da escravatura, aproximadamente pelos anos de 1830, quando a presso
internacional coibiu o trfico de escravas/os atravs de sucessivos tratados. Surgem ento duas
Leis, uma em 1830 e outra em 1837, ambas tratando dos contratos de locao de servios das/os

163
COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 29 - Histria do Direito

colonas/os. A legislao aprovada era extremamente rgida com as/os locadores de mo de obra
conforme se pode averiguar da leitura dos artigos da Lei 108 de 11 de outubro de 1837, in verbis:

Art. 7 - O locatrio de servios, que, sem justa causa despedir o locador antes
de se findar o tempo por que o tomou, pagar-lhe-ha todas as soldadas, que este
dever ganhar, se o no despedira. Ser justa causa para a despedida:
1 - Doena do locador, por forma que fique impossibilitado de continuar a
prestar os servios que que foi ajustado.
2 - Condenao do locador pena de priso, ou qualquer outra que o impea de
prestar servio.
3 - Embriaguez habitual do mesmo.
4 - Injuria feita pelo locador a seguridade, honra, ou fazenda do locatrio, sua
mulher, filhos, ou pessoa de sua famlia.
5 - Se o locador, tendo-se ajustado para o servio determinado, se mostrar
imperito no desempenho do mesmo servio.
Art. 8 - Nos casos do nmero 1 e 2 do artigo antecedente, o locador
despedido, logo que cesse de prestar o servio, ser obrigado a indemnisar o
locatrio da quantia que lhe dever. Em todos os outros pagar-lhe tudo quanto
dever, e se no pagar logo, ser imediatamente preso, e condenado a trabalha nas
obras pblicas por todo o tempo que for necessrio, at satisfazer com o produto
lquido de seus jornais tudo quanto dever ao locatrio, compreendidas as custas
a que tiver dado causa.
No havendo obras pblicas, em que possa ser admitido a trabalhar por jornal,
ser condenado a priso com trabalho, por todo o tempo que faltar para
completar o do seu contrato: no podendo todavia a condenao exceder a dois
anos.
Art. 9 - O locador, que, sem justa causa, se despedir, ou ausentar antes de
completar o tempo do contrato, ser preso onde quer que for achado, e no ser
solto, em quanto no pagar em dobro tudo quanto dever ao locatrio, com
abatimento das soldadas vencidas: se no tiver com quem pagar, servira ao
locatrio de graa todo o tempo que faltar para o complemento do contrato. Se
tornar a ausentar-se ser preso e condenado na conformidade do artigo
antecedente.
Art. 10 - Ser causa justa para resciso do contrato por parte do locador:
1 Faltando o locatrio ao cumprimento das condies estipuladas no contrato.
2 Se o mesmo fizer algum ferimento na pessoa do locador, ou o injuriar na
honra de sua mulher, filhos, ou pessoa de sua famlia.
3 Exigindo o locatrio, do locador, servios no compreendidos no contrato.
Rescindindo-se o contrato por alguma das tres sobreditas causas, o locador no
ser obrigado a pagar ao locatrio qualquer quantia de que possa ser-lhe
devedor.

Deduz-se, portanto, que a condio de trabalho das/os colonas/os era anloga a das/os
escravas/os. Muito embora constasse na Lei o direito do locador em rescindir o contrato no caso
de serem infringidas pelo locatrio algumas das condies estabelecidas (como a de ofensas

164
COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 29 - Histria do Direito

dirigidas ao locador ou a um de seus familiares), convm advertir que a execuo do contrato se


dava no interior das fazendas, longe dos olhos do poder pblico e com a constante vigilncia dos
feitores que mantinham a mesma disciplina que era dispensada as/os escravas/os. Desta forma,
eram comuns os reclames das/os colonas/os, os quais se achavam ludibriadas/os com a existncia
de um contrato que no tinha fora nenhuma e que apenas legitimava a ao dos fazendeiros.
Lembre-se que este era um dos motivos pelos quais as/os trabalhadoras/trabalhadores nacionais
livres no aceitavam de bom grado o trabalho nas fazendas, o que permitiu, tal qual mencionado
na seo primeira, que lhes fosse imputado o mito da vadiagem.
O trabalho livre no Brasil comea de forma disciplinada e organizada com a insero
das/dos imigrantes como mo de obra substituta ao modelo escravagista. Segundo a elite da
poca, a/o trabalhadora/trabalhador nacional no tinha o perfil para assumir o trabalho que antes
era exercido pela/os escravas/os. Estas/es, por sinal, depois de um longo tempo de sofrimento
nesse regime de trabalho, resistiam a integrar-se ao trabalho nas fazendas, pois sabiam que, muito
embora estando na condio de libertas/os, a situao que imperava para aquelas/es que
permaneceram no meio rural era a de escravido. Atmosfera na qual foram inserindas/os
desavisadamente as/os imigrantes, posto que a/o trabalhadora/trabalhador nacional preferiu optar
pela condio de nmade, isto , pela sobrevivncia atravs dos frutos disponibilizados pela
prpria natureza, ainda que se encontrem registros de poca e que demonstram a ocupao de
mo de obra nas reas urbanas, sobretudo de mulheres e crianas advindas das camadas mais pobres
da populao7. Sendo assim, a soluo encontrada pelos fazendeiros foi a de arregimentar
imigrantes em abundncia. Neste sentido, aporta Lcio Kowarick que

[...] a partir de 1886, ficou evidente que a escravido no iria perdurar, os


fazendeiros paulistas, liderados por Martinho Prado, fundam a Sociedade
Promotora de Imigrao, entidade privada cuja finalidade era importar mo de
obra para o caf. Por meio de contratos firmados com o governo de So Paulo
por sinal inteiramente controlado pelos potentados do caf -, a Sociedade traz
para as plantaes enorme contingente de imigrantes. (KOWARICK, 1987, p.
92).

A fim de preparar a insero do trabalho livre no contexto nacional edita-se, em 15 de


maro de 1879, o Decreto n 2.827 no qual fica estabelecido o modo como deveria ser

165
COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 29 - Histria do Direito

conformado o contrato de locao de servios, dispondo em seu bojo, outrossim, a revogao das
Leis de 13 de setembro de 1830 e de 11 de outubro de 1837 que tratavam, com anterioridade, da
referida matria. De novidade, esta norma estabelece a sua aplicao ampla, isto , tanto para
locadores nacionais como para os estrangeiros, deliberao que revela a no total descartabilidade
da/da trabalhadora/trabalhador nacional livre, mas sim a sua constituio em mo de obra
disponvel para as atividades inspitas e de desbravamento da terra, j que as/os imigrantes
menos aptos para ditas atividades, foram alocadas/os nas fazendas mais rendosas e melhores
situadas.
A preocupao com a falta de mo de obra era constante. As/os imigrantes naquele
primeiro momento ainda eram vistos com desconfiana, uma vez que reclamavam muito da
forma de contratao e como eram tratadas/os, motivando diversos incidentes envolvendo
colonas/os e fazendeiros. Nessa ocasio, como frisa Maria Lcia Lamounier, os relatrios
enviados ao governo por aqueles que, por um ou outro motivo, visitaram as fazendas, eram
unnimes em admitir a necessidade de reformas legislativas que prevenissem os abusos dos
fazendeiros e que concorressem para o equilbrio das relaes entre colonos e fazendeiros
(LAMOUNIER, 1988, p. 79). A necessidade de reforma da Lei de 1837 era evidente e, assim
sendo, aproveitou-se a possibilidade de ampliar a regulamentao j estabelecida no sentido de
envolver no mercado tambm as/aos trabalhadoras/trabalhadores nacionais.
A despeito da utilizao da mo de obra de trabalhadoras/trabalhadores nacionais,
continuou intenso o sistema de imigrao dado o fluxo contnuo criado e que se renovou, passado
algumas dcadas, atravs da substituio das/dos primeiros grupos de trabalhadoras/trabalhadores
imigrantes, por novos contingentes de imigrantes advindo de distintas matrizes culturais.
Segundo observao de Lcio Kowarick (KOWARICK, 1987, p. 96), quando em 1902 o governo
italiano probe a imigrao subsidiada, os fazendeiros passam importao de espanhis,
portugueses e, a partir de 1908, de japoneses, engrossando o j volumoso manancial de fora de
trabalho. De qualquer forma, estas/es imigrantes foram sempre utilizados nas regies mais
prsperas, enquanto que a/otrabalhadora/trabalhador nacional era deslocado para as regies
decadentes do Vale do Paraba e, logo depois, tambm passaram a integrar a fora de trabalho
que suprir a acelerada industrializao em So Paulo. Assim, muitas/os

7
A situao da tecelagem Todos os Santos alojada na cidade de Valena-BA exemplar nesse aspecto, j que
contava no seu quadro funcional majoritariamente de mulheres e crianas de orfanatos ou abrigos para menores e que
se sujeitam a um trabalho forado e indigno.

166
COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 29 - Histria do Direito

trabalhadoras/trabalhadores que chegaram ao Brasil subsidiados pelo poder pblico, j no mais


se dirigem as fazendas de caf, permanecendo no meio urbano. Lcio Kowarick relata que em
1893, os imigrantes j somavam 55% das/os residentes na capital ocupando 84% dos postos de
emprego da indstria manufatureira e artstica, 81% no ramo dos transportes e 72% nas
atividades comerciais. No incio do sculo passado, 92% das/os trabalhadoras/trabalhadores
empregados na indstria eram estrangeiras/os. Em 1911, no setor txtil, por exemplo, trs quartos
do total das/dos operrias/os eram estrangeiras/os, sendo a sua maioria composta de italianas/os.
Em 1920, as/os imigrantes representavam a maioria das/dos trabalhadoras/trabalhadores na
indstria, sendo que 52% eram estrangeiras/os, e, dentre os 48% restantes, todas/os descendentes
de imigrantes (KOWARICK, 1987, p. 103).

3. A arregimentao da/do trabalhadora/trabalhador nacional


Tal como mencionado ao princpio, o processo de abolio da escravatura iniciado com a Lei
de Abolio do Trfico Negreiro de 1850, passando pela Lei do Ventre Livre de 1871, pela Lei dos
Sexagenrios de 1885 e a Lei urea de 1888 que extinguiu o cativeiro, constitui a base da formao
do mercado de trabalho brasileiro. nesse contexto de abolio gradual que se pretende incorporar
a/o ex-escrava/o ao mercado de trabalho livre (GENARA, 1986) e as Leis que se sucederam a Lei da
Abolio do Trfico Negreiro de 1850, tiveram importncia capital em tal processo ao manter sob
controle e disciplina a/o ex-escrava/o. Maria Lcia Lamounier relata que a partir de 1860, a
preocupao com a falta de braos para as lavouras fez com que alguns fazendeiros mais
previdentes voltassem os seus olhos para a prata da casa. Neste sentido, sem perder de vista os
empreendimentos de imigrao, propugnavam por uma regulamentao que fizesse frente s
necessidades momentneas, o que poderia ser suprido com a/o trabalhadora/trabalhador nacional.
A preocupao com o uso da mo de obra nacional, como uma reserva tcnica nos casos
de emergncia sobretudo nos casos de descumprimento reiterado dos contratos por parte das/os
colonas/os que cada vez mais se insurgiam com as suas condies de vida e trabalho , pode ser
observada na justificava do Projeto sobre a locao de servios apresentado pelo Deputado
cearense Incio de Barros Barreto e no qual expressa que

Hoje no podemos com proveito servirmo-nos dos braos nacionais por vrias
razes; uma delas a falta de lei que regule a locao de servios, porque o que
possumos sobre este objeto a lei de 1837, que s trata de colonos estrangeiros;
no sou jurista, mas me parece que no erro asseverando que no temos hoje lei

167
COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 29 - Histria do Direito

que regule satisfatoriamente a locao de servios de nacionais. (Apud,


LAMOUNIER, 1988, p. 81).

Muito embora tenha acrescentado algumas obrigaes ao locatrio, como no caso de ser
possvel a/o locadora/locador se despedir quando no seja efetuado o pagamento no tempo
estipulado no contrato, a leitura do Decreto n 2.827 de 1879 traz a tona o fato de que as
obrigaes e imposies a/o locadora/locador continuavam sendo abusivas. Assim, fcil
visualizar que a carga de rigidez imposta pretendeu instaurar a disciplina no trabalho e a
respectiva penalizao da/do locadora/locador, conforme se observa no captulo VI, a seguir
transcrito:

Art. 69
(a) O locador, que, sem justa causa, ausentar-se;
(b) O que, permanecendo no estabelecimento, no quiser trabalhar;
(c) O que ceder; sublocar o prdio da parceria;
(d) O que retiver a ttulo de domnio;
(e) O parceiro pensador, que, sem consentimento do proprietrio, dispuser do
gado da parceria;
Incorrero na pena de priso de 5 a 20 dias.
Art. 70 - A priso deixa de efetuar-se, ou cessa, pelo perdo do parceiro
locatrio ou do parceiro proprietrio, assim como por transao deles.
Art. 71 - Resolve-se a priso no caso do art. 69 ( a-b ):
Par.1 Pagando o locador seu dbito, compreendidos nele os servios pelo
tempo que reste do contrato.
Par. 2 Havendo quem seja fiador por esse dbito.
Art. 72 - Resolve-se a priso no caso do art. 69 ( c-d ), pela restituio do prdio
ou gado e multa de 20$ a 100$ em favor do parceiro locatrio ou proprietrio.
Art. 73 - A sentena que condena o locador, nos casos a e b do art. 69, obriga-o a
voltar ao servio, logo que a pena for cumprida.
Art. 74 - Voltando o locador ao servio depois de cumprida ou perdoada a pena
e reincidindo em ausentar-se, ou em no querer trabalhar, ser-lhe imposta a
priso pelo dobro do tempo a primeira.
Esta disposio compreende o caso de no querer o locador voltar ao servio
depois de cumprida a pena.
Art. 75 Voltando o locador ao servio depois de cumprida a segunda pena, se
reincidir segunda vez, o contrato considerar-se a ipso facto resolvido.
Art. 76 Igualmente considerar-se resolvido o contrato no querendo o locador
voltar ao servio depois de cumprida a primeira e segunda pena.
Art. 77 Nas hipteses do art. 69 ( a e b ), por todos os fatos cometidos
coletivamente por alguns locadores, sero esses infratores detidos at o
julgamento, que com urgncia promover-se em um s processo.
Art. 78 Os locadores, que, para fazer paredes, ameaarem ou violentarem a
outros locadores, sero presos e remetidos autoridade policial, a fim de provar-
se, mediante ao pblica, a sua punio, como incursos no art. 180 do Cdigo
Criminal.

168
COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 29 - Histria do Direito

Art. 79 Se efetuarem a parede, e por meio dela cometerem ameaas e


violncias, sero punidos pelos crimes praticados.
Art. 80 (A) Aqueles que seduzirem para seu servio, e admitirem ou
consentirem, em suas casas, fazendas ou estabelecimentos, indivduos obrigados
a outrem por contrato de locao de servios prestveis em qualquer parte do
Imprio;
(B) Aqueles que tomarem para seu servio indivduos obrigados a outrem por
contrato de locao de servios prestveis na mesma comarca, sem atestado de
que tratam os arts. 27, 30 e 32;
(C) Aqueles que, apesar de judicialmente notificados pelo locatrio,
conservarem em seu servio indivduos obrigados por locao de servios
prestveis em qualquer outra comarca, sem preencher a obrigao do art. 33;
Pagaro ao locatrio, alm das despesas e custas a que tiverem dado causa, o
dobro do que o locador lhe dever, e no sero admitidos a alegar qualquer defesa
em juzo, sem depositar essa quantia.
Compete ao executiva ao locatrio para haver este pagamento.

Entre os artigos 69-76 o Decreto estipula a penalidade individual para a/o


trabalhadora/trabalhador j, do artigo 77 em diante, disciplinam-se os crimes cometidos de forma
coletiva. A preocupao neste caso relativa s chamadas atividades paredistas daquelas/es
que por ventura viessem a se insurgir contra os abusos cometidos nas fazendas. De acordo com o
Decreto n 2.827, a/o locadora/locador que descumprisse com o contrato era tratado como um
infrator legal e, portanto, sujeito a pena de priso. Circunstancia que reflete, ademais, as atitudes
e preconceitos da poca, uma vez que a elite dominante impingia diversas formas de castigo
corporal as/os escravas/os, nada mais lgico que aprisionar a/o trabalhadora/trabalhador livre que
no quisesse se adequar as regras de trabalho que lhe eram impostas. Neste sentido bastante
esclarecedora a exposio de Maria Lcia Lamounier sobre o parecer da Comisso dos
Lavradores da Provncia de So Paulo, o qual foi apresentado como proposta a ser inserida no
ento Projeto que ensejou o Decreto n 2.827 de 1879. O projeto, assinado por Antnio Moreira
Barros e M.F. Campos Salles, incentivava o brasileiro ao trabalho, ou melhor, a ser contrado com
a respectiva possibilidade de iseno do servio militar: Iseno do servio militar para o
brasileiro que, tendo contracto de locao de servio em um estabelecimento agrcola, apresentar
attestado do locatrio ou outra qualquer prova de fiel cumprimento do contracto. Dito projeto,
ademais, dava ateno especialmente s penalidades para o no-cumprimento do contrato ou para
o seu cumprimento de forma no satisfatria. E a punio reivindicada era a pena de priso. Nem
mesmo a defesa da justa causa para o abandono, ausncia ou mau cumprimento dos servios
locados, impedia a priso da/do locadora/locador em infrao. E para solucionar o velho fantasma

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dos movimentos coletivos de paralisao das atividaddes produtivas, a pena de priso tambm
parecia ser o meio mais conveniente:

Todo aquele que por conselhos ou actos perturbar a regularidade da colnia, ou


produzir afastamento do locador dos servios contratados ser punido com a
pena de priso de dous mezes a um anno. [...] Quando forem muitos os locadores
ou locatarios, poder a reconciliao ser tentada ou effectuada em um s termo;
mais de um infractor poder responder em um s processo. (LAMOUNIER,
1988, p. 97).

Esta proposta da Comisso de Lavradores de So Paulo demonstra o nimo desta


categoria dominante que acaba por influenciar sobremaneira a elaborao do Decreto. No
prosperou, no entanto, a sugesto de garantir a iseno do servio militar para aqueles que
cumprissem diligentemente o contrato de locao (atestado, claro, que poderia ser inverdico j
que creditado pelo prprio locatrio). Os motivos de sua negativa so de certa forma justificados
por excederem em gestos de protecionismos e privilgios aos locatrios, bem como na
perspectiva de que sua posta em prtica acarretasse posteriores abusos, tal como os j ento
registrados na Cmara dos Deputados na sesso de 14/05/1866 atravs do relatado, por um
deputado do Sergipe, que assim diz: Ou haveis de sentar praa como voluntario ou serei
recrutados; e, se no quiserdes sujeitar-vos a qualquer destes servios, ento vinde trabalhar
gratuitamente nas minhas culturas, que eu vos isento do nus de voluntrios e do recrutamento!"
(LAMOUNIER, 1988, p. 83). Estava contida na negativa de iseno do servio militar a
preocupao dos militares que se ressentiam da falta de recrutas para sentarem praa, visto que
nesta poca o Brasil estava submergido na Guerra contra o Paraguai fato histrico que serviu de
barganha para obrigar o trabalhador nacional a se inserir nas atividades rurais, muitas vezes de
forma graciosa. Ademir Gebara relata que grande parte dos soldados servindo durante a Guerra
era constituda de pretos, antigos escravos lutando em substituio a seus senhores, ou escravos
voluntrios buscando sua liberdade. Durante a Guerra, cerca de 20.000 escravos e suas esposas
obtiveram a liberdade atravs do servio militar (GEBARA, 1986, p. 44).
Este aspecto referente ao contingente elevado de escravos que eram obrigados a formar
fileiras no Exrcito em substituio aos mandos e desmandos dos seus senhores foi duramente
questionado pelos oficiais que eram encarregados do recrutamento, os quais afirmavam que era
praticamente impossvel construir uma mquina militar minimamente capaz enquanto se
dependesse desse tipo de recrutamento (GEBARA, 1986, p. 45). A Guerra, de certa forma, fez a

170
COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 29 - Histria do Direito

elite brasileira refletir sobre a evidente fraqueza de um pas cuja defesa dependia de
escravas/escravos. Assim, o projeto de isentar o trabalhador nacional do servio militar, ou
melhor, da Guerra, acaba por no prosperar.
Com o Decreto de 1879, vislumbrou-se a utilizao da/otrabalhadora/trabalhador
nacional, no entanto, este serviria to somente como reserva tcnica na falta de imigrantes ou
quando estes no aceitassem desempenhar as suas atividades nas regies depauperadas. Esta
situao se manteve at o perodo da 1 Grande Guerra Mundial, ocasio em que comeou a
rarear a vinda de imigrantes. A estratgia que imperou at ento era a de manter o fluxo
migratrio para fazer frente necessria substituio da mo de obra que se afastava dos cafezais.
Neste sentido, era imperioso manter o mito da vadiagem impingido a/o trabalhadora/trabalhador
nacional, como forma de manter a produo baseada em braos estrangeiros, os quais tinham a
sua imigrao subsidiada pelo governo. Kowarick faz referncia a um artigo do Correio
Paulistano de 09/08/1902 que dizia:
O nosso camarada nacional no necessrio lidar com ele para se ficar
convencido de que, hbil, como nenhum outro para todo e qualquer servio,
entretanto incapaz de se submeter a um trabalho continuado, e de que, mesmo no
momento da mais urgente necessidade, no haver argumento que o decida a
trabalhar quando no queira, por costume ou mero capricho (KOWARICK,
1987, p. 120)

A falta de adaptao da mo de obra nacional ao trabalho disciplinado passou a ser a


justificativa para a expanso do mercado de trabalho assentado na imigrao, no obstante os
fotos ocorridos no exterior tivessem provocando a urgente necessidade de recuperao da figura
da/do trabalhadora/trabalhador nacional, chave indispensvel para manter continuidade da
produo. O discurso dominante passou ento a ser outro, conforme verifica-se no relatrio
dirigido ao Secretrio de Estado dos Negcios da Agricultura, Comrcio e Obras Pblicas,
inserido no Boletim do Departamento Estadual do Trabalho, citado na obra de Lcio Kowarick
[...] a degenerescncia de nossa raa, a imprestabilidade absoluta de nossos
homens so preconceitos de pessimismo que dizem muito de perto com um
relevante problema, cuja soluo interessa a todo o Estado de So Paulo [...]
Refiro-me [...] questo sempre momentosa da mo de obra para a lavoura [...]
Seguindo um estado de esprito quase geral, a mo de obra agrcola em So
Paulo tem que ser estrangeira e tem que ser fornecida pelo Poder Pblico aos
fazendeiros, em abundncia e ininterruptamente. [...] Qual pode ser, pois, a
soluo? A contnua, ininterrupta introduo de imigrantes? Onde os buscar?
Em diferentes pases? Mas a experincia ensina que s um limitadssimo nmero
de pases no-los fornecem [...] Se o pnico de 88, produto de uma poltica

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imperiente, tornou necessria a imigrao em grande escala, nada nos aconselha


a escravizarmo-nos indefinidamente a este pauperismo. [...] Os mesmos
propagandistas desta poltica antiquada ho de dobrar-se realidade: enquanto
durar a guerra, no teremos imigrao terrencial [...] Ora, a verdade fundamental
nesta questo que lavoura faltam braos, no por que o pas no os tenha,
mas porque no so aproveitados. [...] Isto contribui enormemente para deixar na
ociosidade um reserva considervel de braos, que existe, que se v, porque
essa reserva considervel de braos num ano de imigrao escassa como este
(1916) e o anterior, que tornou possvel o incremento da produo.
(KOWARICK, 1987, p. 103).

A/otrabalhadora/trabalhador nacional passou de um momento para o outro a ser


reverenciada/o, como se o passado em que fora estigmatizada/o tivesse sido um grande, absurdo,
e incompreensvel mal entendido, visto que a soluo para a falta de mo de obra estava to
perto e no era percebida por aqueles a necessitavam. Naquele momento, foi aprofundada e
incentivada a migrao de trabalhadoras/trabalhadores nordestinas/os para So Paulo que, para
seu traslado, recebiam passagens gratuitas do Governo Federal. Assim, grandes contingentes de
trabalhadoras/trabalhadores foram contratados pelas fazendas de caf em substituio a mo de
obra imigrante.
Dita substituio, ademais, passou a ser festejada e isto se dava em funo de que as/os
nacionais embora no muito disciplinadas/os, tinham disposio para enfrentar as tarefas mais
difceis e o que todavia era considerado mais louvvel, no se insurgiam, como as/os
estrangeiras/os, contra seus parcos ganhos j que advindas/os de regies de ganhos mnimos e
nfimos recursos e, acostumadas/os, outrossim, a viverem sem ambio nenhuma.
Lcio Kowarick, citando uma obra de J. Papaterra Limongi, faz referncia ao relato de
um engenheiro alemo que se surpreendeu com o destemor do trabalhador nacional, quando da
construo de silos. A admirao ficou maior quando verificou que quanto mais subia a altura
dos silos, parecia que mais despreocupados ficavam aqueles trabalhadores, concluindo, o citado
engenheiro, que assim como no ligavam nenhuma importncia ao perigo, no se julgavam com
direito a nenhum aumento de salrio (KOWARICK, 1987, p. 126).
Cabe mencionar, no obstante a este momento mais inclusivo, que mesmo com o fim
do processo de imigrao, a/o trabalhadora/trabalhador nacional que vivia nos centros urbanos
permaneceu relegada/o, visto que o nmero de imigrantes e seus descendentes ainda era
volumoso e, no que concerne a indstria nascente, seguiam sendo as/os preferidas/os e
absorvidas/absorvidos nos postos de trabalho em detrimento das/dos negras/os e das/dos

172
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mulatas/os que continuavam sendo discriminadas/os atravs do enraizado preconceito da


imprestabilidade para o trabalho e claro, pelo racismo imperante, ainda que utilizadas/os como
fora de trabalho de reserva, sendo parte da estratgia da classe dominante no sentido de que a
presena deste grupo ajudava a manter os salrios aviltados servindo, ademais, como instrumento
de presso para desarticular a resistncia operria manifesta nos momentos de greves. Movimento
integrado, sobretudo, por estrangeiras/estrangeiros que compartilhavam a ideologia anarquista e
onde
As lutas sociais se arquitetavam por meio da ao direta, a partir de uma
concepo de que a insurreio geral dos explorados iria acabar por derrubar os
alicerces da explorao capitalista e instaurar uma ordem libertria. Nesse tipo
de estratgia revolucionria, imperava a recusa da ao parlamentar ou eleitoral.
Mais ainda, imperava a negao de criar organizaes partidrias, prevalecendo
esperana no vigor do espontanesmo das massas enquanto fora que saberia
demolir a dominao burguesa, substituindo-a por um sistema de igualdade,
libertrio, sem autoridades. (KOWARICK, 1987, p. 128)

Insurreio que no teve eco entre as/os trabalhadoras/trabalhadores nacionais que


facilmente aceitavam substituir as/os trabalhadoras/trabalhadores estrangeiras/os que aderiam aos
movimentos grevistas, sujeitando-se, ademais e dado a sua condio de inferioridade j
subjetivamente interiorizada, aos baixos salrios e as condies de trabalho indignas ofertadas
nos perodos de substituio.
A valorizao da/o trabalhadora/trabalhador nacional de forma institucional, se assim
pode-se dizer, ocorreu somente depois da promulgao dos Decretos 19.482, de 1930 e 19.740,
de 1931, conhecidos como a Lei dos Dois Teros. Com estes editos, as empresas foram obrigadas
a manter em seus quadros um equivalente a dois teros de mo de obra nacional. Forma utilizada,
ademais, pelo Governo de 1930, de coibir a influncia do movimento anarquista e de substituir
paulatinamente a mo de obra estrangeira que j se rareava. Assim, no dia 26 de dezembro de
1930, o Ministro do Trabalho, Lindolfo Collor exps. no Rotary Club do Brasil, para iminentes
industriais e comerciantes que era chegado o tempo de substituirmos ao velho e negativo
conceito de luta de classes pelo conceito novo, construtor e orgnico de colaborao de classes
(Discurso de Lindolfo Collor publicado no Estado de So Paulo em 27/12/1930. Apud,
PARANHOS, 1999, p. 86).
As necessidades prementes de mo de obra para a indstria e demais setores dinmicos
da economia nascente, vez com que, a partir de 1930, todas/os trabalhadoras/trabalhadores

173
COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 29 - Histria do Direito

independentemente de sua raa/etnia, faixa etria, sexo e nacionalidade, fossem consideradas/os


aptas/os para o trabalho e, portanto, mercadoria disponvel para o capital.

Concluso
Percorridos alguns dos episdios e questes no enfrentadas pela historiografia oficial e
pela histria oficial do Direito do Trabalho, podem-se inferir algumas concluses.
A primeira delas advm da analise da legislao sobre o trabalho, sobretudo do trabalho
agrcola, posto que no foi a falta de legislao que impediu a insero do trabalhador nacional
livre no mercado de trabalho. Em primeiro lugar, porque o Cdigo Criminal do Imprio que
vigorou entre 1830 a 1890, possua dois artigos que davam condies legais para a represso da
vadiagem e mendicncia. Em segundo lugar, porque a Lei de Locao de Servios de 1879 era
perfeitamente capaz de regular as relaes de trabalho na agricultura de forma bastante incisiva.
A no insero da/do trabalhadora/trabalhador livre no mercado de trabalho pode ser atribuda
mais bem incapacidade histrica das elites, principalmente as agrrias, em lidarem com o tema
(trabalho livre) apesar de que, note-se bem, j era bastante difundida a ideologia liberal8 que
legitimou a apropriao do Estado pela burguesia. Cabe lembrar, igualmente, que as liberdades
individuais foram asseguradas apenas s classes dominantes, enquanto s classes subalternas se
dispensavam tratamentos preconceituosos e excludentes tal como os narrados neste ensaio e
subjugando-as no ambiente de trabalho e tambm em todos os demais aspectos da vida: o lazer,
as relaes pessoais, a conversao e a conduta (....) para se impor um comportamento
moralizado e disciplinado (THOMPSON, 1987, p. 292). Prticas que posteriormente sero
adotadas no Brasil com a criao, em 1931, do Instituto de Organizao Racional do Trabalho
(IDORT) que representou, na prtica, uma cruzada para intensificao do controle racional da/do
trabalhadora/trabalhador iderio que permitia a expropriao da mo de obra justificada em
critrios pseudocientficos de organizao do trabalho (TENCA, 2006, p. 30 e ss.).
Outro ponto relevante a ser destacado a ttulo de concluso, diz respeito participao
do Estado brasileiro seja na conduo do processo de abolio do trabalho escravo, seja nos
subsdios dados ao processo de imigrao estrangeira a partir de 1880, mas tambm em sua

8
A expresso liberalismo foi inicialmente adotada na Inglaterra do sculo XIX para distinguir os polticos (whigs)
que apresentavam ideias distintas dos conservadores (tories). Esta forma de entender a expresso liberalismo perdeu
gradualmente sua conotao de classe, passando a ser associada a tipos de ideologia poltica e econmica com
variaes histricas de sentido e contedo.

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COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 29 - Histria do Direito

evidente incapacidade de lidar com a questo da/do trabalhadora/trabalhador nacional livre e sua
insero no mercado de trabalho formal.
A ltima concluso refere-se problematizao das narrativas trazidas a colao seja
porque faz-se imprescindvel admitir a existncia de variadas formas possveis e plausveis de
narrativas da Histria e a necessria recuperao das vises sufocadas e esquecidas (STOLZ,
2013, p. 254), seja porque rememorar a histria constitui-se em um ato eminentemente poltico,
em uma objeo contumaz ao esquecimento pblico, amnsia social e ao incontestvel
escamoteamento das trajetrias individuais e coletivas (STOLZ, 2013, p. 254), condicionantes
cruciais para que o mito da vadiagem no persista vivo em outras roupagens discriminatrias.
Enfim, acredita-se que a pesquisa em tela tratou de de superar a tradicional apresentao
cronolgica e neutral de leis que se contenta nica e exclusivamente em esgotar a relao interna
entre normas, ignorando, de forma usual, o seu entorno e a sua historicidade, circunstncias que,
em se tratando de relaes de trabalho criam a falsa noo de que atravs de um modelo linear e
acrescido de racionalidade progressiva a humanidade chegou ao pice de sua caminhada.
Cumpre, no obstante, seguir investigando com o intuito de refazer a histria do Direito do
Trabalho sob outros ngulos e olhares, pois, se servido das mltiplas formas de dominao
produzidas, bem como dos fragmentos da memria tranfigurada em ausncias, vazios e silncios
(STOLZ, 2013, p. 254) melhor se compreender o passado para ento entender e transformar o
presente.

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177
COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 29 - Histria do Direito

SOBRAL PINTO: HERI DE UMA DEMOCRACIA FUTURA

Danilo Ribeiro Peixoto1

RESUMO

Herclito Sobral Pinto foi um dos mais proeminentes advogados brasileiros no Sculo XX, sendo
amplamente reconhecido por muitos como o grande patrono dos direitos humanos no Brasil. Sua
atuao profissional se pautava em prol da justia, da legalidade e da proteo de direitos
humanos, bem como o seu senso de dever perante as obrigaes de advogado. Apesar de suas
convices na condio de catlico devoto e sua averso ao comunismo, representou comunistas
famosos como Luiz Carlos Prestes e Harry Berger com notria dedicao e vivacidade. Viveu
entre 1893 e 1991, presenciando todas as Constituies da Repblica. Sua atuao foi ainda mais
impressionante durante os perodos ditatoriais que o pas enfrentou, entre 1937 a 1945 e 1964 a
1985 confrontando as autoridades, embora de forma deferente, ao defender a democracia e as
liberdades. Este curto artigo se prope a traar alguns tpicos sobre o trabalho de Sobral Pinto e o
seu pensamento sobre democracia, direitos humanos, justia, cidadania e o papel do advogado.

