REBECA UNBEHAUN CIBINELLO

UMA ANLISE DE DIREITO COMPARADO DO COMRCIO

ELETRNICO NO BRASIL, NA UNIO EUROPEIA E NOS
ESTADOS UNIDOS DA AMRICA

Londrina
2017
 REBECA UNBEHAUN CIBINELLO

UMA ANLISE DE DIREITO COMPARADO DO COMRCIO

ELETRNICO NO BRASIL, NA UNIO EUROPEIA E NOS
ESTADOS UNIDOS DA AMRICA

Trabalho de Concluso de Curso

apresentado ao Departamento de Direito da
Universidade Estadual de Londrina, como
requisito parcial obteno do ttulo de
Bacharel em Direito.

Orientador: Prof. Dr. Tarcisio Teixeira

Londrina
2017
 REBECA UNBEHAUN CIBINELLO

UMA ANLISE DE DIREITO COMPARADO DO COMRCIO

ELETRNICO NO BRASIL, NA UNIO EUROPEIA E NOS
ESTADOS UNIDOS DA AMRICA

Trabalho de Concluso de Curso apresentado

ao Departamento de Direito da Universidade
Estadual de Londrina, como requisito parcial
obteno do ttulo de Bacharel em Direito.

BANCA EXAMINADORA

____________________________________
Orientador: Prof. Dr. Tarcisio Teixeira
Universidade Estadual de Londrina - UEL

____________________________________
Profa. Dra. Daniela Braga Paiano
Universidade Estadual de Londrina - UEL

____________________________________
Alessandra Depieri Viegas
Mestranda em Direito Negocial na
Universidade Estadual de Londrina - UEL

Londrina, _____de ___________de 2017

Dedico este trabalho aos meus pais, por
todo suporte e esforo que me
trouxeram at aqui.
O homem cria a ferramenta. A ferramenta recria o homem.
Marshall McLuhan
CIBINELLO, Rebeca Unbehaun. Uma Anlise de Direito Comparado do Comrcio
Eletrnico no Brasil, na Unio Europeia e nos Estados Unidos da Amrica. 2017.
42 pginas. Trabalho de Concluso de Curso de Graduao em Direito Universidade
Estadual de Londrina, Londrina, 2017.

RESUMO

O presente trabalho versa sobre o trato que dado ao comrcio eletrnico pelo
ordenamento jurdico da Unio Europeia e do Estados Unidos da Amrica. Para tal foi
realizada uma anlise a luz do Direito Comparado. O Brasil demorou para editar
legislao regulamentando a internet e o e-commerce, quando comparado com os
ordenamentos acima citados, no entanto seus dispositivos normativos, embora no
sejam to avanados quanto os da Unio Europeia no que tange a proteo do
consumidor, podem ser considerados mais evoludos dos que os dos Estados Unidos
da Amrica, que, sob a justificativa de uma poltica de governana voltada livre
iniciativa do mercado, acabam por violar a privacidade dos consumidores.

Palavras-chave: Comrcio Eletrnico. Direito Comparado. Direito Digital. Estados

Unidos da Amrica. Unio Europeia.
CIBINELLO, Rebeca Unbehaun. A Comparative Law Analysis of the Electronic
Commerce in Brazil, in the European Union and in the United States of America.
2017. 42 pginas. Trabalho de Concluso de Curso de Graduao em Direito
Universidade Estadual de Londrina, Londrina, 2017.

ABSTRACT

This paper deals with the treatment of electronic commerce in the legal order of the
European Union and the United States of America. For this, an analysis was carried
out in light of Comparative Law. Brazil has been slow to publish legislation regulating
the Internet and e-commerce when compared to the above-mentioned regulations, but
its normative devices, although not as advanced as those of the European Union with
regard to consumer protection, can be considered more developed than those of the
United States of America, which, under the guise of a governance policy aimed at free
market initiative, end up violating consumer privacy.

Key words: E-commerce. Comparative law. Digital Law. United States of America.
European Union.
 SUMRIO

INTRODUO ............................................................................................................. 8
CAPTULO 1 ................................................................................................................ 9
1.1 INTERNET NO BRASIL ........................................................................................ 9
1.2 COMRCIO ELETRNICO NO BRASIL ................................................................. 12
1.3 DIREITO DIGITAL NO BRASIL ............................................................................ 13
CAPTULO 2 .............................................................................................................. 16
2.1 ORIGEM E EVOLUO ..................................................................................... 16
2.2 CONCEITO E CARACTERSTICAS ....................................................................... 17
2.3 DIREITO COMPARADO, DIREITO ESTRANGEIRO E DIREITO INTERNACIONAL .......... 18
2.4 CIVIL LAW ...................................................................................................... 19
2.5 COMMON LAW ................................................................................................ 22
2.6 COMPARABILIDADE ......................................................................................... 23
CAPTULO 3 .............................................................................................................. 26
3.1 COMRCIO ELETRNICO NA UNIO EUROPEIA................................................... 26
3.2 COMRCIO ELETRNICO NOS ESTADOS UNIDOS DA AMRICA............................. 29
CONCLUSO ............................................................................................................ 36
REFERNCIAS ......................................................................................................... 37
 8

INTRODUO

O presente trabalho tem como objetivo realizar uma anlise, sob o

vis do Direito Comparado, do trato que dado ao comrcio eletrnico pelos
ordenamentos jurdicos da Unio Europeia e dos Estados Unidos da Amrica, em
relao legislao brasileira.
Por meio da comparao de direitos, busca-se averiguar se os
ordenamentos acima citados apresentam solues mais adequadas do que o
brasileiro, destacando as semelhanas e diferenas, com o intuito de promover o
aprimoramento da legislao nacional acerca do comrcio eletrnico.
Para tal, primeiramente, ser feita uma breve anlise do histrico de
surgimento da internet e do e-commerce no Brasil, sero apresentados os dados
estatsticos de acesso ao ambiente virtual e de faturamento do comrcio eletrnico.
Aps sero apresentados os diplomas legais que regem a compra e venda virtual em
territrio brasileiro.
Em seguida, ser analisada a disciplina do Direito Comparado, sua
origem e evoluo, seu conceito e caractersticas, dando especial ateno a noo
de comparabilidade, bem como a separao dos sistemas jurdicos do civil law e do
common law.
Por fim, traados os conceitos bsicos, ser realizada a anlise de
Direito Comparado propriamente dita, aonde sero abordados o histrico de
surgimento e a legislao vigente atinentes ao e-commerce na Unio Europeia e nos
Estados Unidos da Amrica, traando paralelos para com as leis brasileiras.
Ao trmino deste estudo, realizada a comparao, pretende-se
apontar a existncia ou no de pontos a serem aprimorados na legislao brasileira
acerca do comrcio eletrnico, tendo como principal escopo proteo do
consumidor no ambiente virtual.
 9

CAPTULO 1

1.1 INTERNET NO BRASIL

Conforme afirmado por Liliana Minardi Paesani, a internet, sob um

ponto de vista tcnico, pode ser definida como uma imensa rede que liga elevado
nmero de computadores em todo o planeta, sendo que estas ligaes podem se dar
por redes telefnicas, cabos e satlites1.
No entanto, dada a influncia que o ambiente virtual exerce sob as
relaes sociais da sociedade contempornea, a internet deve ser entendida alm do
seu aspecto tcnico, de modo que, na viso de Everton Lucero, pode ser entendida
como um meio de interao e comunicao social, cuja finalidade , na verdade, a de
conectar pessoas, e no apenas mquinas2.
A internet teve sua origem nos Estados Unidos da Amrica, saga esta
que teve incio com o desenvolvimento dos computadores na dcada de 1930,
passando pela criao de um sistema que interligava vrios centros de pesquisa
militares do Departamento de Defesa norte-americano em 1969, que culminou no
desenvolvimento da comunicao via computadores entre universidades, institutos e
laboratrios de pesquisa j em 1980, com a criao da chamada rede mundial de
computadores3.
Assim, conforme narrado por Valria Elias de Melo Gregores, a
internet surgiu em um primeiro momento como um instrumento para fins militares e
blicos com a criao da ARPANET, rede de informaes militares que interligava
centros de comado e de pesquisa blica, criada nos Estados Unidos da Amrica na
dcada de 1960 durante a Guerra Fria. Tratava-se de um sistema fechado que s
podia ser utilizado pelo Departamento de Defesa dos Estados Unidos4.
Hoje, como de conhecimento comum, a internet no mais utilizada
para estes fins, pelo contrrio, defende-se a sua disseminao, tendo sido o acesso

1 PAESANI, Liliana Minardi. Direito e Internet: liberdade de informao, privacidade e

responsabilidade civil. 6 ed. So Paulo: Atlas, 2013. p. 12.
2 LUCERO, Everton. Governana da Internet: aspectos da formao de um regime global e

oportunidades para a ao diplomtica. Braslia: Fundao Alexandre Gusmo, 2011. p. 35.