PALAVRAS-CHAVE

Sobral Pinto; advocacia; democracia; direitos humanos; cidadania; repblica.

ABSTRACT

Herclito Sobral Pinto was one of the most prominent Brazilian lawyers in 20th Century, being
broadly acknowledged by many as the greatest human rights patron in Brazilian territory. He
exercised his profession basely motivated by the sake of justice, legality, human rights protection
and his sense of duty considering an attorneys obligations. Despite his own convictions as a
devoted catholic and his aversion to communism, he represented famous communists such as
Luiz Carlos Prestes and Harry Berger with notoriously dedication and enthusiasm. Living 98
years between 1893 to 1991, he saw all the Brazilian republican Constitutions. His work was
even more impressively during the two Brazilian dictatorships at 1937 to 1945 and 1964 to 1985
defending avidly democracy and the liberties in respectful affront to the authorities. This short
papel seeks to trace a few topics of Sobral Pintos work and his thought concerning democracy,
human rights, justice, citizenship and the role of the lawyer.

KEYWORDS

Sobral Pinto; advocacy; democracy; human rights; citizenship; republic.

1
Aluno do Programa de Ps-Graduao da Faculdade de Direito da UFMG, mestrado.
Agradecimentos ao doutorando Fernando Nogueira Martins Jnior por contribuies a este trabalho.

178
COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 29 - Histria do Direito

1) INTRODUO

Em 2013 comemora-se os 25 anos da Constituio cidad de 1988 e com este trabalho se


pretende relembrar de forma singela o papel de um dos maiores juristas brasileiros na formao
de nossa conscincia democrtica: o Dr. Herclito Fontoura Sobral Pinto.

Uma democracia construda a comear por sua defesa ferrenha nos perodos de mais
negro autoritarismo. Essa talvez seja a etapa mais difcil do processo de (re) democratizao.
Dela participam grandes homens e mulheres que se tornam heris no s de uma causa, mas de
um grande projeto de Justia aspirado pela sociedade. A defesa das liberdades e dos principais
direitos e valores que assistem pessoa humana nos perodos mais sombrios da histria de um
pas demanda mais do que coragem: talvez um pouco de herosmo. Essas grandes figuras que o
fazem representam uma luz fulgurante que contrabalana a imensa sombra representada pela
ditadura, pelo autoritarismo e pelas graves violaes aos direitos humanos.

Foi o caso de Sobral Pinto.

Sagrado como um dos grandes nomes da advocacia brasileira ao lado de Rui Barbosa,
Sobral Pinto destacou-se como poucos na defesa dos ideais democrticos e dos direitos do
homem. Conquanto catlico fervoroso e notoriamente arredio ao pensamento comunista, assaz se
dedicou na defesa de ateus, comunistas e quem que fosse no desempenho da advocacia. Os ideais
por que lutara, a natureza da atividade advocatcia e a convico de que devemos amar uns aos
outros independentemente de credo estariam muito acima de um preconceito por convices
contrrias s suas. Assim, alm da luta pela democracia e pelos direitos humanos, Sobral se
sobressaa pelo carter, pela tica e pelo profissionalismo.

Lamentvel que nem sempre a nao brasileira se recorde de seus verdadeiros heris.
Contudo, sejam eles bem ou mal relembrados, o seu empenho em prol da democracia representa
um investimento com juros compostos em favor da construo de uma sociedade mais justa. Se a
democracia no Brasil hoje possvel, por mais evidentes que sejam os seus problemas, isso se fez

179
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graas ao empenho dirio em sua defesa em momentos de crise democrtica. Esses so os


primeiros grandes investidores da democracia - aqueles que nela investiram em momentos de
grande crise e que praticaram a maior das liberalidades ao doar sociedade a soma do capital
democrtico que acumularam ao longo de suas vidas e que aps tantos anos passam a fruir de
uma valorizao real.

Com inspirao no trabalho da grande figura pblica que foi Sobral Pinto, procura-se
remontar neste artigo retratos de seu pensamento e de sua atividade profissional.

2) ATUAO PROFISSIONAL E PARTICIPAO NO CENRIO POLTICO


BRASILEIRO

Herclito Fontoura Sobral Pinto nasceu no ano de 1893 na cidade de Barbacena, Minas
Gerais. Na cidade de Nova Friburgo, Rio de Janeiro, em 1907, recebeu slida formao crist no
colgio Anchieta, considerado o melhor colgio catlico no pas at ento. Formou-se em Direito
pela Faculdade Nacional de Direito do Rio de Janeiro, hoje integrante da UFRJ, em 1918. Grande
admirador de Rui Barbosa, atuava inicialmente na rea civilista, mas gradualmente passou a se
aproximar da esfera penal. Durante o governo Bernardes, tornou-se procurador criminal e,
depois, juiz federal suplente, desde ento j adquirindo certa notoriedade. Em determinado
momento retomou as atividades de advogado e abriu um escritrio no Rio de Janeiro. Foi como
advogado que de fato conquistou grande prestgio poltico e profissional. (ATHENIENSE, 2002).

Em 1934, tornou-se membro da Ordem dos Advogados do Brasil. Posteriormente, foi


indicado para assumir a defesa do capito Luiz Carlos Prestes e de Harry Berger, lderes do
movimento comunista no Brasil, aps recusa de advogados esquerdistas, representando-os em
1937 perante o famigerado Tribunal de Segurana Nacional - TSN. Sobral Pinto era catlico
fervoroso e suas convices polticas avessas ao comunismo, no entanto, isso no o impediu de
patrocinar a defesa de comunistas, ateus, ou quaisquer as convices pessoais de seus clientes.
Sobral seguia o princpio agostiniano de odiar o pecado e amar o pecador (PINTO, 1979, p. 24)
e lhe importava que na advocacia exercer a profisso segundo o seu senso de justia de forma a
atuar sempre na salvaguarda dos direitos de seu patrocinado.

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COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 29 - Histria do Direito

A despeito do regime instaurado pela ordem constitucional vigente, Sobral Pinto se


postava como um atuante defensor da democracia e dos direitos humanos. Sua atuao teve maior
destaque justamente poca dos regimes ditatoriais da era republicana o Estado Novo de
Vargas, entre 1937 a 1945 e a ditadura militar de 1964 a 1985, consolidados nas Constituies de
1937 e 1967/69. Sobral exerceu a advocacia com bravura, sem se deixar intimidar pela tirania das
autoridades, at mesmo desafiando-as em quando necessrio. Alm disso, Sobral Pinto
freqentemente aproveitava a oportunidade de conferncias pblicas para criticar o autoritarismo
dos regimes opressivos e reclamava o respeito democracia e aos direitos do cidado. Correra
srios riscos pessoais devido a essa atitude, tendo sido detido ilegalmente, por bvio em
algumas ocasies.

Outra forma interessante que Sobral Pinto se utilizava para denunciar os abusos dos
regimes autoritrios era por meio de cartas destinadas s prprias autoridades, muitas delas
publicadas em veculos pblicos. Conquanto escrevesse com deferncia e em linguagem
respeitosa, Sobral tecia francas crticas ao autoritarismo dos regimes, ilegalidade de atos
normativos e a aes diversas por parte de seus destinatrios, convocando-os, em geral, para agir
em conformidade com os ideais democrticos e s liberdades da pessoa humana2.

Alm da notoriedade e do prestgio adquiridos no exerccio da advocacia, sobretudo ao


representar importantes personalidades pblicas e muitas vezes perseguidos polticos - de seu
tempo, como Luiz Carlos Prestes, Harry Berger, Graciliano Ramos, Juscelino Kubitschek, dentre
outros, Sobral levava a srio o exerccio da cidadania e suas aes chegaram a influenciar
diretamente no desenrolar da histria brasileira. Um grande exemplo foi a sua atuao em prol da
legalidade e legitimidade das eleies de 1955 ao fundar a Liga da Defesa da Legalidade. No
mesmo ano, segmentos das foras armadas procuraram afastar de Juscelino Kubitscheck o direito
de se candidatar em ditas eleies. A atuao da Liga da Defesa da Legalidade foi determinante e
Juscelino pde se candidatar e participar das eleies, tendo sido eleito e empossado em 1956.
Interessante que Sobral era avesso s convices polticas de Juscelino e mesmo assim se

2
O livro Lies de Liberdade (1977), uma das principais referncias para este trabalho, contm algumas das mais
importantes cartas de Sobral Pinto a autoridades e figuras polticas influentes no cenrio nacional. Outra fonte
importante que se utilizou foi o folheto As foras armadas e o movimento poltico (1945) que rene cartas de Sobral
s principais autoridades militares de 1945 denunciando os abusos ditatoriais do regime de Getlio Vargas durante o
Estado Novo e convocando-as para agir em defesa da legalidade, garantindo a legtima existncia de eleies que
estariam por vir.

181
COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 29 - Histria do Direito

empenhou para garantir a sua candidatura, to-somente visando a garantir a legalidade e


legitimidade das eleies. Muito agradecido3 e admirado com a figura de Sobral Pinto,
Kubitscheck lhe dirigiu sucessivos convites para assumir o posto de ministro do Supremo
Tribunal Federal. Embora fosse um sonho que lhe representaria uma grande conquista pessoal,
Sobral Pinto recusou pesarosamente os convites, a fim de manter a coerncia de suas convices
e de sua ao em favor da democracia sem que com isso buscasse lograr vantagens pessoais4
(ATHENIENSE, 2002, p. 159). O exerccio do cargo de ministro do Supremo Tribunal Federal
tambm teria grande benesse de representar o fim das dificuldades financeiras da famlia. Apesar
de muito prestigiado na advocacia e sem faltar oportunidades de trabalho, Sobral era abnegado e
pouco ou nada cobrava de honorrios, mantendo-se firme em no receber mais do que
considerava devido5. (ATHENIENSE, 2002).

Outro exemplo da influncia de Sobral no transcurso poltico da histria brasileira em


prol da democracia teria sido poca das eleies de 1945, ao final do regime autoritrio do
Estado Novo. Segundo ele prprio acreditava (PINTO, 1977, p. 57) suas correspondncias
destinadas aos lderes militares teriam sido determinantes para a deposio de Vargas pelas foras
armadas em 29 de outubro de 1945. Mais especificamente, a correspondncia destinada ao
general Ges Monteiro, ministro de Guerra, em 24 de outubro de 1945 (PINTO, 1977, p. 58-67)
teria concorrido de forma definitiva para tanto.

Em face de uma atuao to vasta e repercutente na atividade advocatcia e na defesa da


democracia e dos direitos humanos, difcil discorrer em to curto espao sobre os principais
aspectos da atuao profissional (e poltica, de certa forma) de Sobral Pinto. Neste tpico
procurou-se, de forma exemplificativa, apresentar um panorama exemplificativo e introdutrio6
sobre a grande figura deste que reconhecido como um dos grandes advogados do pas ao lado
de Rui Barbosa. Sobral recebeu sucessivas homenagens ao longo de sua vida e em face do
merecido reconhecimento que obteve seu nome consta em prmios destinados queles que se

3
Ao receber os enfticos agradecimentos de Kubitschek, Sobral respondia: Eu no fiz nada pelo senhor, fiz contra a
petulncia militar e para assegurar ao partido o direito de escolher quem quisesse, sem interferncia militar. No fiz
nada pelo senhor, no votei no senhor, no vou votar no senhor, no sou do PSD. (ATHENIENSE, 2002, p. 58).
4
Sobral respondeu a um jornalista da poca a acusao de que seria beneficiado por sua atuao: Ningum neste
Pas jamais ver o meu nome associado ao do Sr. Juscelino Kubitschek de Oliveira e ao Sr. Joo Goulart, em
documento em que eu seja beneficiado. Seja no que for. Viva e ver. (ATHENIENSE, 2002, p. 58).
5
Ainda que isso importasse em valores substancialmente abaixo do mercado (ATHENIENSE, 2002, p. 153).
6
Em verdade, este trabalho como um todo se assenta nessa perspectiva.

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destacam na atuao em prol dos direitos humanos medalha Sobral Pinto alm de ruas, sedes
e instituies diversas.

3) SOBRAL PINTO: JURISTA QUE CONHECEU TODAS AS CONSTITUIES DA


REPBLICA

Nascido em 1893 e tendo falecido em 1991, Sobral Pinto presenciou as ordens


constitucionais instauradas por todas as Constituies da era republicana: 1891, 1934, 1937,
1946, 1967/69 e 1988. Neste tpico procura-se reproduzir um pouco de seu pensamento, crticas
e denncias quanto s ditas ordens constitucionais7. Ao final dessa tarefa torna-se possvel uma
compreenso mais abrangente de seu pensamento jurdico e poltico como um todo, com
destaque para a nfase que conferia legalidade, democracia e respeito s liberdades e aos
demais direitos do cidado. Outrossim, possvel verificar de forma patente que Sobral Pinto foi
um dos maiores defensores do constitucionalismo na histria brasileira e que o pensamento hoje
consolidado a esse respeito em muito remete ao de Sobral. Observa-se que a reverberao
hodierna em defesa dos ideais democrticos e dos direitos humanos em muito deve a figuras
histricas de peso como Sobral Pinto.

3.1) Constituio de 1891

Segundo Sobral Pinto (1945, p. 6-7), as Foras Armadas em 1889 possuam a louvvel
ambio de ampliar os quadros democrticos do povo brasileiro ao proclamar a Repblica e
tornar eletivo o poso de supremo chefe do pas. No teria sido a inteno dos chefes militares da
poca, afirma, impor ao povo brasileiro mediante outorga uma Constituio republicana no
segredo e no sigilo de gabinetes privados por trs ou quatro pessoas sem mandato legislativo
referia-se Constituio de 1937 eis que convocaram uma Assemblia Constituinte qual foi
entregue o projeto de Constituio. Dessa forma, os militares teriam sido, segundo afirma (1945,
p. 7), sbios e prudentes, pois pretendiam continuar as tradies imperais, estabelecendo um
poder central e vigoroso, mas tambm procurando estabelecer poderes estaduais eficientemente
espalhados para promoverem, com autonomia, o progresso material e o bem espiritual das
populaes de seus respectivos Estados. Por isso, escolheram a Constituio dos Estados Unidos

7
As principais referncias para este tpico foram compilados de cartas escritas por Sobral Pinto a autoridades de
poca, no livro Lies de Liberdade (1977) e no folheto As foras armadas em face do movimento poltico (1945).

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da Amrica do Norte como modelo, eis que esta permitiria aos homens realizarem de forma
ampla e harmoniosa esses dois fins. Sobral defende, dessa feita, a referncia da Constituio
americana no estabelecimento de um regime republicano federativo para a nao brasileira, eis
que a Constituio de 1891 correspondia s necessidades polticas e sociais brasileiros. Alm de
conferir importante autonomia para os Estados, a Constituio de 1891 harmonizava, segundo os
critrios de justia, as tradies polticas e sociais do povo brasileiro. Afirmou ainda que se a lei
fundamental no produziu (...) os efeitos que todos dela esperavam foi porque os homens que a
puseram em ao incidiram em tremendo erro prtico. (PINTO, 1945, p. 7). A poltica federal de
ento, ao invs de se assentar na base de uma forte organizao nacional, teria permitido que as
hegemonias estaduais preponderassem sobre o governo federal, poca do caf-com-leite.

3.2) Constituies de 1934 e 1937, Getlio Vargas e Estado Novo

Sobral afirma que a Revoluo de 1930 correspondeu a uma reao legtima e fundada
contra a aplicao viciada da Constituio de 1891 (PINTO, 1945, p. 7). Aponta que o povo
brasileiro dela participou com entusiasmo e coragem na esperana de que surgiria no pas uma
organizao poltica verdadeiramente nacional ligada diretamente massa popular que
trabalhava e sofria em numerosos Estados da Federao, inteiramente dominada e subjugada pelo
Governo Federal oligrquico, que at ento predominara no aparelho da Unio. (PINTO, 1945,
p.7).

Assevera, contudo, que:

Para a desgraa do povo brasileiro, o chefe civil desta revoluo de 28 de Outubro


de 1930 era,, entre os homens pblicos, o menos indicado para levar a efeito um
empreendimento desta natureza. Em vez de federalizar a poltica da Unio,
mediante a organizao de um partido nacional que, nas pocas prprias, entraria
a disputar os governos estaduais, debaixo de uma direo central, o Exmo. Sr.
Getlio Vargas, conforme demonstro (...) cuidou de transplantar a Constituio
caudilhesca-positivista, que imperava ditatorialmente no Rio Grande do Sul.
Atravs de sucessivas manobras (...) conseguiu, sem ser pressentido pelo
pensamento poltico do pas, mudar inteiramente o rumo governamental da
Nao. E assim, as Fras Armadas, que, em Outubro de 1930, se colocaram
patrioticamente ao lado do povo brasileiro, para cooperarem na ampliao dos
quadros democrticos da Nao, apareceram, em Novembro de 1937, como
esteios fortes e invencveis da ditadura castilhista-borgista no cenrio federal do
pas. Este resultado, obtido pelo Exmo. Sr. Getlio Vargas na organizao

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poltico-social da Nao Brasileira, importa num retrocesso de 100 anos na nossa


evoluo poltica. (PINTO, 1945, p. 7-8)

Sobral, tendo enaltecido nas cartas de 1945 dirigidas aos generais o histrico das Foras
Armadas em momento prvio ascenso de Getlio Vargas, condenou-as pela atitude de patente
ilegalidade por ter terem consentido e apoiado que Getlio Vargas rasgasse, em nome de sua s
soberania pessoal, a Constituio de 1934, que fora organizada pela soberania nacional,
representada por constituintes eleitos em 1933 pelo sufrgio universal, obrigatrio e secreto.
crime aos detentores do poder infringir a Constituio pelos empreendimentos do arbtrio, em
ultraje ao poder legtimo, assevera. (PINTO, 1945, p. 63).

Sobral denunciou que o regime da Constituio de 1937 consagrava o maior absolutismo


j registrado na histria brasileira at ento8 (PINTO, 1945, p. 11)9 e que o mandato de Getlio
Vargas era puramente de fato, sustentando-se no poder com o apoio das Foras Armadas numa
direo puramente ditatorial (PINTO, 1945, p. 8). Acusava o presidente Getlio Vargas de se
preocupar em destruir as organizaes polticas tradicionais dos grandes estados da federao e
transformar a administrao federal numa atividade puramente tcnica (PINTO, 1945, p. 16).
Alm disso, aduzia que ningum podia se opor a quaisquer deliberaes do ento presidente da
Repblica (PINTO, 1945, p. 49), inclusive o prprio poder judicirio, o qual estava inteiramente
submetido ao poder executivo e poder legislativo, ambos concentrados na s pessoa de Getlio
Vargas (PINTO, 1945, p. 60)

A perpetuao de Getlio Vargas no poder aps as eleies de 1945 representaria uma


grande ameaa para o futuro do pas, Sobral assevera nas cartas de 1945. Nesse mesmo ano, o
pas estaria numa encruzilhada entre optar por uma ordem jurdica racional ou por um regime
absolutista (PINTO, 1945, p. 45). Sobral manifestava grande preocupao com as eleies de
1945 e com a possvel eleio de Getlio Vargas sob pretensa formatao democrtica,
considerando os poderes de manipulao que assistiam ao lder da poca, de forma que tais
eleies no seriam livres:

8
Isso em 1945. Conforme se ver adiante, ao comparar a ditadura militar com o Estado Novo, Sobral Pinto aduz que
a primeira constitua regime mais rigoroso do que o segundo.
9
Afirmao em carta dirigida ao general Ges Monteiro, em 1945.

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Dentro em pouco dever ser realizada a eleio para a presidncia da Repblica


e no dever concorrer de forma alguma Getlio Vargas. Para que sejam
efetivamente livres as eleies, as Foras Armadas devem apoiar
instransigentemente a legislao. A liberdade do cidado brasileiro, reconhecida
nessa legislao, plenamente garantida pelas Foras Armadas, no
permanecer, como ocorre presentemente, na s dependncia do rbitro do
Governo, que ora superintende, por usurpao, e de maneira desastrosa, os
negcios pblicos da Nao. (PINTO, 1945, p. 8)

Em face dessa preocupao, Sobral Pinto enviou correspondncias s principais


autoridades militares da poca generais Pedro Aurlio de Gos Monteiro, Renato Paquet, e
Eurico Gaspar Dutra - denunciando por meio de argumentos robustos e com vastas referncias a
fontes bibliogrficas a caracterizao ditatorial do regime varguista de 1937. Nas cartas,
enalteceu atuaes histricas das Foras Armadas em prol do povo brasileiro e de tradies
democrticas no pas, tendo no entanto condenado o apoio a Vargas na ordem instaurada em
1937. Suplicou aos generais que as Foras Armadas se unissem numa interveno que garantisse
a legalidade das eleies de 1945 e evitassem o risco de uma consolidao ilegtima de Vargas no
poder, mas desta vez de forma que parecesse legtima e democrtica, evitando catstrofe social
de conseqncias irreparveis (PINTO, 1945, p. 8). O advogado acreditava que atingiu o objetivo
almejado e que a carta enviada ao general Ges Monteiro em 24 de outubro de 1945 teria
concorrido definitivamente para a deposio de Vargas pelas Foras Armadas em 29 de outubro
de 1945 (PINTO, 1977, p. 57).

3.3) Ditadura militar, Constituies de 1967/69, Atos Institucionais e Atos Complementares

Sobral atesta que as Constituies de 1967/69 na prtica no existiam e nem atuavam,


eis que os sucessivos atos institucionais e atos complementares criados pelo Poder Executivo
reduziam a nada os preceitos constitucionais outorgados pelas autoridades pblicas, de modo
que os cidados e os estrangeiros residentes no Pas estavam privados dos instrumentos
processuais que lhes pudesse garantir a restaurao de seus direitos violados pelo Poder Pblico.
No se dispunha no pas de magistrados com as necessrias garantias que lhes permitisse garantir
os direitos dos jurisdicionados. Quem no tem garantia para si, afirma, no pode dar garantia aos
outros. (PINTO, 1977, p. 171). Isso porquanto o Ato Institucional n 5 de dezembro de 1968
suspendeu a o habeas corpus em hipteses de crimes polticos contra a segurana nacional,
ordem econmica e social e economia popular, tendo excludo a apreciao judicial de todos os

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atos praticados pelo Presidente da Repblica em conformidade com o AI-5, que ainda determinou
ficassem suspensas todas as garantias constitucionais, ou legais, da vitaliciedade, inamovibilidade
e estabilidade, bem como a do exerccio de funo por prazo certo. (PINTO, 1977, p. 179-180).
Dessa forma, o presidente estaria habilitado, por mero decreto, a demitir, remover, aposentar ou
por em disponibilidade os titulares das ditas garantias e tambm empregados de autarquias,
reparties pblicas e sociedades de economia mista. Outrossim, poderia demitir, transferir para a
reserva, ou reformar militares ou membros das Polcias Militares. Poderia ainda cassar mandatos
eletivos federais, estaduais e municipais, bem como decretar o recesso do Congresso Nacional,
das Assemblias Legislativas e das Cmaras dos Vereadores, por ato complementar, podendo
estes apenas voltar a funcionar quando convocados pelo presidente. Finalmente, o AI-5 conferia
ao Poder Executivo a prerrogativa de exercer a funo do legislador em caso de recesso do
Legislativo. (PINTO, 1977, p. 180). Tratava-se de um regime de fora, no de um Estado de
Direito (PINTO, 1977, p. 234)

Em carta destinada ao presidente da Repblica, general Ernesto Geisel, em 1977, Sobral


pondera respeitosamente que tanto os Atos Institucionais quanto os Complementares, atravs
dos quais a nao era governada sem contraste pelo Poder Executivo, contrariam as tradies da
vida poltica, jurdica e social do Brasil. Tais atos, emanados do executivo, submetiam as
garantias constitucionais, os direitos e deveres da pessoa humana consagrados na Proclamao de
Bogot e na Declarao Universal dos Direitos Humanos, ambos de 1948, ao inteiro arbtrio do
Poder Executivo federal. (PINTO, 1977, p. 252-253). E explicita:

No possvel, Senhor Presidente, que se pretenda considerar regime adequado


a uma Nao civilizada, como o Brasil, aquele que constitudo de Atos que
revogam a Constituio, de modo permanente em alguns pontos, e de forma
espordica em outros. Segundo esse modelo, se que ele merece tal nome,
sempre que ao Poder Executivo convm modificar leis votadas pelo Congresso
Nacional, o Ato n. 5, de 13 de dezembro de 1968, autoria esse Poder a
modific-las para atender semelhante convenincia. E isto feito, Excelncia,
sem que o Judicirio possa valer, com a sua deciso, quele ou queles que
foram atingidos em seu direito por Decreto do Poder Executivo, baixado com
base no referido Ato n.5. Tal regime, Excelncia,gerando a instabilidade, a
insegurana e o temor no pode, claro, ser elevado categoria de modelo
brasileiro. (PINTO, 1977, p. 252)

O Poder Judicirio desapareceu como Poder, exprime Sobral com assombro: toda a
magistratura brasileira teria de acatar quaisquer atentados praticados pelo presidente da Repblica

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e por seus Agentes com fundamento no AI-5, por mais monstruosos que fossem. No poderiam
os juzes tentar anular ou modific-los porque isso estava proibido categrica e expressamente
(PINTO, 1977, p. 142). E continua a relatar francamente o cenrio sombrio da poca, em carta de
1969:

A situao em que se encontra o Pas em todos os seus setores simplesmente


esta: qualquer pessoa pode perder, em qualquer momento, sua liberdade, sem
que a Magistratura possa lha restituir condigna imediatamente. Ningum pode
reunir-se ou associar-se sem prvia autorizao do Presidente da Repblica e de
seus Agentes, que podem negar a reunio ou a associao, sem dar a menor
explicao. A Magistratura, provocada pelos lesados em seus direitos, no pode
opor-se vontade arbitrria dos rgos do Poder Executivo. A correspondncia
pode ser violada, os jornais, as emissoras de rdio e as cmaras de televiso
podem ser censurados sem que a Magistratura tenha meios de evitar estes
atentados. Os bens de polticos adversrios podem ser confiscados, por simples
suspeio, sendo vedado Magistratura evitar to brutal confisco. Os Juzes, os
militares e os funcionrios adversrios do Governo podem ser demitidos,
aposentados, reformados ou postos em disponibilidade, permanecendo a
Magistratura alheia a todas estas leses, de ordinrio injustas. O Presidente da
Repblica, substituindo-se ao Congresso Nacional, s Assemblias Legislativas
Estaduais, e s Cmaras Municipais promulga leis federais, estaduais e
municipais, na qualidade de legislador universal do Pas, estando todos
obrigados a acatar, cumprir e executar semelhantes leis. O Presidente da
Repblica, sem expor os motivos, pode depor todos os Governantes dos
Estados e todos os Prefeitos Municipais, eleitos pelo povo, nas respectivas
Circunscries, nomeando Interventores de sua imediata confiana. Este o
panorama exato, indiscutvel e real da Nao Brasileira, neste instante. Nenhum
homem, amigo da verdade, que saiba ler, tem o direito de negar a triste
realidade que pesa, presentemente, sobre a Nao Brasileira. Os militares
subiram ao Poder e o esto utilizando nos termos desta exposio. Quem negar
esta realidade est mentindo conscientemente por medo, por covardia ou por
interesse. (PINTO, 1977, p. 142)

Em correspondncia de 1968 dirigida ao marechal Costa e Silva, Sobral acusa o


presidente de ter trado de modo indiscutvel a finalidade de governante do pas ao baixar o AI-5,
que suprimiu a liberdade de opinio e as garantias da magistratura. Afirma que ao lado da
famlia, o governante deveria ter como funo principal formar o carter de seus cidados e seus
membros, respectivamente (PINTO, 1977, p. 131). O AI-5, desse modo, era um ato que
desmoralizava e quebrava o carter do homem brasileiro, especialmente o dos magistrados,
porquanto quem ousasse contrariar a deliberao e a vontade dos militares estaria abrindo o
caminho para o crcere sem que a magistratura lhe pudesse restituir a liberdade. (PINTO, 1977,
132). Ao magistrado apenas caberia a escolha de cruzar os braos ante a injustia que assistisse

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para manter o lugar que conquistou, ou, se obedecesse prpria conscincia, ser destitudo de sua
profisso.

Ao comparar a ditadura militar com o Estado Novo, em correspondncia de 1970


endereada ao ministro do exrcito, general Orlando Geisel, Sobral conclui que a primeira
constitua um regime muito mais rigoroso do que o segundo:

No leve a mal, Excelncia, que afirme ser o regimen militar de agora muito
mais rigoroso do que foi o regimen do Estado Novo. Este jamais envolveu as
Foras Armadas na represso policial e judiciria aos inimigos do regimen.
Deixou esta funo Polcia dos Estados e ao Tribunal de Segurana Nacional.
Este, apesar de ser um Tribunal de Exceo, era presidido por um Ministro do
Supremo Tribunal Federal e tinha Juzes Togados em nmero igual ao dos
Juzes Militares. Constava de seu Regimento Interno o recurso de habeas-
corpus para coibir os abusos tanto das autoridades policiais quanto das
autoridades militares. As suas decises eram irrecorrveis, no h dvida. Mas
era permitido ao Supremo Tribunal Federal anula-las em habeas-corpus sempre
que se ostentavam como manifestamente inconstitucionais ou ilegais. Por outro
lado, o Estado Novo conservou o Poder Civil superior ao Poder Militar. O
pranteado Sr. Getlio Vargas e o saudoso Sr. Francisco Campos eram polticos
tradicionais de seus respectivos Estados, Rio Grande do Sul e Minas Gerais e
procuravam manter na administrao um clima de confiana nas autoridades
civis, militares e policiais sujeitas ao seu comando. No havia, como agora, a
sensao de insegurana geral e de irresponsabilidade total da autoridade. No
existia, Sr. Ministro, a sano contra polticos e funcionrios, militares e civis,
em grande escala, sem que os atingidos fossem informados dos motivos de to
severas medidas. Este o depoimento verdadeiro, desapaixonado e isento de
quem fala de cincia prpria, e que participou, dentro da Lei, da luta contra os
dois regimens: o antigo e o atual. (PINTO, 1977, p. 165).

3.4) Constituies de 1946 e 1988

Sobral Pinto foi um grande defensor da Constituio de 1946. Ainda poca do processo
de elaborao da Constituio de 1988, no ano de 1987, afirmara que a Constituio de 1946 foi a
mais completa que j existiu no Brasil. A Constituio de 1946 foi verdadeiramente
democrtica, os homens que no souberam cumpri-la. Chegou a tecer fortes crticas atuao
dos constituintes, acusando a defesa de pequenos interesses e insuficiente formao jurdica, dado
que os parlamentares no sabiam distinguir o que matria de legislao constitucional e matria
de legislao ordinria. (NOGUEIRA, 1987). Apontou que a Constituio de 1946 deveria ser a
grande referncia para a nova Constituio.

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De todo modo, a Constituio de 1988 retomou o processo democrtico em tempos da


Constituio de 1946, interrompido pelo golpe militar. Sobral viveu apenas por mais trs anos
durante a ordem constitucional de 1988, tendo falecido aos 98 anos de idade em 1991.

4) SOBRAL PINTO, CIDADANIA, DEMOCRACIA, JUSTIA E LEGALIDADE

Sobral Pinto perfilhava a ideia de Justia proclamada por Santo Agostinho. Afirmava
que a Justia o fundamento que a sociedade tem para cumprir suas finalidades e, sem ela, a
sociedade seria apenas um grupamento de salteadores. Quando os salteadores so to numerosos
que controlam uma cidade ou um pas, eles estabelecem leis para garantir sua cupidez e no para
limitar os crimes. (ATHENIENSE, 2002, p. 167).

Dessa linha de raciocnio se pode deduzir que uma democracia brasileira,


pretensamente imposta em atos e normas arbitrrios no uma democracia. Democracia, diz
Sobral, universal, sem adjetivos. brasileira s conheo peru, democracia no conheo no.
(ATHENIENSE, 2002, p. 43).

Em suas habituais cartas, deixava claro que se dirigia s autoridades de modo pacfico e
deferente, valendo-se de sua prerrogativa de cidado, agindo assim em coerncia com as suas
convices no dever de defender a lei, a justia e o direito. Sobral afirmava: a minha arma a
palavra, e a munio que a alimenta s o argumento, que me parece racional e justo (PINTO,
1977, p. 50)10.

Vide exemplo em correspondncia destinada a Eurico Gaspar Dutra, general em 1945 e


que viria a se tornar presidente do Brasil em momento ulterior:

No h quem no saiba, no pas, que fui sempre homem de ordem, defensor da lei, da
justia e do direito. Batalho a peito descoberto, e com armas leais, em prol destas foras
morais por estar convencido de que, sem o predomnio soberano delas, no pde haver
em nenhuma Nao, paz pblica, tranqilidade dos espritos, prosperidade material
fecunda, e respeito dignidade pessoal do cidado. Sou homem de doutrina e de

10
No final da ditadura militar, em entrevista no ano de 1983, Sobral afirmou que a forma mais rpida de se chegar
reordenao jurdico-institucional, segundo acreditava, era de modo que os homens responsveis fizessem
afirmaes categricas em todas as oportunidades, mostrando opinio pblica a real situao do pas, no entanto
sem insultos, difamaes ou injrias. Disse ainda que cada cidado deveria usar a palavra que Deus lhe deu para
criticar o que est errado. Isso poderia levar 2,3 ou 5 anos, mas seria o nico meio. Invivel pensar numa revoluo,
a sada seria formar uma opinio pblica que fosse s ruas, como aconteceu em Belo Horizonte no ano de 1964,
quando Brizola foi impedido de fazer um comcio (ATHENIENSE, 2002, p. 171).

190
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princpios, e no agitador e demaggo. Respeito a autoridade por imposio de minha


conscincia religiosa, e para poder, tambm, nas horas necessrias, reclamar dela que
respeite a minha autonomia legtima. Se no olho as minhas convenincias pessoais,
nem as vantagens do meu bem estar individual porque, Sr. Ministro, aspiro a
trabalhar, com decncia, honestidade, e esprito pblico, para a grandeza moral da
minha Ptria (...) Recorri a V. Sa na persuaso de que o atual regime esmaga os meus
mais sagrados direitos (...) Ora, a condio fundamental e necessria, que o ambiente
cvico do pas deve satisfazer, a fim de que o cidado brasileiro possa cooperar
sadiamente com as autoridades pblicas do meu Pas, sua obra fecunda do bem comum,
a de que haja, por parte do Poder Pblico, respeito pessoa dos homens de bem.
Urge, para isto, decretar uma legislao racional e justa, que lhes reconhea o direito de
criticar, com o esprito pblico, as instituies polticas e sociais existentes no Pas, os
erros dos dirigentes do Estado e os desacertos da administrao pblica. Desde que um
cidado honesto , porm, rigorosamente impedido de discutir, com elevao de
pensamento e linguagem austera, as questes mais importantes da sua Ptria (...) claro
que nos afastamos, com isto, sempre e sempre mais daquelas paragens onde se
respeitam os supremos ideais da prpria nacionalidade. (PINTO, 1945, p. 55).

Consciente dos desrespeitos dignidade de cidado livre e s prerrogativas da cidadania,


Sobral acreditava ser o seu dever levar a conhecimento dos generais, na qualidade de
representantes das Foras Armadas, a opresso que se exercia nos tempos do Estado Novo para
que se valessem do prestgio de suas respectivas autoridades a fim de modificar essa situao e
impedir futuras opresses (PINTO, 1945, p. 57).

Aspiro para a minha ptria a um regime de leis justas e estveis, e no um


Governo autoritrio que subtrai ao cidado ordeiro e trabalhador, todo e
qualquer direito de criticar as leis que ele decreta, arbitrariamente, da noite para
o dia, bem como os seus atos, violentos e injustos. Quando reivindico, na minha
s qualidade de cidado, a prerrogativa de debater publicamente os problemas
bsicos da nossa nacionalidade, no estou a pleitear nenhum interesse destes
que trazem, para quem os debate, vantagens materiais ou de fortuna. Se formulo
tal reivindicao porque no quero e nem devo esquecer, para usar uma das
expresses do Exmo. Sr. Dr. Getlio Vargas, os grandes problemas cvicos e
morais e, porque, tambm me empenho por tudo fazer no sentido da
valorizao do homem pela educao. Toda a minha ambio (...) trabalhar
para que, no Brasil de todos os tempos, exista um regime que proteja tanto o
amigo do Governo quanto os adversrios deste, realizando, assim, este ideal de
justia de que fala Ruy Barbosa, nestas palavras admirveis: Quando as leis
cessam de proteger os nossos adversrios, virtualmente cessam de proteger-nos.
Porque a caracterstica da lei est no amparar a fraqueza contra a fora, a
minoria contra a maioria, o direito contra o interesse, o princpio contra a
ocasio. A lei desapareceu, logo que dela dispe a ocasio, o interesse, a
maioria, ou a fora. Mas, se h sobre todos, um regime, onde a lei no pode
abrir-lhe exceo estabilidade, impessoalidade, imparcialidade, o

191
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republicano. A repblica a lei em ao. Fora da lei, pois, a repblica est


morta11. (PINTO, 1945, p. 57-58) (grifo nosso)

Sobral Pinto enviara, em junho de 1971, correspondncia ao presidente general Mdici


denunciando as opresses do regime militar, mas teve dita correspondncia retornada pelo
servio postal da presidncia sob a alegao de que deduz-se, da leitura dos conceitos emitidos
na carta anexa, que se trata de pessoa com manifestos traos de senilidade, completamente
desvinculada da realidade nacional. (PINTO, 1977, p. 172). A carta retornada apresentava grifos
vrios e Sobral, inconformado com o parecer que lhe parecera uma grande injria, destinou outra
correspondncia ao general Mdici minudenciando ponto por ponto as passagens grifadas e
denunciando ainda mais explicitamente os abusos do regime. Na carta resposta, datada de 28 de
junho de 1971, afirma:

A Justia no , presentemente, soberana entre ns. Com efeito, os Magistrados,


encarregados de distribu-la, no tm a menor garantia de estabilidade nas suas
funes podendo delas ser afastados, sem nenhuma justificao, por simples
decreto do Chefe de Estado. Quando digo, igualmente, que no sou e nem serei
conspirador, no estou dando demonstrao de senilidade, mas to s acato e
respeito Autoridade do Chefe de Estado. A anlise extensa e lcida que acabo
de fazer dos termos de minha carta a Vossa Excelncia, carta franca e severa,
mas deferente e respeitosa, protesta veementemente contra a dupla injria de
que fui vtima: a devoluo da referida carta e a imputao, a mim feita, de
senilidade. (...) Perteno, Excelncia, categoria daqueles cidados que, em vez
de permanecerem na esquina das ruas criticando severamente os seus
Governantes, escondendo-se, deste modo, no anonimato, preferem, pelo
contrrio, a eles se dirigir diretamente para dizer o que pensam e o que lhes
parece ser justo e razovel, quaisquer que sejam os riscos de semelhante atitude.
(PINTO, 1977, p. 180-182)

Em carta ao general Geisel no ano de 1972, quando este ainda era ministro do Exrcito,
Sobral (1977, p. 197) vindica uma vez mais seu empenho enrgico, mas deferente, como
sempre - pela justia e pela legalidade, recordando, nesse intento, a criao da Liga de Defesa da
Legalidade, em 1955:

Estou certo de que V.Exa. acolher com tolerncia e grandeza dalma esta
mensagem legal, sincera e franca, de um seu concidado, que nunca pediu nada
sua Ptria, a no ser Ordem, Liberdade e Justia, assentadas no Direito e na
Lei, votada e promulgada por um Poder Legislativo realmente soberano. No h
quem no conhea neste pas o meu desinteresse, o meu amor Verdade, e o

11
Passagem extrada por Sobral Pinto da conferncia O partido republicano conservador, proferida por Rui Barbosa
na Bahia em 1897.

192
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meu empenho em elevar o nome do Brasil s alturas culturais a que ele tem
direito no concerto das Naes Civilizadas. Ningum, entre ns, acata mais a
Autoridade do que eu; ningum respeita mais do que eu, com firme convico,
os rgos do Poder Pblico; ningum , como eu, neste Pas, to partidrio da
legalidade legtima. O meu passado cvico a demonstrao desta afirmao.
Fundei, em 1955, com xito impressionante, a Liga da Defesa da Legalidade
para se opor ao daqueles que pregavam, com a simpatia do Governo de
ento, o golpe de Estado, como meio de se manterem no Poder, que haviam
alcanado um ano antes com a deposio do malogrado Sr. Getlio Vargas. No
conspirei nunca, tendo, todavia, lutado de peito aberto quer contra o Estado
Novo, quer contra o Sr. Joo Goulart, em 1963 e 1964, em cartas iguais a esta
aos Chefes Militares de ento(...).

Noutra ocasio, em 1964, questionado se se orgulhava de sua resistncia ao regime


institudo pelos militares Sobral foi o autor da primeira manifestao pblica de resistncia
democrtica ao golpe militar, um protesto judicial contra a cassao do Secretrio da Cultura de
Minas Jos Aparecido de Oliveira - Sobral respondeu que no havia motivo para se orgulhar, pois
que havia meramente cumprido um dever de cidado e de advogado:

De cidado porque era dever de todos protestar contra uma ditadura que se
instalava. E de advogado porque era um perseguido (Jos Aparecido de
Oliveira) que precisava de amparo e era meu dever dar esse amparo. Cumpri
apenas um dever cvico e profissional e quem assim faz no se orgulha,
somente fica tranqilo, porque a conscincia aprova. (ATHENIENSE, 2002, p.
45)

5) SOBRAL, ADVOCACIA, DIREITOS HUMANOS E LIBERDADE

Conforme postula Sobral Pinto, liberdade a faculdade excelente da vontade e vinculada


diretamente razo humana, sendo expresso legtima de sua dignidade. Razo, liberdade e
dignidade so manifestaes privativas da criatura humana que se ajustam a cada pessoa,
independentemente de raa, nacionalidade e condio social (PINTO, 1977, p. 112). A liberdade,
prpria das criaturas inteligentes, confere ao homem o domnio dos seus atos e a possibilidade de
us-la para o bem e o mal12 (PINTO, 1980, p. 3). A liberdade seria uma faculdade da vontade,
que livre para exercer a opo de escolhas, e deveria ser utilizada para o aperfeioamento da
pessoa humana, para tanto devendo-se aproveitar os dados fornecidos pela razo. Razo e
liberdade estariam unidas pela fidelidade s imposies da natureza humana para a colocao
desta num clima de dignidade moral que lhe permita trabalhar para a perfeio. O trabalho da

12
Percebe-se clara orientao da filosofia crist de Santo Agostinho no pensamento de Sobral Pinto.

193
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razo bem orientada, sob a proteo da liberdade, no poderia jamais se desviar da dignidade,
apangio da pessoa humana. Por esse motivo, a razo tem sempre de apontar a opresso do
homem como ndice de malcia, que precisa ser combatida com energia e firmeza, por ser
contrria natureza humana (PINTO, 1977, p. 113).

O objetivo da lei seria o de defender a liberdade e criar condies para que a orientem
para abraar a verdade, o bom e o justo. Sobral afirma que a principal lei a natural, inrente
natureza do homem13 e uma vez que o homem vive em sociedade, seria mister todos respeitassem
de forma consciente e deliberada a orientao dessa lei natural, que a todos iguala em dignidade e
compreenso mtua (PINTO, 1980, p. 3). A lei veda, simultaneamente, que os governantes no
exerccio de sua autoridade faam o que bem entendam. Sua autoridade, longe de ser absoluta,
est limitada pela obrigao de promover o bem comum da sociedade, de que elemento
integrante a liberdade individual devidamente orientada pela razo. Igualmente, os membros da
sociedade tm a vontade limitada no sentido de obedecer a certas normas para que a liberdade
no d licenas ao caos e anarquia. (PINTO, 1980, p. 3-4).

Ainda na esteira dessa orientao filosfica marcadamente agostiniana, Sobral remete


mxima presente no Evangelho de que se deve odiar o pecado e amar o pecador (PINTO, 1979,
p. 24). Deixar de patrocinar a causa de Prestes e Harry Berger14 seria atentar contra a caridade
crist, eis que ningum que se honre com o magnfico nome de cristo, tem o direito de no
estender sua mo amiga a quem(...) se v insultado, injuriado, e escorraado do convvio de seus
semelhantes. Enxergando em Luiz Carlos Prestes e Harry Berger a condio de, assim como
todo ser humano, seres criados imagem de Deus e convicto de suas obrigaes como advogado,
Sobral aceitou a defesa de ambos, a despeito de suas profundas divergncias de convico
(PINTO, 1979, p. 40).

Dessa forma, embora catlico fervoroso, anticomunista, como ele prprio se


declarava, e respeitador da autoridade, Sobral Pinto era um conservador sui generis
(ATHENIENSE, 2002, p. 73). Antes de se preocupar com a opinio pblica em relao a si,
considerava os deveres que tinha perante a prpria conscincia (ATHENIENSE, 2002, p. 109).

13
Uma vez mais, evidente aqui o pensamento de Santo Agostinho. Apesar de ser adepto ideia de direitos naturais,
Sobral Pinto era habilidoso em invocar de forma exmia os direitos fundamentais em sua formatao positivada.
14
Harry Berger era um pseudnimo. Seu nome verdadeiro era Arthur Ernest Ewert.

194
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Quanto ao patrocnio das causas judiciais, Sobral, portanto, no tinha vistas defesa de
comunistas ou de integralistas, como era acusado, mas sim de defender o ser humano contra
arbitrariedades (ATHENIENSE, 2002, p. 116).

Sobral muito menos admitia que ele prprio fosse alvo de arbitrariedades tais. Preso
ilegal e injustamente em Goinia nos primeiros anos da ditadura militar, resistiu voz de priso e
foi literalmente arrastado at um carro e posteriormente a um gabinete de um quartel da cidade.
Foi interpelado por um coronel e assim se desenvolveu o seguinte dilogo:

- O senhor patriota?
- O senhor engula esta palavra. Eu sou patriota, mais do que o senhor, porque
no vivo s custas do Tesouro e o senhor vive.
- O senhor est soltando comunistas!
- Ento vou lhe dar uma lio de graa. Advogado no solta ningum.
Advogado faz a postulao dele, mostrando que a priso ilegal. Se o juiz acha
que ilegal ele quem solta e no o advogado. Essa lio de graa, no cobro
nada. (ATHENIENSE, 2002, p .40).

No entanto, para Sobral Pinto o advogado deveria ser o primeiro juiz inicial da causa
que lhe levam para patrocinar, cabendo-lhe examinar minuciosamente a hiptese a fim de
verificar se ela seria defensvel luz dos preceitos de Justia. Sobral apenas se punha
disposio do cliente se estivesse convencido de que o seu pleito justo. Defende que o cdigo
tico da profisso no permite que a advocacia se destine defesa de qualquer interesse. Aduz
que o advogado no seria um mero tcnico s ordens de uma pessoa que se dispe comparecer
perante a Justia, mas , necessariamente, uma conscincia escrupulosa ao servio to s dos
interesses da justia, incumbindo-lhe, por isto, aconselhar quelas partes que o procuram a que
no discutam aqueles casos nos quais no lhes assiste nenhuma razo. Seguindo essa orientao,
a advocacia seria, nos pases moralizados, um eficiente elemento de ordem e de realizao do
bem comum da sociedade. (NUNES, 2009)

No havia dvidas de que nos famosos casos Luiz Carlos Prestes e Harry Berger, por
mais que ambos, segundo afirma Sobral, tenham cometido erros funestssimos (PINTO, 1979,
p. 40), a causa era justa, especialmente considerando os arbtrios e, com efeito, injustias s
quais eram submetidos. Tais chegaram a pontos extremos quando de sua recluso. O seguinte

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trecho de 1937 dirigida ao ministro da Justia Jos Carlos de Macedo Soares resume as abjetas
condies s quais ambos estavam submetidos15:

Harry Berger est reduzido humilhante condio de animal hidrfobo. A


priso que lhe deram o socavo de uma escada no Quartel da Polcia Especial.
Privado de ar renovado, de luz, e de movimento, nada l nem jornais, nem
livros, nem revistas. No o privaram s de toda e qualquer convivncia humana.
Foram alm. No lhe do nem sequer cama e roupas. E a alimentao que lhe
ministram o que, na linguagem presidiria, chamam meia-rao.
Luiz Carlos Prestes se dispe de um bom quarto, que lhe serve de presdio, e
alimentao regular, sofre a tortura alucinante da sentinela vista, dia e noite,
vendo-se atingido, tal como Berger, pelo mesmo isolamento rigoroso, apenas
suavizado, recentemente, pela troca de correspondncia com algumas pessoas
de sua famlia, aps a minha interveno junto ao Tribunal de Segurana
Nacional, no sentido de obter para ele semelhante franquia.

Dado o tratamento absolutamente desumano conferido a Harry Berger, que atentava


contra todas as normas de civilizao ocidental, infringindo at mesmo dispositivos claros e
terminantes da legislao em favor dos animais racionais (PINTO, 1979, p. 76), Sobral Pinto
chegou a invocar o decreto n 24.645 de 1934, ato normativo que tutelava os direitos dos animais.
O art. 1 do referido decreto dispuha: Todos os animais existentes no pas so tutelados do
Estado. Conforme o art. 2 , Aquele que, em lugar pblico ou privado, aplicar ou fizer aplicar
maus tratos aos animais, incorrer em multa de 20$000 a 500$000 e na pena de priso cautelar de
2 a 15 dias, quer o delinqente seja ou no respectivo proprietrio, sem prejuzo de ao civil que
possa caber. O art. 3, evitando que algum pudesse invocar o desconhecimento da matria,
considerava como maus-tratos: (...) Manter animais em lugares anti-higinicos ou que lhes
impeam a respirao, o movimento ou o descanso, ou os privem de luz. Verificava-se de
imediato que tais eram as condies de Berger. Sobral ainda reforou o argumento apresentando
uma deciso de um juiz de Curitiba que aplicara multa e pena de priso celular a um cidado que
havia matado a pancadas um cavalo de sua propriedade. (PINTO, 1979, p. 75). Nessa via de
defesa, no seria lcito a nenhum ser humano submeter uma pessoa a situao que fira a Lei de
Proteo dos Animais.

15
Sem considerar outros terrveis tipos de torturas s quais Harry Berger fora submetido. Sobral afirmou que Prestes,
por ser militar, no foi submetido a torturas fsicas, mas psicolgicas. (PINTO, 1979, p. 30), impedimentos de defesa
livre e independente, pois que Sobral era impedido de se encontrar a ss com seus clientes (PINTO, 1979, p. 146),e
at mesmo a visualizao dos documentos referentes aos processos.

196
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Sobral assumiu postura fortemente ativa na defesa de Luiz Carlos Prestes e de Harry
Berger, adquirindo grande notoriedade por sua atuao. No foi possvel livrar os dois
encarcerados da condenao, no entanto logrou melhorias nas condies em que estavam
submetidos. Os dois foram anistiados em 1945.

6) CONCLUSO

Conforme declarou Wadih Damous, presidente da Ordem dos Advogados do Brasil,


seo Rio de Janeiro, em evento de 2012 que homenageou Sobral Pinto conferindo seu nome ao
edifcio sede da OAB-RJ, Se hoje podemos exercer nossa profisso sem medo de sermos presos
por fora das nossas convices, da nossa atuao como cidados, devemos muito a homens
como ele. (DAMOUS, 2012).

Este trabalho, intitulado Sobral Pinto: heri de uma democracia futura, procurou
apresentar um esboo do pensamento de Sobral Pinto e de atuao de Sobral Pinto em vigorosa
defesa da democracia, da Justia e dos direitos humanos no Brasil. Sua atuao se revelou ainda
mais destacada nos perodos mais autoritrios da histria brasileira em que os trs eram violados
de forma escancarada cotidianamente e pouqussimas pessoas tinham a ousadia de contestar os
regimes ditatoriais.

Embora se acredite que a histria feita por todos, inevitvel reconhecer que
personalidades vanguardistas no empenho pelo progresso das naes exercem grande influncia
no desenvolvimento histrico ao inspirar e impulsionar grandes conquistas, ainda que a longo
prazo. Sobral Pinto foi certamente uma figura de destaque na histria republicana brasileira e sua
aguda atuao pelos ideais democrticos teve grande repercusso na construo da atual
democracia brasileira.

Por mais que ainda tenhamos srios problemas e grandes desafios pela frente,
inevitvel reconhecer que ao longo destes 25 anos da ordem constitucional democrtica
instaurada pela Constituio de 1988 muito se conquistou na realizao do Estado Democrtico
de Direito, consagrado pela Constituio logo em seu art. 1. Figuras histricas como Sobral
Pinto contriburam enormemente para a construo de nossa conscincia democrtica e para um

197
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mnimo de efetividade de um Direito que, se no logra grande xito nesse intento, pelo menos
almeja uma sociedade justa e nos faz vislumbrar gradualmente avanos futuros nesse sentido.

De todo modo, em carta de 1945, Sobral afirmara que toda a sua ambio era trabalhar
para que, no Brasil de todos os tempos, existisse um regime que protegesse tanto o amigo do
Governo quanto os adversrios deste (PINTO, 1945, p. 57), em conformidade com o ideal
republicano. E de fato realizou com notvel xito a sua parte naquilo em que se propunha. Cabe-
nos, no entanto, prosseguir adiante nesse caminho por ele desbravado.

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS

ATHENIENSE, ARISTOTELES (org). Sobral Pinto, o advogado. Del Rey: Belo Horizonte,
2002.

DAMOUS, Wadih. Sobral Pinto, o justo tributo da advocacia. 2012. Disponvel em: <
http://www.oabrj.org.br/detalheArtigo/3447/Sobral-Pinto-o-justo-tributo-da-advocacia----Wadih-
Damous.html>. Acesso em: 22. mar. 2013.

NOGUEIRA, Gabriel. Para Sobral, nvel baixo e interesses pequenos. O Estado de So Paulo, 01
nov. 1987. Disponvel em: http://www2.senado.gov.br/bdsf/bitstream/id/152117/1/Nov_87%20-
%200669.pdf. Acesso em: 22 mar. 2013.

NUNES, Augusto. A falta que faz um Sobral Pinto. 2009. Disponvel em: <
http://veja.abril.com.br/blog/augusto-nunes/tag/heraclito-fontoura-sobral-pinto/>. Acesso em: 22
mar. 2013.

PINTO, H. Sobral. A liberdade e o conselho de defesa dos direitos da pessoa humana. In:
Conferncia Nacional da Ordem dos Advogados do Brasil, 1980, Manaus. Belo Horizonte:
Faculdade de Direito da UFMG, 1980.

PINTO, H. SOBRAL. As foras armadas em face do movimento poltico. Jornal do Commercio:


Rio de Janeiro, 1945.

PINTO, H. SOBRAL Lies de Liberdade os direitos do homem no Brasil. 2ed. Editora


Comunicao: Belo Horizonte, 1977.

PINTO, H. SOBRAL Por que defendo os Comunistas. Editora Comunicao: Belo Horizonte,
1979.

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ORIGEM DO QUINTO CONSTITUCIONAL


ORIGIN OF THE FIFTH CONSTITUTIONAL

Sandra de Mello Carneiro Miranda

RESUMO: O quinto constitucional uma forma de recrutamento de magistrados para os


tribunais, prevista na constituio federal brasileira, que reserva um quinto dos lugares nos
Tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territrios e nos Tribunais Regionais Federais
aos membros do Ministrio Pblico e aos advogados e de cujo procedimento de escolha
participam o rgo de classe, o Poder Judicirio e o Poder Executivo. Da afirmar-se que se
trata de um modo de oxigenao do Poder Judicirio que possibilita levar s Cortes
experincias profissionais que constituem vises diferentes da Justia. Assegurada pela
primeira vez na Constituio de 1934 essa regra esteve presente em todos os textos
constitucionais que se sucederam. Apesar disso, sua origem foi muito pouco explorada. Por
isso, pretende-se estudar sua origem, pesquisando-se a elaborao da Constituio de 1934, a
fim de preencher o vcuo no conhecimento existente sobre o tema e ter uma base de
comparao com o instituto previsto na Constituio atual, que completar em breve 25 anos
de existncia. Portanto, nesse trabalho nos debruamos no passado buscando ali ajuda para
compreender o quanto de velho reside no novo e o quanto o novo velho na sua essncia.
PALAVRAS-CHAVES: quinto constitucional; origem; elaborao da Constituio de 1934.

ABSTRACT: The fifth constitutional is a form of recruitment of judges to the courts as


provided in the Brasilian Federal Constitution, which reserves one-fifth of the seats in the
Courts of the States, the Federal District and Territories and the federal courts to prosecutors
and lawyers and whose choice procedure involved the organ class, the Judiciary and the
Executive. It said that it is a way of "oxygenation of the Judiciary" which allows courts to
take professional experiences that are different views of Justice. Assured for the first time in
the 1934 Constitution that rule was present in all constitutions that followed. Nevertheless, its
origin has barely been touched. Therefore, we intend to study its origin by searching the
drafting of the 1934 Constitution in order to fill the gap in the existing knowledge on the topic
and have a basis for comparison with the current institute provided in the Constitution, who
will soon 25 years of existence. Therefore, in this work we analyze the past there seeking help
to understand how to live in the new and old and the new is old in spirit.
KEY-WORDS: fifth constitutional; origin; drafting of the 1934 Constitution.

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1 INTRODUO

No Brasil, o recrutamento de magistrados dos tribunais ocorre de duas maneiras: por


promoo na carreira - os juzes de primeira instncia, em entrncia final, so promovidos ao
cargo de desembargador por critrios de antiguidade ou merecimento; ou por meio do quinto
constitucional - pelo recrutamento de advogados e membros do Ministrio Pblico na forma
estabelecida pelo art. 94 da atual Constituio Federal.
De acordo com o artigo citado, um quinto dos lugares nos Tribunais dos Estados, do
Distrito Federal e Territrios e nos Tribunais Regionais Federais devem ser reservados aos
membros do Ministrio Pblico e aos advogados1. Os rgos de representao das classes dos
advogados Conselho Federal e Conselho Seccional da Ordem dos Advogados do Brasil 2 - e
do Ministrio Pblico Conselho Superior em relao ao Ministrio Pblico estadual e
Colgio de Procuradores em relao ao Ministrio Pblico da Unio3 - indicam seis nomes. O
tribunal para o qual foram indicados escolhe trs dos seis nomes. Depois a escolha feita pelo
Chefe do Executivo (o Governador de Estado em se tratando de Tribunal Estadual e o
Presidente da Repblica na hiptese do Tribunal de Justia do Distrito Federal e Territrios e
dos Tribunais Regionais Federais), que seleciona um nome dentre os trs previamente
escolhidos pelo tribunal.4 Portanto, participam do procedimento de escolha o rgo de classe,
o Poder Judicirio e o Poder Executivo.
Corriqueiramente, a doutrina brasileira5 afirma que o quinto constitucional teria sido
criado com o fim de possibilitar que os Tribunais sejam formados no apenas por juzes de
carreira, mas tambm por representantes das demais classes jurdicas, eleitos por seus pares,
levando s Cortes experincias profissionais que constituem vises diferentes da Justia. Isso
possibilitaria uma oxigenao do Poder Judicirio, trazendo benefcio evoluo do direito,

1
Embora o art. 94 da CF/88 s se refira explicitamente aos tribunais mencionados, a regra do quinto est
prevista tambm para os tribunais do trabalho (arts. 11-A, I e 115, I). esse o entendimento do Supremo
Tribunal Federal: Com a promulgao da Emenda Constitucional n. 45/2004, deu-se a extenso, aos tribunais
do trabalho, da regra do quinto constante do artigo 94 da Carta Federal (ADI 3.490, rel. Min. Marco Aurlio,
j. 19.12.2005, DJ de 07.04.2006).
2
Conforme art. 51 do Regulamento Geral do Estatuto da Advocacia e da OAB; arts. 54, XIII, e 58, XIV, da Lei
n. 8.906/94.
3
Conforme arts. 53, II; 94, III; e 162, III, da LC 75/93. Exclui-se da regra o Ministrio Pblico Militar, j que a
escolha para o Superior Tribunal Militar se d pelo Presidente da Repblica (art. 123, CF/88).
4
A Constituio de 1988 tambm prev a participao de advogados e/ou membros do Ministrio Pblico no
Superior Tribunal de Justia (art. 104, pargrafo nico); no Tribunal Superior Eleitoral (art. 119, II); nos
Tribunais Regionais Eleitorais (art. 120, 1, III) e no Superior Tribunal Militar (art. 123, I e II).
5
Nesse sentido, PEDUZZI (2005).

200
COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 29 - Histria do Direito

renovao de posturas e entendimentos, e mitigando o corporativismo inato carreira da


magistratura. Da a sua importncia.
Essa regra foi assegurada pela primeira vez na Constituio de 1934 e esteve presente
em todos os textos constitucionais que se sucederam: constava nas Constituies de 1937, de
1946, de 1967 e na Emenda Constitucional n 1/69. Apesar disso a regra no imune a
crticas.6
Embora desde a estria tal disposio no tenha se ausentado dos textos
constitucionais que se sucederam, sua origem foi muito pouco explorada. Em geral, o tema
tratado de passagem pelos autores7 e, comumente afirma-se a vinculao histrica do quinto
constitucional institucionalizao corporativa dos anos 30. Nesse sentido, por exemplo,
VIANNA; CARVALHO; MELO; BURGOS, (1997, p. 227-228):

Historicamente, a figura do quinto constitucional, assim como a dos juzes classistas


na justia do trabalho, est vinculada institucionalizao corporativa dos anos 30,
a qual chegou a incluir, na Constituinte de 1933, a representao classista ao lado da
representao poltica. Tanto o quinto quanto os juzes classistas so sobrevivncias
do estado corporativo, institucionalizado pelas cartas de 1934 e 1937, cuja herana
sobreviveu democratizao de 1945 e ainda hoje se faz presente na constituio
em vigor, especialmente no que se refere estrutura sindical.8
No Brasil, pois, o critrio de nomeao poltica do magistrado no se identifica
histrica e formalmente com o sistema norte-americano. Contudo, a seleo pelo
quinto, com independncia das marcas corporativas da sua origem, tanto pelos
efeitos derivados da transio do autoritarismo para a democracia poltica, como
pelos que resultaram da mudana dos papis constitucionais do Ministrio Pblico,
tende a se tornar mais sensvel ao escrutnio da opinio pblica do que aos crculos
fechados que predominaram no regime militar. Quanto mais o processo de seleo
se abra ao fluxo da opinio o que se pode esperar, sobretudo, da indicao feita
pela OAB -, maiores as possibilidades de se converter um instituto de raiz histrica
autoritria em um elemento americano que viabiliza a comunicao da
magistratura com as correntes ideais que animam a sua sociedade.

Assim, o objetivo deste artigo analisar as discusses sobre o quinto constitucional


que ocorreram durante a elaborao da Constituio de 1934, a fim de preencher o vcuo no
conhecimento existente sobre o tema e ter uma base de comparao com o instituto previsto
na Constituio atual. Portanto, nesse trabalho nos debruamos no passado buscando ali ajuda
para compreender o quanto de velho reside no novo e o quanto o novo velho na sua
essncia.

6
A regra ainda gera muitas discusses, sofrendo inclusive tentativas de extino. H, inclusive, uma proposta de
emenda constituio - PEC 262-2008 - atualmente em tramitao na Cmara dos Deputados, que pretende
alterar os requisitos para nomeao de vagas nos Tribunais, extinguindo o critrio do quinto constitucional.
7
O nico trabalho especfico sobre o tema encontrado foi o de PEDUZZI (2005).
8
O livro foi escrito em 1997, antes da Emenda Constitucional n 24/99 que acabou com a representao classista
na Justia do Trabalho.

201
COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 29 - Histria do Direito

Trata-se de uma pesquisa interdisciplinar que envolve o Direito, a Histria e a


Sociologia, destacando-se a disciplina Histria do Direito. Baseamos-nos, sempre que
possvel, em fontes primrias e em autores contemporneos, usando como suporte
historiadores, socilogos e juristas da atualidade. Fizemos a contextualizao jurdico-poltica
da dcada de 1930, abordamos a criao da OAB e nos debruamos sobre o processo de
elaborao da Constituio Federal de 1934, analisando o Anteprojeto de Constituio e os
Anais da Assembleia Nacional Constituinte. Abordamos, tambm, a relao entre o
Ministrio Pblico e os advogados e, por fim, verificamos rapidamente o modo como o quinto
constitucional foi tratado nas constituies posteriores de 1934.