3 TEIXEIRA, Tarcisio. Curso de direito e processe eletrnico: doutrina, jurisprudncia e prtica. 2

ed. So Paulo: Saraiva, 2014. p. 23.

4 GREGORES, Valria Elias de Melo. Compra e Venda Eletrnica e suas Implicaes. So Paulo:

Mtodo, 2006. p. 22-23.

 10

internet considerado direito humano fundamental, haja vista que estreitamente ligado
ao direito liberdade de expresso, nos termos da Resoluo L.20 do Conselho de
Direitos Humanos da ONU, que repudia a interrupo intencional do acesso internet
e outras formas de censura5.
Porm, insta salientar que o histrico de surgimento da internet de
extrema relevncia, haja vista que em muito influencia o trato que dado matria
pelo ordenamento jurdico de cada Estado.
No Brasil, diferente dos Estados Unidos da Amrica, a rede mundial
de computadores desde sua implementao, que se deu na dcada de 1980, foi
utilizada para fins meramente acadmicos e de pesquisa6.
A disponibilizao da internet para o pblico em geral no territrio
brasileiro se deu apenas no comeo da dcada de 1990, graas a ento chamada
Rede Nacional de Pesquisa (RNP), hoje denominada Associao Rede Nacional de
Ensino e Pesquisa (AsRNP), que foi criada pelo Ministrio da Cincia e Tecnologia
em 19897, e iniciou o trabalho de implementao da infraestrutura necessria para a
liberao do acesso internet comercial, que ocorreu em 1995, nos termos da Portaria
n. 295/19958 do Ministrio das Telecomunicaes.
Porm, ocorre que, conforme dados fornecidos pela prpria AsRNP,
incialmente o acesso internet ficou concentrado apenas nos estados do Sul, Sudeste
e em pequena parte do Centro-Oeste e Nordeste, sendo que a velocidade da rede era
reduzida fora dos grandes de centros, tal como So Paulo, Rio de Janeiro e Braslia,
tendo sido a expanso para o restante do pas lenta e gradativa.
Reflexo disto foi o fato de que at os dias atuais o acesso internet
no Brasil no atingiu os patamares de desenvolvimento e disseminao esperados,
embora no se possa negar que j houve um avano considervel em comparao
com os ndices precrios de acesso quando da implementao da rede mundial de
computadores no pas.

5 ONU. Resoluo L.20 do Conselho de Direitos Humanos da ONU. Disponvel em:

<http://www.un.org/ga/search/view_doc.asp?symbol=A/HRC/32/L.20>. Acesso em: 10 mai. 2017.
6 GREGORES, 2006, p. 23.
7 AsRNP. Nossa Histria. Disponvel em:<https://www.rnp.br/institucional/nossa-historia>. Acesso

em: 09 mar. 2017.

8 (...) s com a edio da Portaria n. 295, de 20.07.1995, do Ministrio das Telecomunicaes,

permitiu-se que as empresas denominadas provedores de acesso pudessem comear a comercializar

o acesso rede. GREGORES, op. cit, p. 23.
 11

A ttulo de exemplo, conforme Pesquisa Nacional por Amostra de

Domiclios PNAD, realizada anualmente e de forma permanente pelo IBGE (Instituto
Brasileiro de Geografia e Estatstica), com o intuito de analisar as caractersticas
gerais da populao brasileira, tal como educao, trabalho, rendimento, habitao, e
acesso internet, observa-se que nos ltimos dez anos a utilizao da rede mundial
de computadores cresceu exponencialmente no pas.
Conforme resultado do PNAD do ano de 2005 9 , apenas 21% da
populao possua acesso internet. J no ano de 201510 o acesso rede mundial
de computadores alcanou 57,5% da populao, ou seja, quase triplicou.
Assim, em que pese no se possa negar o avano considervel do
acesso internet no Brasil, certo que mesmo aps mais de 20 anos da chegada
deste meio de comunicao no territrio nacional, apenas pouco mais de 50%
(cinquenta por cento) da populao tem acesso a rede mundial de computadores, o
que ainda considerado pouco expressivo.
Salienta-se que este panorama influenciou o tratamento do assunto
no ordenamento jurdico brasileiro, haja vista que a implementao do Marco Civil da
Internet (Lei n. 12.965/2014) se deu to somente no ano de 2014, ao passo que outros
pases j haviam realizado a regulamentao do ambiente virtual h dcadas atrs11,
o que ser abordado com mais afinco no decorrer deste trabalho.
Ademais, o fato de no Brasil a internet j ter surgido para utilizao
apenas com fins pacficos, houve menor preocupao por parte do legislador brasileiro
quanto a necessidade de regulamentar o ambiente virtual, o que tambm pode ter sido
uma das causas da demora na edio de legislao tratando do assunto 12.
Desta feita, como acima delineado, em que pese os primrdios da
internet remontem ao final da dcada de 1960, pode-se afirmar que no Brasil a rede

9 IBGE, Coordenao de Trabalho e Rendimento. Pesquisa nacional por amostra de domiclios:

acesso internet e posse de telefone mvel celular para uso pessoal 2005. Rio de Janeiro: IBGE,
2015.
10 Idem. Pesquisa nacional por amostra de domiclios: sntese de indicadores 2015. Rio de Janeiro:

IBGE, 2016.
11 A Unio Europia cedo intuiu que deveria regular os contratos distncia. Disciplinou em 1985

(Directiva 85/577/CEE) os contratos fora de estabelecimento. E, nessa medida, verteu regras

susceptveis de aplicao aos contratos distncia. DE LUCCA, Newton; SIMO FILHO, Adalberto;
LIMA, Cntia Rosa Pereira de (coords.). Direito & Internet III Tomo II: Marco Civil da internet (lei n.
12.965/2014). So Paulo: Quartier Latin, 2015, p. 569.
12 ASCENSO, Jos de Oliveira in DE LUCCA, Newton; SIMO FILHO, Adalberto; LIMA, Cntia Rosa

Pereira de (coords.). Direito & Internet III Tomo II: Marco Civil da internet (lei n. 12.965/2014).
So Paulo: Quartier Latin, 2015, p. 543.
 12

mundial de computadores e a legislao a respeito ainda so consideradas novidade,

mesmo tendo em vista o panorama globalizado atual.

1.2 COMRCIO ELETRNICO NO BRASIL

No que tange mais especificamente ao comrcio eletrnico, objeto

central deste trabalho, insta salientar que seu surgimento se deu de forma quase que
concomitante com a prpria liberao da internet comercial na dcada de 1990, de
modo que impossvel indicar com preciso a data da sua ecloso.
O surgimento de forma quase que natural do e-commerce se deu
devido a existncia desde o sculo XIX da compra e venda distncia, que primeiro
era realizada por meio de correspondncia, e aps por rdio, telefone, televiso, fax,
e finalmente via internet13.
Desde suas primeiras aparies o comrcio eletrnico cativou os
consumidores, que passaram a poder adquirir produtos sem sair de casa, com mais
agilidade, podendo inclusive realizar compras de produtos internacionais, que antes
no estavam ao alcance da parcela do mercado que no dispunha de recursos para
realizar viagens ao estrangeiro14.
Com o e-commerce as transaes ocorrem de forma quase que
instantnea, independentemente da distncia entre o comprador e o vendedor,
intensificado as relaes comerciais 15 , fazendo com que, hoje em dia o comrcio
eletrnico passasse a ocupar parcela significativa do mercado brasileiro.
Conforme concluso da 35 edio da Webshopphers 16 - pesquisa
realizada pela empresa Ebit, que referncia no ramo de solues estratgicas para
e-commerce, atuante no mercado desde 2000, quando passou a oferecer servio de
certificao de qualidade para lojas virtuais -, no ano de 2016 o comrcio eletrnico
no Brasil sofreu um aumento de 7,4% (faturamento de R$ 44,4 bilhes), desempenho
que considerado positivo, tendo em vista a crise que assolou o pas, que fez, por
exemplo, com que o varejo fsico sofresse uma retrao de 10% neste mesmo
perodo.

13 GREGORES, 2006, p. 56.

14 Ibidem, p. 57.
15 Ibidem, p. 19.
16 Ebit. Webshoppers. 35 ed. 2017. Disponvel em: < http://www.ebit.com.br/webshoppers>. Acesso

em: 09 mar. 2017.