2 CONTEXTUALIZAO

Desde a promulgao da Constituio de 1891, foram realizados debates a fim de


revis-la, compatibilizando-a com a realidade poltico-social da poca. Muitos reformadores
defendiam a ampliao dos poderes da Unio e do Presidente da Repblica como forma de
melhor enfrentar as presses advindas dos grupos regionais.9
Houve uma reforma em 1926 que atendeu em parte a essas demandas
centralizadoras10. reforma constitucional de 1926 sucedeu o movimento revolucionrio de
1930.11

9
Na conferncia realizada no salo da Prensa em Buenos Aires, em 20 de julho de 1916, Ruy Barbosa afirmou:
No posso dizer que a Repblica e a federao encontrassem, no meu pas, um terreno onde hajam prosperado.
(...) Podemos, devemos reconstitu-las e sane-las. o que com o nosso revisionismo queremos. Os males da
federao e os da Repblica so males que se curam, no pela abolio de uma ou de outra, mas pela
reorganizao de uma e outra. (BARBOSA, 1932).
10
Segundo o CPDOC, a reforma incluiu no texto constitucional a garantia da inamovibilidade dos magistrados,
que passou a ser garantida ao lado da vitaliciedade e irredutibilidade de vencimentos. Incluiu, tambm, medidas
que delinearam com mais clareza as competncias e a organizao das justias federal e estadual. Ela enumerou
as garantias dos juzes estaduais entre os princpios constitucionais bsicos, cujo desrespeito justificaria a
interveno federal (art. 6, II, i).
11
De acordo com o CPDOC: Esse movimento poltico-militar que determinou o fim da Primeira Repblica
(1889-1930) originou-se da unio entre os polticos e tenentes que foram derrotados nas eleies de 1930 e
decidiram pr fim ao sistema oligrquico atravs das armas. Aps dois meses de articulaes polticas nas
principais capitais do pas e de preparativos militares, o movimento eclodiu simultaneamente no Rio Grande do
Sul e Minas Gerais, na tarde do dia 3 de outubro. Em menos de um ms a revoluo j era vitoriosa em quase
todo o pas, restando apenas So Paulo, Rio de Janeiro, Bahia e Par ainda sob controle do governo federal.
Finalmente, um grupo de militares exigiu a renncia do presidente Washington Lus e pouco depois entregou o
poder a Getlio Vargas.
TRONCA (2004, p. 59-60), no entanto, apresenta uma interpretao diferente sobre a revoluo de 30:
Assim, nessa viso tradicional, 1930 tomado como um fato em si mesmo tem seus antecedentes na
realidade, cujas manifestaes reais so outros tantos fatos: economia agroexportadora, Primeira Repblica,
oligarquias, tenentes...
Ao no assumir que essas realidades so constitudas pelos diversos agentes sociais em luta atravs de suas
representaes representaes dos vencedores dessa luta a historiografia encampa a revoluo de 30 como

202
COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 29 - Histria do Direito

Com a Revoluo de 30, em novembro do mesmo ano, foi institudo um Governo


Provisrio, pelo Decreto 19.398, que passou a assumir as funes e atribuies dos Poderes
Executivo e Legislativo. O Decreto confirmou a dissoluo do Congresso Nacional,
suspendeu as garantias constitucionais, determinou a nomeao de um interventor federal para
cada estado e excluiu da apreciao judicial os atos do Governo Provisrio. Neste perodo,
toda legislao deveria ser revista e, em fevereiro do ano seguinte, foram editadas as
disposies disciplinares das Comisses legislativas, destinadas a apresentar novas
codificaes e projetos de lei que o Governo Provisrio adaptaria ou enviaria ao legislativo.12
A Ordem dos Advogados do Brasil foi criada por ato do Governo Provisrio, o
Decreto 19.408 de 18 de novembro de 1930. O curioso que o Decreto tratava
exclusivamente da Reorganizao da Corte de Apelao do Distrito Federal13, e a criao
da Ordem foi assegurada numa carona que pegou na lei em seu artigo 17: Fica criada a
Ordem dos Advogados Brasileiros, rgo de disciplina e seleo de advogados, que se reger
pelos estatutos que forem votados pelo Instituto dos Advogados Brasileiros, com a
colaborao dos Institutos dos Estados, e aprovados pelo Governo.
Segundo informaes contidas no site da OABSP, o processo de instalao da OAB
foi descrito pelo Desembargador Andr de Faria Pereira como um verdadeiro milagre, dado
o fenmeno paradoxal que se observava: ao mesmo tempo em que o governo concentrava os
trs poderes da Repblica em suas mos, entregava para rgos da prpria classe dos
advogados a disciplina e a seleo de seus membros, uma aspirao que vinha desde o sculo
XIX. Ocorre que Andr de Faria Pereira, ento Procurador-Geral do Distrito Federal, e

resultante final de um embate reduzido basicamente a dois grandes agentes: oligarquias versus tenentes. Ora,
essa a viso do processo construdo precisamente a partir da tica dos vencedores, da sua memria.
Conseqentemente, tal movimento de memorizao dos vencedores, reduzindo todo o processo de luta entre
1928 e 1929 ideia de revoluo de 30, simplesmente suprime o lugar onde essa luta se verifica: o lugar da luta
de classes, que tambm o lugar da histria. Com a supresso da luta de classes, suprime-se a prpria histria,
substituda pela memria dos vencedores, que, com a ideia de revoluo de 30, visa precisamente encobrir que
houve luta de classes.
12
Uma das comisses legislativas elaborou o Cdigo Eleitoral (Decreto 21.076, de 24 de fevereiro de 1932) Esse
cdigo regulava o alistamento dos eleitores e trazia como importantes inovaes a instituio do voto feminino e
do voto secreto. Alm disso, estabelecia a criao da Justia Eleitoral, retirando do Poder Legislativo o controle
sobre seu prprio processo de renovao. Com o surgimento da Justia Eleitoral, eliminou-se o mecanismo da
degola, pelo qual os candidatos oposicionistas eleitos para as casas legislativas do pas muitas vezes tinham o
reconhecimento de sua eleio negado pelos membros da legislatura anterior. Outra consequncia do
estabelecimento da Justia Eleitoral foi a criao, em maio de 1932, do Tribunal Superior Eleitoral (TSE). (FGV.
CPDOC.).
13
A ementa do Decreto dizia: O Chefe do Governo Provisrio da Repblica dos Estados Unidos do Brasil:
Atendendo necessidade de prover ao melhor funcionamento da Justia local do Distrito Federal, fazendo
equitativa distribuio dos feitos, normalizando o desempenho dos cargos judicirios, diminuindo os nus aos
litigantes, em busca do ideal da justia gratuita, prestigiando a classe dos advogados, e enquanto no se faz a
definitiva reorganizao da Justia, DECRETA:

203
COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 29 - Histria do Direito

bastante influente no gabinete do ministro da Justia do Governo Provisrio, Osvaldo Aranha,


percebeu o quo oportuna era a ocasio.

Em uma carta citada pelo advogado e historiador Alberto Venncio Filho, Pereira
revela: levei o projeto [que viria a se tornar o decreto 19.408/30] a Osvaldo
Aranha, que lhe fez uma nica restrio, exatamente no artigo 17, que criava a
Ordem dos Advogados, dizendo no dever a Revoluo conceder privilgios, ao que
ponderei que a instituio da Ordem traria ao contrrio, restrio aos direitos dos
advogados e que, se privilgio houvesse, seria o da dignidade e da cultura(Alberto
Venncio Filho, Notcia Histrica da Ordem dos Advogados do Brasil (1930-1980),
Braslia: OAB, 1982, p. 25-30). A argumentao sustentada por Pereira foi
convincente e o artigo 17 foi mantido no decreto, acabando por criar a OAB.
(OABSP)

A efetiva implementao do Instituto iniciou-se com o Decreto 20.784, de 14 de


dezembro de 1931, que aprovou o Regulamento da Ordem dos Advogados do Brasil. Foi este
Decreto que, definitivamente, seccionou o IOAB da OAB, atribuindo-lhe as competncias de
rgo de classe, de acordo com BAETA. Esse mesmo autor informa que Levi Carneiro foi o
ltimo presidente do IOAB e o primeiro da OAB. S aps esses acontecimentos que a
inscrio na OAB passou a ser condio para o exerccio da profisso, no bastando a
existncia de diploma universitrio (ALEMO, 2009).
Em razo da data da sua criao, BONELLI (1999, p. 71) observa que a OAB acaba
sendo tratada na bibliografia apenas como uma iniciativa da poltica corporativa do governo
Vargas, e no como uma proposta de profissionais que, finalmente, obtm sucesso na
estratgia que vinham implementando por vrias dcadas. Segundo a autora (1999, p.72),
havia uma clara intencionalidade por parte dos membros do IOAB [criada em 1843] em criar
uma corporao com poder de controlar o mercado antes de Vargas chegar Presidncia da
Repblica.
A autora relata que havia uma estreita relao entre aqueles que presidiram o IOAB
com o poder poltico e afirma que a institucionalizao da Ordem dos Advogados significou o
sucesso da implementao das estratgias usadas pelos bacharis, que se foram demarcando
de outras elites, para fundamentar sua indispensabilidade do Estado.
A influncia da associao junto ao poder ficou registrada nos Boletins do Instituto,
ilustrada pelos exemplos seguintes:
1) Na publicao do ano de 1930 encontramos a seguinte informao: o Governo
provisrio pelo Decreto 19.408, publicado no DO de 25 de novembro, reorganizando a Corte
de Apelao aceitou a maioria das sugestes apresentadas em ata de 6 de novembro de 1930.
Trata-se do decreto que criou a OAB (BIOAB, 1930, p. 276 a 289).

204
COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 29 - Histria do Direito

2) Na publicao de 1931-1932, na sesso de 16 de julho de 1931, encontramos uma


Representao ao Chefe do Governo Provisrio no sentido de ser convocada a constituinte
(redigida pelo Dr. Eurico de S Pereira, com inmeras assinaturas, sendo aprovada por
aclamao) (BIOAB, 1931-1932, p. 120-121). Em sesso de 12 de novembro de 1931,
Augusto Pinto Lima, membro do instituto, fez uma moo que resolveu dirigir ao Chefe do
Governo Provisrio um telegrama reiterando o pedido de integrar o pas na constituio
normalizando a vida jurdica nacional (BIOAB, 1931-1932, p. 237).
3) Em novembro de 1932, foi registrada uma Correspondncia entre o Sr. Ministro da
Justia e o Presidente do Instituto. Foi designada uma subcomisso para elaborar o
anteprojeto de constituio (BIOAB, 1932, p. 512-515).
4) Em 1933, foi instalada uma comisso especial no IOAB incumbida de acompanhar
os trabalhos da Assembleia Nacional Constituinte (BIOAB, 1933, p. 213-218).

3 A ELABORAO DA CONSTITUIO FEDERAL DE 1934

O pas vivia um clima de tenso em 1932 quando a Revoluo Constitucionalista14


tentou derrubar o Governo provisrio para organizar outra Constituio. Getlio Vargas
controlou este movimento, mas se viu obrigado a convocar uma Assembleia Nacional
Constituinte para elaborar a nova Carta, cuja campanha tomou conta do pas. Diversas foras
polticas se reorganizaram em torno da primeira eleio que iria formar o quadro dos
constituintes.15 O Governo Provisrio tinha interesse em conduzir os trabalhos da Assembleia
e, por meio do Decreto 21.402 de 14 de maio de 1932, instituiu uma Comisso -
posteriormente denominada de Comisso do Itamaraty - a quem incumbiu a elaborao de um
anteprojeto de Constituio que serviu de base s deliberaes da Assembleia Constituinte
(CASTRO, 1936).
Em 15 de novembro de 1933, realizou-se a sesso solene de instalao da
Assembleia Nacional Constituinte.16 Em 16 de novembro do mesmo ano, realizou-se sesso
especial para a escolha da Comisso Constitucional (Comisso dos 26). Foram eleitos 26
membros para estudo do anteprojeto de constituio elaborada pelo governo provisrio, sendo
composta por um membro de cada Estado, um do Distrito Federal, um do Acre e um de cada

14
A Revoluo Constitucionalista de 1932 foi liderada pelos paulistas inconformados com a perda da autonomia
dos estados e com o impedimento da posse de Julio Prestes, ex-presidente do Estado de So Paulo, na
Presidncia da Repblica.
15
A eleio foi disciplinada pelo Cdigo Eleitoral j elaborado, que previa a formao de uma bancada classista
composta por funcionrios pblicos, empregados e empregadores, eleitos por delegados sindicais.
16
O regimento interno da Assembleia Nacional Constituinte era o Decreto 22.621 de 5 de abril de 1933.

205
COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 29 - Histria do Direito

grupo de representao profissional (um dos empregados, um dos empregadores, um dos


funcionrios, um das profisses liberais17). O Sr. Carlos Maximiliano foi eleito para
presidente; o Sr. Levi Carneiro para vice-presidente e o Sr. Raul Fernandes para relator geral.
Foram apresentadas emendas em 1 discusso. Aps, dissolveu-se a Comisso dos 26
que foi fragmentada em subcomisses de acordo com a matria. Depois se organizou a
Comisso de Redao, composta por Raul Fernandes, Godofredo Vianna e Homero Pires, que
deu a redao final. Essa redao recebeu emendas e foi votada e apresentou-se o texto
definitivo.
Essa Constituio foi elaborada por duzentos e cinquenta e quatro constituintes, dos
quais duzentos e quatorze deputados eleitos e quarenta deputados classistas (NASCIMENTO
(1989). De acordo com CARNEIRO (1936), participaram da Constituinte pessoas do antigo
Congresso, engenheiros, mdicos, jornalistas, militares, funcionrios pblicos, comerciantes,
religiosos, juristas e advogados, sendo que estes dois ltimos formavam o grupo mais
numeroso.

4 O ANTEPROJETO DE CONSTITUIO

A unidade ou dualidade da Justia foi um dos temas mais debatidos pela Comisso
do Itamaraty, assim como o modo de nomeao dos magistrados. A fim de entender o debate,
segue o resumo de trs sesses, retiradas de AZEVEDO (2004).
.Na 21 sesso, ocorrida em 19 de janeiro de 1933, assim se manifestaram os
membros presentes:
O Sr. Arthur Ribeiro defendeu a dualidade da justia e a considerou essencial em um
regime federativo para garantir a autonomia dos Estados.
O Sr. Joo Mangabeira reclamou da divergncia de interpretaes dos juizes dos
Estados a respeito da aplicao da mesma lei. Argumentou que os juizes eram nomeados
pelos governadores dos Estados e a lei era uma expresso do Estado e no nacional. Afirmou
que queria o magistrado nacional, que proclame e interprete o direito, e no dependa de
corrilhos polticos dos Estados, dos seus presidentes e dos tesouros (AZEVEDO, 2004, p.
399). Ele props que na formao dos Tribunais de Apelao participasse o Presidente do
Estado, propondo, para o seu tero, dentre os juristas de notvel saber uma lista de trs
nomes, da qual o prprio Tribunal escolheria e nomearia o novo desembargador; os outros

17
Levi Carneiro, presidente da OAB, foi escolhido representante das profisses liberais.

206
COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 29 - Histria do Direito

dois teros o Tribunal nomearia dentre os juizes mais ilustres do Estado (destacamos)
(AZEVEDO, 2004 p. 403). Disse que por essa forma os Estados no deixariam de colaborar
na composio da magistratura, porque seria o Presidente do Estado quem indicaria ao
tribunal o tero da sua constituio e ficaria livre a magistratura de presso dos poderes
estaduais. Afirmou ainda que sempre foram pela dualidade da magistratura os governadores
de Estado e os partidos polticos e relatou que na magistratura de Minas certos juizes,
aplicando a lei eleitoral, escamoteavam livros, falsificavam atas e fraudavam eleies, o que
provava que os juizes so fracos diante do poder.
O Sr. Oliveira Vianna manifestou-se favoravelmente unidade da magistratura.
Afirmou que o problema da unidade ou da dualidade da magistratura era um problema de
tcnico poltico assim formulado: Levando em conta a experincia acumulada nesses
quarenta anos e em face da realidade presente ou no conveniente aos interesses das
populaes nacionais passar para a Unio a magistratura at agora pertencente aos Estados?
(AZEVEDO, 2004 p. 412). Para ele, a resposta era afirmativa. Disse que a justia, tal como a
organizavam os Estados, era m, no tanto porque fosse corrupta, mas, principalmente,
porque era uma justia fraca, sem fora nem moral nem material para reagir contra a presso
que sobre ela exerciam as mquinas partidrias locais. Afirmou que s trs ou quatro
Estados tinham uma boa justia; os dezesseis ou dezessete restantes padeciam dos males de
uma justia dependente, ineficiente, mal paga. Para ele, a presso poltica partidria teria
criado trs tipos de juizes: o juiz malevel, que se acomoda e transige; o juiz tmido, que se
retrai, omite; o juiz faccioso, que se faz instrumento dos partidos e fac-totum dos coronis
(AZEVEDO, 2004, p. 413). Em sua opinio, salvo em alguns trechos policiados das regies
do sul, o juiz, dependendo como est, pela faculdade de nomeao, remoo e promoo, dos
governos dos Estados e, portanto, das mquinas partidrias dominantes, no tem fora
material, nem moral para realizar na sua plenitude, sua misso superior. Dentro da realidade
social da poca, s existiria um meio de p-la altura desta misso: coloc-la sob a gide
da Unio (AZEVEDO, 2004, p. 414). A oposio dos Estados contra a unificao das
justias vinha, segundo ele, no de suas populaes, mas das mquinas partidrias montadas
pelas oligarquias locais. Estas no querem ficar sem os juizes porque sabem que isto
importar em reduzi-las de 50 a 80% da sua fora. (AZEVEDO, 2004, p. 416).
O Sr. Carlos Maximiliano argumentou que Hans Kelsen, o maior constitucionalista
contemporneo, ao elaborar a lei suprema da ustria, chamou este pas de repblica
federativa, apesar de prevalecer ali a unidade da magistratura (AZEVEDO, 2004, p. 417).

207
COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 29 - Histria do Direito

O ministro Arthur Ribeiro apresentou projeto que previa a unidade da justia. Na 22


sesso, em 23 de janeiro de 1933, houve uma votao quanto ao tema.
O Sr. Themstocles Cavalcanti votou pela unidade da justia.
O Sr. Ges Monteiro disse que o juiz tem grande influncia no processo eleitoral e
se torna faccioso porque sua nomeao e promoo dependem dos poderes polticos
(AZEVEDO, 2004, p. 427). Para ele, pela legislao vigente, o Estado organizava a sua
justia, ficando a Unio com uma competncia restrita no s para a organizao judiciria,
como para a nomeao dos magistrados. Preferiria que o projeto fosse redigido de tal modo
que os rgos do poder Judicirio fossem organizados de acordo com uma lei que restringisse,
tanto quanto possvel, o arbtrio da nomeao dos juizes e da organizao judiciria.
O Sr. Joo Mangabeira afirmou que o projeto de Arthur Ribeiro continha trs falhas:
o juiz continuaria na dependncia da nomeao pelo Presidente do Estado, na do Tesouro
estadual e na das leis de organizao judiciria do Estado.
O Sr. Oswaldo Aranha respondeu que era absurdo acreditar que todos os
magistrados nomeados sejam sem qualidade, e se julguem o resto da vida dependentes do
nomeador! O nomeador passa. Ao que Joo Mangabeira retrucou: E fica o aparelho de
promoo. (AZEVEDO, 2004, p. 429).
O Sr. Ges Monteiro props que fosse a prpria Justia quem escolhesse e
organizasse a magistratura.
Na votao da parte referente organizao da justia dos Estados, foi aprovada sem
debate a letra a assim redigida: A magistratura local obedecer... a) concurso para a
investidura nos primeiros graus. (destacamos) ) (AZEVEDO, 2004, p. 439).
Tambm foi sem debate aprovada a letra b assim redigida: Acesso por
merecimento e por antiguidade, na proporo de 2 por antiguidade e 1 por merecimento.
(destacamos) (AZEVEDO, 2004, p. 439).
Foi anunciada a votao da letra c que previa: Nomeao e acesso mediante
proposta dos tribunais judicirios superiores, em listas organizadas, pela forma que a lei
determinar, podendo, nas de merecimento, entrar juristas de notrio saber e reputao,
embora estranhos magistratura. (destacamos) (AZEVEDO, 2004, p. 440).
O Sr. Joo Mangabeira votou contra por entender que as nomeaes para os tribunais
devem ser feitas mediante listas apresentadas pelos presidentes dos Estados.
O Sr. Ges Monteiro foi favorvel aos juizes de carreira, mas aceitou o artigo.
Os Srs. Agenor de Roure, Oswaldo Aranha e Themistocles Cavalcanti estavam de
acordo.

208
COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 29 - Histria do Direito

Assim, foi aprovada a letra c contra o voto de Joo Mangabeira.


Na 28 sesso, ocorrida em 6 de fevereiro de 1933, discutiu-se o que a subcomisso
havia adotado: a unificao absoluta da justia ou um sistema misto, em que se criava uma
justia nacional pelas garantias que so dadas aos magistrados pela Constituio Federal e
prerrogativa dos Estados de criarem comarcas, nomear juizes e outras faculdades necessrias
organizao judiciria. Optou-se, por fim, uma frmula de transio: se a Federao exigia a
dualidade da Justia, deixou-se para a Unio o poder de fixar o principal travejamento da
atividade judiciria dos Estados.
Assim, no anteprojeto de constituio (Projeto do Itamaraty) o Poder Judicirio foi
tratado dentro do ttulo Da organizao federal:

Art 49 A justia reger-se- por uma lei orgnica votada pela assembleia nacional.
1 Caber, porm, aos estados fazer sua diviso judiciria e nomear os juizes que
neles tiverem exclusivamente jurisdio, observadas as seguintes prescries;
a) concurso para a investidura nos primeiros graus, sendo a nomeao feita pelo
Presidente do Estado, mediante proposta do Tribunal da Relao, enviada em lista
trplice, salvo se os candidatos aprovados forem menos de trs;
b) acesso, na proporo de dois teros por antiguidade e um tero por
merecimento, procedendo, neste caso, lista trplice enviada pelo Tribunal da
Relao ao Presidente do Estado;
(...)
e) composio do tribunal da Relao, na proporo de dois teros dos
desembargadores escolhidos entre os juizes de direito, sendo um tero por
antiguidade e outro por merecimento, mediante lista trplice, e o tero restante
composto de juristas de notrio saber e reputao ilibada, mediante lista trplice,
enviada em cada caso pelo tribunal ao presidente do estado, podendo ser nela
includo um juiz.
(...)
2 Quando o Tribunal da Relao, por trs quartos pelo menos dos seus membros,
resolver que o juiz mais antigo no deva ser promovido, indicar o imediato em
antiguidade e aquele ser aposentado. (destacamos)

Percebe-se que no Anteprojeto de Constituio a regra de composio dos tribunais


por juristas estranhos magistratura praticamente no foi questionada, embora tenha sido
ressalvada a possibilidade de a vaga a eles destinada fosse preenchida por um juiz. A
polmica maior se deu em torno da participao ou no do Presidente do Estado na escolha de
candidatos selecionados pelo tribunal.

5 A ASSEMBLEIA NACIONAL CONSTITUINTE

Na primeira reunio da Comisso Constitucional (Comisso dos 26), ocorrida em 27


de novembro de 1933, as matrias do anteprojeto de constituio foram distribudas entre os

209
COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 29 - Histria do Direito

membros, ficando responsvel pelo Poder Judicirio o Sr. Levi Carneiro18 e o Sr. Alberto
Roselli19.
Nas discusses sobre o Poder Judicirio, foi abordado, novamente, o tema da
dualidade/unidade da magistratura. Em seu relatrio sobre o Poder Judicirio, Levi Carneiro
defendeu a dualidade da magistratura20. Em relao Justia dos Estados, Levi Carneiro
apresentou o seguinte substitutivo, em que props a reserva de um quinto (e no mais um
tero) dos lugares dos tribunais para ser preenchido por advogados e membros do Ministrio
Pblico (e no entre juristas de notrio saber e reputao ilibada):

Da Justia dos Estados


Art. 1 Cabe aos estados fazer a diviso e a organizao judicirias de seus
territrios e nomear os juizes que as preencham, observados os dispositivos dos arts.
1, 2, 6 a 18 (tit. Poder Judicirio), desta Constituio, adaptados aos princpios
seguintes:
a) investidura nos primeiros graus, mediante concurso de provas, organizado
pelo Tribunal da Relao, sendo a classificao, sempre que possvel, em lista
trplice.
b) investidura nos graus superiores, mediante acesso, metade por antiguidade e
metade por merecimento, ressalvado o disposto no art. 6.
(...)
1 Para as promoes por merecimento, ser organizada, por escrutnios secretos,
lista trplice, sendo um dos nomes indicados pelo mesmo Tribunal, outro pelos
juizes da categoria de que se fizer a promoo, e outro pelo Conselho da Seo da
Ordem dos Advogados, e cabendo ao Tribunal fazer a indicao pelo rgo que
no a fizer no prazo fixado em lei.
2 Nos casos de promoo por antiguidade, decidir preliminarmente, o Tribunal
da Relao, em escrutnio secreto, se deve ser proposto o juiz mais antigo e se trs
quartos dos votos forem pela negativa, proceder-se- a votao sobre o imediato em
antiguidade, e assim sucessivamente at se fixar a indicao. Sero aposentados os
juizes que o Tribunal, por essa forma, se recusar a indicar para a promoo.
(...)
6 Na composio dos tribunais superiores podero ser reservados lugares, no
excedentes de um quinto do nmero total, para serem preenchidos por
advogados, ou membros do Ministrio Pblico, de notvel saber jurdico e
reputao, dentre uma lista trplice organizada conforme o 1 ou mediante
concurso conforme a letra a. (destacamos) (ANNAES, 1936, p. 330-361).

18
Levi Carneiro era, na poca, presidente da Ordem dos Advogados.
19
Alberto Roselli era ministro do Supremo Tribunal Federal.
20
Assim se manifestou: A soluo da unidade federal da magistratura parece, alis, reconhecidamente
irrealizvel. Tanto acresceria ela a fora e o prestigio do poder federal; tanto aumentaria os encargos financeiros
da Unio, exigindo, portanto, novas e maiores restries da capacidade tributria do Estados que supomos
reconhecida, geralmente, a inconvenincia de adot-la. (ANNAES, 1936, p. 347). Por outro lado, Arthur Ribeiro
defendeu a unificao da justia: Quarenta anos de prtica do regime puseram em completa desnudez os graves
inconvenientes da dualidade de hierarquias jurisdicionais que, alis, desde o incio, se vinham revelando. Esses
inconvenientes podem classificar-se em trs grupos: 1) origem de constantes conflitos, com grave prejuzo para o
regular andamento dos processos; 2) causa frequente de incertezas no ajuizamento das causas e de consequente
insegurana da ordem jurdica, determinando, no raro, a anulao de feitos de marcha lenta e de custo
dispendiosssimo; 3) inteira deficincia do aparelho judicirio federal. ((ANNAES, 1936, p 368-369).

210
COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 29 - Histria do Direito

A proposta apresentada por Levi Carneiro sobre a justia dos Estados foi alterada em
dois pontos: sobre a promoo por merecimento e sobre a reserva de pessoas estranhas
magistratura na composio dos tribunais superiores. Quanto ao primeiro aspecto, excluiu-se
a mltipla participao - do Tribunal, dos juzes da categoria e do Conselho da Seo da
Ordem dos Advogados - para a elaborao da lista trplice. Em relao ao segundo aspecto,
substituiu-se a expresso de notvel saber jurdico e reputao por de distinto
merecimento e definiu-se que a lista trplice seria elaborada apenas pelo Tribunal da
Relao, excluindo-se, tambm, sua mltipla elaborao proposta da mesma forma para a
promoo por merecimento. No Projeto da Comisso dos 26, o tema foi definido no art. 122:

Do Poder Judicirio
Da justia dos Estados

Art. 122
(...)
3 Para promoo por merecimento, o Tribunal organizar lista trplice por
votao em escrutnio secreto.
4 Na composio dos tribunais superiores podero ser reservados lugares, no
excedentes de um quinto do nmero total, para serem preenchidos por advogados,
ou membros do Ministrio Pblico, de distinto merecimento, dentre uma lista
trplice organizada pelo Tribunal da Relao ou mediante concurso conforme a
letra a. (destacamos) (ANNAES, 1936, p. 590).

Em sua declarao de voto, o Sr. Alberto Roseli assim manifestou-se sobre a regra do
quinto: Art 122, 5(sic) pela supresso das palavras advogados ou (ANNAES, 1936, p.
623). Adotada essa sugesto, na composio dos tribunais superiores poderiam ser reservados
lugares, no excedentes de um quinto do nmero total, para serem preenchidos apenas por
membros do Ministrio Pblico.
Levada a votao em Plenrio, venceu a tese de obrigatoriedade da regra - com
substituio da expresso podero para sero -, foi acrescentada a exigncia de
reputao ilibada e foi superada, ainda, a ideia de seleo mediante concurso pblico. Eis o
texto do projeto aprovado em 2 discusso:

Da Justia dos Estados, do Distrito Federal e Territrios

Art 96 Compete aos Estados legislar sobre sua diviso e organizao judicirias e
prover os respectivos cargos observados os dispositivos dos arts. 71 e 72 da
Constituio, e ainda os princpios seguintes:
a) investidura nos primeiros graus, mediante concurso de provas, organizado pelo
Tribunal da Relao, fazendo-se a classificao, sempre que possvel, em lista
trplice.
b) investidura nos graus superiores, mediante acesso, metade por antiguidade de
classe ou por merecimento, ressalvado o disposto no 6
(...)

211
COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 29 - Histria do Direito

2 Nos casos de promoo por antiguidade, decidir preliminarmente o Tribunal


da Relao, em escrutnio secreto, se deve ser proposto o juiz mais antigo; e se trs
quartos dos votos forem pela negativa, proceder-se- votao relativamente ao
imediato em antiguidade, e assim sucessivamente, at se fixar a indicao.
3 Para promoo por merecimento, o Tribunal organizar lista trplice por
votao em escrutnio secreto.
(...)
6 Na composio dos tribunais superiores sero ressalvados lugares
correspondentes a um quinto do nmero total para que sejam preenchidos por
advogados, ou membros do Ministrio Pblico, de notrio merecimento e
reputao ilibada, escolhidos de lista trplice, organizada na forma do
3.(destacamos)

Esse mesmo texto comps, definitivamente, a Carta de 1934, que modificou apenas a
numerao (passou para o art. 104).
Em aparte apresentado no plenrio da Assembleia constituinte, na sesso de 7 de
abril de 1934, manifestando-se sobre promoo dos magistrados, Levi Carneiro disse que
muitos dos atuais juzes foram nomeados pela livre escolha dos governadores e foram mal
escolhidos (CARNEIRO, 1936, p. 143-144). Ele se referia a nomeaes de poca anterior ao
perodo revolucionrio. Por isso, no seu projeto, propunha organizar a lista de merecimento
pelo prprio Tribunal, pelos advogados e pelos tribunais inferiores, e lamentou que o
dispositivo foi suprimido.
Com relao Justia Federal, Levi Carneiro apresentou o seguinte substitutivo do
item Do Poder Judicirio na Assembleia Nacional Constituinte:

Do Poder Judicirio
Disposies gerais
(...)
Art 2, 1 Os Ministros do Supremo Tribunal Federal sero nomeados, pelo
Presidente da Repblica, dentre cinco cidados, com os requisitos acima exigidos,
indicados, na forma da lei, sucessivamente, em escrutnios secretos, um pelas
congregaes dos professores catedrticos das Faculdades de Direito oficiais e
reconhecidas oficialmente, um pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados,
um pelos juzes federais de 2 instncia, ou, se os no houver, pelos juzes federais
de 1 instncia, e dois pelo prprio Supremo Tribunal Federal.
2 Quando se tratar de Juiz Federal, de 1 instncia, ou dos tribunais inferiores,
ressalvado o disposto nos artigos ... (Justia Militar e Eleitoral), as indicaes, na
forma determinada pelo 1, sero feitas pelas Congregaes das Faculdades de
Direito, pelo Conselho da Seo da Ordem dos Advogados, pelo tribunal local,
do territrio sob a jurisdio do juiz a ser nomeado, e pelo Supremo Tribunal
Federal.
3 O STF ou o tribunal federal inferior, apurar os votos remetidos no prazo e sob
as condies fixadas na lei e, verificada a legitimidade das indicaes, organizar a
lista respectiva, completando-a quando alguma das indicaes no tenha sido feita,
ou o tenha sido irregularmente. (destacamos) (ANNAES, 1936, p. 330-361).

Em seguida, apresentou as seguintes observaes sobre esse artigo do substitutivo:

212
COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 29 - Histria do Direito

1 A organizao da lista poderia ser atribuda exclusivamente ao Supremo


Tribunal Federal. Raol de la Grasserie mostrou, em palavras, que a exposio de
motivos da comisso presidida pelo Exmo. Sr. Ministro Bento de Faria recordou os
inconvenientes do sistema de cooptao, que torna a magistratura um corpo
fechado, e a degrada e atrofia.
Assim, para que da formao da lista participem todos os centros de cultura jurdica
do pas, adotou-se a norma supra. A participao dos advogados, por intermdio
da Ordem que o governo instituiu, particularmente significativa. O Governo
Provisrio adotou-a em relao justia local do Distrito Federal com bons
resultados. A lei ordinria regular os detalhes do processo de escolha. A apurao
de voto ser feita, naturalmente, pelo prprio Supremo Tribunal Federal, que
organizar a lista.
2 Para a escolha dos juzes seccionais e dos tribunais inferiores concorrero,
seguindo o mesmo critrio adotado em relao ao STF, os juzes e os centros de
atividade jurdica do territrio de sua jurisdio. (destacamos) (ANNAES, 1936, p.
363-367).

As propostas de Levi sobre a organizao da Justia federal foram totalmente


rejeitadas. Joo Mangabeira fez os seguintes comentrios sobre o substitutivo de Levi
Carneiro a respeito da nomeao dos ministros do STF:

(...) a inovao introduziria um novo elemento de corrupo na escolha dos juzes...


Juizes indicados por advogados, pois o so quase todos os professores, seriam juzes
de conchavo, conluio e camarilha...
(...)
Tambm no aconselhvel a nomeao pelos membros do prprio Tribunal. Entre
ns no tem provado bem. Sempre e sempre no se desempenhou bem dos seus
deveres, ao indicar os nomes, dentre os quais o Presidente da Repblica deveria
escolher o juiz federal. A notoriedade do fato dispensa o nus da prova. (...) D-se
ao Presidente da Repblica, que em sua pessoa simboliza a Nao, a
responsabilidade direta da escolha dos Ministros, dependente, todavia, de
aprovao, em sesso e voto secretos, pelo outro Poder em que a Nao se
representa [o Senado] (MANGABIERA, 1934, p. 109-111).

O texto que comps a Constituio de 1934 determinou, no art 74, que os Ministros
da Corte Suprema seriam nomeados pelo Presidente da Repblica, com aprovao do Senado
Federal, dentre brasileiros natos de notvel saber jurdico e reputao ilibada alistados
eleitores, no devendo ter, salvo os magistrados, menos de 35, nem mais de 65 anos de idade.
O art. 78 previa a criao por lei de Tribunais federais, quando assim o exigirem os
interesses da Justia (...). Quanto aos juzes federais, o art. 80 disps que seriam nomeados
dentre brasileiros natos, de reconhecido saber jurdico e reputao ilibada, alistados eleitores e
que no tivessem menos de 30, nem mais de 60 anos de idade, dispensado este limite aos que
fossem magistrados. O pargrafo nico do artigo determinou que a nomeao seria feita pelo

213
COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 29 - Histria do Direito

Presidente da Repblica dentre cinco cidados com os requisitos acima exigidos, e indicados,
na forma da lei, e por escrutnio secreto pela Corte Suprema.21
Levi Carneiro manifestou total descontentamento sobre suas proposies que no
foram aceitas:

Reporto-me ao meu parecer sobre a organizao do Poder Judicirio. Considero um


erro gravssimo a unidade mista, que o Projeto alis, repetindo o Anteprojeto
estabeleceu. Manteria a dualidade da magistratura, pelos motivos que j aduzi e que,
oportunamente espero desenvolver. Adotaria, pelo menos, vrias emendas que
formulei e que no so inconciliveis com o sistema do Anteprojeto - especialmente
sobre nomeaes (desde os ministros do Supremo Tribunal Federal at as dos
auxiliares de justia), tendentes a coibir o desmedido arbtrio do Presidente a
Repblica. (destacamos) (ANNAES, 1936, p. 610-611).

Em aparte apresentado no plenrio da assembleia constituinte, na sesso de 16 de


maio de 1934, a respeito da forma de nomeao dos membros do Supremo Tribunal, Levi
Carneiro opinou:

Sr. Presidente, trata-se de outra questo da maior relevncia: vai ser mantida a
faculdade, que ora tem o Presidente da Repblica, de nomear livremente os
Ministros do Supremo Tribunal Federal, no momento mesmo em que se estabelece
que esse presidente no poder mais nomear, por sua livre vontade, nenhum juiz,
nenhum funcionrio administrativo do mais baixo grau de hierarquia.
(...)
Desejo apenas recordar aquele documento em que Ruy Barbosa, o maior e mais
extremado defensor da majestade do Supremo Tribunal Federal, pedia
reiteradamente, ao Presidente Afonso Penna, a nomeao de um magistrado
estadual, afirmando que ela honraria o presidente que a fizesse, e declarando
merecer um lugar no inferno o que nomeasse maus magistrados. No entanto o
presidente Afonso Penna, que foi quem nomeou Pedro Lessa para o Supremo
Tribunal, resistiu a essa solicitao reiterada do seu grande amigo poltico e pessoal.
V. Ex. bem apreender, Sr. Presidente, a significao do episdio: nem sempre os
chefes de governo tero o herosmo dessa resistncia, muitos tm fraqueado e ho
de fraquear. Alguns ho de ser os primeiros a sentir a vantagem de declinar da livre
escolha, como mostrou, alis, o honrado Chefe do Governo Provisrio, que solicitou
ao Supremo Tribunal a organizao de uma lista para o preenchimento da vaga em
virtude da qual foi nomeado o Ministro Costa Manso; e que, em relao a Justia
local do Distrito, designou uma comisso permanente para organizar as listas de
onde saram todas as nomeaes e promoes. (CARNEIRO, 1936, p. 289).

Tambm na imprensa, Levi Carneiro manifestou seu descontentamento. Em cartas


enviadas ao Jornal do Comrcio, de 12 e 14 de maio de 1934 (CARNEIRO, 1936, p. 289), Levi
apresentou sua emenda ao projeto de Constituio visando estabelecer um processo especial
de escolha de juizes da Corte Suprema e dos demais tribunais federais e locais. Afirmou que
no pretendia qualquer cargo judicirio e declarou que sua emenda resultou da convico de

21
Arajo Castro explica que esse dispositivo se refere no s aos juizes federais de primeira instncia como aos
tribunais de segunda instncia que fossem criados na forma do art. 78. (CASTRO, 1936, p. 281).

214
COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 29 - Histria do Direito

restringir o arbtrio do Presidente da Repblica e dos Governadores estaduais no provimento


de cargos pblicos.
Quanto ao sistema misto que props o tribunal e outros elementos indicariam
nomes e a escolha caberia ao Presidente da Repblica para escolha de ministro da Corte
Suprema, afirmou que recebeu objees quanto ao inconveniente da participao dos
advogados na constituio dos tribunais ao que respondeu: ningum conhece melhor os
juizes nem distingue melhor o bom juiz e o mau juiz do que o advogado (CARNEIRO,
1936, p. 675).
Argumentou que a nomeao de advogados para altos cargos da magistratura era
regra geral na Inglaterra e nos Estados Unidos e que na Inglaterra e na Frana os advogados
substituam os juizes.
Ele enfrentou a crtica de que seu desejo, com a proposta de nomeao dos juzes,
era elevar a Ordem dos Advogados, o que admitiu, argumentando que ao elev-la serviria
bem a causa pblica (CARNEIRO, 1936, p. 677).
No Jornal do Comrcio de 10 de junho de 1935 (CARNEIRO, 1936, p. 678-697), ao
abordar o tema O poder judicirio na Constituio nova, Levi Carneiro tambm lamentou
que a Assembleia Constituinte tenha deixado de realizar a reforma necessria sobre o Poder
Judicirio.
Sobre sua proposta para a nomeao de juzes, disse que no adotou o princpio da
cooptao de juzes, porque supunha condenado pela experincia de vrios pases. Por isso,
formulou um sistema em que representantes dos advogados e dos professores de Direito e da
magistratura organizariam listas em que o Poder Executivo escolheria os nomes dos juizes
que nomearia para a Corte Suprema ou promoveria por merecimento. A fim de restringir o
arbtrio do Poder Executivo, props a elevao da quota de merecimento, para as promoes
metade. E tambm restringiu a parte que nas nomeaes para os tribunais o anteprojeto
garantia aos advogados e membros do Ministrio Pblico: em vez de um tero
obrigatoriamente, apenas um quinto, no mximo, facultativamente. Em razo disso, defendeu-
se: No se dir que me dominasse o esprito de classe... (CARNEIRO, 1936, p. 684).
Como se percebe, pouco se discutiu sobre a regra da participao de pessoas
estranhas magistratura nos tribunais. A maior preocupao de Levi Carneiro, que ficou
responsvel na Assembleia Nacional Constituinte pela elaborao do relatrio sobre o Poder
Judicirio, era impedir o arbtrio do Presidente da Repblica na nomeao dos juzes. Embora
tenha alegado no ter sido dominado pelo esprito de classe, percebe-se que o Presidente da
OAB tentou inserir, tanto nos critrios de promoo por merecimento, quanto nos de

215
COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 29 - Histria do Direito

nomeao de advogados e membros do Ministrio Pblico nos tribunais, dos ministros do


STF e dos juzes federais, um sistema misto com a participao dos advogados na seleo.
Comparando-se as regras aprovadas pelo Anteprojeto de Constituio e pela
Assembleia Constituinte, nota-se que, enquanto aquela previa que o tribunal se comporia de
um tero de juristas de notrio saber e reputao ilibada, podendo ser, inclusive, um juiz, esta
disps que um quinto do nmero total de desembargadores seria preenchido por advogados,
ou membros do Ministrio Pblico, de notrio merecimento e reputao ilibada. Observa-se
que embora o nmero de vagas reservadas pela regra tenha diminudo, houve a especificao
de que elas deveriam ser preenchidas por advogados ou membros do Ministrio Pblico,
excluindo-se a possibilidade de preenchimento por juzes.

6 O MINISTRIO PBLICO

O Ministrio Pblico foi includo na Constituio de 1934 entre os rgos de


Cooperao nas Atividades Governamentais. O art. 95, 3 previu, pela primeira vez, a
nomeao dos membros do Ministrio Pblico Federal mediante concurso pblico.22
Competia s Constituies estaduais estabelecer as garantias dos Ministrios
Pblicos locais.23 SAUWEN FILHO (1999, p. 140) informa que Dos vinte estados que
compunham a Unio Federal, na poca da Constituio de 1934, somente trs deles no
acompanharam a Lei maior, em relao s garantias do Ministrio Pblico: Mato Grosso,
Gois e Minas Gerais. O mesmo autor, comentando as disposies da Carta de 1934, destaca
de positivo para a instituio o fato de ter sido consagrada a igualdade dos seus membros em
relao aos magistrados, no s no tocante importncia e dignidade funcional, como
tambm no que respeitava s garantias e privilgios institucionais (sic), embora observe que
o Ministrio Pblico fosse considerado, tratado e utilizado pelos governantes como
instrumento de sua poltica (SAUWEN FILHO, 1999, p. 142-143). De fato, a dependncia

22
Art 95 - O Ministrio Pblico ser organizado na Unio, no Distrito Federal e nos Territrios por lei federal,
e, nos Estados, pelas leis locais. 1 - O Chefe do Ministrio Pblico Federal nos Juzos comuns o Procurador-
Geral da Repblica, de nomeao do Presidente da Repblica, com aprovao do Senado Federal, dentre
cidados com os requisitos estabelecidos para os Ministros da Corte Suprema. Ter os mesmos vencimentos
desses Ministros, sendo, porm, demissvel ad nutum. 2 - Os Chefes do Ministrio Pblico no Distrito Federal e
nos Territrio sero de livre nomeao do Presidente da Repblica dentre juristas de notvel saber e reputao
ilibada, alistados eleitores e maiores de 30 anos, com os vencimentos dos Desembargadores. 3 - Os membros
do Ministrio Pblico Federal que sirvam nos Juzos comuns, sero nomeados mediante concurso e s
perdero os cargos, nos termos da lei, por sentena judiciria, ou processo administrativo, no qual lhes ser
assegurada ampla defesa. (destacamos)
23
Era o que previa o art. 7, I, e da Constituio de 1934: Art 7 - Compete privativamente aos Estados: I -
decretar a Constituio e as leis por que se devam reger, respeitados os seguintes princpios: (...) e) garantias do
Poder Judicirio e do Ministrio Pblico locais.

216
COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 29 - Histria do Direito

do Parquet ao Poder Executivo era entendimento recorrente entre os polticos da poca24,


sendo formalmente defendida por autores atuais.25

24
Getlio Vargas, em suas razes de veto parcial ao Decreto n 5 de 24 de janeiro de 1935, que dispunha sobre o
provimento dos cargos do Ministrio Pblico Eleitoral: H autores, certo, que vem no Ministrio Pblico
uma verdadeira magistratura. Mas, mesmo sob o regime da Constituio de 91, sustentava Joo Monteiro que o
referido instituto era realmente rgo do poder executivo (Proc. Civ. e Comm., vol. I, 51, p. 235). E Milton,
em um do de seus comentrios ao nosso anterior estatuto, modificando a definio de Carr, dizia que Ministrio
Pblico era uma funo exercida em nome do Chefe do Governo (A Constituio do Brasil, 2.ed., comm, ao
art. 58, p. 284). Era por meio dos membros do Ministrio Pblico, escreve Carlos Maximiliano, que o Governo
influa beneficamente nos Tribunais, provocando-lhes a ao, defendendo o interesse geral e a observncia
criteriosa das leis... (Comentrios Constituio, 3.ed., n. 380, p. 622). (...) pois, tratando-se, como se trata, de
rgo de cooperao na atividade do Governo, devem os seus representantes, ser a expresso da confiana
direta do Governo. A nomeao do procurador-geral e dos Procuradores da Repblica fazia-o Chefe do
Executivo sem necessidade da indicao de nomes por parte do judicirio (arts. 109 e 119 da Consolidao das
leis referentes Justia Federal). Era assim concedido ao Ministrio Pblico, posto, no 2 do Art. 58 do
estatuto de 91, que se determinasse que fosse o procurador-geral da Repblica designado dentre os membros do
Supremo Tribunal Federal.
A nova Constituio, porm, separou completamente o Ministrio Pblico do Poder Judicirio. Tornou, mesmo,
incompatveis as funes de um e de outro (arts. 65, 97 e 172 1). Mais ainda. O Estatuto vigente, alm da
instituio dos poderes legislativo, executivo e judicirio, estabeleceu em captulos especiais (V e VI do Titulo
I), a criao de um rgo coordenador dos poderes, o Senado Federal, e a de rgos de cooperao nas
atividades governantes, entre os quais foi colocado, em primeiro lugar, o Ministrio Pblico. Como se v, o
Senado um rgo que atua entre os poderes polticos; o Ministrio Pblico um rgo que coopera na
atividade do Governo, e por governo se deve entender aqui o Poder Executivo. (destacamos) Esse trecho
das razes de veto parcial ao Decreto n 5 de 24 de janeiro de 1935 foi retirado de SAUWEN FILHO, 1999, p.
140-141. Interessante observar que Getulio Vargas atuou como Promotor Pblico em Porto Alegre no perodo
entre 1908 e 1909. Para saber sobre essa atuao ver BISCHOFF; SOUTO (2006).
Tambm Pontes de Miranda discutiu a questo de ter sido o Ministrio Pblico includo entre os rgos de
cooperao nas atividades governamentais. Comentou que a expresso cooperao era singularmente ambgua:
poderia querer-se dizer com esta palavra que o Ministrio Pblico rgo por si mesmo, autnomo, rgo da lei
ou do interesse pblico a que se aplique a lei, e no um dos rgos do Poder executivo; mas se a cooperao
fosse interna ao Poder executivo, a entidade era Poder executivo. MIRANDA, p. 777.
25
Em sua tese de doutoramento, LOPES (2000, p. 70-71) defende que, historicamente, o Parquet brasileiro tem
sido dependente do Poder Executivo e, diferentemente de outros autores, afirma que o Ministrio Pblico sempre
foi rgo do Poder Executivo at a Carta de 1988. De acordo com o autor, Por subestimar ou at descurar da
centralidade do aspecto funcional, os comentaristas costumam, equivocadamente, classific-lo em funo do
ttulo, captulo ou seo constitucional na qual o Ministrio Pblico se localiza na Constituio (...)
Na verdade, a alocao institucional do Ministrio Pblico no foi tratada, Constituio a Constituio, pari
passu por nenhum autor. Se o fizesse, aplicando o critrio da clusula constitucional referida, chegaria a
resultados absurdos: no Imprio, o Procurador da Coroa (apesar do nome!) integraria o Poder Legislativo (pois
est no capitulo do Senado) (...)
Os aspectos institucionais j elencados (diretivo, estrutural e funcional) consistem nos critrios mais adequados
anlise das relaes do Parquet com os Poderes de Estado, no restando dvidas e indicando que o Ministrio
Pblico sempre foi rgo do poder executivo at a Carta de 1988, pela qual passou a ser rgo independente dos
vrios Poderes estatais.
Tal concluso se impe pela aplicao dos critrios diretivo ora sua chefia era escolhida apenas pelo chefe do
Executivo e/ou demissvel pelo mesmo; estrutural suas verbas advinham da parcela oramentria do Poder
Executivo; e principalmente, funcional sempre a misso de representar a fazenda Pblica. A pouca relevncia
dada a este aspecto institucional, to marcante da histria do nosso Parquet, tem levado excelentes comentaristas
da instituio a lamentveis equvocos, baseados em consideraes de pura tcnica legislativo-constitucional e
que nublam a profundidade da ruptura operada em 1988. No importa a previso do Ministrio Pblico apartado
dos captulos destinados aos Poderes (caso das Constituies de 1934 e 1946), se o dirigente da instituio
permanecia destituvel ad nutum pelo Presidente da Repblica ou se lhe cabia a advocacia do Estado. Nem
pertenceu ao Poder Judicirio por ali ter sido previsto (caso da Constituio de 1937 e 1967), mas, pelas mesmas
razes j aduzidas, era rgo do executivo que atuava perante o Poder Judicirio.

217
COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 29 - Histria do Direito

Deixamos esta discusso de lado para ressaltarmos o que mais importante para este
trabalho: a Constituio de 1934 separou as funes do Ministrio Pblico e do Judicirio,
mas permaneceu a identificao daquele com a atividade da advocacia, resqucio da
Repblica Velha como advogados do Estado.

7 O QUINTO CONSTITUCIONAL NAS CONSTITUIES POSTERIORES DE 1934

Na Constituio de 1934, a regra do quinto apresentava a seguinte formulao: Na


composio dos Tribunais superiores sero reservados lugares, correspondentes a um quinto
do nmero total, para que sejam preenchidos por advogados, ou membros do Ministrio
Pblico de notrio merecimento e reputao ilibada, escolhidos de lista trplice, organizada
pelo tribunal, por votao em escrutnio secreto (art. 104, 6). Portanto, os tribunais
escolhiam a lista de advogados e membros do Ministrio Pblico e encaminhavam ao
Executivo.
Na Constituio de 1937, a regra constava no art. 105, nos seguintes termos: Na
composio dos Tribunais superiores, um quinto dos lugares ser preenchido por advogados
ou membros do Ministrio Pblico de notrio merecimento e reputao ilibada, organizando o
Tribunal de Apelao uma lista trplice. Em relao constituio anterior, houve apenas a
retirada da votao em escrutnio secreto, permanecendo a regra.
Segundo Pontes de Miranda, na aplicao da regra jurdica do art. 104, 6 da
Constituio de 1934 duas correntes se formaram dentro das Cortes de Apelao:

Uma, fundada em que, para a aplicao, se teria de verificar quantos eram os juizes
da ento Corte de Apelao que saram, por merecimento ou por antiguidade, dos
quadros da mesma Justia (no de outros Estados-membros, porque seriam pessoas
estranhas aos quadros), de modo que, se o nmero deles no perfizesse um quinto
do total dos juizes, se teria de preencher. Se o perfizesse, somente quando um deles
falecesse ou fosse posto em disponibilidade, aposentado ou exonerado, incidiria a
regra. Se o nmero deles excedesse o quinto, as vagas que se dessem, ao depois
seriam preenchidas conforme o ento art. 104, b (...) at que se completasse o
nmero de juizes oriundos dos quadros da mesma Justia, isto , quatro quintos.
Assim, eram levadas em conta as nomeaes feitas antes de 1934, em razo da
origem de cada um. A outra corrente tudo queria ex novo: nada se tinha de
investigar quanto ao passado; entrariam como componentes dos quatro quintos
todos os juizes existentes e, medida que se dessem vagas, quatro seriam para os
membros da mesma Justia e uma para os estranhos. Desde logo ressalta a
ilogicidade, a parcialidade, com que se pretendeu disfarar com sofismas de
interpretao dos textos constitucionais a nsia de introduo apressada de
elementos tirados da advocacia ou do Ministrio Pblico isto , da poltica
na composio das ento Cortes de Apelao. (destacamos) (MIRANDA, 1953,
p. 179).

218
COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 29 - Histria do Direito

O autor (1953, p. 179) observa que por ocasio da aplicao do texto de 1937
volveram batalha as duas correntes, mas quer em 1934, quer em 1937, preponderou a
primeira corrente. As duas correntes representavam, de um lado, os interesses dos juzes de
carreira e, de outro, o dos advogados e membros do Ministrio Pblico.
Outra dvida que surgiu na aplicao dessa regra foi quanto a se saber se na lista a
ser enviada pelo tribunal com os trs nomes haviam de figurar, necessariamente, advogados e
membros do Ministrio Pblico ou se poderia ser feita lista s de advogados ou s de
membros do Ministrio Pblico. Tanto o texto de 1934, quanto o de 1937, previam a
disjuntiva ou (advogados ou membros do Ministrio Pblico). Na opinio de Pontes de
Miranda, o Tribunal teria total liberdade de escolha, podendo se inclinar, inclusive, pela
repetio indefinida da indicao exclusiva de uma s das carreiras, por entender que ambos
pertenceriam mesma classe (MIRANDA, 1938, p. 193). Essa foi a opinio que prevaleceu
at a entrada em vigor da Constituio de 1946 que determinou: escolhido um membro do
Ministrio Pblico, a vaga seguinte ser preenchida por advogado.
Quanto constituio de 1946, o texto do seu anteprojeto dispunha, segundo
DUARTE, (1947, p. 430-461) que na composio dos Tribunais Superiores seriam reservados
lugares correspondentes a um quinto do nmero total para que fossem preenchidos,
alternadamente, por advogados e membros do Ministrio Pblico de notrio merecimento e
reputao ilibada, com dez anos, pelo menos, de prtica forense, escolhidos em trplice
organizada pelo Tribunal e em escrutnio secreto. O autor relata que na constituinte foram
apresentadas trs emendas sobre o tema: uma de Mrio Masago para que se dissesse
metade e no um quinto; outra de Edgar Arruda, mandando alternar as nomeaes dos
membros do Ministrio Pblico com as dos advogados e a terceira de Agamenon Magalhes,
para substituir um quinto por um tero.
Nas discusses, Milton Campos afirmou que a inovao da Constituio de 34 vinha
dando excelentes resultados, mas se fosse dado mais de um quinto estar-se-ia prejudicando a
carreira da magistratura, reduzindo as possibilidades dos magistrados atingirem o cume da
carreira. Mrio Masago defendeu que a sua classe, a dos advogados, era bem maior que a do
Ministrio Pblico e dar a ambos a mesma oportunidade era tratar de modo idntico coisas
desiguais. Prado Kelly props a emenda: Escolhido um membro do Ministrio Pblico,
caber obrigatoriamente ao advogado o preenchimento da vaga, na vez seguinte, dentro do
critrio estabelecido. Nereu Ramos alertou que nos Estados em que entrava apenas um
advogado ou membro do Ministrio Pblico a escolha sempre recaia em rgo do Ministrio
Pblico, no Procurador-Geral do Estado, porque era delegado de confiana do chefe do

219
COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 29 - Histria do Direito

Executivo e estava em convvio com os membros do Tribunal, frustrando o objetivo do


projeto de injetar sangue novo nos tribunais26, pois, com poucas excees, nos Estados s
entraram nos tribunais os procuradores gerais na vaga destinada aos advogados. Ivo de
Aquino opinou pela retirada da expresso ou membro do Ministrio Pblico porque
entendeu que advogados so todos aqueles inscritos na Ordem dos Advogados. Costa Neto
disse que os membros do Ministrio Pblico no podiam exercer a profisso de advogado em
razo do volume de servio que exerciam na sua funo oficial. O Procurador-Geral do
Estado era demissvel ad nutum e no tinha as qualidades funcionais; quando entrava em lista
para ser nomeado desembargador no estava representando o Ministrio Pblico, mas a classe
dos advogados. Nereu Ramos se manifestou contra a supresso da expresso ou membro do
Ministrio Pblico e a favor da alternncia proposta por Prado Kelly, pois embora os
membros do Ministrio Pblico fossem advogados, se no houvesse alternncia seria sempre
indicado o Procurador-Geral do Estado, rgo do Ministrio Pblico.
Foram aprovadas em primeiro turno a emenda de Prado Kelly (alternncia entre
advogados e membros do Ministrio Pblico) e a de Agamenon (um tero). Aps a votao
no plenrio, o texto final da Carta de 1946 estabeleceu, no art. 124, V, que:

Na composio de qualquer Tribunal, um quinto dos lugares ser preenchido por


advogados e membros do Ministrio Pblico, de notrio merecimento e reputao
ilibada, com dez anos, pelo menos, de prtica forense. Para cada vaga, o Tribunal,
em sesso e escrutnio secretos, votar lista trplice. Escolhido um membro do
Ministrio Pblico, a vaga seguinte ser preenchida por advogado.

Em relao Constituio anterior, manteve-se a reserva de um quinto e criaram-se


as exigncias de dez anos de prtica forense para advogados e membros do Ministrio
Pblico, votao por escrutnio secreto e alternncia entre advogados e membros do
Ministrio Pblico para preenchimento da vaga.
No Diploma de 1967 a regra foi prevista no art. 136, IV:

Na composio de qualquer Tribunal ser preenchido um quinto dos lugares por


advogados em efetivo exerccio da profisso, e membros do Ministrio Pblico,

26
Segundo Nereu Ramos, os que estiveram na Constituinte de 1934 sabem que o dispositivo fora despertado,
sobretudo, pela lembrana do papel que Pedro Lessa representou no Supremo Tribunal, poca em que o Tribunal
comeou a crescer de prestgio no Brasil e l ingressaram grandes advogados (DUARTE, 1947, p. 430-461).
Cabe destacar que o advogado Pedro Augusto Carneiro Lessa foi nomeado Ministro do Supremo Tribunal
Federal em Decreto de 26 de outubro de 1907 e destacou-se na construo da famosa teoria brasileira do habeas
corpus, que veio a culminar com o mandado de segurana. Ele faleceu na cidade do Rio de Janeiro, no dia 25 de
julho de 1921. Os advogados brasileiros ofereceram ao Supremo Tribunal Federal, em 25 de setembro de 1925, o
busto de Pedro Lessa, discursando na ocasio o Dr. Levi Carneiro, com agradecimento do Ministro Edmundo
Lins. (SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL).

220
COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 29 - Histria do Direito

todos de notrio merecimento e idoneidade moral, com dez anos, pelo menos, de
prtica forense. Os lugares no Tribunal reservados a advogados ou membros do
Ministrio Pblico sero preenchidos, respectivamente, por advogados ou membros
do Ministrio Pblico, indicadas em lista trplice.

Comparando-se com o texto anterior, acrescentou-se que os advogados deveriam


estar em efetivo exerccio da profisso e que as vagas seriam preenchidas respectivamente,
por advogados ou membros do Ministrio Pblico. Comentando o excerto, MIRANDA
(1967, p. 310) explica que o que h de se entender diante do advrbio respectivamente
que a cada vaga de desembargador que fora membro do Ministrio Pblico h de
corresponder escolha de membros do Ministrio Pblico e a cada vaga de desembargador que
fora advogado h de corresponder escolha de advogados.
Mesmo aps a Emenda Constitucional n 1/69 foi preservada essa mesma disposio
no corpo do inciso IV do art. 144.27
A regra em vigor atualmente consta no art. 94 da Constituio Federal de 1988:

Art. 94. Um quinto dos lugares dos Tribunais Regionais Federais, dos Tribunais dos
Estados, do Distrito Federal e Territrios ser composto de membros, do Ministrio
Pblico, com mais de dez anos de carreira, e de advogados de notrio saber jurdico
e de reputao ilibada, com mais de dez anos de efetiva atividade profissional,
indicados em lista sxtupla pelos rgos de representao das respectivas classes.

Como se percebe, na vigente Constituio da Repblica - em relao aos textos


constitucionais anteriores - a seleo originria dos candidatos ao "quinto" se transferiu dos
tribunais para "os rgos de representao das respectivas classes - do Ministrio Pblico e
da advocacia -, incumbidos da composio das listas sxtuplas.
De acordo com o artigo citado, um quinto dos lugares nos Tribunais dos Estados, do
Distrito Federal e Territrios e nos Tribunais Regionais Federais devem ser reservados aos
membros do Ministrio Pblico e aos advogados. Os rgos de representao das classes dos
advogados Conselho Federal e Conselho Seccional da Ordem dos Advogados do Brasil - e
do Ministrio Pblico Conselho Superior em relao ao Ministrio Pblico estadual e
Colgio de Procuradores em relao ao Ministrio Pblico da Unio - indicam seis nomes. O
tribunal para o qual foram indicados escolhe trs dos seis nomes. Depois a escolha feita pelo
Chefe do Executivo (o Governador de Estado em se tratando de Tribunal Estadual e o

27
Na composio de qualquer Tribunal um quinto dos lugares ser preenchido por advogados, em efetivo
exerccio da profisso, e membros do Ministrio Pblico, todos de notrio merecimento e idoneidade moral, com
dez anos, pelo menos, de prtica forense. Os lugares reservados a membros do Ministrio Pblico ou advogados
sero preenchidos, respectivamente, por advogados ou membro do Ministrio Pblico, indicados em lista
trplice.

221
COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 29 - Histria do Direito

Presidente da Repblica na hiptese do Tribunal de Justia do Distrito Federal e Territrios e


dos Tribunais Regionais Federais), que seleciona um nome dentre os trs previamente
escolhidos pelo tribunal. Portanto, participam do procedimento de escolha o rgo de classe, o
Poder Judicirio e o Poder Executivo.
Percebe-se que desde a estreia (Constituio de 1934) a regra do quinto
constitucional esteve presente em todos os textos constitucionais que se sucederam, logrando
acompanhar a evoluo dos institutos jurdicos do Pas. Da a importncia do estudo da
origem da regra para entendermos a sua aplicao atual.

8 CONCLUSO

Durante a elaborao da Constituio de 1934, a unidade ou dualidade da Justia e o


modo de nomeao dos magistrados foram alguns dos temas mais debatidos, tanto pela
Comisso do Itamaraty, como na Assembleia Nacional Constituinte. Questionava-se a
interferncia de interesses polticos nas decises judiciais e na formulao de normas, a
subordinao poltica do judicirio, principalmente frente ao executivo, o domnio das
oligarquias estaduais sobre o judicirio, fatos reclamados durante toda a Repblica Velha.
A Constituio de 1934 trouxe algumas inovaes a esse respeito. Quanto ao
Parquet, ela previu, pela primeira vez, a nomeao dos membros do Ministrio Pblico
Federal mediante concurso pblico; separou as funes do Ministrio Pblico e do Judicirio
e consagrou a igualdade dos seus membros em relao aos magistrados. No entanto,
permaneceu a identificao dos seus membros com a atividade da advocacia como
advogados do Estado. s Constituies estaduais competia estabelecer as garantias dos
Ministrios Pblicos locais (art. 7, I, e). A instituio de concursos pblicos serviria para
que seus membros no fossem utilizados como instrumento de ao partidria, como ocorria
durante a vigncia da constituio anterior. Destaca-se que a dependncia do Parquet ao
Poder Executivo era entendimento recorrente entre os juristas da poca, o que tambm
mencionado pelos atuais.
No que tange ao Judicirio, pela primeira vez, houve a vedao de atividade poltico-
partidria aos magistrados na constituio. Esta Carta determinou, ainda, a uniformizao da
legislao adjetiva a ser adotada pelos tribunais no exerccio de suas competncias e manteve
a dualidade da organizao judiciria. A justia dos estados foi bastante contemplada na
constituio, que criou a carreira da magistratura e tambm uniformizou a denominao do
rgo mximo dos Estados em Corte de Apelao.

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COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 29 - Histria do Direito

Foi prevista tambm a Justia do Trabalho, uma Justia administrativa, com rgos
vinculados no ao Judicirio, mas ao Executivo.
No que se refere investidura dos Ministros da Corte Suprema, o texto que comps a
Constituio de 1934 disps que seriam nomeados pelo Presidente da Repblica, com
aprovao do Senado Federal, dentre brasileiros natos de notvel saber jurdico e reputao
ilibada alistados eleitores, no devendo ter, salvo os magistrados, menos de 35, nem mais de
65 anos de idade.
J os juzes federais seriam nomeados pelo Presidente da Repblica dentre brasileiros
natos de reconhecido saber jurdico e reputao ilibada, alistados eleitores, e que tivessem
entre 30 e 60 anos de idade, dispensado este limite aos que fossem magistrados. A nomeao
seria feita dentre cinco cidados com os requisitos acima exigidos, e indicados, na forma da
lei, e por escrutnio secreto pela Corte Suprema.
Em relao Justia dos Estados, do Distrito Federal e Territrios, a Constituio
exigiu concurso para investidura nos primeiros graus e acesso aos graus superiores por
antiguidade de classe e por merecimento, ressalvada a regra do quinto constitucional.
Essa Constituio teve vida curta. No entanto, ela consolidou a participao de
advogados e membros do Ministrio Pblico nos colegiados dos tribunais, com a criao da
regra do quinto constitucional.
Analisando a elaborao dessa Carta, percebe-se que no Anteprojeto de Constituio
a regra de composio dos tribunais por juristas estranhos magistratura praticamente no foi
questionada, embora tenha sido ressalvada a possibilidade de a vaga a eles destinada fosse
preenchida por um juiz. A polmica maior se deu em torno da participao ou no do
Presidente do Estado na escolha de candidatos selecionados pelo tribunal.
Na Assembleia Nacional Constituinte tambm pouco se discutiu sobre a regra da
participao de pessoas estranhas magistratura nos tribunais. A maior preocupao de Levi
Carneiro, que ficou responsvel pela elaborao do relatrio sobre o Poder Judicirio, era
impedir o arbtrio do Presidente da Repblica na nomeao dos juzes. Embora tenha alegado
no ter sido dominado pelo esprito de classe, percebe-se que o Presidente da OAB tentou
inserir, como critrio de composio dos tribunais, um sistema misto com a participao dos
advogados na seleo.
Comparando-se s regras aprovadas pelo Anteprojeto de Constituio e pela
Assembleia Constituinte, nota-se que, enquanto aquela previa que o tribunal se comporia de
um tero de juristas de notrio saber e reputao ilibada, podendo ser, inclusive, um juiz, esta
disps que um quinto do nmero total de desembargadores seria preenchido por advogados ou

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COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 29 - Histria do Direito

membros do Ministrio Pblico de notrio merecimento e reputao ilibada. Observa-se que,


embora o nmero de vagas reservadas pela regra tenha diminudo, houve a especificao de
que elas deveriam ser preenchidas por advogados ou membros do Ministrio Pblico,
excluindo-se a possibilidade de preenchimento por juzes.
Nas discusses travadas a respeito da aplicao da regra, constatamos a presena de
duas correntes que representavam, de um lado, os interesses dos juzes de carreira e, de outro,
o dos advogados e membros do Ministrio Pblico.
Nas Cartas de 1934 e de 1937, prevaleceu o entendimento de que advogados e
membros do Ministrio Pblico pertenceriam mesma classe. Nos diplomas de 1946, 1967 e
na Emenda Constitucional n 1/69 ficou determinada a alternncia de vagas entre uns e outros.
Tanto na Constituio de 1934 como nas demais at a EC n 1/69, os tribunais que
escolhiam a lista de advogados e membros do Ministrio Pblico e encaminhavam ao
Executivo. Assim, participavam do procedimento tanto o Poder Judicirio como o Executivo.
Na Constituio vigente, a seleo originria dos candidatos ao quinto se transferiu dos
tribunais para "os rgos de representao das respectivas classes - do Ministrio Pblico e
da advocacia -, que so incumbidos da composio das listas sxtuplas. O tribunal para o qual
os candidatos so indicados escolhe trs dos seis nomes. Depois, a escolha feita pelo Chefe
do Executivo, que seleciona um nome dentre os trs previamente escolhidos pelo tribunal.
Portanto, participam do procedimento de escolha o rgo de classe, o Poder Judicirio e o
Poder Executivo.
Observamos que a proposta de participao de pessoas estranhas magistratura nos
tribunais feita na Constituio de 1934 gerou poucas divergncias, que se concentraram em
torno do modo de seleo dessas pessoas. Cabe destacar que o Decreto n 5.053 de 6 de
novembro de 1926, que modificou a organizao judiciria do Distrito Federal na Repblica
Velha, possibilitou que o governo escolhesse, livremente, para os cargos de desembargadores,
advogados e membros do Ministrio Pblico. Com a Carta de 1934 a escolha dos candidatos
passou a ser feita pelo tribunal e encaminhada ao Executivo. A inteno dessa modificao
era, certamente, evitar o puro arbtrio do governante.
No entanto, a ideia de participao de advogados e membros do Ministrio Pblico
nos tribunais como desembargadores foi apresentada sem qualquer perplexidade, o que indica
uma aceitao prvia sobre o assunto, e demonstra a demarcao do campo dos bacharis-
advogados.
Conforme se depreende dos anais da assemblia constituinte, o governo provisrio
havia designado comisso permanente para organizar listas para nomeaes e promoes de

224
COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 29 - Histria do Direito

juzes na justia local do Distrito Federal, contando com a participao da Ordem dos
Advogados, que o governo instituiu. Destaca-se que a OAB foi criada de carona no decreto
que tratava exclusivamente da Reorganizao da Corte de Apelao do Distrito Federal, em
razo do pedido feito pelo Procurador-geral do Distrito Federal ao Ministro da Justia. Fica
demonstrada, portanto, a relao de proximidade entre os membros do IOAB, e depois, da
OAB, com o governo Distrito Federal.
Como j foi mencionada, a instituio da OAB no se deu por mera uma iniciativa da
poltica corporativa do governo Vargas, mas representou o sucesso na estratgia de
profissionais que vinham implementando por vrias dcadas. Reiterando a afirmao de
Bonelli (1999, p. 72), havia uma clara intencionalidade por parte dos membros do IOAB em
criar uma corporao com poder de controlar o mercado antes de Vargas chegar Presidncia
da Repblica. Assim, a institucionalizao da Ordem dos Advogados significou o sucesso da
implementao da estratgia usada pelos bacharis, que se foram demarcando de outras elites,
para fundamentar sua indispensabilidade do Estado.
Entendemos que a criao da regra do quinto constitucional conseqncia, dentre
outros fatores, dessa estratgia de demarcao de territrio pelos bacharis-advogados, que se
iniciou com a criao do IOAB e se ampliou com a criao da OAB.