 13

Segundo os ndices registrados na Webshoppers a previso para o

ano de 2017 ainda mais otimista, a projeo de que o faturamento alcance o
patamar dos R$ 50 bilhes, com um crescimento de 12%.
Este cenrio de prosperidade se d devido a maior competividade dos
preos do e-commerce em relao ao varejo fsico, cujo custo de manuteno mais
elevado, fazendo com que, em tempo de recesso, os consumidores optassem pelos
preos mais atrativos do comrcio eletrnico.
Ademais, segundo a pesquisa, no ano de 2016 a estimativa de que
os brasileiros gastaram cerca de US$ 2,4 bilhes em compras em sites estrangeiros,
motivados pelos preos baixos, frete grtis, e pelo rol de produtos diferenciados que
no so fornecidos pelo mercado nacional.
Assim, indubitvel o crescimento e a expressividade do comrcio
eletrnico no Brasil, fazendo com que seja necessrio um olhar mais atento do
operador do direito para este ramo ainda considerado novo, principalmente no que
tange proteo do consumidor, que na busca pelo preo mais baixo pode vir a ser
enganado, ainda mais quando se aventura pelo e-commerce internacional.
Neste sentido Gregores 17 afirma que as transaes comerciais
eletrnicas no mbito internacional merecem maior ateno, haja vista que as
barreiras territoriais entre os pases foram superadas, deixando o consumidor mais
vulnervel, o que traz diversas complicaes jurdicas.
A seguir ser analisada a relao entre o direito e a internet, bem
como a legislao vigente no Brasil a respeito do tema.

1.3 DIREITO DIGITAL NO BRASIL

Ao contrrio do que se pensa, conforme afirmado por Ronaldo

Lemos18, a rede mundial de computadores no desconectada do sistema poltico
vigente, mas sim possui estreita relao para com este, de modo que a forma como a
internet administrada e o trato que dado matria pela legislao influenciam na
evoluo desta.

17GREGORES, 2006, p. 140.

18LEMOS, Ronaldo in DE LUCCA, Newton; SIMO FILHO, Adalberto; LIMA, Cntia Rosa Pereira de
(coords.). Direito & Internet III Tomo I: Marco Civil da internet (lei n. 12.965/2014). So Paulo:
Quartier Latin, 2015, p. 79.
 14

Em alguns pases, como a Turquia e a Rssia, por exemplo, o poder

Executivo exerce maior controle sobre a internet, h maior censura quanto aos
contedos publicados na rede, e as penalidades so mais severas para os usurios
do que em relao ao Brasil, como salientado por Lemos19.
J na legislao brasileira, com maior nfase aps a edio do Marco
Civil da Internet, Lei n. 12.965/2014, procurou-se promover uma internet mais
democrtica, com o estabelecimento de princpios, deveres e direitos a serem
observados pelo usurio e pelo operador da rede mundial de computadores.
Conforme narrado por Lemos 20 , que participou ativamente do
processo legislativo de criao do diploma legal em questo, o resultado final do
Marco Civil da Internet foi fruto de um processo pautado em procedimentos abertos e
colaborativos, tal como a realizao de consultas pblicas, que conferiram carter
democrtico ao texto legal, bem como adequao aos preceitos constitucionais,
principalmente no que tange proteo dos direitos fundamentais e a neutralidade da
rede.
J na dcada de 1990 pretendia-se regulamentar a questo da
internet no ordenamento jurdico brasileiro, por meio do Projeto de Lei n. 84/1999,
conhecido como Lei Azeredo. No entanto, referido projeto dizia respeito a criao de
uma lei criminal, o que foi amplamente criticado por ser considerado inadequado por
vrios doutrinadores na poca, haja vista que a primeira lei a ser editada para trato do
assunto deveria ser uma lei civil, e no uma lei criminal, haja vista ser esta a ultima
racio.
Assim, os diversos debates que seguiram a tramitao da Lei
Azerado, e posteriormente do Marco Civil da Internet, levaram a tardia publicao do
primeiro texto legal brasileiro regulamentando a rede mundial de computadores
apenas no ano de 2014, ou seja, h mais de 15 anos da liberao do acesso pblico
internet em territrio nacional.

19 A esse respeito, em 4 de fevereiro de 2014 o parlamento turco adotou sua controversa lei da
internet. Ela outorga poderes agncia de telecomunicaes turca (denominada TIB, acrnimo de
Presidncia das Comunicaes e Telecomunicaes) para bloquear site disponvel no pas em um
prazo de quatro horas, sem a necessidade de buscar ordem judicial. [...] J a Rssia aprovou no fim
de abril de 2012 [...] a chamada lei dos blogueiros. A lei exige que qualquer blogueiro (ou gestor de
pginas de qualquer natureza na internet) que receba mais de 3 mil visitas dirias deve se registrar
junto autoridade administrativa [...]. LEMOS, 2015, p. 79-80.
20 Ibidem, p. 80-85.
 15

Ao passo que o Brasil se mostrou atrasado em relao h outros

pases que regulamentaram a questo da internet j na dcada de 1990, no se pode
negar que o Marco Civil da Internet, texto arquitetado pela prpria sociedade civil
brasileira, nas palavras de Ronaldo Lemos, apresenta um vis democrtico indito,
sendo um misto de preceitos principiolgicos e normativos, deixando, no entanto, de
tratar das questes mais tcnicas.
Ademais, no que tange ao comrcio eletrnico, o Brasil inaugurou
legislao especfica acerca do assunto apenas no ano de 2013 com o Decreto n
7.962 de 15/03/2013 que, ressalta-se, possui somente nove artigos -, utilizando-se
at hoje das disposies do Cdigo de Defesa do Consumidor e do Cdigo Civil no
que cabvel.
Ocorre que no ordenamento jurdico estrangeiro diversos pases
possuem vastos dispositivos normativos que tratam exclusivamente do tema. A Unio
Europeia, por exemplo, regulamentou a questo por meio do Eletronic Commerce (EC
Directive) Regulations 2002, que aplicvel a todos os pases integrantes. Os Estados
Unidos da Amrica, por sua vez, o fizeram atravs do Digital Millennium Copyright Act
(1998).
Assim, o que se pretende no decorrer deste trabalho analisar se o
atraso da legislao brasileira e seu vis predominantemente principiolgico
permitiram que est fosse considerada inovadora em face das regulamentaes dos
Estados Unidos da Amrica e da Unio Europeia, ou se a legislao destes
ordenamentos estrangeiros mais adequada, frisando desde j que o intuito no o
de analisar a fundo as minucias do Marco Civil da Internet e do Decreto n 7.962 de
15/03/2013, mas sim destacar o que conflitante ou semelhante s leis aliengenas a
serem estudadas.
Entretanto, antes que se passe a realizar a anlise de Direito
Comparado propriamente dita necessrio tecer breves comentrios acerca deste
ramo da cincia jurdica.
 16

CAPTULO 2

2.1 ORIGEM E EVOLUO

O Direito Comparado teve seu surgimento de forma quase que

concomitante para com a prpria cincia do direito, de modo que no se pode afirmar
ao certo qual foi a origem exata deste.
Isto ocorre, pois, a comparao entre direitos e o prprio mtodo
comparativo em si sempre foram utilizados como forma de aperfeioamento do
ordenamento vigente, conforme afirmam Carlos Ferreira de Almeida e Jorge Morais
Carvalho 21 : a comparao uma atitude normal e espontnea que tem estado
presente em estudos jurdicos desde a Antiguidade.
Neste sentido, o doutrinador francs Ren David22 leciona que j na
Grcia Antiga o Tratado de Aristteles sobre a Poltica e a prpria lei das XII Tbuas
tiveram como base a anlise comparativa da legislao de diversas cidades gregas e
brbaras da poca, sendo que a comparao entre sistemas jurdicos tambm foi
utilizada durante a Idade Mdia e perdura at os tempos atuais.
No entanto, em que pese o surgimento do Direito Comparado remonte
aos primrdios da prpria disciplina do direito, sua sistematizao e institucionalizao
ocorreram to somente no final do sculo XIX23, quando o crescimento das interaes
transnacionais tornou necessrio um olhar mais globalizado por parte do operador do
direito. Neste sentido afirma David24:

necessrio esperar pelo sculo XIX e pela destruio deste jus commune
substitudo por codificaes nacionais, para que a noo de um direito de
valor universal caia em descrdito e para que, em consequncia desta
revoluo cultural, a oportunidade, depois as necessidades levem,
progressivamente, comparao das diversas leis [...]. O desenvolvimento