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A ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL E A DEFESA DOS DIREITOS


HUMANOS NO PERODO DO REGIME MILITAR (1964-1984)

ORDER OF LAWYERS OF BRAZIL AND PROTECTION OF FUNDAMENTAL RIGHTS DURING THE


MILITARY REGIME (1964-1984)
Everaldo Tadeu Quilici Gonzalez 1

Gisele Laus da Silva Pereira Lima2

Resumo: Discute-se neste trabalho a atuao da Ordem dos Advogados do Brasil em defesa
dos direitos fundamentais no perodo do regime militar (1964-1984). Diversas foram s
manifestaes realizadas pela OAB na luta pela observncia dos direitos fundamentais dos
brasileiros, violados e suprimidos pelo regime ditatorial. Os contedos dos atos contra a
atuao estatal do regime de exceo, elaborados pela Ordem dos Advogados do Brasil, assim
como a unio da OAB com outros segmentos da sociedade civil revelam parte da luta da
Ordem dos Advogados do Brasil pela tutela dos direitos fundamentais no Brasil. A partir da
anlise dos fatos histricos, busca-se refletir sobre o papel da OAB na defesa dos direitos
fundamentais durante o regime militar e contemporaneamente resgatar e destacar a
importncia da OAB e do exerccio da advocacia para a efetividade e defesa desses direitos.

Palavras chaves: Ordem dos Advogados do Brasil regime militar direitos fundamentais

Abstract: It is argued in this paper the performance of the Order of Lawyers of Brazil in
defense of fundamental rights during the military regime (1964-1984). Several demonstrations
were held by the Bar Association of Brazil in the fight for fundamental rights of Brazilians,
who day by day were being violated by the dictatorial regime. The contents of the acts state
action against the regime, established by the Bar Association of Brazil, as well as the union of
the Order of Lawyers of Brazil with institutions of the civil society reveals part of the struggle
of the Bar Association of Brazil for the protection of rights fundamental in Brazil. From the
analysis of historical facts, the goal is to reflect on the role of OAB in the defense of
fundamental rights during the military regime and contemporaneously redeem and highlight
the importance of OAB for the effectiveness of these rights.

Key words: Order of Lawyers of Brazil - the military regime - Fundamental rights.

Introduo

O presente artigo faz um exame da recente histria brasileira ao resgatar o papel da


Ordem dos Advogados do Brasil durante o regime militar, perodo no qual os direitos

1 Docente da Universidade Metodista de Piracicaba. Professor do Curso de Ps-graduao em Direito - Ncleo de Filosofia e
Histria das Ideias Jurdica - UNIMEP. Doutor pela Universidade de So Paulo (USP). equilici@unimep.br
2 Mestranda no Curso de Ps-Graduao em Direito da Universidade Metodista de Piracicaba UNIMEP. Professora de
Histria do Direito e Lgica Jurdica na Universidade So Francisco (USF). Graduada na Universidade Federal de Santa
Catarina (UFSC).gsllima@unimep.br

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fundamentais foram mais que desrespeitados, mas praticamente suprimidos da ordem jurdica.
O objetivo analisar a OAB como um dos porta-vozes da sociedade civil durante o regime
militar na defesa dos direitos fundamentais, apesar do apoio da instituio nos primeiros
meses do golpe de Estado.
Afinal, qual foi o papel histrico da OAB no golpe de Estado de 1964 e nos anos
subsequentes, aps o golpe? O trabalho procura demonstrar que, num primeiro momento a
OAB apoiou o Golpe de Estado de 1964. Contudo, nos anos seguintes, a OAB assumiu uma
postura de oposio, lutando pela redemocratizao da sociedade brasileira e em defesa dos
direitos humanos. Para enfrentar retaliaes e resguardar os direitos to afrontados e
massacrados nos anos de chumbo, muitos advogados se destacaram e saram em defesa dos
direitos fundamentais que estavam sendo desrespeitados e ignorados pelas autoridades. No
se trata apenas de atos isolados, mas do corpo diretivo da OAB como representante de toda a
classe.
Este perodo da histria nacional ainda continua parcialmente desconhecido na
atualidade. Da a importncia de uma ampla reflexo sobre o que representou para nossa
sociedade o combate aberto ao regime repressor e o papel das instituies pela volta do
Estado Democrtico de Direito. Trata-se de um momento histrico que no pode se repetir.
Por isso precisa ser revisitado e melhor estudado.
A verdade que a analise e reflexo sobre esses fatos histricos nos revela a
importncia de nos mantermos vigilantes a toda e qualquer tentativa de violao dos direitos
fundamentais. Importa refletirmos sobre o papel das instituies de nossa sociedade naquele
momento histrico, no apenas para compreendermos melhor o que se passou, mas tambm
para conscientizar a sociedade civil da importncia de se manter o Estado Democrtico de
Direito como a melhor forma de governo para a defesa dos direitos humanos e garantias
fundamentais da pessoa humana.

1. O regime de exceo.

Aps o Ato Institucional n 2 3 que extinguira todos os partidos polticos, as foras


liberais que haviam reivindicado um golpe de Estado para conter a "democracia de massas", a
Ordem dos Advogados do Brasil engajou-se na luta pela redemocratizao do pas.

3 Decretado em 27 de outubro de 1967, o Ato Institucional n 2 ampliava o monoplio do Poder Executivo e dentre seus
trinta e trs artigos determinou o fim dos partidos polticos estabelecendo um sistema bipartidrio.

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Muitos segmentos da sociedade civil brasileira que haviam apoiado o golpe de estado
de 31 de maro de 1964, entre elas a OAB, perceberam que haviam tomado parte de uma
"jornada de tolos". Como bem observou Weffort (1968, p.149): para muitos dos liberais que,
antes de 1964, pediam um golpe de estado para arrumar a casa, o movimento que ps
abaixo o populismo acabou sendo uma journe de dupes.
Essa sensao seria assimilada pelos polticos liberais udenistas e pela OAB, com a
posse de Costa e Silva para a Presidncia da Repblica, em maro de 1967. O Ato
Institucional n 2, que deveria perdurar at o final do mandato de Castelo Branco, foi mantido
pelo novo presidente que, em complemento, editaria mais tarde outro Ato institucional,
fechando o Congresso por tempo indeterminado.
Nessa altura dos acontecimentos, diz Carlos Castello Branco (1977, tomo II, p. 519),
"as classes produtoras estavam apreensivas, os estudantes insubmissos, o clero rebelde, os
polticos desmoralizados e os militares frustrados.
O governo Castelo Branco inaugurou os atos institucionais e trouxe, para muitos
brasileiros, a perda total de direitos e liberdade de expresso, acusaes e cassaes, sob o
pretexto de defender o pas de ataques estrangeiros e de inimigos internos e externos, que
representavam ameaa democracia e a ordem, prometendo acabar com corruptos e com a
corrupo, alm de reprimir o comunismo. (MEZZAROBA, 1995)
Para demonstrar que a militarizao do Estado viera para ficar, Costa e Silva
promulgou o Ato Institucional n 8, que entre outras coisas, suspendia a realizao de eleies
em todos os nveis. O ano de 1968 marcaria a insatisfao de todos os seguimentos da
sociedade civil brasileira.
A classe operria organizava as greves de Osasco, no Estado de So Paulo e
Contagem, em Minas Gerais. Os estudantes lanavam-se em marchas de protesto que
culminariam em violncia policial por todo o pas. A Igreja divulgava pela primeira vez, em
julho de 1968, atravs da Conferncia Nacional dos Bispos do Brasil, um documento
denunciando a poltica econmica do governo como recessiva e taxando o regime de
"fascista".4
A maioria dos polticos liberais, ligados ARENA ou ao Movimento Democrtico
Brasileiro5 viu frustrada sua ambio poltica. Carlos Lacerda articulava-se com seu antigo

4O fascismo um regime autoritrio de extrema-direita desenvolvida por Benedito Mussolini, a partir de 1919 na Itlia. O
termo fascismo deriva de fascio, nome do grupo poltico que surgiu na Itlia no fim do sculo XIX e comeo do sculo XX.
5No incio de 1966, foram organizados os dois partidos que dividiriam a cena poltica brasileira nos anos seguintes: o
Movimento Democrtico Brasileiro (MDB) e a Aliana Renovadora Nacional (ARENA). De um modo geral, o MDB
assumiu o papel de partido de oposio, enquanto a ARENA tornou-se o partido do governo.

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inimigo, Joo Goulart, e juntamente com Juscelino Kubitschek, lanavam a Frente Ampla
numa tentativa de lanarem uma ao oposicionista contra o regime militar.
Nesse cenrio, a guerrilha urbana exigia medidas impopulares do governo, como as
redes de arrasto, que no poupava incmodo a ningum e efetuavam centenas de prises
diariamente, intimidando a todos. E qual era a atuao da OAB nesse contexto?

2. A Ordem dos Advogados do Brasil na luta pelos direitos fundamentais.

Em meados de 1969, ocorreu a priso de vrios advogados, entre eles Heleno


Fragoso, Vice-Presidente da OAB-seco Guanabara e de Augusto Sussekind, representante
do Conselho Federal da OAB, no exerccio de advocacia em defesa de presos polticos. A
priso desses advogados demonstrava claramente que o regime militar no estava disposto a
poupar absolutamente ningum em sua fria repressora e desesperada para manter-se no
poder.
Ademais, ficava evidenciado que o governo trilhava caminhos cada vez mais
distantes da redemocratizao e da normalidade poltica. Com a represso do regime caindo
tambm sobre os advogados, estes se aperceberam de que deveriam desempenhar um papel
efetivo pela redemocratizao do pas e pela luta dos direitos e garantias fundamentais. Como
declara Raymundo Faoro (1984, p. 283), ex-presidente da OAB na gesto de 1977-1979: A
tortura e os mtodos de brutalidade levaram os advogados a reagir (...) mas a reao no foi
poltica. Os pressupostos da advocacia estavam sendo feridos - os juzes no tinham as
garantias constitucionais.
Esse clima de violao dos direitos fundamentais levaria a OAB a engajar-se na luta
pela redemocratizao do pas. Aos 09 de novembro de 1969, a OAB encaminhou um
manifesto de repdio em relao aos atos de arbtrio praticados contra advogados no
desempenho de sua funo legal. Esse manifesto, assinado tambm pelo Presidente do
Instituto dos Advogados Brasileiros, exigia do governo rigorosa apurao de
responsabilidades para os casos j ocorridos de arbtrio contra advogados, "para a ressalva da
tranquilidade geral e do prprio nome do Brasil."6
Assim, a OAB produzia pela primeira vez um documento onde reconhecia atos de
arbtrio por parte do governo militar e iniciava paulatinamente sua participao na oposio
que vrios segmentos da sociedade civil j vivenciavam. Em trs de maro de 1970 o

6 Cf. Ata da sesso do Conselho Federal da OAB de 09.11.1969.

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Conselho Federal da OAB manifestava-se publicamente contra a portaria 11-B baixada pelo
Ministro da Justia que tornava obrigatrio a censura prvia da Polcia Federal para a
divulgao de livros e peridicos no territrio nacional, considerando-a inconstitucional por
colidir com o artigo 153 pargrafo 8 da Constituio Federal, alm de violar o princpio
contido no artigo 19 da Declarao de Direitos da Pessoa Humana. Conclua o parecer do
Conselheiro Ivan Paixo Frana:
Para coibir os atos atentatrios moral e aos bons costumes, j existe legislao
especfica. Na hiptese da constatao da ineficincia da legislao, quer o governo
baixar novas normas mais rigorosas e mais eficientes. Nunca, porm, violando os
preceitos constitucionais. No legtimo que os direitos fundamentais do homem,
inscritos na legislao universal e nas normas constitucionais, tenham as suas
limitaes e restries nas leis ordinrias e nos atos administrativos. (Revista da
Ordem dos Advogados do Brasil n 1, 1970, p. 55.)

Nos meses que se seguiriam, inmeros atos de arbtrio atingiriam a OAB, na pessoa
de advogados militantes que seriam presos pelo regime militar. Assim ocorreu com a priso
do advogado Jos Rodrigues Neto, efetuada por militares da 5 Regio Militar (Paran) por
insurgir-se contra ato do Coronel Comandante do 6 batalho de Caadores de Mato Grosso
que no permitiu que o causdico se comunicasse com um colega tambm advogado, preso
por suspeita de subverso. Fato idntico ocorreu no Esprito Santo, com a priso arbitrria
efetuada pela polcia militar daquele Estado, contra os advogados Albertino de Souza Oliva,
Mario Carvalho de Jesus e Rui Cesar, advogados de presos polticos. No mesmo ano a OAB
denunciaria a priso do Professor Levy Raw de Moura, magistrado aposentado, que sofrera
maus-tratos pela polcia Federal do Paran. A situao multiplicava-se por outros Estados da
Federao, com denncias das OABs locais. (VENNCIO FILHO, 1982, p. 147).
Na sesso de 03 de junho de 1970, o Conselho Federal da OAB pronunciava-se
contra o Ato Institucional n 14 que institua a pena de morte. Iniciava-se a oposio poltica
da OAB ao regime militar. De 26 a 30 de outubro de 1970, realizou-se na Faculdade de
Direito do Largo So Francisco, em So Paulo, a IV Conferncia Nacional da Ordem dos
Advogados do Brasil. Nessa oportunidade decidiu-se por maioria de votos dos participantes
que a Ordem dos Advogados do Brasil participaria das atividades do Conselho de Defesa dos
Direitos da Pessoa Humana e que o Conselho (CDDPH) de cada unidade da Federao seria
assessorado pelas seccionais da OAB, que indicariam advogados para o bom funcionamento
dos Conselhos na luta pelos direitos humanos e fundamentais.
No dia 1 de abril de 1971, tomaria posse como Presidente da OAB o advogado
pernambucano Jos Cavalcanti Neto, marcando definitivamente a nova postura poltica da
OAB em relao ao regime militar. Tal marco revela dados novos: a ligao da OAB com o

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MDB, partido de oposio ao governo, e uma ampliao do discurso poltico, para abranger
os interesses da categoria, mas tambm algumas questes polticas, como a defesa dos direitos
humanos e garantia das liberdades individuais. Em seu discurso de posse, Jos Cavalvanti
Neto realaria esses pontos:
A Ordem dos Advogados do Brasil, diante das contingncias histricas, pblicas e
jurdicas que marcam a vida nacional, s cabe uma atitude que a de presena, uma
presena permanente e eficaz. Nessa presena, o peso dos princpios e dos valores
fundamentais que informam o nosso existir. Cabe-nos, de certo, pugnar pela defesa
da classe, aperfeioar a sua disciplina e seleo, aprimorar o seu nvel cultural e
disputar a garantia do livre exerccio da profisso.
Mas nada disso teria sentido e razo, se, assim, alm, no fizssemos tema de nossa
corporao o que o tema dos nossos pleitos como advogados, isto , o resguardar
dos direitos fundamentais do homem, as garantias da liberdade, da igualdade e de
justia. Se no estiverem asseguradas essas bases estruturais do estado de direito,
ser v a advocacia, ser incuo o rgo de classe dos advogados. (Ata da sesso do
Conselho Federal da OAB de 1 de abril de 1971)

No dia seguinte sua posse, o novo Presidente da OAB convocou uma reunio com
todos os Presidentes das Seces estaduais, onde se deliberaria por unanimidade que fosse
expedida uma moo ao senhor Presidente da Repblica - Emlio Garrastazu Mdici -
protestando pelo restabelecimento da garantia legal do "habeas corpus", pelo pleno
restabelecimento das garantias do Poder Judicirio, pela revogao da pena de morte e pelo
fim das violncias praticadas contra advogados. (OLIVEIRA, 1976, p. 123)
No dia 15 de dezembro de 1971, o governo militar faz promulgar a lei n 5.763/71,
alterando e restringindo o funcionamento do Conselho de Defesa dos Direitos da Pessoa
Humana. A nova lei limitava o nmero de sesses do Conselho a apenas seis por ano, alm de
incluir como obrigatrio no Conselho, um representante do Ministrio das Relaes exteriores
e um representante do Ministrio Pblico Federal. Inmeros foram os protestos de vrias
subseces da OAB em todo o territrio nacional, at que na sesso de 23.05.1972 o Conselho
Federal da OAB divulga nota oficial sobre a referida lei, lamentando a sua aprovao, e
aprovando os seguintes pontos:
1. Afirmar seu entendimento em prol da permanncia do seu Presidente do Conselho
de Defesa dos Direitos da Pessoa Humana;
2. Reiterar suas manifestaes contrrias lei 5.763 de 15 de dezembro de 1971, que
entre outros demritos, modificou a estrutura e prejudicou o funcionamento do CDDPH;
3. Prosseguir em seus esforos para o aperfeioamento das normas que regem o
aludido colegiado, principalmente no que concerne extino do sigilo das sesses;

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4. Proclamar seu ponto-de-vista no sentido de que o sigilo das sesses do


mencionado Conselho no importa em privar o Presidente da OAB de, a seu juzo, fazer ao
Conselho Federal comunicaes atinentes s decises naquele proferidas;
5. Ratificar seu apoio atuao que, no desempenho de suas funes, tendo o seu
presidente, Dr. Jos Cavalcanti Neto.
A interferncia do regime militar sobre o funcionamento do Conselho de Defesa dos
Direitos da Pessoa Humana (CDDPH), a nvel legal, ocorrera em funo das graves
repercusses no exterior que a prtica reiterada de torturas pelos aparelhos do Estado militar
vinha causando. Tais prticas eram denunciadas pelo CDDPH anistia internacional e outras
entidades de defesa dos direitos da pessoa humana.
No dia 31 de maio a 6 de junho de 1972, realizou-se em Curitiba o I Encontro da
Diretoria do Conselho Federal da OAB com Presidentes dos Conselhos Seccionais de todo o
Brasil, sob a direo do Dr. Jos Cavalcanti Neto. Desse encontro foi elaborada a declarao
de Curitiba, cujo teor marca a clara oposio e protesto da OAB em relao ao regime militar:

DECLARAO DE CURITIBA.

O Presidente do Conselho federal e os Presidentes dos Conselhos Seccionais da


Ordem dos Advogados do Brasil, em sua 6 reunio, realizada em Curitiba, Estado
do Paran, considerando que aos advogados compete a defesa da ordem jurdica e da
Constituio da Repblica, entendem de seu dever reafirmar princpios e reiterar
posies, advogando a causa de maior importncia para o nosso pas, que a causa
do primado do Direito.
No se verifica a condio primordial para o exerccio dos direitos individuais e o
normal funcionamento das instituies democrticas, sem o restabelecimento das
garantias do Poder Judicirio e da plenitude do "habeas corpus", sendo esta medida
imprescindvel harmonia entre a segurana do Estado e os direitos do indivduo, na
conformidade dos princpios superiores da Justia.
A represso criminalidade - mesmo quando exercida contra inimigos polticos -
deve fazer-se sob o imprio da lei, com respeito integridade fsica e moral dos
presos e com observncia das regras essenciais do direito de defesa, notadamente a
comunicao da priso autoridade judiciria competente, o cumprimento dos
prazos legais de incomunicabilidade e sem qualquer restrio ao livre exerccio da
atividade profissional do advogado.
No h a mnima razo em que se tenha como necessrio o sacrifcio dos princpios
jurdicos no altar do desenvolvimento, pois o legtimo progresso econmico e social
s se far em consonncia com os princpios do Estado de Direito e o respeito aos
direitos fundamentais do homem. Se verdade que para o desenvolvimento so
indispensveis paz e segurana, no menos verdade que no existe tranquilidade e
paz quando no h liberdade e justia.
Toda a dinmica da vida nacional e o funcionamento das instituies devem
processar-se sob o crivo do respeito pessoa humana, e, tanto nas leis como na
conduta dos responsveis, imperativo que se tenha em conta os princpios da
Declarao Universal dos Direitos do Homem, primado que os Estados Membros da
Organizao das Naes Unidas, inclusive o Brasil, se comprometeram a observar,
reconhecendo que a dignidade inerente a todos os membros da famlia humana e de
seus direitos, iguais e inalienveis, o fundamento da Liberdade, da Justia e da Paz
no Mundo. (Revista da Ordem dos Advogados do Brasil n 8, 1972, p. 11 e ss.)

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A importncia da declarao de Curitiba deve ser avaliada em funo da violenta


represso poltica que pairava sobre a nao, inclusive com rigorosa censura sobre a mdia. A
forma firme e serena com que o manifesto de Curitiba reclamavaa a volta ao Estado de
Direito, deixou transparecer o inconformismo da OAB para com o regime militar. A oposio
da Ordem ao governo intensificar-se-ia ainda mais nos anos seguintes.
Em abril de 1973, a sucesso presidencial da OAB apontava o advogado emedebista
Jos Ribeiro de Castro Filho para o binio 1973/1975. Durante o ano de 1974, realizar-se-ia a
V Conferncia Nacional da OAB, no Estado do Rio de Janeiro, tendo como tema fundamental
"O Advogado e os Direitos do Homem". Na ocasio, o Presidente da OAB referiu-se ao
momento poltico que o pas atravessava e aproveitou o ensejo para realar a importncia de
um Judicirio autnomo:
A experincia recolhida atravs dos tempos, nos leva convico, e essa uma das
nossas contribuies, de que se impe para efetivao dos direitos estruturais da
pessoa humana, mais que a declarao, a presena e a efetividade instrumental,
fixada a qualquer custo, que assegure, na realidade, esse reconhecimento. Para tanto
se faz mister a presena, na estrutura orgnica do Estado, de um Judicirio
autnomo. (Anais da V Conferncia Nacional da Ordem dos Advogados do Brasil,
1974.)

Como bem observou Maria Helena Moreira Alves:


Com a V Conferncia Nacional da OAB, realizada em 1974, ampliou-se o quadro
das prioridades, passando a incluir a defesa global dos direitos humanos. A OAB
caminhava assim na mesma direo que outros setores da oposio, para impor o
respeito aos direitos polticos civis, sociais e econmicos. (1987, p. 210)

Durante todo o ano de 1975 o Presidente da OAB participou ativamente do CDDPH,


denunciando inmeras violncias praticadas contra advogados no exerccio da profisso. Em
agosto de 1975 a OAB fez publicar manifesto dirigido ao Presidente da Repblica, exigindo a
apurao e punio dos responsveis pelo sequestro do advogado paraense Jos Carlos
Brando Monteiro, combativo causdico de presos polticos. Como tentativa de silenciar os
protestos e denncias na firme oposio que a OAB praticava, o Presidente Ernesto Geisel
promulgou o decreto-lei n 7.400/74 que submetia a OAB ao controle administrativo do
Ministrio do Trabalho. O decreto gerou veementes protestos inclusive de advogados fieis ao
governo, acirrando a oposio da OAB ao regime militar. Como reao a tal decreto, a OAB
publicaria a obra intitulada "As Razes da Autonomia da Ordem dos Advogados do Brasil:
Seu Enquadramento na Estrutura do Estado de Direito, A Misso Constitucional e Outras
Atribuies - Os Direitos do Homem e Seu Defensor: A Tradio".7

7 Obra publicada pela OAB/DF, Editora da OAB, 1982.

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A obra, elaborada com a participao de juristas (dentre os quais, Pontes de Miranda,


Orlando Gomes, Miguel Reale, entre outros) provocou tamanho impacto junto s autoridades
constitudas pelo regime militar, que o Presidente Geisel revogaria o referido Decreto-lei que
dera incio a todo aquele movimento. A OAB impunha dura derrota ao governo, saindo
fortalecida em sua luta de oposio. A partir desse incidente, a OAB intensificaria a oposio
ao regime, consolidando um dado interessante: a sua ligao com a frente emedebista.

3. A OAB: sua ligao com o MDB, a luta pelo respeito s prerrogativas e a


redemocratizao.

Em 1 de abril de 1975 a OAB elege o ento advogado e ex-Deputado emedebista


Caio Mrio da Silva Pereira para o binio 1975/1977. A eleio de Caio Mrio da Silva
Pereira bastante significativa na evoluo do papel oposicionista que a OAB desempenha,
ao menos por dois motivos. Primeiramente, Cario Mrio era ex-Deputado pelo partido do
MDB mineiro. Consagrava-se, assim, a ligao da OAB com o MDB, tendo em vista que j
os dois Presidentes anteriores eram ligados agremiao emedebista.

Por outro lado, jamais um pleito pela presidncia da OAB havia alcanado tamanho
consenso. No houve candidato concorrendo com Caio Mrio, tendo este recebido apoio
expressivo em torno de seu nome. Tambm na gesto de Caio Mrio, a OAB ampliar ainda
mais suas reivindicaes, pleiteando pela primeira vez Anistia Ampla, Geral e Irrestrita, por
uma Assembleia Nacional Constituinte e a efetiva redemocratizao do Estado. Era a
consagrao efetiva de uma ao poltica ampla, que inclua questes polticas como
prioritrias. Nos termos da ata da sesso do Conselho Federal da OAB de 1 de abril de 1975,
em seu discurso de posse Caio Mrio declara:

No negar a Ordem a sua participao no processo de reedificao das instituies


Republicanas; defender o restabelecimento das garantias institucionais, devidas aos
magistrados e aos cidados. Promover o que estiver ao seu alcance para que se
restabelea o primado do Direito sem as transigncias com a ordem pblica.
Defender como tem feito, o restabelecimento do "habeas corpus" na sua plenitude.
Denunciar, destemida e grave, todo o abuso e toda a violncia pelo respeito s
prerrogativas individuais dos cidados e dos seres humanos.

No tocante sua eleio por um consenso jamais antes visto, afirma:

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A minha eleio reveste-se de caractersticas muito peculiares. Ela no resultou da


vitria de um grupo sobrepujando outro grupo. Ela exprime o apoio de toda a classe
de todo o pas. De todos os Estados. De todas as Sees. Do Norte, do Nordeste. Do
interior. Do litoral. Dos centros industriais do sul. Das minhas queridas montanhas,
que no seu passado patritico acreditaram, e no seu presente afirmativo acreditam,
no lema impresso em monumento de bronze erigido em sua formosa capital:
"montani semper liberi. (Ata da sesso do Conselho Federal da OAB de 1 de abril
de 1975)

Ainda na gesto de Caio Mario da Silva Pereira realizar-se-ia em Fortaleza o I


Congresso Norte-Nordeste dos Advogados e a VI Conferncia Nacional da Ordem dos
Advogados do Brasil, onde se debateu a independncia e autonomia do advogado brasileiro.
Por ocasio da VI Conferncia Nacional da OAB, ocorrida na capital do Estado da Bahia, de
17 a 22 de outubro de 1976, a OAB tiraria a "Declarao de Salvador", onde propugnava
uma vez mais pelo restabelecimento do estado de direito e pelo retorno do habeas corpus:

DECLARAO DE SALVADOR

Os signatrios, representando as diversas Seccionais da OAB no pas, tendo em vista


a preconizada reforma do Poder Judicirio, declaram:
A nao carece, devido ao seu crescimento, de reformulao substancial na
mecnica do Poder Judicirio, assegurando-se o acesso presto e seguro dos cidados
aos cancelos legais.
A responsabilidade de juzes e advogados deve somar-se independncia, em toda a
sua perfeio, mantida tambm, o princpio federativo.
essencial eficcia da reforma a devoluo das prerrogativas da magistratura e o
restabelecimento, em toda a sua plenitude, do "habeas corpus. (Anais da VI
Conferncia Nacional da Ordem dos Advogados do Brasil, 1976.)

Verificava-se, assim, como se disse, o incio de uma nova orientao poltica por
parte da OAB. Alm de uma ampliao poltica das reivindicaes, h uma clara aproximao
da OAB com o MDB. A partir de ento, os seus prximos Presidentes, alm de Caio Mrio,
seriam Presidentes diretamente ligados ao MDB e sua orientao poltica. Essa nova
orientao poltica da OAB seria consolidada com a eleio de Raymundo Faoro para a
presidncia nacional da entidade, no binio de 1977 a 1979. Faoro no s era filiado ao MDB
gacho, como tambm um dos fundadores do partido. (CARDOSO, 1975, p. 127).
Faoro aproximaria a OAB ao MDB e daria incio a uma ao conjunta, com a
participao de outras entidades da sociedade civil - entre elas a ABI (Associao Brasileira
de Imprensa) e o CNBB (Conselho Nacional dos Bispos do Brasil) - pela Anistia Ampla Geral
e Irrestrita, por uma Assembleia Nacional Constituinte e pela revogao da Lei de Segurana

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Nacional. Alm disso, Faoro tornar-se-ia interlocutor privilegiado do Senador Petrnio


Portela, com manteve inmeras audincias, no que ficou conhecido como "Misso Portela". 8
Na verdade, a "Misso Portela" representava o encontro do Presidente do Congresso
Nacional com setores da sociedade civil brasileira, a partir da iniciativa de Faoro em 1977, em
especial com a OAB, a ABI e o CNBB, no sentido de traarem uma estratgia poltica para
conduzir o pas normalizao democrtica. Os encontros priorizavam esforos pela imediata
revogao da Lei de Segurana Nacional, por uma anistia poltica e pela restituio dos
direitos e garantias individuais.
Em 31 de maro de 1978 Faoro seria recebido pelo Presidente dos Estados Unidos da
Amrica, Jimmy Carter, juntamente com integrantes da ABI, CNBB e do Congresso
Nacional, no sentido de obterem apoio em prol da abertura poltica e normalizao
democrtica.9 Na sesso de 19 de abril de 1977 o Conselho Federal da OAB manifesta-se
publicamente, protestando contra a decretao do recesso imposto ao Congresso Nacional e a
promulgao das Emendas Constitucionais nmeros 7 e 8, que introduziam novos dispositivos
na Carta Nacional. Nessa manifestao, divulgada pelos principais jornais do pas, a OAB
protesta tambm contra o estado de arbtrio em que se encontra mergulhada a nao.
Os anos seguintes marcariam o definitivo e inexorvel avano da oposio ao regime
militar, e a OAB participaria ativamente da frente oposicionista, liderada pelo MDB. No ano
de 1978 realiza-se de 07 a 12 de maio a VII Conferncia Nacional dos Advogados do Brasil,
onde se verifica a participao expressiva de advogados de todas as partes do pas e a
cobertura do evento por parte dos principais jornais brasileiros. O tema tratado pela
Conferncia era nada mais nada menos que "O Estado de Direito". Desse encontro a OAB
votaria e aprovaria a "II DECLARAO DE CURITIBA" pela qual reitera de forma firme e
veemente os protestos pela restituio das garantias individuais, pelo fim da Lei de Segurana
Nacional e pela anistia ampla, geral e irrestrita.
um marco importante a VII Conferncia Nacional em 1978 e a "II Declarao de
Curitiba", pois a partir da, a OAB passaria uma praticar uma oposio sistemtica ao regime,
exigindo categoricamente o retorno ao estado de direito e lutando ainda mais por exigncias
no diretamente relacionadas ao exerccio da advocacia, mas de real importncia poltica,
como o caso da luta pela anistia ampla, geral e irrestrita, que se transformaria em verdadeira
bandeira de luta da OAB. A II Declarao de Curitiba foi de fundamental importncia para a

8 Sobre a "Misso Portela" ver o depoimento de Raymundo Faoro revista "Isto " .O desate do n. Depoimento. Isto , So
Paulo, n.171, 02, abr. 1980.
9 Sobre o encontro do Presidente da OAB com Jimmy Carter, ver a "Folha de So Paulo", 31.03.1978 e 01.04.1978.

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compreenso do papel poltico da OAB frente ao regime militar. A partir dessa declarao,
constata-se uma efetiva e concreta ampliao das reivindicaes polticas, desta vez
documentada e publicada nao. Trata-se de uma passagem de reivindicaes
predominantemente de classe, como a garantia do habeas corpus, ou garantias de
independncia do judicirio, para reivindicar-se Anistia Ampla Geral e Irrestrita, a volta da
normalidade democrtica e por uma Assembleia Nacional Constituinte. Portanto, a partir da
II Declarao de Curitiba, h a adoo de uma nova bandeira de luta e ao poltica, com a
colocao de reivindicaes puramente polticas.
A partir desse marco, a OAB passa a atuar com grande empenho pela
redemocratizao do pas reivindicando no mais bandeiras restritas de interesse profissional
da categoria, mas sim reivindicaes amplas, de interesse de toda a sociedade. Chega mesmo,
em certos momentos, a tomar a vanguarda na liderana da frente oposicionista.
Analisando o papel oposicionista da OAB, constata-se que de 1969 a 1973, a OAB
adota uma postura mais corporativista, reivindicando o livre exerccio da advocacia, a
plenitude do habeas corpus e a autonomia do Judicirio. Depois de 1973, constata-se um
desligamento da OAB em relao aos partidos tradicionais. A OAB, que at 1964 estaria
diretamente ligada UDN, assumiria um papel poltico desvinculado de qualquer outro
partido partir de 1973. A partir de 1973, com a priso de vrios advogados de presos
polticos de renome, como Heleno Fragoso e Sobral Pinto verifica-se o incio da oposio por
parte da OAB em relao ao regime militar. Essa oposio se d de forma ampla na dcada de
setenta. Ocorreria um endurecimento do regime, em funo de vrios fatores, entre eles a
escalada da guerrilha urbana e o surgimento das redes de arrasto. Os direitos polticos so
ainda mais limitados.
A partir de 1973 a OAB passa a lutar duramente pelos direitos fundamentais. Com a
marcante atuao de Faoro, no binio 1977/1979, a atuao da OAB adquire certa
independncia e autonomia, a ponto de destacar-se na liderana oposicionista. A misso
Portela, o encontro do presidente da OAB com o presidente Jimmy Carter, e a iniciativa da
OAB em articular-se com outras entidades da sociedade civil, revelou uma ao firme na
defesa pelos direitos fundamentais, que em determinados momentos foi ainda mais presente
que qualquer outro partido ento existente. Essa ao poltica da OAB, em conjunto com as
principais entidades da sociedade civil e com a crescente participao dos sindicatos das
classes operrias, fora fundamental para o incio da derrocada do regime militar.