21 ALMEIDA, Carlos Ferreira de; CARVALHO, Jorge Morais. Introduo ao Direito Comparado. 3
ed. Almedina: Coimbra, 2013. p. 12.
22 DAVID, Ren. Os grandes sistemas do direito contemporneo. 4 ed. Martins Fontes: So Paulo,

2002. p. 01.
23 Na segunda metade do sculo XIX, surgem as primeiras associaes cientficas e revistas de direito

comparado, com primazia cronolgica para a Socit de lgislation compare, fundada em Paris em
1869, data que marca igualmente o incio da publicao do seu Boletim mensal. Na mesma poca
inicia-se ensino do direito comparado nas universidades de Madrid (1851), Oxford (1869) e Paris
(1890). O I Congresso internacional de direito comparado, realizado em Paris em 1900,
tradicionalmente indicado como o acontecimento a partir do qual se verifica a institucionalizao
disciplinar do direito comparado, com salincia para as contribuies cientficas de Saleilles e Lambert
ALMEIDA; CARVALHO, op. cit, p. 13.
24 DAVID, op. cit, p. 03.
 17

do direito comparado foi uma reao contra a nacionalizao do direito que

se produziu no sculo XIX. Por outro lado, tornou-se necessrios e urgente
devido expanso sem precedentes que, na nossa poca, tomaram as
relaes da vida internacional.

Desde ento houve um crescimento desenfreado das relaes no

mbito internacional, de modo que o estudo do Direito Comparado se tornou
imprescindvel para a compreenso de qualquer outra esfera da cincia jurdica,
deixando inclusive de ser entendido como mtodo e ganhando status de ramo
autnomo do direito, como ser melhor abordado abaixo.

2.2 CONCEITO E CARACTERSTICAS

O Direito Comparado hodiernamente compreendido como um ramo

autnomo da cincia jurdica, e no como mero mtodo comparativo dos
ordenamentos jurdicos estrangeiros. Isto se d devido importncia deste, que
fundamental para o estudo adequado da demais reas, pois permite ao operador do
Direito a visualizao de um panorama mais abrangente sobre o assunto.
Alm da importncia e influncia que a comparao de direitos irradia
sob os demais ramos do Direito, este ganhou contornos de cincia autnoma tambm
pelo fato de dispor de um objeto e de um mtodo especficos, quais sejam, o estudo
da pluralidade de ordens jurdicas e o mtodo comparativo, respectivamente.
Ademais, na concepo de Carlos Ferreira de Almeida e Jorge Morais
Carvalh 25 , o Direito Comparado se subdivide em duas vertentes, da
macrocomparao (comparao entre sistemas jurdicos), e da microcomparao
(comparao entre institutos jurdicos).
Alm disso, Ren David26 afirma que as vantagens oferecidas pelo
Direito Comparado podem ser alocadas em diferentes planos: nas investigaes
histricas e filosficas do direito; para aperfeioamento do direito nacional; e para a
compreenso dos povos estrangeiros e desenvolvimento das relaes internacionais.
Neste vis, segundo Almeida e Carvalho27 o Direito Comparado no
mbito do direito nacional pode propiciar o melhor conhecimento dos institutos
jurdicos e do sistema jurdico em si, auxilia na interpretao e aplicao das normas

25 ALMEIDA, 2013, p. 11.

26 DAVID, 2002, p. 04.
27 ALMEIDA, op. cit, p. 14.
 18

jurdicas, no preenchimento de lacunas, e ainda pode ser utilizado como instrumento

de poltica legislativa.
Desta feita, o presente trabalho ter como enfoque a utilizao do
Direito Comparado para aperfeioamento do ordenamento jurdico nacional, partindo
da anlise da legislao estrangeira no que tange ao comrcio eletrnico, de modo a
traar paralelos e propor melhorias para o trato da matria na legislao brasileira.
Outrossim, instar salientar que David28 afirma que uma das principais
dificuldades do estudo do Direito Comparado se d pela diferena no sistema de cada
pas no que tange a funo que atribuda s fontes do direito (lei, costume,
jurisprudncia, doutrina e equidade).
Problematizao esta que ampliada por Almeida e Carvalho 29, que
alm das possveis divergncias que podem ser encontradas quanto ao trato das
fontes do direito, afirma que para que a comparao entre direitos seja adequada faz-
se necessrio identificar se h comparabilidade entre os ordenamentos jurdicos
estudados, em outras palavras, se h um denominador comum.
Assim faz-se necessria uma anlise completa acerca do
ordenamento que se pretende considerar para que a anlise comparativa surta os
efeitos desejados, com nfase no sistema que adotado, do civil law ou do common
law.
No entanto, antes de adentrar os pormenores dos sistemas jurdicos
a serem estudados, necessria uma breve diferenciao dos conceitos de Direito
Comparado, direito estrangeiro e direito internacional, a fim de esclarecer possveis
interpretaes errneas.

2.3 DIREITO COMPARADO, DIREITO ESTRANGEIRO E DIREITO INTERNACIONAL

Primeiramente, como j salientado, o Direito Comparado, ramo

autnomo da cincia jurdica, visa a anlise detalhada e a comparao entre
ordenamentos estrangeiros ou entre ordenamentos estrangeiros e o nacional, ou seja,
o direito estrangeiro o objeto de estudo deste, mas com ele no se confunde.
Isto ocorre pois, a mera aluso legislao de um Estado sob
determinado tema no pode ser considerada como Direito Comparado, haja vista que

28 DAVID, 2002, p. 15.

29 ALMEIDA; CARVALHO, 2013, p. 17.
 19

para tal seria necessrio que antes da comparao propriamente dita fosse feito um
diagnstico do ordenamento estrangeiro a ser estudado por completo, de modo a
verificar se existem denominadores comuns para com o outro sistema jurdico a ser
examinado, ou seja, se h comparabilidade30 entre os direitos.
O Direito Comparado possui um mtodo prprio, e esta uma das
principais caractersticas que faz com que seja considerado uma rea autnoma pela
doutrina, de modo que nem toda comparao entre direitos ser Direito Comparado
se no observado o mtodo e elaborada uma concluso, a chamada sntese
comparativa31.
Ademais, insta salientar que a disciplina do Direito Comparado
tambm no pode ser confundida com o direito internacional, tendo em vista que a
comparao entre direitos pode ser utilizada inclusive para a otimizao da legislao
nacional de direito interno, o que o objetivo do presente estudo, como j ressaltado.
Desta feita, em que pese o Direito Comparado tambm sirva para
auxiliar na criao de um direito internacional mais harmnico, como defendido por
David32, esta apenas uma das finalidades para qual se presta, no podendo ser
reduzido a isto.
Assim, o presente estudo visa no s fazer meno legislao
estrangeira acerca do comrcio eletrnico, bem como no pretende explorar as regras
de direito internacional ligadas a este tema, mas sim realizar uma anlise de Direito
Comparado, buscando propor melhorias para o trato do assunto no ordenamento
jurdico brasileiro.
Feita esta ressalva, passa-se a analisar os sistemas do civil law e do
common law, seus denominadores comuns e suas principais diferenas.

2.4 CIVIL LAW

A famlia romano-germnica do direito, como o prprio nome indica,

derivada do direito romano, e teve seu surgimento no continente europeu, mais

30 ALMEIDA; CARVALHO, 2013, p. 17.

31 Ibidem, p. 11.
32 DAVID, 2002, p. 04.
 20

especificamente na sua parte ocidental, embora hoje tenha se alastrado para outros
pases, com considervel presena na Amrica Latina, por exemplo33.
Sua sistematizao teve incio no sculo XVII, com a Escola do Direito
Natural, que seguiu a tendncia inaugurada j nos sculos XII e XIII, perodo no qual
as universidades voltaram a debruar-se com mais ateno sob o direito romano da
antiguidade, e a partir de ento, o sistema antes de carter consuetudinrio -
consequncia da miscigenao decorrente das invases brbaras e germnicas aps
a queda do Imprio Romano - superado, volta-se a dar prevalncia lei escrita.
O surgimento do civil law tambm foi consequncia da queda do
direito cannico, pois com a evoluo do comrcio nos sculos XII e XIII chegou-se a
concluso de que o progresso s seria possvel com um ordenamento jurdico
autnomo, desvinculado do arbtrio da igreja e do monarca, capaz de assegurar a
ordem e a segurana.
Como j ressaltado, aps a decadncia do Imprio Romano, toda a
sistematizao jurdica justiniana foi substituda por uma prevalncia da conciliao
na resoluo dos conflitos, valorizava-se mais a equidade do que o direito. Os povos
brbaros, germnicos e romanizados, embora convivessem em territrio comum,
continuaram a viver sob a gide das suas leis prprias, no havia uma uniformizao
jurdica.
To somente na Idade Mdia com o surgimento dos feudos o direito
passou a estar atrelado territorialidade, no entanto, ainda assim a resoluo de
conflitos era alheia a um sistema jurdico organizado, valia a lei do mais forte, ou ento
a vontade arbitrria daquele que possua o poder - ora o senhor feudal, depois o
monarca ou a igreja.
Este cenrio tornou-se invivel quando as relaes do cotidiano
passaram a extrapolar os limites de determinada tribo ou determinado feudo, de modo
que para que houvesse a evoluo do comrcio era necessria a ordem e a segurana
que s o direito podia oferecer.
Ademais, ressalta-se que o que diferenciou a evoluo do sistema
romano-germnico para com common law, que, como ser abordado, surgiu na
Inglaterra, foi justamente a ausncia de um poder centralizado ou uma autoridade
soberana, tal como existia no direito ingls com a coroa britnica, de modo que os