240
COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 29 - Histria do Direito

Nos ltimos anos da dcada de setenta e nos incios da dcada de oitenta, a oposio
poltica da OAB atingiria de tal forma o regime militar, que a entidade sofreria at mesmo
atentado bomba, como veremos a seguir.
Aos 1 de abril de 1979 era eleito para a presidncia da OAB Seabra Fagundes,
filiado ao partido do Movimento Democrtico Brasileiro carioca, tendo sido conduzido
presidncia da Ordem com apenas dois votos contrrios. Logo por ocasio de sua posse, o
novo presidente expe a sua convico de que a OAB deveria engajar-se em lutas mais
amplas, pela restaurao do pleno Estado de Direito:

As circunstncias me conferem esta funo em momento particularmente difcil e


delicado. A pregao da Ordem pelo restabelecimento das liberdades pblicas e pelo
retorno do "habeas corpus" em sua plenitude, pela restaurao dos predicamentos na
magistratura, logrou resultado positivo, mas os xitos at agora alcanados no
bastam, pois muito de substancial falta ainda plena restaurao do Estado de
Direito, ou seja, o desejado aprimoramento da ordem jurdica, pelo reencontro das
instituies poltico-constitucionais na sua estrutura e na sua prtica, com a vocao
democrtica da nao. (Ata da sesso do Conselho Federal da OAB de 01.04.1979)

Logo nos primeiros dias de sua gesto Seabra Fagundes convocaria uma reunio dos
Presidentes dos Conselhos Seccionais, que se realizaria em Florianpolis de 30 de maio a 02
de junho de 1979. Dessa reunio a OAB fez publicar a Declarao de Florianpolis, que, entre
outras reivindicaes de carter poltico, exigia Anistia Ampla, Geral e irrestrita e a
convocao de uma Assembleia Nacional Constituinte: (...) que assegure e restaure as
eleies diretas em todos os planos, a liberdade de organizao partidria e sindical, e
estabelea justa distribuio de renda, mediante poltica tributria a medir mais gravosamente
sobre a acumulao do capital, do que sobre o consumidor final. (Revista da OAB, 1979,
p.179)

O Brasil ingressava no governo do General Joo Batista Figueiredo, cujas promessas


de conduzir o pas s vias democrticas haviam sido solenemente anunciadas por ocasio de
seu discurso de posse. No final de 1979 surgem novos partidos polticos, extinguindo-se a
ARENA e o MDB. Agora a luta pela redemocratizao do Estado parecia ser irreversvel,
inclusive com a criao de partidos representativos das classes trabalhadoras, como o PT e o
PDT. A questo da anistia tomava rumos satisfatrios, pois devido a efetiva participao das
entidades da sociedade civil, elaborou-se um projeto de lei, do qual a OAB fora convidada a
participar. Em agosto de 1979 a Lei de Anistia era finalmente aprovada pelo Congresso
Nacional. Lentamente as reivindicaes da sociedade civil brasileira eram conquistadas e
ganhavam as primeiras pginas dos principais jornais do pas.

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COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 29 - Histria do Direito

De 18 a 22 de maio de 1980, realizou-se em Manaus a VIII Conferncia Nacional da


Ordem dos Advogados do Brasil, oportunidade em que a OAB aprova a "Declarao de
Manaus", pleiteando a "imediata convocao de uma Assembleia Constituinte que, superando
em sua composio os vcios inveterados de nossa representao popular, incorpore
efetivamente ao processo poltico a maioria que nele tem sido ignorada."10
Agora, a OAB empenhava-se tambm pela normalizao do processo eleitoral e
poltico, de forma clara e aberta, clamando pela instalao de uma Assembleia Nacional
Constituinte, com representatividade popular. Alm dessas reivindicaes a OAB teria uma
atuao muito eficiente junto ao Conselho de Defesa dos Direitos da Pessoa Humana.
A atuao da OAB, denunciando os rgos de represso e alguns de seus elementos,
e a especial dedicao de Seabra Fagundes frente da entidade incomodou de tal forma o
regime militar, que no dia 27 de agosto de 1980 uma carta-bomba explodiu no interior da sede
do Conselho Federal da OAB instalada na cidade do Rio de Janeiro. O artefato, instalado num
envelope de correspondncia endereado ao Presidente do Conselho Federal da OAB
explodiu no interior da sala do Presidente causando a morte de sua secretria, a senhora Lyda
Monteiro da Silva.
O fato teve repercusso internacional e a Polcia Federal tomou a frente do inqurito,
apontando o senhor Ronald Watters como suposto responsvel. Concluiu-se, posteriormente,
que o atentado visava a pessoa do Presidente Seabra Fagundes, e que teria sido enviada por
elementos ligados s foras de extrema-direita, preocupados com as denncias da OAB em
relao s torturas praticadas por rgos e aparelhos do Estado na dcada de 60 e 70.11
No mesmo dia dos acontecimentos que acabaram por ceifar a vida da senhora Lyda
Monteiro da Silva, o presidente da OAB determinou a instalao permanente de uma
comisso composta por quinze advogados e presidida pelo prprio Presidente, com a
finalidade de receber denncias de violaes de direitos humanos, ouvindo-se familiares de
presos polticos tidos como desaparecidos pelo regime, no sentido de se adotarem todas as
providncias jurdicas cabveis para a elucidao, soluo e indenizao aos familiares.
Tal resoluo, adotada como resposta imediata ao atentado revelava a clara
compreenso da OAB sobre a origem do ato terrorista e decidia empenhar-se ainda mais na
luta pela definitiva redemocratizao do Estado brasileiro. Como resultado dessa comisso, a

10 A ntegra da "Declarao de Manaus" pode ser encontrada nos Anais da VIII Conferncia nacional da OAB. Rio de Janeiro: Editora da
OAB, 1982 p.1022 e ss.

11 O inqurito conduzido pela Polcia Federal acabou sendo arquivado pela Justia militar sob a alegao de "insuficincia de provas." At
hoje o fato no foi elucidado.

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COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 29 - Histria do Direito

OAB fez publicar, pela primeira vez no pas, uma relao de 333 mortos e tidos como
"desaparecidos" pelo regime militar, relao essa, fruto de acuradas investigaes e inmeras
entrevistas realizadas com parentes e familiares das vtimas.
A essas iniciativas da OAB, uniram-se tambm outras entidades da sociedade civil
brasileira, principalmente a CNBB, organizando relatrios e documentos atravs de suas
arquedioceses e a ABI, divulgando nos principais jornais do pas a luta pela redemocratizao
do Estado brasileiro.
A resposta das foras de extrema direita veio de forma imediata e desastrosa,
promovendo novos atentados a bomba, desta vez contra bancas de revistas que vendiam
publicaes consideradas de esquerda. Os atentados a bomba tiveram fim com o incidente
verificado no Riocentro , quando uma bomba explodiu no interior de um veculo conduzido
por um sargento e um capito do Exrcito brasileiro, elementos tambm pertencentes ao DOI-
CODI. (RIBEIRO, 1982)
O fato "Riocentro" provocou enorme desgaste ao governo do General Figueiredo,
culminando com a renncia de Golbery do Couto e Silva em agosto de 1981. A OAB,
juntamente com outras entidades da sociedade civil, exigiu do governo a apurao completa
do ocorrido, com a punio exemplar dos envolvidos. A exploso do "Riocentro" colocaria as
foras de extrema-direita na defensiva, marcando o fim dos atentados a bomba. Alm disso,
havia selado o futuro da redemocratizao do processo poltico nacional, pois debelada a
resistncia das foras de extrema-direita, nada mais poderia impedir a reabertura poltica e a
redemocratizao do pas.
Confirmadas as eleies diretas para todos os nveis (exceto para a Presidncia), que
se verificaram em novembro de 1982, estava praticamente vencido o regime militar no Brasil.
As eleies de 1982 marcam a derrocada definitiva da ditadura e a efetiva redemocratizao
do pas. Pela primeira vez, desde 1964, Prefeitos e Governadores seriam eleitos diretamente
pelo povo, contando inclusive com a participao daqueles polticos que haviam sido exilados
pelo regime.
Mais de quarenta e cinco milhes de eleitores compareceram s urnas, entregando o
controle poltico da maioria dos Estados e Municpios oposio. Esta havia sado vitoriosa
em So Paulo, Rio de Janeiro, Esprito Santo, Minas Gerais, Paran e em vrios Estados do
Nordeste, reconduzindo inclusive personagens polticos que haviam integrado o governo de
Jango. Alm disso, a oposio havia conquistado 59% dos votos populares, obtendo a maioria
na Cmara dos Deputados, embora ainda no possusse a maioria das cadeiras no Congresso
Nacional. Contudo, evidente que, aps conquistar os principais Estados e Municpios do

243
COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 29 - Histria do Direito

pas, a oposio desencadearia a batalha final, com as diretas para a Presidncia, apenas
alguns anos depois.
Assim, a redemocratizao prosseguiria com a vitria de Tancredo Neves no
Congresso, removendo os ltimos esforos do regime militar para procrastinar o seu fim
poltico. Com a construo da nova democracia, os debates constituintes e a elaborao da
nova Carta Magna, os Direitos Fundamentais passaram a ser tratados de forma mais
adequada, e a OAB passou a dar mais nfase defesa das prerrogativas profissionais, e, a
partir de ento, a instituio democrtica brasileira iniciou sua caminhada baseada em
princpios que a manteriam, at o momento, com a fora necessria.

Consideraes finais

O Golpe Militar de 1964 emergiu como uma abrupta fora interrompendo o fluxo
histrico e revertendo seu sentido natural, com efeitos indelveis sobre a soberania, a
economia nacional e tambm sobre a poltica, a cidadania, a sociedade e a cultura brasileiras.
Em 1964, quando o golpe de Estado instaurou a ditadura militar (1964 1985), a
OAB apoiou o golpe de Estado, mas a partir de 1968 passou a ter um papel primordial na
defesa das prerrogativas dos advogados, dos presos polticos e dos direitos humanos.
Esse papel teve incio no final da dcada de sessenta, de forma restrita, e evoluiu de
forma paulatina, at atingir sua fora mxima em 1981, quando a entidade passou a denunciar
publicamente o desaparecimento de presos polticos e a engajar-se na luta efetiva pela
destruio dos aparelhos repressivos do Estado. A resistncia ocorreu. Para enfrentar
retaliaes e resguardar os direitos to afrontados e massacrados nos anos de chumbo, tanto
os advogados, como a prpria OAB como rgo de classe, saram em defesa dos direitos
fundamentais mnimos que estavam sendo desrespeitados e ignorados pelas autoridades.
O combate aberto ao regime opressor por advogados que muitas vezes colocaram em
risco suas prprias vidas ainda no foram devidamente estudados. Nesse perodo histrico
destacou-se a luta da OAB junto ao Programa Nacional de Direitos Humanos, o PNDH-3 de
21.12.2009 nos termos da Diretriz 24 que determinou a preservao da memria histrica e
construo pblica da verdade. Essa participao viabilizou a atuao de vrias seccionais da
OAB no sentido de criarem suas Comisses da Verdade com o objetivo de preencher o vcuo
dos arquivos oficiais, com depoimentos e testemunhos da poca da represso.

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COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 29 - Histria do Direito

Notadamente, mesmo aps quase 50 anos do Golpe Militar de 1964 ainda faltam
estudos e abertura de muitos arquivos para o resgate da histria deste perodo. A construo
pblica da verdade ir no s resgatar o papel da advocacia durante a ditadura militar em
defesa dos direitos humanos e do Estado Democrtico de Direito, como destacar a
importncia da OAB e do exerccio da advocacia para a efetividade e defesa desses e dos
novos direitos.
Com a redemocratizao brasileira, surgiu a necessidade da elaborao de uma nova
Constituio, que estabelecesse o Estado Democrtico de Direito, assim como seus
fundamentos, que garantiriam a supremacia dos direitos fundamentais do homem face s
possveis investidas repressivas realizadas pelo Estado, temidas por todos os que vivenciaram
o momento repressivo anterior.
Hoje cabe ao Estado e s instituies da sociedade civil a tarefa de assegurarem a
devida proteo dos direitos indisponveis, dos direitos humanos da sociedade. A OAB, neste
novo contexto, deve focar sua atuao na efetividade dos direitos fundamentais do homem, a
partir de uma participao ativa em diversos setores da sociedade, agora, numa luta ativa pela
conscientizao poltica dos cidados, que passa a ser uma preocupao atual do Estado
brasileiro.

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247
COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 29 - Histria do Direito

A DOUTRINA SOCIAL DA IGREJA CATLICA, O DIREITO DO


TRABALHO E OS MOVIMENTOS SOCIAIS INSURGENTES
CONTEMPORNEOS: a paz como resultado de um processo de lutas

ROMAN CATHOLIC SOCIAL DOCTRINE, LABOR LAW AND


CONTEMPORARY INSURGING SOCIAL MOVEMENTS: peace as result of a
process of fights

Wilson Ramos Filho*


Nasser Ahmad Allan**

RESUMO
Passados 120 anos da Encclica Rerum Novarum, nos debatemos acerca de seu impacto
no reconhecimento dos Direitos Sociais, que incitou uma regulao das relaes de
trabalho subordinado, mas tambm contribuiu para erradicar ou amenizar os
movimentos sociais que se opem e se opunham solues neoliberais de uma crise
neoliberal.
O presente trabalho intenta aprofundar-se no tema da paz social apresentada pela
Doutrina Social da Igreja Catlica, com foco no Direito do Trabalho e a pacificao
dos movimentos insurgentes. Ser demonstrado que esta regulao se deu por meio de
processos polticos e lutas sociais, de modo que se garanta a manuteno do status quo,
baseada em movimentos de represso e opresso por parte dos detentores de poder.

PALAVRAS CHAVE: Encclica Rerum Novarum, Direito do Trabalho,


Neoliberalismo.

*
RAMOS FILHO, W. Doutor (UFPR, 1998, Curitiba) e Ps-doutor (EHESS, 2009, Paris), professor do
mestrado em Direitos Fundamentais e Democracia (UNIBRASIL), de Direito do Trabalho (UFPR,
graduao, mestrado e doutorado) e de Direitos Sociais (UPO, Doctorado en Derechos Humanos,
Interculturalidad y Desarollo, em Sevilha, Espanha).
**
ALLAN, N. A. Mestre e Doutorando em Direitos Humanos e Democracia pela Universidade Federal
do Paran. Professor de Direito do Trabalho das Faculdades Integradas do Brasil UNIBRASIL.
Professor de Cursos de ps-graduao no Centro de Estudos do Paran e na Academia Brasileira de
Direito Constitucional ABDCONST.

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COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 29 - Histria do Direito

ABSTRACT
120 years passed since the Rerum Novarum encyclical was made by the Roman
Catholic Church and we debate about how it has impacted and impacts working
relationships today, bringing the so called Social Doctrine in Labor Law, which
contributed to eradicate or ease the surging social groups that diametrically opposed
neoliberals responses to the current crisis.
The present work will deepen the studies about the social peace indoctrinated by the
Roman Catholic Church focusing in its consequences in Labor Law and the surging
social groups pacification. It will be demonstrated that this regulation occurred via
social and political struggles which granted the status quo maintenance, based on
oppression and repression by those who hold the power.

KEY WORDS: Rerum Novarum Encyclical, Labor Law, Neoliberalism.

1. INTRODUO

Em maio de 2012 completaram-se 120 anos da edio da Encclica Rerum


Novarum, documento lembrado como uma das fontes de inspirao para o Direito do
Trabalho, ao lado dos demais documentos eclesisticos que compem a chamada
Doutrina Social Catlica. Na memorizao que se produziu sobre o reconhecimento
estatal dos Direitos Sociais a influncia desta Doutrina geralmente vem referida como
um dos elementos do processo de humanizao do capitalismo no mundo, por
intermdio da regulao estatal das relaes de trabalho subordinado, silenciando sobre
a no menos importante influncia daquela Doutrina para a consagrao de uma
determinada concepo a respeito da paz, e da utilizao da mesma para deslegitimar os
movimentos insurgentes que se opem s tentativas de construo de sadas neoliberais
para a crise capitalista atual.
Neste artigo pretende-se discorrer brevemente sobre a concepo de paz social
presente na Doutrina Social da Igreja Catlica, com nfase na pacificao social
propiciada pelo Direito do Trabalho e sobre a estigmatizao dos movimentos

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insurgentes que, desestabilizando a paz capitalista, contribuem para uma


democratizao mais ampla das sociedades no contexto da crise neoliberal iniciada em
2008.

2. AS ENCCLICAS SOCIAIS: RERUM NOVARUM E QUADRAGESIMO ANNO

Para alm dos valorosos esforos em resgatar os aspectos positivos da Rerum


Novarum, considera-se importante tambm retomar o contexto poltico e social que
presidiu a inflexo poltica da Igreja Catlica ao final do sculo XIX e daquela que,
quarenta anos mais tarde, a atualizar para constituir de modo mais orgnico a Doutrina
Social Catlica, que vem sendo abordada como um dos elementos tendentes a
deslegitimar os recentes movimentos contestatrios da ordem capitalista vivenciados na
Europa.
Em apertada sntese, a primeira Encclica s pode ser compreendida, como
reao conservadora ao intenso processo de lutas sociais que se desenvolvera na
Europa ao longo daquele sculo em face das condies de vida e de trabalho sob os
postulados do liberalismo econmico que, permitindo a acumulao de capital sem
limites, impunha a misria maioria da populao, ensejando movimentos
contestatrios da ordem estabelecida (ALLAN, 2010, p. 130), com a qual sempre
convivera bem a igreja catlica.
Os termos da Encclica permitem vislumbrar seus verdadeiros objetivos
polticos, no sentido de condenar os movimentos contestatrios da Ordem Liberal
fomentando a defesa da manuteno da desigualdade entre as classes sociais e
propugnando pela preservao da propriedade privada (BRASIL, 1981, p. 16).
A viso dispensada pela Igreja Catlica s classes subjugadas na ordem liberal
evidencia o paternalismo prprio da caridade crist, ao retratar a necessidade de
conceder direitos aos mais pobres, a fim de retir-los da misria por amor ao
prximo, e no como resultado dos processos de luta social que se desenvolviam. A
partir de ento, nos textos catlicos o reconhecimento de direitos no aparece como
conquista das classes subalternas, mas como doao pelas classes dominantes motivada
pela comiserao, vez que no se almejava a emancipao do operariado, mas a
preservao de seu controle, apresentando a Igreja Catlica como a nica instituio

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COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 29 - Histria do Direito

capaz de compelir o capitalista a respeitar a condio humana dos operrios (BRASIL,


1981, p. 23).
A perspectiva elitista e discriminatria da Encclica de Leo XIII resta
evidenciada tambm pela negao do direito igualdade entre os homens, pela tentativa
de justificar a desigualdade social e econmica, como destacado por um dos expoentes
do fascismo brasileiro, em texto publicado em 1938:

Suposta a colaborao orgnica, para a tranquilidade, a doutrina catlica


reivindica para o Estado a dignidade e a autoridade de defender vigilante e
previdente dos direitos divinos e humanos, sobre os quais as Sagradas
Escrituras e os Padres da Igreja frequentemente insistem. No verdade que
na sociedade civil todos temos direitos iguais, e que no exista hierarquia
legtima. Basta que nos reportemos s Encclicas de Leo XIII, acima citadas
(...). Nelas encontra o catlico com muita clareza expostos os princpios da
razo e da f, que o tornaro capaz de precaver contra erros e perigos da
concepo comunista do Estado (BARROSO, 1938, p. 129-130).

Segundo a sntese da viso do Vaticano sobre a pobreza, realizada por um


comentarista da poca em que o fascismo e a Doutrina Social catlica se confundiam na
Itlia,
1) A propriedade privada, sobretudo a fundiria, um direito natural, que
no pode ser violado nem mesmo atravs de altos impostos... 2) Os pobres
devem contentar-se com sua sorte, j que as diferenas de classe e a
distribuio da riqueza so disposies de deus e seria mpio tentar elimin-
las; 3) A esmola um dever cristo e implica a existncia da pobreza; 4) A
questo social antes de mais nada moral e religiosa, no econmica,
devendo ser resolvida atravs da caridade crist e dos ditames da moral e do
juzo da religio (GRAMSCI, 2007, p. 153).

Nesse plano, insere-se a proposta defendida na Rerum Novarum de agrupar os


operrios em organizaes catlicas, pautadas no na luta de classes, mas na concrdia
entre capital e trabalho sob a proteo de Deus. Tais organismos deveriam reproduzir o
esprito harmnico e colaboracionista das antigas corporaes. Intencionava-se,
portanto, a pacificao das relaes de trabalho subordinado a partir de sua regulao
pelo Estado, a fim de inibir o avano socialista mediante contrapartidas, entre as quais a
garantia de mnimas condies de vida aos operrios.
Efetivamente, quando da edio daquela Encclica, o movimento social
europeu j se encontrava razoavelmente estruturado, articulando crticas anticapitalistas,
seja por intermdio do iderio socialista, seja pelo movimento anarquista. Tais crticas
sociais, que enfatizavam a estreita ligao da Igreja Catlica com a burguesia industrial
e com as oligarquias agrrias, representadas nos Estados nacionais, pouco a pouco
conquistavam mais adeptos entre aqueles que, por no terem outra maneira de

251
COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 29 - Histria do Direito

sobreviver, vendiam sua fora de trabalho. No final da dcada de 1880 e nos primeiros
anos da seguinte, logo, em perodo coevo ao da edio da Encclica Rerum Novarum, o
movimento operrio socialista engendrava grandes avanos, proporcionados pela
instituio da Segunda Internacional dos Trabalhadores, e perceptveis na Europa pela
proliferao de partidos socialistas em diversos pases, com conquistas de posies
parlamentares, como na Alemanha, onde o Partido Social Democrata (SPD) dobrou sua
representao entre 1887 e 1893 (de 10,1% a 23,3%) (HOBSBAWN, 2007, p. 176 e
ss.).
Neste sentido, o recrudescimento da organizao operria e de suas lutas por
melhores condies de vida, por intermdio de estratgias de ao direta (por parte dos
anarquistas) ou de sua participao parlamentar (por parte dos partidos socialistas) passa
a preocupar no apenas os governos liberais, mas tambm as elites econmicas e sua
eterna aliada, a Igreja Catlica. nesse contexto que deve ser compreendida a Encclica
Rerum Novarum. Objetivamente, no foi o esprito caridoso do cristianismo invocado
no documento como fundamento para proteo aos mais pobres o motivo
determinante na inflexo do Vaticano em direo s classes populares (afinal aquela
instituio havia se calado durante todo o sculo XIX, perodo em que as condies de
trabalho e de vida das classes subalternas haviam se degradado e se tornado ultrajantes),
mas uma reao conservadora que visava estabelecer um contraponto ideolgico s
propostas de transformao social, almejando manuteno do status quo.
Com o passar dos anos, os intelectuais e militantes catlicos conseguiram
tornar corrente a percepo da Encclica como inovadora; divisora de guas;
vanguardista; caractersticas que, salvo nas mitificaes, no possui. Enfim, as
referncias so as mais elogiosas, muitas vezes galgando-a a condio de propulsora do
Direito do Trabalho nos mais diversos pases (MENEZES, 1953, p. 26).1
Trata-se de vises mticas. No se pode olvidar a relevncia histrica daquele
texto da Igreja Catlica; contudo, deve-se compreender exatamente ao que se prope. A
Encclica no significou avanos. A chamada de ateno dos governos e da sociedade
questo social ocorreu com um sculo de atraso. Mesmo as medidas defendidas em
favor dos operrios o foram timidamente, dentro de padres paulatinamente assimilados

1
No Brasil, isso no foi diferente. A idealizao da encclica e do Papa Leo XIII evidencia-se nas
palavras de um antigo Ministro do Tribunal Superior do Trabalho: O Chefe da Igreja, do documento
imortal de maio de 91, j nos advertia da convenincia de virmos, com medidas prontas e eficazes, em
auxlio s classes inferiores, atendendo a que, na maioria dos casos, os seus membros esto numa
situao de infortnio e de misria imerecidos. No tudo. Para que mais se evidencie como o Soberano
Pontfice fixou o verdadeiro sentido do Direito Social....

252
COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 29 - Histria do Direito

pelas classes dominantes e aqum dos patamares (h muito) reivindicados pelos


movimentos de trabalhadores. Vale recordar que exigncias de regulamentao de
salrio mnimo, de limitao do nmero dirio de horas de trabalho, de melhores
condies de trabalho em geral, constavam na pauta de movimentos de trabalhadores
desde o incio do sculo XIX, como na Inglaterra, onde os operrios e teceles lutavam
por estas melhorias, com maior desenvoltura a partir da dcada de 1830 (THOMPSON,
2004, p. 435).
A jornada de oito horas j era bandeira empunhada pelos movimentos de
trabalhadores em grande parte do mundo. Em sentido contrrio, a Encclica papal, ao
tratar da limitao durao do trabalho dos operrios, no foi alm de uma
recomendao, como se apreende de seu texto: No deve, portanto, o trabalho
prolongar-se por mais tempo do que as foras permitem. Assim o nmero de horas de
trabalho dirio no deve exceder a fora dos trabalhadores, e a quantidade de repouso
deve ser proporcionada qualidade do trabalho, s circunstncias do tempo e do lugar,
compleio e sade dos operrios (BRASIL, 1981, p. 30).
O conservadorismo imanente da Encclica tambm pode ser percebido nas
menes em relao ao trabalho da mulher, ou melhor, na recomendao para a mulher
no trabalhar, pois deveria restringir-se aos cuidados com o lar e com a famlia
(BRASIL, 1981, p. 31)2, excluindo das condies de acesso a bens metade da populao
mundial.
Em sentido diverso da memorizao conservadora, razovel se configura a
compreenso de que a principal virtude da Encclica Rerum Novarum consistiu em
estabelecer claramente os contornos de uma contrarrevoluo ao propugnar
explicitamente pela organizao operria em associaes de esprito colaboracionista.
Alis, algo que ser bem aproveitado pela Encclica editada para comemorar o
quadragsimo aniversrio de sua publicao, com a mesma compreenso a respeito da
paz social.
Se, em 1891, Leo XIII condenara o socialismo basicamente por pregar o
materialismo por representar o atesmo e ausncia de espiritualidade, contrrios aos
interesses do Vaticano e a coletivizao da propriedade privada, alm de disseminar
no operariado a iluso da possibilidade de obter-se a igualdade entre os homens

2
Trabalhos h tambm que se no adaptam tanto mulher, a qual a natureza destina de preferncia aos
arranjos domsticos, que, por outro lado, salvaguardam admiravelmente a honestidade do sexo, e
correspondem melhor, pela sua natureza, ao que pede a boa educao dos filhos e da prosperidade da
famlia.

253
COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 29 - Histria do Direito

(BRASIL, 1981, p. 10 e ss.), depois das Revolues sociais na Rssia e no Mxico em


1917, e da frustrada revoluo alem em 1919, o inimigo mostrava-se mais perigoso.
To ameaador que mereceu ateno especial da Igreja Catlica na Encclica
Quadragesimo Anno, de 1931. Visando preservar a manuteno das relaes entre as
classes sociais, nesta Encclica doze de seus pargrafos destinaram-se a abordar os
males propiciados pelo comunismo e pelo socialismo f crist, apresentando-os como
indesejveis por pregar a destruio da propriedade privada, fomentar a desarmonia
entre as classes sociais e pregar o dio contra a Igreja e contra Deus (BRASIL, 1981, p.
76).
Na luta contra o comunismo adotaram-se vrias estratgias. Mostrava-se
imprescindvel a difuso do movimento operrio catlico e para atingir esta finalidade
foram lanadas trs tendncias importantes: a afirmao dos valores tradicionais e
cristos; nova noo das relaes entre poltica econmica e social; criao de
instituies corporativistas (GOLOB, p. 546). Do mesmo modo, forjou-se a imagem do
anjo decado associada aos comunistas, pois estes seriam contrrios aos principais
valores da sociedade criada por Deus: a famlia, a Ptria, o Estado, a religio.
Representariam a negao a Deus e ao sagrado. A construo da imagem da negao, de
satanizao do comunismo, foi elaborada a partir de textos em publicaes religiosas,
assim como se integrou ao cotidiano das parquias, com os incessantes pedidos de
oraes dos fiis aos catlicos da Espanha, Mxico, Rssia, etc., que sofriam com a
perseguio dos comunistas (FARIAS, 1998, p. 74 e ss.). Pouco mais tarde, no contexto
do crescimento do fascismo e do nazismo na Europa, enquanto calava em relao a
ambos, o Vaticano editou encclica especfica, em 1937, a Divinis Redemptoris, ainda
durante o papado de Pio XI, na qual o comunismo era apresentado como
intrinsecamente mau e no se pode admitir em campo algum a colaborao com ele por
parte de quem pretenda salvar a civilizao crist (ENCCLICA PAPAL DIVINIS
REDEMPTORIS Apud CABRAL, 1949, p. 12).
A partir da estigmatizao dos movimentos sociais polticos que pregavam uma
diferente relao entre as classes sociais, ao contrrio do que busca fazer crer a
memorizao conservadora, a Doutrina Social catlica se apresenta como antinmica
em face de reivindicaes de distintas relaes entre as classes sociais, inclusive em
suas formulaes menos radicais ou mais brandas, como o socialismo. Segundo
esta perspectiva, a apresentao dos postulados socialistas como algo mais brando
seria fruto da mentira e da astcia (predicados do demnio) do inimigo, de modo que

254
COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 29 - Histria do Direito

jamais os catlicos deveriam convergir com seus interesses. Ou, na sntese do


maniquesmo catlico do perodo: a humanidade se acha dividida em dois campos, em
dois mundos: o cristianismo e o marxismo, a ponto de ser atribudo o carter de traidor
ao catlico que envergasse esforos em favor dos sindicatos ou de partidos polticos de
inspirao marxista (ENCCLICA PAPAL DIVINIS REDEMPTORIS Apud CABRAL,
1949, p. 13).
Assim, de forma anloga ao que pregava o fascismo e o nazismo naquele
perodo, de acordo com os preceitos da Igreja Catlica a sociedade deveria se estruturar
de maneira harmnica, negando-se a luta de classes e com predomnio da concrdia nas
relaes de produo, pois deveria sobressair-se o esprito de colaborao entre capital e
trabalho, por intermdio da paz capitalista. Este mesmo pressuposto, como se sabe,
embasava a Doutrina do Corporativismo, bastante funcional ao iderio catlico, em suas
distintas vertentes.
Em linhas gerais, pode-se afirmar que a Encclica Quadragesimo Anno
corroborou os preceitos preconizados na Rerum Novarum, com maior profundidade em
alguns temas. Na Encclica anterior havia mera meno ao papel do Estado na defesa e
proteo dos pobres, pois naquele perodo ainda permeava o iderio liberal, o que no
ocorria, em 1931, quando aquele modelo do Estado entrava em crise, com crescente
recrudescimento de regimes autoritrios na Europa (HOBSBAWN, 2003, p. 65), e da
construo do intervencionismo estatal capitalista consistente no nazi-fascismo.
As quatro dcadas decorridas entre ambas as encclicas festejadas em 2011 no
se mostraram suficientes modificao de concepo da igreja catlica em relao
mulher, mantendo-se a noo de que seu trabalho deveria voltar-se aos cuidados
domsticos (BRASIL, 1981, p. 65). No haveria de ser diferente, pois tanto Pio XI
como seus antecessores eram fundamentalmente conservadores (MAINWARING,
2004, p. 43).
Outro ponto relevante relaciona-se com as corporaes e com o corporativismo
que na Rerum Novarum foram apenas mencionados, enquanto mereceram maior
ateno na Encclica comemorativa de seu quadragsimo aniversrio. Afinal, a doutrina
corporativista desenvolvera-se, ganhara adeptos e possua um importante paradigma: o
Estado fascista de Benito Mussolini. Alis, interessa reproduzir a constrangedora
meno elogiosa ao modelo italiano formulada por Pio XI, posteriormente sonegada,
por motivos bvios, pelos autores catlicos ao tratarem da encclica:

255
COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 29 - Histria do Direito

Basta refletir um pouco, para ver as vantagens desta organizao [Estado


fascista], embora apenas sumariamente indicada: a pacfica colaborao de
classes, represso das organizaes e violncias socialistas, a ao moderada
de uma magistratura especial, e em harmonia com os princpios gerais acima
recordados e com o que em breve acrescentaremos, devemos contudo dizer
que no falta quem receie que o Estado se substitua s livres atividades, em
vez de se limitar necessria e suficiente assistncia e auxlio...(BRASIL,
1981, p. 72)

Essa aproximao da Doutrina Social catlica com o fascismo, neste sentido,


no deve causar espanto, vez que a igreja catlica, tambm almejava a pacificao nas
relaes de produo para mant-las mediante a imposio da harmonia entre
capitalistas e operrios, um dos fundamentos do corporativismo.
Sem pretender exaurir os diversos significados atribudos ao corporativismo, na
concepo de Philippe SCHMITTER, define-se como

sistema de representao de interesses no qual as unidades componentes so


organizadas num nmero limitado de categorias singulares, compulsrias,
no competitivas, ordenadas hierarquicamente e funcionalmente
diferenciadas, reconhecidas ou licenciadas (se no criadas) pelo estado e
providas de um monoplio representativo deliberado dentro de suas
respectivas categorias observando em troca certos controles em sua escolha
dos lderes e articulao de exigncias e apoios (SHIMITTER Apud
STEPAN, 1980, p. 92).3

O corporativismo caracteriza-se, assim, por ser uma forma vertical (de cima
para baixo) de organizao hierrquica, em que se considera o indivduo parte do
Estado, pois compe uma estrutura pertencente mquina estatal. Nela no h lugar
para os interesses individuais ou coletivos, disputas polticas ou classistas, pois estes
devem ser sobrepostos pelos interesses nacionais (DARAUJO, 2003, p. 220). Sua
finalidade, portanto, resta evidenciada na promoo de harmonia e na colaborao entre
as classes sociais em nome de valores superiores arbitrados pelo Estado (BARASSI,
1934, p. 58) e identificados com a nao (S, 1942, p. 46).
Uma das manifestaes concretas do corporativismo denominou-se
corporativismo social ou de associao, sendo mais corriqueira a catlica, em que os
grupos so independentes do estado e na verdade penetram neste (STEPAN, 1980, p.
100). A despeito de necessitar de chancela estatal com outorga de reconhecimento para
que existam e exeram suas funes, segundo a Doutrina, as corporaes no se
constituem em rgos de direito pblico e nem integram o aparato do Estado (S, 192,

3
SCHIMITTER, P. C., apud STEPAN, A. Estado, corporativismo e autoritarismo. Traduo de Mariana
Leo Teixeira Viriato de Medeiros. Paz e Terra, 1980, p. 92.