33 DAVID, 2002, p. 33.

 21

estudiosos do restante da Europa Ocidental, ante a ausncia de qualquer perspectiva

em reconstruir a unidade poltica que fora exercida pelo Imprio Romano, viram no
direito uma forma de proporcionar a uniformizao das decises, utilizando-se para
tal de uma legislao escrita.
Assim, a utilizao do direito consuetudinrio s foi superada para dar
lugar ao civil law devido a tardia unificao dos demais pases da Europa, que, a
exemplo da Alemanha e da Itlia, s ocorreram nos sculos XVIII 34 e XX 35 ,
respectivamente.
Prosseguindo, insta salientar que os estudos realizados pela Escola
do Direito Natural permitiram que voltasse a haver uma separao entre direito pblico
e privado, assim como existia no direito romano. Noo esta, no entanto, que
atualmente est cada vez mais sendo superada, a exemplo da constitucionalizao
das regras de direito civil, tal como ocorre com a propriedade privada, que deve ser
interpretada luz da sua funo social36.
No mais, tambm permitiu o movimento de codificao do sculo XIX,
que foi inaugurado com o cdigo civil de Napoleo, haja vista a funo primordial que
dada a lei escrita no sistema do civil law, que embora possua lacunas, a base do
ordenamento jurdico da famlia romano-germnica.
Quanto ao trato das fontes do direito, como j afirmado, a famlia
romano-germnica estruturou seu ordenamento jurdico tendo em vista a primazia da
lei, devendo ser a norma constitucional considerada hierarquicamente superior e
considerada para a interpretao do ordenamento infraconstitucional37.
No entanto, a lei escrita considerada to somente o ponto de partida,
haja vista que os costumes tambm so considerados fonte do direito, mas de forma
mais discreta do que como ocorre no common law, admite-se somente, em regra, o
constume secundum legem, de acordo com a lei. O costume no admitido de forma
automtica, o aplicador do direito deve aplic-lo apenas se for razovel38.
A jurisprudncia tambm integra as fontes do direito no civil law, ao
lado da doutrina e dos princpios gerais do direito, devendo ser utilizados partindo da

34 Em 1870 com o fim da Guerra Franco-Prussiana.

35 Em 1929 com a assinatura o Tratado de Latro, que criou o Estado do Vaticano e reconheceu Roma
como a capital da Itlia.
36 Art. 5, XXIII da Constituio Federal.
37 DAVID, 2002, p. 120.
38 Ibidem, p. 146.
 22

previso legal j existente, sendo que, no caso das decises judiciais, devem atentar-
se a to somente buscar a melhor interpretao da lei, sob pena de adentrar na esfera
de competncia do Poder Legislativo39.
Neste sentido, Almeida e Carvalho40 afirmam que no sistema do civil
law a lei, em regra, a nica fonte imediata do direito, sendo as demais fontes
meramente mediatas, em outras palavras, de revelao da lei.

2.5 COMMON LAW

O common law, por sua vez, sistema de origem inglesa, tambm

utilizado nos Estados Unidos da Amrica, no sofreu o movimento de revoluo e
codificao do civil law, no houve a recepo do direito romano, foi dada prevalncia
h tradio e ao ordenamento jurdico j existente, que foi criado no decorrer dos
sculos, o que explica a prevalncia do direito consuetudinrio e da equidade41.
Assim, como ocorreu no restante da Europa, a Inglaterra tambm foi
alvo das invases brbaras, tendo como destaque a Conquista da Normanda em
1066, perodo no qual passou a vigorar o direito anglo-saxo42.
No entanto, como j ressaltado, o feudalismo ingls no era
descentralizado como na Alemanha e na Itlia, sempre houve a presena robusta de
uma autoridade soberana, o que influenciou na manuteno do direito j vigente,
diferente da famlia romano-germnica, que buscou inspirao no ento esquecido
direito romano.
Foi somente no sculo XX, com o welfare-state que houve um apelo
da sociedade por transformaes rpidas, que as decises jurisprudncias no eram
por si s capazes de proporcionar, de modo que as leis e regulamentos passarem a
ter um papel mais atuante no common law43.
No que tange ao trato das fontes do direito, tendo em vista os
diferentes rumos que os ordenamentos ingls e norte-americano tomaram, bem como
a iminente sada do Reino Unido da Unio Europeia, o presente estudo ter como foco
o sistema dos Estados Unidos da Amrica, que ser objeto da comparao de direitos.

39 DAVID, 2002, p. 150.

40 ALMEIDA; CARVALHO, 2013. p. 40.
41 DAVID, op. cit., p. 355.
42 Ibidem, p. 356
43 Ibidem, p. 378.
 23

Assim, nos Estados Unidos da Amrica, que apesar de ser um Estado

Federal reconhece a autonomia dos seus Estados, o direito baseado nas decises
jurisprudncias e na razo, sendo os conflitos entre as legislaes estaduais, que
deve ser uniforme, resolvidos por legislao federal44.
No ordenamento norte americano so reconhecidas como fontes do
direito a jurisprudncia, as leis, os costumes, a doutrina e a razo.
A lei, diferente do que ocorre no civil law, no o ponto de partida,
mas sim a jurisprudncia, esta ser a base para a criao da prpria lei, e no mero
instrumento de interpretao desta.
No entanto, o Estados Unidos da Amrica possui uma constituio
escrita e hierarquicamente superior, o que tambm o diferencia da Inglaterra, e mostra
sua aproximao para com o sistema romano-germnico.
a constituio norte-americana e seu carter principiolgicos e
imutvel que deram a base para o desenvolvimento do common law no continente
americano, possibilitando que houvesse uniformidade ente as legislaes estaduais,
ficando a carga da legislao federal a funo residual de pacificar conflitos.
Desta feita, possvel observar que os sistemas cada vez mais esto
convergindo, o que leva muitos doutrinadores a afirmarem que no futuro haver a
fuso do civil law e do common law em um sistema hbrido, assunto que no ser o
foco do presente estudo.

2.6 COMPARABILIDADE

A comparabilidade o que determina se os direitos a serem

comparados possuem uma mnima equivalncia, um denominador comum, e,
conforme Almeida e Carvalho 45 , esta deve ser analisada em razo do tempo a
comparao deve ser atual e sincrnica, podendo, no entanto, serem citados os
elementos histricos que levaram ao panorama atual e do contedo mnimo de
afinidade entre os sistemas ou institutos, que deve ser funcional, em outras palavras,
a semelhana encontrada deve ser relevante para o estudo.
Assim, em que pese as legislaes estrangeiras a serem estudadas
integrem sistemas diversos, do civil law e do common law, o que em tese afastaria a

44 DAVID, 2002, p. 460.

45 ALMEIDA; CARVALHO, 2013, p. 11.
 24

comparabilidade, no caso ora em anlise possvel observar denominadores comuns

que permitem sua comparao. Explica-se.
Primeiramente, ressalta-se que o direito ocidental como um todo
possui uma tendncia de promover sua constante evoluo, trata-se de um direito
vivo, a ideia de justia est ligada descoberta. Assim, embora no sistema da famlia
romano-germnica esta busca tenha como ponto de partida a prpria lei, e no common
law as decises jurisprudncias, existe um objetivo comum, uma semelhana46.
Ademais, conforme crescente entendimento da doutrina, h uma
relativizao da diviso clssica entre common law e civil law, de modo que os
sistemas possuem denominadores comuns que permitem que haja a comparao de
direitos, a exemplo do crescente uso dos precedentes obrigatrios no civil law, e da
lei escrita no common law47.
Neste sentido, h inclusive quem defenda que a Unio Europeia por
meio do Direito Comunitrio, inaugurou uma espcie de sistema hbrido que superou
esta diviso48.
Assim, embora o Brasil e parte dos pases integrantes da Unio
Europeia adotem o sistema do civil law, e os Estados Unidos da Amrica e os demais
Estados da Unio Europeia adotem o common law, possvel sim que haja uma
anlise de Direito Comparado das legislaes destes pases atinente ao comrcio
eletrnico, posto que existem elementos comuns capazes de permitir a adequada
comparao, em outras palavras, h a comparabilidade no caso ora em anlise.
Por fim, como ressaltado por Liliana Minardi Paesani 49 , como
consequncia do processo de globalizao, houve uma mudana na sistemtica do
poder poltico, que teve que se adaptar a multiplicidade de ordens jurdicas existentes,
fazendo com que houvesse um crescimento dos regimes supranacionais e do
fenmeno da integrao regional, tendo como exemplo o caso da Unio Europeia.
Esse processo de integrao passou a ser chamado de Direito
Comunitrio, e uma consequncia direta da evoluo dos prprios meios

46 DAVID, 2002, p. 116.

47 ibidem, p. 378.
48 BONA, Carla Della. Unio Europeia e Mercosul: Aproximaes entre Common Law e Civil Law

Produzindo um Novo Sistema de Direito. Disponvel em: <http://cascavel.ufsm.br/tede/tde_arquivos

/27/TDE-2007-09-24T135855Z-844/Publico/Carla.pdf>. Acesso em: 05 fev. 2017.
49 PAESANI, 2013. p. 14-15.
 25

eletrnicos, que possibilitaram uma maior aproximao cultural, comercial e

institucional entre os Estados.
Desta feita, no contexto atual, principalmente no que tange proteo
jurdica do ambiente virtual, o operador do direito no pode ignorar o trato que dado
a matria pelos ordenamentos jurdicos aliengenas, posto que, por exemplo no
comrcio eletrnico, eixo central deste trabalho, o consumidor brasileiro est a todo
tempo em contato com fornecedores e estabelecimentos estrangeiros, o que o torna
mais vulnervel.
As relaes comerciais h muito tempo j superaram as barreiras
fsicas das fronteiras entre os pases, de modo que uma anlise de Direito Comparado
da legislao acerca do comrcio eletrnico no s possvel, tendo em vista a
estreita aproximao comercial entre os pases no mundo globalizado atual, como
tambm se mostra necessria.
 26

CAPTULO 3

3.1 COMRCIO ELETRNICO NA UNIO EUROPEIA

Assim como ocorreu no Brasil, no continente europeu, desde sua

origem, a internet foi tratada como um espao livre de Direito, aberto intervenes,
em oposio ao Estados Unidos da Amrica, aonde a rede mundial de computadores
foi originalmente tratada como segredo militar e cientfico.
No entanto, com o passar do tempo a Unio Europeia acumulou vasto
repertrio legislativo a respeito do ambiente virtual, de modo que a noo de internet
com um ambiente alheio ao Direito foi superada50.
A regulamentao europeia do ambiente virtual foi realizada por meio
de diretrizes atinentes a cada categoria especfica, pelas chamadas diretivas, sendo
que as primeiras j datam do final da dcada de 1990, ao passo que no Brasil, alm
de a regulamentao ter sido tardia, como j ressaltado, a legislao adotou um
carter mais difuso, sendo o Marco Civil da Internet apenas uma lei introdutria, que
no trata de domnios especficos51.
Por meio da Electronic Commerce (EC Directive) Regulations 2002
(Regulamentos do Comrcio Eletrnico traduo livre) a Unio Europeia traou
diretrizes a serem observados por todos os seus membros dentro do comrcio comum
europeu no mbito virtual.
O principal mandamento disposto no referido diploma legal de os
fornecedores devem fornecer as informaes adequadas a respeito do produto ou
servio que est sendo vendido online, sob pena do contrato ser nulo52.
Baseada na estratgia de criao de um comrcio eletrnico nico, a
Unio Europeia adotou o princpio da neutralidade que tambm adotado pelo Brasil
no Marco Civil da Internet -, aonde fica vedada qualquer forma de discriminao por
parte dos provedores de conexo quanto localizao do consumidor (o chamado
geoblocking) ou o site visitado por este53.

50 ASCENSO, 2015, p. 543.

51 Ibidem, p. 541-543.
52 European Commission. Boosting e-commerce in the EU. Disponvel em:
<https://ec.europa.eu/digital-single-market/en/boosting-e-commerce-eu>. Acesso em: 12 mai. 2017.
53 TechTarget. Electronic Commerce (EC Directive) Regulations 2002. Disponvel em:

<http://whatis.techtarget.com/definition/Electronic-Commerce-EC-Directive-Regulations-2002>.
Acesso em: 10 mai. 2017.
 27

A adoo do princpio da neutralidade fez com que a Unio Europeia

adotasse uma poltica de governana da internet de carter mais intervencionista, em
outras palavras, o Estado deve intervir e regulamentar o ambiente virtual de modo a
coibir que os consumidores sejam discriminados.
Ressalta-se que o Brasil e a Unio Europeia possuem polticas de
governana da internet e do comrcio eletrnico muito parecidas, ambos os
ordenamentos defendem que a internet pode se tornar um ambiente mais confivel se
houver a cooperao das naes para efetivao dos direitos fundamentais no
ambiente virtual54.
Ademais, insta salientar que a Unio Europeia tambm considerada
um exemplo no que tange a proteo de dados sensveis.
Com o crescimento do comrcio eletrnico foi possibilitado aos
fornecedores adquirirem uma quantidade ilimitada de informaes a respeito da vida
do usurio da internet, desde dados de acesso a preferncias pessoais, informaes
estas que so repassadas para terceiros com o fim de elaborao de estratgias de
vendas55.
A utilizao dos dados sensveis pelo marketing digital visando o lucro
por certo fere a privacidade dos consumidores, haja vista que, conforme construo
doutrinria, sua vida privada direito da personalidade inviolvel, e no direito de
propriedade passvel de alienao.56
Assim, a Unio Europeia sempre demonstrou preocupao com a
proteo da privacidade na internet, regulamentando a matria j em 1981 com a
Conveno de Estrasburgo, que tratava da proteo das pessoas em relao
elaborao automtica de dados pessoais57.
Em 2002, foi promulgada a Diretiva 2002/58/CE do Parlamento
Europeu e do Conselho, que imps diversas restries no que tange
comercializao de dados sensveis, prtica que, como ser abaixo abordado,
considerada normal pelos Estados Unidos da Amrica58.

54 LUCERO, 2011, p. 194-196.

55 PAESANI, 2013, p. 37.
56 Ibidem, 2013, p. 36.
57 Ibidem, p. 38.
58 EUR-Lex. EUR-Lex - 32002L0058 - EN. Disponvel em: <http://eur-lex.europa.eu/legal-

content/PT/ALL/?uri=CELEX%3A32002L0058>. Acesso em: 10 mai. 2017.

 28

A diretiva em questo, alm de limitar o comrcio de dados, no

possibilitando que estes sejam usados para finalidade diversa da qual foram
coletados, tambm permite que o usurio opte por retirar a qualquer momento suas
informaes do banco de dados, afetando diretamente o marketing digital, o que
certamente causou tenes para com os demais pases.
No entanto, como ser melhor abordado em seguida, o
posicionamento europeu considerado mais evoludo e equilibrado do que o norte-
americano, sendo que a tendncia que cada vez mais os pases se desvinculem da
ideia de livre comrcio, criando restries mais rgidas quanto ao manuseio dos dados
sensveis59.
J no ordenamento jurdico brasileiro, em que pese com o advento do
Marco Civil da Internet, que j conferiu maior proteo ao consumidor no ambiente
virtual, ainda no existe diploma legal especfico tutelando a privacidade de dados na
internet60.
Este tema objeto do anteprojeto da Lei de Proteo Dados Pessoais,
que, baseada na legislao da Unio Europeia, pretende permitir a utilizao de dados
somente com o consentimento do usurio para os fins por ele autorizado, sendo a
transferncia permitida somente para pases que adotem uma lei de proteo de
dados61.
Desta feita, tendo em vista a comparao realizada, pode-se afirmar
que, embora o Brasil tenha regulamentado o comrcio eletrnico com um atraso
considervel, as leis brasileiras possuem um elevado grau de semelhana para com
a legislao da Unio Europeia que trata do assunto, ambas so regidas sob uma
poltica de governana de carter mais intervencionista.
No entanto, insta salientar que, de modo a conferir uma maior
proteo ao consumidor no e-commerce, o legislador brasileiro deve regulamentar o
quanto antes a questo da comercializao de dados sensveis e do marketing digital,
haja vista que, principalmente no mbito do comrcio virtual internacional, o
consumidor ainda se encontra vulnervel.