256
COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 29 - Histria do Direito

p. 29-30). Pode-se asseverar que h reconhecimento estatal para que as corporaes e os


sindicatos possam exercer funes que so concebidas como pblicas, logo, tratar-se-ia
de uma espcie de descentralizao do poder do Estado, segundo os parmetros de um
internacionalismo no internacionalista e com fundamento na colaborao entre as
classes sociais (COSTA, 1934, p. 52).
A base ideolgica destas doutrinas guarda relao com o sentimento de
nostalgia em relao a um passado luminoso na Alemanha, imprio destrudo ao final
da Primeira Guerra; na Itlia, o glorioso Imprio Romano; na Espanha, o passado
colonial; em Portugal, o antigo Imprio Portugus que, poca da implantao do
corporativismo como poltica de Estado, se resumia a algumas colnias africanas e
asiticas ou a um porvir radiante (na Amrica Latina), cada nacionalismo
apresentando-se como pas do futuro, como celeiro do mundo ou como nao
predestinada ao progresso, desde que os interesses nacionais, confundidos com os
interesses da produo nacional prevalecessem em ordem e harmonia, em paz,
contrapondo-se aos interesses individuais e egostas.
Tais nacionalismos se opunham a duas tendncias internacionalistas distintas: a
da Internacional Vermelha que influa no movimento operrio, seja na Europa, seja em
pases perifricos independentes, seja em pases submetidos ao domnio colonial; e a da
Internacional Dourada, representada pelo capitalismo internacional. Tanto o
internacionalismo comunista defensor da tese de que a classe operria
internacional quanto o internacionalismo capitalista, sustentando a necessidade da
criao de um sistema-mundo integrado pelos parmetros da sociedade de consumo de
massas, era apresentado pelos tericos do corporativismo como aptridas. Em face
destes dois internacionalismos nocivos o corporativismo j implantado na Itlia e em
implantao em Portugal pregava a necessidade de criao de outra Internacional,
branca, que, potencializando o nacionalismo, se opusesse s outras duas propostas.
Conforme a Doutrina, se para o Socialismo, o trabalhador no tem ptria: a sua ptria
em toda parte onde encontra trabalho. Para a Plutocracia, o Capital no tem ptria: a sua
ptria em toda parte onde possa ganhar dinheiro. Essa Internacional Branca seria
internacional sem ser internacionalista, constituindo-se em Internacional da Ordem
contra a desordem, como se depreende do seguinte trecho: na Itlia de Mussolini,
como na Espanha de Primo Rivera, em Portugal como na Alemanha de Hitler, o
objetivo um s: salvar a sociedade ameaada simultaneamente pela Internacional

257
COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 29 - Histria do Direito

Vermelha de Moscou e pela Internacional Dourada de Nova Iorque, Amsterd, Berlin e


Londres (COSTA, 1954, p. 171).
Neste contexto, a Igreja Catlica, internacionalista por definio, teria o papel
fundamental de, preservando os valores tradicionais em cada nao, se articular
internacionalmente contra as duas outras internacionais, por intermdio da imposio
da paz social.
So paradigmticas estas relaes entre o corporativismo e a Doutrina Social
da igreja, articulando a Internacional Branca as contraposies ideolgicas
experimentadas pela Espanha a partir de 1933, quando a coalizo partidria forjada
pelos setores mais conservadores da sociedade transformou a Confederao Espanhola
da Direita Autnoma no maior partido poltico espanhol, congregando
aproximadamente um tero do eleitorado, com base em uma plataforma poltica que
defendia o corporativismo catlico e uma reforma na Constituio republicana de 1931,
para converter aquele pas em um Estado corporativo autoritrio, apresentando-se
como derecha contrarrevolucionria, para se contrapor ao comunismo, ao socialismo
e ao anarquismo. Esses mesmos setores, como se sabe, diante dos resultados eleitorais
de 1935 que deram vitria coalizo da Frente Popular, influenciada pelos socialistas,
fomentaram o levante militar que, depois de sangrenta guerra civil, conduziu ao poder o
General Francisco Franco, dando incio a uma ditadura que perdurou quarenta anos,
sempre com o apoio da igreja catlica.
Igualmente ao que ocorria em Portugal ou na Espanha, tambm em toda a
Amrica Latina o iderio do corporativismo restou abraado pela igreja catlica,
demonstrando a concepo antiliberal nutrida na poca. Tambm significou o retorno
aos valores perdidos (STORNI, 1943, p. 109), aps a influncia iluminista que
acarretou a superao do perodo histrico em que o poder da igreja confundia-se com o
do Estado. A retomada corporativista importava sua tentativa de recuperar espaos nas
estruturas de poder da sociedade (ALLAN, 2010, p. 130), de modo que, em todos os
regimes autoritrios experimentados ao longo do sculo XX, de um modo mais ou
menos explcito, se verificar uma relao de fortalecimento recproco entre o iderio
corporativista e a Doutrina Social da igreja, ambos tendo por pressuposto a existncia
de uma paz social.
A pacificao social ser instrumentalizada pela constituio do Direito do
Trabalho. As razes implcitas na Doutrina Social da Igreja Catlica desvelam a
ambivalncia deste ramo do direito.

258
COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 29 - Histria do Direito

Cumpre recordar a noo de revoluo passiva de Antonio GRAMSCI,


pensador marxista contemporneo s citadas encclicas. Para ele esta categoria
significava o critrio interpretativo das modificaes moleculares, que, na realidade
modificam progressivamente a composio anterior das foras e, portanto,
transformam-se em matriz de novas modificaes. Com isso, os grupos sociais
dominantes, portadores da tese desenvolvem-na a ponto de assimilar parte da anttese,
encampando os interesses e representantes oposicionistas. Nesse processo dialtico
haver a transformao das posies anteriores e quanto maior a resistncia apresentada
pelos opositores, maior ser o avano social obtido (GRAMSCI, 2007, p. 317 e ss.). A
sntese torna-se possvel pela guerra de posio como fruto de uma elaborao gradativa
e no de um impulso revolucionrio (VIANNA, 2004, p. 106).
Assim, o Direito do Trabalho mostra-se como sntese emblemtica do
antagonismo entre capital e trabalho e nesta relao dialtica quanto maior a resistncia
apresentada aos interesses capitalistas hegemnicos, maiores sero os avanos sociais
conquistados.
Percebe-se, portanto, a relevncia do discurso da pacificao social, da
conciliao de interesses e da negao de luta de classes para acomodao das classes
subalternas e, consequentemente, para preservao do status quo. De outro lado,
vislumbra-se tambm a importncia dos movimentos reivindicatrios surgidos na
Europa em crise para a conduo de antigas lutas sociais, que haviam quedado no
esquecimento.

3. A PAZ: DE PRESSUPOSTO A RESULTANTE DOS PROCESSOS


POLTICOS

Nas formulaes conservadoras a paz aparece como pressuposto para a


construo e reconstruo da tessitura social, para o desenvolvimento das foras
produtivas e para a manuteno da ordem estabelecida.
A crise de 1929 colocou em questo a ordem jurdica liberal e seus institutos
bsicos, a propriedade e o contrato, uma vez que o Direito, como at ento era
concebido, se revelou incapaz de regular de modo eficiente a vida econmica e de
assegurar o desenvolvimento da sociedade, nos moldes pretendidos pelas classes
dominantes. Esta crise da ordem liberal, que debilitou a legitimidade do capitalismo,

259
COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 29 - Histria do Direito

propiciou uma crescente limitao na autonomia da vontade, fundamentalmente na


regulao das relaes entre as classes sociais, estando entre as fontes materiais tanto da
edio da Encclica Quadragesimo Anno, quanto para a configurao do Direito do
Trabalho a partir de ento.
Aprofundando caractersticas visveis desde o incio do sculo, a partir do final
da Primeira Guerra, o Estado passa a se fazer cada vez mais presente nas relaes de
produo, intervindo na economia, regulando diretamente domnios mais alargados da
ordem econmica, em resposta a processos concretos de mobilizao poltica e social.
Muito embora este intervencionismo no domnio econmico tenha por signos mais
representativos a Constituio Mexicana, de 1917, a Alem, de 1919, a Austraca, de
1920, a Republicana Espanhola de 1931, e a Brasileira de 1934, estas importantes
Cartas Polticas no inventaram o intervencionismo, apenas alteraram o sentido das
polticas pblicas at ento verificadas.
A nova ordem jurdica que, com diferenciaes, emerge das conjunturas de
crise social nos anos vinte e da crise estrutural do capitalismo ao final daquela dcada,
altera o sentido do intervencionismo estatal que assumir as seguintes caractersticas: (i)
finalstico, por se fundamentar em determinado modelo de sociedade a ser construdo
por intermdio do Direito, cumprir outra funcionalidade. Um dos exemplos desta nova
configurao do Direito Moderno consiste na autonomizao do Direito Laboral em
relao ao Direito Civil; (ii) material, por se vincular a processos de legitimao da
nova ordem social que instaura. Na busca da reconstruo da ordem capitalista, o
Direito passa a regular as relaes sociais estabelecendo direitos formalmente diversos,
e no mais formalmente iguais (como na ordem liberal anterior), tendo por fundamento
determinada viso de justia social como contraponto s experincias do Leste
Europeu; (iii) legitima-se pelo resultado que alcana ou que promete alcanar. Para tal
legitimao concorre no apenas o Direito do Trabalho, como tambm as formas e
mtodos de gesto desenvolvidos pelo fordismo, pelo taylorismo, ante a necessidade de
reformar o capitalismo, com a valorizao de um novo papel para o Estado; (iv)
redistributivista, como proposta poltica de ordenao social, e no apenas no sentido
econmico do termo, e, finalmente, (v) pacificador, na medida em que, concedendo
alguns direitos classe que vive da venda da fora de trabalho, preserva a ordem
capitalista, colocando cada classe social no seu devido lugar: os empregadores na
posio de classe dominante, os trabalhadores, na de classe subordinada, econmica,

260
COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 29 - Histria do Direito

social e politicamente aos interesses da ordem capitalista (RAMOS FILHO, 2012, p. 91


e ss.).
Todavia, para que o mbito normativo do Direito do Trabalho seja ampliado, se
faz necessrio exatamente a desestabilizao da paz social que figura entre seus
objetivos, de modo que, sempre que aquela ordem se v contestada, se assiste
inicialmente a processos de represso, para se verificar um rearranjo institucional
ampliando direitos s classes que vivem do trabalho.
Foi o que se verificou na Europa no incio dos anos setenta. De fato, em
resposta s crticas sociais do final da dcada anterior, visando nova legitimao, o
capitalismo ampliou as contrapartidas pela aceitao do estatuto do salariado e da
maneira de existir preconizada pelo modo de produo, dando incio ao que j foi
mencionado como o segundo esprito do capitalismo. Todavia, na virada do sculo as
relaes de produo capitalistas sofreram significativas mudanas, inclusive quanto aos
seus modos de legitimao. As prprias tcnicas de gesto tpicas do primeiro e do
segundo esprito do capitalismo foram alteradas, com a implantao do posfordismo e
do postaylorismo, que propiciaro a implantao de um novo esprito do capitalismo
(BOLTANSKI; CHIAPELLO, 2009, p. 59).
Com o desaparecimento da concorrncia ideolgica, ou seja, com o fim dos
regimes de socialismo real na Europa, de certa forma o capitalismo sentiu-se vontade
para resgatar os anis cedidos anteriormente: desde o incio do intervencionismo
estatal, passando pela prpria construo do Direito do Trabalho como ramo autnomo
da cincia jurdica, at as concesses a que se viu obrigado em face da crtica social dos
anos sessenta do sculo passado. O capitalismo gestionrio do final do sculo XX j no
temia a perda dos dedos, teramos chegado ao fim da histria (FUKUYAMA, 1992,
p. 49), representado pela definitiva vitria ideolgica do mercado e da democracia
liberal sobre os ideais igualitaristas. Surgia o terceiro esprito do capitalismo.
Neste contexto, adquire predominncia uma nova Doutrina do bem-
administrar, visando ensinar como as empresas deveriam ser administradas, ao mesmo
tempo em que pregava a necessidade de um redimensionamento do Direito Capitalista
do Trabalho para propiciar melhores condies de competitividade dos produtos
fabricados em cada pas, no mercado globalizado.
Entre as inmeras tentativas de redimensionar o Direito do Trabalho figuram
as sequenciais reformas trabalhistas verificadas em diversos pases europeus nas ltimas
duas dcadas, as quais tinham por fundamento ftico o crescimento do desemprego e

261
COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 29 - Histria do Direito

por fundamento ideolgico o neoliberalismo, apresentado como uma nova Doutrina


normativa, nas quais os termos flexibilidade e flexibilizao aparecem confundidos,
mesclados, e algumas vezes at tratados por sinnimos. De fato, no faltam diferentes
acepes a estes conceitos. Podem ser encontradas referncias a diferentes tipos de
flexibilidade (DOMBOIS, 1993, p. 56).
Em um primeiro sentido pode se referir a determinadas tecnologias vinculadas
produo informatizada que permitem flexibilizar o desenho, o modelo ou mesmo a
incluso ou retirada de alguns itens de algum produto com utilizao da robtica e da
micro-eletrnica, com pequena participao de trabalho humano nas alteraes
produzidas. Em um segundo sentido, algumas vezes adjetivada como flexibilidade
interna ou funcional, a expresso guarda relao com o tipo de empregado desejado
pelas empresas ps-fordistas, caracterizado pela polivalncia dos trabalhadores
treinados e qualificados para desempenhar distintas tarefas e funes dentro do processo
produtivo, em oposio ao operrio fordista-taylorista tpico, super especializado para o
desenvolvimento repetitivo das mesmas tarefas, no menor tempo possvel. Outra
acepo, adjetivada como flexibilidade externa, alude ao desejo empresarial de poder
quantificar no apenas o nmero de horas a serem laborados pelos empregados, mas
tambm o nmero de empregados ao longo do ano, sempre na proporo das
necessidades de produo, maximizando os lucros (ARRUDA JR; RAMOS FILHO,
1998, p. 45)4.
Por fim, de modo a justificar a terceirizao, se alude tambm flexibilidade
salarial para se fazer referncia quantificao do montante de dinheiro devido ao
empregado (direto ou terceirizado) como contrapartida por haver se sujeitado ao poder
patronal, ou seja, ao direito atribudo pela legislao trabalhista aos empregadores de
subordinar os empregados. O objetivo deste tipo de flexibilidade atacar o princpio da
no-discriminao inserido em vrias legislaes, para permitir ao empregador regular a
questo salarial sem condicionantes intervencionistas, naturalizando a intermediao de
mo de obra, segundo parmetros precarizados.

4
Com este sentido que foram procedidas em vrios pases reformas trabalhistas permitindo a
modulao horria mediante mecanismos de compensao que isentariam as empresas da obrigao no
pagamento de horas extras, pela implantao de uma gama de instrumentos. Destes, o mais conhecido o
banco de horas eficiente instrumento de transferncia de renda dos trabalhadores para as empresas,
legalizado pelo Direito Capitalista do Trabalho. Do mesmo modo, se refere introduo nas legislaes
de alguns pases intervencionistas de mecanismos que facilitariam a despedida de empregados e a
contratao temporria de outros, com menos direitos, menos garantias e, inclusive, com salrios
menores.

262
COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 29 - Histria do Direito

Em todas as aplicaes das expresses, seja como substantivo, seja como


adjetivo, a oposio binria se estabelece com o antiptico conceito de rigidez,
associado negativamente ao anacronismo da regulao anterior, vale dizer, s relaes
de produo (fordismo-taylorismo) e s relaes na produo (regulada pelo Direito
Capitalista do Trabalho) relacionadas com os modelos de intervencionismo adotados ao
final da Segunda Guerra e sofisticados nos anos setenta em resposta s crticas intra e
antissistmicas havidas ao final da dcada anterior, referidas anteriormente como
configuradoras do segundo esprito do capitalismo.
A fora simblica da ideologia derivada desta oposio binria tamanha que
mesmo em pases nos quais o Direito Capitalista do Trabalho j tinha sido depurado
da rigidez fordista, seja pelos regimes militares como no Brasil, seja por reformas
trabalhistas de cunho neoliberal, como na Argentina ou na Espanha, ainda se insiste na
necessidade de mais flexibilidade e de mais flexibilizao, sempre utilizando como
argumento o fato de que a rigidez seria prejudicial aos prprios trabalhadores, por
dificultar a criao de novos empregos. A flexibilidade, assim, tem sido utilizada como
eufemismo para significar precariedade. Do mesmo modo, eufemisticamente, a doutrina
prefere aludir flexibilizao quando efetivamente se refere precarizao do Direito
do Trabalho (RAMOS FILHO, 2009, p. 177-205), mas quase sempre tendo por
argumento central a necessidade de se criar mais empregos, ainda que precrios.
De um modo ou de outro, na contemporaneidade o desemprego vem
funcionando como libi e como coao para as reformas trabalhistas e previdencirias
experimentadas pelos pases europeus, em processo ampliado no contexto da atual crise
capitalista iniciada em 2008.
Assim como para as ditaduras do norte da frica a conturbao da paz social
por parte dos movimentos insurgentes que configuraram a chamada primavera rabe
haveria de ser reprimida; assim como para os israelenses ocupantes dos territrios
palestinos as revoltas devem ser sufocadas; para as elites polticas e econmicas
europeias, os movimentos de contestao da ordem social que eclodem em todo o
continente em decorrncia da atual crise capitalista merecem processos de
deslegitimao sequencial, inclusive por parte da imprensa.
Em todos estes processos polticos, a paz social s interessa a quem se
beneficia do status quo. De outra parte, a conturbao da paz social aproveita aos que,
vtimas dos processos de dominao, pretendem a mudana da realidade, razo pela
qual, para os atuais movimentos contestatrios, a paz que resultar do rearranjo

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institucional que se seguir percebida como condio de possibilidade para uma nova
regulao social, por entenderem que a paz, ao contrrio de ser um pressuposto, uma
resultante de novas correlaes de fora que se estabelecero na sociedade. A paz, neste
sentido, um ponto de chegada, jamais um pressuposto, pois ao desestabilizar o sistema
de dominao, tais movimentos possibilitaro uma nova regulao entre as classes
sociais fundamentais.

4. AS LUTAS SOCIAIS COMO FUNDAMENTO PARA UMA NOVA


REGULAO SOCIAL

Tendo-se em vista que o Direito do Trabalho o ramo do Direito que regula


no apenas a distribuio de poder (na empresa e fora dela) entre as classes sociais, mas
condiciona tambm a distribuio de renda na sociedade, inegvel que o Direito
Capitalista do Trabalho ser sempre tutelar e ambivalente. Algumas vezes mais tutelar
dos direitos dos empregadores, s vezes mais tutelar dos interesses das classes
trabalhadoras, mas sempre ser ambivalente: na exata medida em que assegura alguns
direitos classe trabalhadora, coloca-a no seu devido lugar, no de classe subordinada
ao poder diretivo dos empregadores e ao modo de vida capitalista.
O Direito Capitalista do Trabalho, como organizador de relaes concretas
entre as classes sociais fundamentais deve ser compreendido como um sistema de
atribuio de poder e de renda aos participantes de uma relao de emprego capitalista.
Assim, sempre que h uma precarizao na regulao do trabalho por parte do Estado se
produzem dois efeitos: (i) h uma transferncia de renda da classe trabalhadora para a
classe patronal, geralmente associada a um novo ciclo de acumulao acelerada do
capital, e (ii) h uma concentrao maior de poder nas classes empresariais, com a
diminuio dos poucos espaos democrticos existentes nas relaes de trabalho,
reforando o autoritarismo e o carter arbitrrio no direito de subordinar.
Este ponto de vista busca reconhecer elementos de otimismo nas mobilizaes
da classe trabalhadora europeia, no ano de 2010, com a convocao por parte da
Confederao Europeia de Sindicatos CES de processos de mobilizao objetivando
resistir ampliao da precariedade nas relaes de emprego e na proteo velhice
(Disponvel em: <http://www.tribuna deeuropa.com/?p=1565> Acesso em: 10 de

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setembro de 2010), tutelas jurdico-polticas asseguradas pelo welfare-state, que por


muito tempo inspiraram as lutas do movimento sindical em vrias partes do mundo,
motivando solidariedade internacional (Disponvel em:
<http://lacasaenelaire.wordpress.com/2010/09/06/un-manifesto-desde-america-latina-
ante-la-reforma-laboral-espanola/> Acesso em: 10 de agosto de 2010)5; e, dentre outros
processos de lutas sociais, (ii) nas mobilizaes verificadas em meados de 2011 por
parte de significativos coletivos materializadas em protestos e marchas, na Europa,
cujos exemplos mais emblemticos podem ser encontrados no movimento dos
indignados6, e nos protestos de rua na periferia de Londres7 em face de cortes nas
despesas com polticas pblicas promovidas pelas polticas neoliberais.
Em relao aos movimentos sociais dos indignados que inquietaram analistas
durante todo o ano de 2011, verifica-se que no se constituem em movimentos classistas
ou por reconhecimento de identidades, sendo antes movimentos transversais em
relao a ambos, englobando pessoas de distintas faixas etrias e diversos interesses,
que confluem para manifestar o desencanto em face dos partidos polticos e das
formas tradicionais da democracia representativa e a contrariedade de amplos setores
sociais em relao s polticas precarizadoras das condies de vida e de trabalho
adotadas ao ensejo de combater os efeitos da crise capitalista iniciada em 2008.
Esses movimentos, principalmente aqueles havidos na Espanha, pas
fortemente impactado pela crise capitalista iniciada em 2008, convidam reflexo
segundo duas perspectivas principais que podem ser agrupadas pelos significantes
perplexidade e paradoxo.
Por um lado, esses movimentos causam perplexidade por escapar dos modelos
tericos tradicionais de anlise, vez que as reivindicaes e as formas de luta e de
manifestao tm em comum basicamente um sentimento de rebeldia que desbordam
das oposies binrias que opem classes sociais antagnicas, por se caracterizarem

5
Centenas de ativistas sindicais e professores de Direito do Trabalho de vrios pases latino-americanos,
em apoio mobilizao dos trabalhadores espanhis, depois de uma anlise sobre os efeitos danosos da
precarizao havida neste subcontinente, firmaram o Manifesto.
6
Sobre o movimento los indignados na Espanha, consultar
http://www.lostiempos.com/diario/actualidad/internacional/20110522/el-m-15-de-espana-se-irradia-al-
mundo_126795_255245.html (acesso em 30.08.2011), na Grcia, consultar
http://economia.uol.com.br/ultimas-noticias/afp/2011/06/15/grecia-tem-mais-um-dia-de-greve-geral.jhtm
(acesso em 30.08.2011), na Islndia, consultar
http://www.diarioliberdade.org/index.php?option=com_content&view=article&id=16087:breve-historia-
da-revolucao-islandesa&catid=99:batalha-de-ideias&Itemid=113, acesso em 30.08.2011.
7
Sobre os protestos em Londres consultar http://noticias.uol.com.br/bbc/2011/03/26/centenas-de-
milhares-fazem-maior-protesto-em-londres-desde-2003.jhtm, acesso em 30.08.2011.

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pela (i) transversalidade entre as classes sociais, congregando indignados de distintas


fraes de classe, de diversas faixas etrias e de plurais reivindicaes de identidades
sociais (grupos tnicos, coletivos marginalizados, associaes de imigrantes de distintas
origens, tribos urbanas distintas, inclusive rivais entre si); pela (ii) inexistncia de
uma consistente plataforma comum de lutas, arregimentando participantes que se
congregam mais em oposio a tudo o que est a do que em torno de reivindicaes
concretas a favor de determinada poltica pblica ou do atendimento de
reivindicaes especficas; e, entre outras peculiaridades, pela (iii) rejeio da poltica
como instrumento de transformao social, seja nos partidos polticos, seja nos
sindicatos, considerados como traidores das aspiraes sociais que se desvelam, de
forma desorganizada, nas manifestaes de protesto e de rebeldia.
Esta revolta generalizada, em certo sentido evoca a memria de movimentos
similares vivenciados em outros momentos histricos, como os verificados no
paradigmtico ano de 1917, (revoluo mexicana, revoluo russa e incio da sufocada
revoluo alem que ensejou o nascimento da Repblica de Weimar), nos
acontecimentos sociais vivenciados em meados dos anos trinta (mobilizao social na
Espanha, que desencadeou a reao conservadora que deu incio Guerra Civil,
mobilizao social na Frana, que propiciou a reao conservadora representada pelo
governo Petain, s vsperas da invaso alem em Paris, enfrentamentos sociais na
Alemanha que possibilitaram a vitria eleitoral dos nazistas e seus trgicos
desdobramentos, por exemplo) e, trinta anos mais tarde, nos protestos generalizados
ocorridos durante o ano que abalou o mundo (1968), com desfechos paradoxais.
Com efeito, estes movimentos transversais de protesto na Europa surgidos em
consequncia da crise capitalista iniciada em 2008 permitem a anlise destas
mobilizaes sociais contemporneas em conjunto com o paradoxo verificado naquelas
experincias histricas mencionadas no pargrafo anterior, identificadoras da
capacidade de regenerao e de reao do capitalismo em face das crticas que lhes so
dirigidas.
O paradoxo, resumidamente, consiste em constatar que (i) a agudizao das
lutas sociais e dos movimentos de rebeldia, em um primeiro momento, provoca uma
reao meramente repressiva por parte do Estado e do Direito; (ii) a existncia destas
mobilizaes, por outro lado, produz uma reao nos setores conservadores da
sociedade, construindo-se uma narrativa deslegitimadora a respeito dos mesmos; em um
momento posterior, para evitar a repetio da ocorrncia destes movimentos ou a

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retomada da agitao popular, (iii) os interesses materializados no Estado e no Direito


sofrem metamorfoses de modo a que algumas daquelas causas da revolta sejam
debeladas pela modificao das polticas pblicas e da regulao Estatal incidentes
sobre aquela realidade social objeto de contestao social; e, finalmente, que (iv)
depois de os movimentos contestatrios e de as concesses que delas decorrem, o
capitalismo e o sistema de dominao que lhe inerente, ao invs de debilitados,
paradoxalmente se apresentam fortalecidos e relegitimados.
A constitucionalizao dos Direitos Sociais, o reconhecimento dos contratos
coletivos e da negociao coletiva, a regulao em lei de direitos aos trabalhadores, se
constituem em processos histricos de materializao da correlao de foras entre as
classes sociais fundamentais e nos processos de revolta e rebeldia social no perodo
imediatamente anterior (a revoluo alem, as confrontaes sociais que conduziram
a Frente popular aos governos na Espanha e na Frana, as crises sociais nos pases da
common law, ou a disputa entre distintos projetos de revoluo que disputavam
hegemonia em torno dos anos trinta no Brasil).
Em cada uma destas experincias histricas, paradoxalmente, ao mesmo tempo
em que o Estado se viu instado a reconhecer Direitos Sociais, nos perodos
imediatamente posteriores assistiu-se inicialmente a processos de retrocesso nos direitos
civis e polticos, pela instalao de regimes totalitrios e autoritrios em diversos pases
e pela reao conservadora nos pases anglo-saxes durante a Segunda Guerra.
Paradoxalmente ainda uma vez, ao seu final, assistiu-se a processos de relegitimao
intrassistmica do capitalismo, por intermdio do fordismo e pela reestruturao da
regulao estatal, com a universalizao ocidental dos chamados Estados
Democrticos de Direito em suas distintas manifestaes histricas concretas.
De modo anlogo, os processos de rebeldia vivenciados nos movimentos
contestatrios de 1968, se por um lado, demonstraram a insatisfao de inmeros
coletivos sociais, propiciando crticas intra e antissistmicas, paradoxalmente, em um
primeiro momento, aqueles movimentos oportunizaram vitrias eleitorais de partidos
conservadores (com a eleio de Richard Nixon, pelo Partido Republicano nos EUA,
com a vitria eleitoral de Charles De Gaulle na Frana, e com a consagrao de
governos conservadores na Alemanha e na Itlia) no final daquele ano e nos anos
seguintes. Todavia, como mencionado anteriormente, apesar da vitria dos
conservadores nas eleies, j no incio dos anos setenta o capitalismo experimentou
processos de relegitimao com ampliao de tutelas jurdico-polticas na regulao do

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trabalho subordinado e na modificao da forma de gesto das empresas, renovando as


promessas capitalistas pela aceitao da maneira de existir preconizada pelo modo de
produo. Em sntese, temendo a perda dos dedos, novos anis foram cedidos pelo
capitalismo para prevenir novas revoltas e contestaes.

5. A PAZ SOCIAL E A POTENCIALIZAO DOS MOVIMENTOS


CONTESTATRIOS

Compreendendo o carter ambivalente do Direito Capitalista do Trabalho


que, atribuindo direitos classe trabalhadora, legaliza a explorao e a subordinao dos
empregados, no apenas ao poder do empregador, mas tambm ao modo de vida
proposto pelo modo de produo e orienta a distribuio social da riqueza a classe
trabalhadora em vrios pases atualmente retoma importantes processos de luta e de
mobilizao visando materializar conquistas concretas na regulao estatal incidente
sobre as relaes de trabalho e sobre as condies de vida das populaes.
Assim, ainda que talvez seja precipitado se aludir a um renascimento da luta
de classes, inegvel que a potencializao da revolta em face dos efeitos sociais da
crise capitalista de 2008 desestabilizando a paz social ter impactos sobre o
capitalismo, descomplexado em sua configurao atual, ensejando novos processos de
relegitimao, configurando possibilidades de sadas no neoliberais para a crise
neoliberal.
Nesse sentido, se a crise capitalista de 1929 ensejou a deslegitimao da ordem
liberal com o surgimento dos diversos modelos de intervencionismo estatal (e, neles, de
um ramo do Direito destinado organizao das relaes entre as classes sociais), a
atual crise capitalista, esta velha companheira de viagem do Direito Capitalista do
Trabalho (ROMAGNOLI, 2002, p. 85) poder possibilitar processos de luta que, por
um lado, deslegitimem a ordem neoliberal para permitir uma nova relegitimao social,
condensando novas relaes entre as classes sociais, ao mesmo tempo em que, por outro
lado, potencializem os no menos importantes movimentos anticapitalistas que
propugnam por uma reconfigurao do modo de distribuio de riquezas e de poder na
sociedade, no mais fundado na subordinao e no paradigma do trabalho assalariado,
mas por intermdio de processos de distribuio universal de renda desvinculados da
existncia de contratos de emprego.

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A nova configurao dos Direitos Sociais, neste contexto, depender


fundamentalmente da capacidade de mobilizao da classe trabalhadora e de sua
capacidade de perturbao da paz social. Pacificador, o Direito Capitalista do
Trabalho, que foi precarizado em toda a Europa nos ltimos vinte anos, passar a ser
menos protetivo dos interesses do empresariado na exata medida em que a mobilizao
da classe trabalhadora tencionar as atuais relaes entre as classes sociais forando a
que a tutela estatal incidente sobre as mesmas se d de forma diversa.
A Encclica Rerum Novarum realmente impulsionou a Doutrina Social da
igreja catlica, contudo, seria equivocado concluir que as classes dominantes receberam
tal medida sem resistncias. O descaso dos capitalistas catlicos com as recomendaes
esposadas na Rerum Novarum reflete-se nas queixas apresentadas nas encclicas
supervenientes pelos descumprimentos de seus preceitos sociais da mesma forma que a
cumplicidade da igreja catlica com os regimes totalitrios (Itlia e Alemanha) ou
autoritrios (Portugal, Espanha, j na dcada de trinta, na Amrica Latina, nas dcadas
de sessenta e setenta) demonstra que no se configuram em preceitos para efetivamente
serem seguidos, constituindo-se antes em meras proposies discursivas tendentes a
contribuir de modo conservador e reativo no processo de guerra fria ideolgica que
caracterizou o sculo XX.
Diferentemente do que se propaga, as resistncias da elite econmica e poltica
em admitir a interferncia da igreja catlica na chamada questo social demonstram a
tradicional postura empresarial a qualquer interveno externa, inclusive por parte da
igreja, na conduo de seus negcios na maneira de fruio da propriedade privada. No
se deve olvidar a natureza conservadora da Encclica Rerum Novarum e das demais que
configuram a Doutrina Social catlica, em cujos preceitos claramente se encontram
condenaes s tentativas de alteraes sociais mais contundentes, cumprindo a
finalidade de defender a desigualdade