59 PAESANI, 2013, p. 43.

60 ASCENSO, 2015, p. 547.
61 G1. Brasil volta a discutir proposta de lei para proteger informaes pessoais. Disponvel em:

<http://g1.globo.com/tecnologia/noticia/2015/01/brasil-volta-discutir-proposta-de-lei-para-proteger-
informacoes-pessoais.html>. Acesso em: 10 mai. 2017
 29

3.2 COMRCIO ELETRNICO NOS ESTADOS UNIDOS DA AMRICA

Como afirmado anteriormente, a internet foi criada pelo governo dos

Estados Unidos da Amrica, mais especificamente pelo Departamento de Defesa
norte-americano, o que, nas palavras do embaixador Everton Lucero, contribuiu para
tornar o pas o centro econmico, poltico e militar mundial do perodo ps-Guerra, e
fonte hegemnica de poder no final do sculo XX62.
Insta salientar que a rede mundial de computadores opera por meio
dos protocolos tcnicos de comunicao TCP/IPI (Transmission Control
Protocol/Internet Protocol), que foram desenvolvidos na dcada de 1960 por
universidades dos EUA, por meio de projetos financiados por recursos pblicos
destinados defesa63.
Hoje, estima-se que 88,6% da populao dos Estados Unidos da
Amrica tenha acesso a internet64.
Insta salientar que o ambiente virtual, como j ressaltado, no est
desconectado do contexto social, de modo que as interaes entre os indivduos via
internet sempre estar condicionada aos mecanismos de controle do Estado, que
poder conceder maior ou menor liberdade65.
Como acima ressaltado, a internet no territrio norte-americano
quando da sua criao foi tratada como mecanismo de defesa, sendo que nos seus
primrdios o acesso era restrito s bases militares e centros de pesquisa66.
No entanto, hoje em dia a rede mundial de computadores desperta
um interesse muito mais voltado economia, sendo que os Estados Unidos da
Amrica defendem uma poltica de governabilidade da internet mais liberal, aonde h
menos controle por parte do Estado, ficando a regulamentao a cargo da prpria
iniciativa privada67.
Neste ponto diverge da poltica de governana adotada pelo Brasil e
pela Unio Europeia, aonde o ambiente virtual est estreitamente relacionado ao
direito fundamental livre expresso, e consequentemente h maior interveno do

62 LUCERO, 2011, p. 33.

63 Ibidem, p. 34-35.
64 Internet World Stats. Internet Usage Statistics for all the Americas. Disponvel em:

<http://www.internetworldstats.com/stats2.htm>. Acesso em: 10 mai. 2017

65 LUCERO, op. cit., p. 37-38.
66 Ibidem, p. 51.
67 Ibidem, p. 196.
 30

Estado, que busca ampliar o acesso internet e torna-la mais democrtica, tendo
como base o j ressaltado princpio da neutralidade68.
O governo norte-americano sempre se mostrou preocupado com a
regulamentao do comrcio eletrnico, sendo que em julho de 1997 a Casa Branca
publicou relatrio com as diretrizes a serem observadas pelo comrcio no mbito
virtual, intitulado de The Framework for Global Electronic Commerce (A Estrutura para
o Comrcio Eletrnico Global traduo livre) 69.
Referido documento reproduziu a preocupao quanto necessidade
de uniformizao global da legislao comercial, assunto que j havia sido tema de
tratados internacionais. Tambm mencionou a necessidade de proteo da
propriedade intelectual, da privacidade e da segurana nas contrataes eletrnicas70.
No entanto, alguns pontos do relatrio merecem ser ressaltados,
como por exemplo a preocupao do governo norte-americano de que a interveno
estatal no comrcio eletrnico, com a instituio de impostos, taxas e o excesso de
burocracia pudessem desincentivar o crescimento deste setor da economia.
Em outras palavras, o desenvolvimento do e-commerce deveria ser
guiado pelo prprio setor privado, com a interveno governamental apenas para
facilitar o crescimento deste e para proteger o consumidor, sempre respeitado o
aspecto descentralizado do ambiente virtual, poltica esta que deveria ser adotada
pelos demais pases.
Os Estados Unidos da Amrica possuem diversos diplomas legais
que tratam da regulamentao da internet, tal como o Eletronic Communications
Privacy Act (Lei da Privacidade nas Comunicaes Eletrnicas traduo livre), de
1986, o Eletronic Signatures in Global and National Commerce Act (Lei das
Assinaturas Eletrnicas no Comrcio Global e Nacional traduo livre), de 2000, o
Unsolicited Commercial Eletronic Mail Act (Lei do Correio Eletrnico Comercial no
Solicitado traduo livre), de 2001, e o Millennium Digital Commerce Act (Lei do
Comrcio Digital do Milnio traduo livre), de 2000.

68 LUCERO, 2011, 194-195.

69 The Clinton Administration. About a Framework for Global Eletronic Commerce. Disponvel em:
<https://clinton4.nara.gov/WH/New/Commerce/about.html>. Acesso em: 11 mai. 2017
70 FORTES, Christienne Krassuski. Notas sobre o Comrcio Eletrnico e suas Implicaes na

Realidade Jurdica Contempornea: Uma Leitura Interdisciplinar. 2002. 41 f. Monografia

(Graduao). Universidade Federal do Paran, Curitiba, 2002. p.19.
 31

A ltima, por tratar do tema central deste trabalho, merece uma

anlise mais detalhada, sendo que se trata de uma bill, espcie legislativa do sistema
norte-americano que precisa passar pelas duas casas legislativa e ser assinada pelo
Presidente para ter fora de lei, que ser de abrangncia federal.
O Millennium Digital Commerce Act regulamenta o comrcio
eletrnico interestadual, de modo a permitir e encorajar o crescimento deste, sob a
tica das foras do livre mercado.
Neste sentido, a lei em questo permite que as partes contratantes
sejam livres para escolher a forma de assinatura digital ou autenticao que melhor
lhes aprouver, sendo dada igual validade, sem discriminaes, ao contrato eletrnico
e o no-eletrnico. O diploma legal inclusive permite que contratos que devem ser
obrigatoriamente escritos por fora de lei sejam realizados no meio virtual, desde que
seja disponibilizada cpia permanente para acesso futuro.
No entanto, ressalta-se que o Millennium Digital Commerce Act no
aplicvel a todos os tipos de contratao, sendo que suas regras no incidem, por
exemplo, no que tange ao Direito de Famlia ou nas relaes entre inquilino e
proprietrio de um imvel, bem como tem sua incidncia afastada no caso dos estados
que implementaram a Uniform Eletronic Transactions Act (Lei Uniforme das
Transaes Eletrnicas traduo livre), de 199971.
A Uniform Eletronic Transactions Act, por sua vez, tem o objetivo de
uniformizar as legislaes estaduais no que tange a validao das assinaturas digitais,
bem como sobre os casos aonde desnecessrio guardar cpia fsica da transao
realizada por meio eletrnico, mincias que so alvo do presente estudo72.
Diante do acima exposto, pode-se observar que, diferente do Brasil
que regulamentou o comrcio eletrnico apenas na dcada de 2010, as leis norte-
americanas so, na maioria dos casos, do incio da dcada de 2000, sendo que,
mesmo com o crescimento cada vez mais acelerado do e-commerce e do ambiente
virtual como um todo, ainda no sofreram modificaes.

71 Congress. H.R.3220 - Millennium Digital Commerce Act. Disponvel em:

<https://www.congress.gov/bill/106th-congress/house-bill/3220/text>. Acesso em: 11 mai. 2017.
72 Uniform Law Comission. Electronic Transactions Act Summary. Disponvel em:
<http://www.uniformlaws.org/ActSummary.aspx?title=Electronic%20Transactions%20Act>. Acesso
em: 11 mai. 2017.
 32

Porm, insta salientar que o modelo liberal, voltado auto regulao

do mercado, da legislao de comrcio eletrnico dos Estados Unidos da Amrica j
considerada ultrapassada. Explica-se.
Em um primeiro momento a preocupao do governo norte-americano
em incentivar o crescimento do e-commerce por meio da no interveno podia at
ser necessria, haja vista que o ambiente virtual era uma novidade, e precisava
conquistar a confiana do consumidor.
No entanto, como acima ressaltado, hoje o comrcio eletrnico
apresenta crescimento superior ao do varejo fsico, j se tornou um setor significativo
do mercado financeiro, e cabe ao Estado impedir que o consumidor, parte
hipossuficiente, seja prejudicado.
A ttulo de exemplo, tem-se a questo da privacidade e da venda de
dados sensveis, que, embora no seja tema deste estudo, est estreitamente ligada
ao comrcio virtual e, principalmente ao marketing digital que alimenta este
comrcio73.
A posio de no interveno dos Estados Unidos da Amrica
permitiu que os sites de vendas abusassem do seu poder, coletando informaes
pessoais dos consumidores de forma a aumentar o seu lucro, inclusive repassando
estes dados terceiros mediante pagamento74.
Ocorre que para a Unio Europeia, estes dados no so passveis de
venda ou de qualquer forma de utilizao visando o lucro, haja vista se tratar da
privacidade do consumidor, direito prprio do ser humano, no passvel de
alienao75.
Os defensores do livre comrcio eletrnico afirmam que a situao
no abusiva, haja vista que o prprio consumidor poderia negociar a venda dos seus
dados, o que na prtica impossvel, haja vista que as informaes so repassadas
sem que o usurio da internet sequer tenha cincia da transao76.
Outrossim, observa-se que a poltica norte-americana de no
proteo da privacidade do consumidor est inclusive causando efeito contrrio ao

73 PAESANI, 2013, p. 37.

74 DHOLAKIA, Nikhilesh; ZWICK, Detlev. Contrasting European and American Approaches to
Privacy in Electronic Markets: Property Right versus Civil Right. Eletronic Markets - The International
Journal on Networked Business, Leipzig, v. 11, n. 02, p. 116-120, 2001.
75 Ibidem, p. 116-120.
76 Sic.
 33

desejado, haja vista que o temor do usurio de ter sua intimidade violada pode
desencoraj-lo de realizar compras online.
A ttulo de exemplo a prpria Unio Europeia, receosa quanto a
circulao de dados dos usurios sem restries, referentes as compras realizadas
em territrio europeu por meio de sites norte-americanos, realizou no ano de 2000 o
Safe Harbour Agreement" (Acordo do Porto Seguro traduo livre).
Por meio do referido acordo as lojas virtuais dos Estados Unidos da
Amrica que ingressassem no mercado europeu deveriam armazenar os dados
conforme padres especficos de segurana, sendo que sua transferncia para
terceiros s poderia ser realizada por meio de autorizao do usurio e mediante
especificao da sua destinao, dando ao indivduo inclusive a possibilidade de
deletar seus dados da data base77.
No entanto, recentemente, no ano de 2015, o acordo foi considerado
invlido pela Corte de Justia da Unio Europeia (CJEU), posto que mesmo assim
no estava sendo conferida a proteo adequada aos consumidores, motivo pelo qual
as empresas norte-americanas ficaram impossibilitadas de movimentar dados de
cidados europeus fora dos limites territoriais da Unio Europeia78.
Ocorre que em 2016 a Unio Europeia e os Estados Unidos da
Amrica realizaram novo acordo, o "Privacy Shield" (Escudo de Privacidade
traduo livre), o qual tambm visa proteger os cidados europeus contra tentativas
de espionagem79.
Em que pese o acordo celebrado com a Unio Europeia, no mbito
da sua legislao interna as mudanas, na contramo dos demais ordenamentos
jurdicos que cada vez mais visam proteger a privacidade do indivduo na internet,
apresentam um retrocesso na proteo dos dados dos consumidores, haja vista que
em maro de 2017 o congresso norte-americano revogou regulao da Federal

77PAESANI, 2013, p. 43.

78GIBBS, Samuel. What is 'safe harbour' and why did the EUCJ just declare it invalid?. Disponvel
em:<https://www.theguardian.com/technology/2015/oct/06/safe-harbour-european-court-declare-
invalid-data-protection>. Acesso em: 12 mai. 2017.
79G1. UE e Estados Unidos fecham acordo para proteger a privacidade na internet. Disponvel

em:<http://g1.globo.com/tecnologia/noticia/2016/07/ue-e-estados-unidos-fecham-acordo-para-
proteger-privacidade-na-internet.html>. Acesso em: 12 mai. 2017.
 34

Communications Commission (Comisso Federal de Comunicaes traduo livre),

passando a permitir a venda de dados sensveis sem a autorizao do indivduo80.
Ademais, ainda a respeito da proteo do consumidor, embora a
legislao norte-americana conte com dispositivos normativos considerados
inovadores na tutela das relaes de consumo eletrnicas, tal como lei que probe
prazo de entrega de mercadorias adquiridas na internet superior a trinta dias 81 ,
proibio de envolvimento de terceiro no participante das tratativas iniciais nas
negociaes online 82 , e lei que regulamenta a cooperao internacional para a
investigaes de crimes cometidos no ambiente virtual 83 , o ordenamento jurdico
estadunidense apresenta retrocesso tambm em relao ao princpio da neutralidade.
Neste sentido, embora a Federal Communications Commission tenha
regulamentado a questo da neutralidade da rede j no ano de 2015, vedando a
discriminao por parte dos provedores de conexo em relao aos consumidores, e
a Corte de Apelao dos Estados Unidos do distrito de Columbia tenha se pronunciado
no sentido de ser o acesso internet servio essencial, ainda existe muita presso
por parte do setor privado e a questo ainda considera controversa 84.
Ressalta-se que o atual presidente da Federal Communications
Commission, Ajit Pai, j se pronunciou contrrio ao princpio da neutralidade,
repudiando o controle estatal sob a internet, de modo que a viso liberal quanto ao
trato do ambiente virtual ainda significativa no territrio norte-americano85.
Assim, em que pese os Estados Unidos da Amrica tenham
regulamentado o ambiente virtual h dcadas, muito antes que o Brasil, certo que a
legislao estadunidense, baseada na livre iniciativa do comrcio e na no

80 FOLHA. EUA revogam ampliao de proteo privacidade por provedores de internet.

Disponvel em:<http://www1.folha.uol.com.br/mundo/2017/03/1870633-eua-revogam-ampliacao-de-
protecao-a-privacidade-por-servidores-de-internet.shtml >. Acesso em: 12 mai. 2017.
81 Federal Trade Commission. Mail, Internet, or Telephone Order Merchandise Rule. Disponvel em:

<https://www.ftc.gov/enforcement/rules/rulemaking-regulatory-reform-proceedings/mail-internet-or-
telephone-order l >. Acesso em: 12 mai. 2017.
82 Idem. Restore Online Shopper's Confidence Act. Disponvel em:
<https://www.ftc.gov/enforcement/statutes/restore-online-shoppers-confidence-act >. Acesso em: 12
mai. 2017.
83 Idem. U.S. Safe Web Act. Disponvel em: <https://www.ftc.gov/enforcement/statutes/us-safe-web-

act >. Acesso em: 12 mai. 2017.

84 Estado. Nos EUA, internet agora considerada servio essencial. Disponvel em:

<http://link.estadao.com.br/noticias/cultura-digital,nos-eua-internet-agora-e-considerada-servico-
essencial,10000057234>. Acesso em: 10 mai. 2017.
85 Idem. MWC 2017: 'A neutralidade de rede foi um erro', diz presidente da FCC. Disponvel em: <

http://link.estadao.com.br/noticias/cultura-digital,mwc-2017-a-neutralidade-de-rede-foi-um-erro-diz-
presidente-da-fcc,70001683267>. Acesso em: 10 mai. 2017.
 35

interveno do Estado, pode ser considerada ultrapassada em termos de proteo ao

consumidor, aspecto que melhor tratado pelos diplomas legais brasileiros e da Unio
Europeia.
Por fim, insta salientar que as legislaes considerada mais protetivas
e intervencionistas no afetam o desempenho do comrcio eletrnico, como temido
pelos norte-americanos, haja vista que a Unio Europeia, como acima exposto,
apresenta ndices de faturamento e crescimento to satisfatrio quanto os dos Estado
Unidos da Amrica 80% dos cidados europeu tem acesso internet, diferena de
apenas 8%86.
A sociedade atual j est informatizada, no se mostra mais imperioso
este incentivo por parte do Estado, o crescimento do e-commerce no pode ser
considerado mais importante que a proteo privacidade dos indivduos e a garantia
de acesso a uma rede neutra e democrtica.

86Internet World Stats. Internet Usage Statistics for all the Americas. Disponvel em:
<http://www.internetworldstats.com/stats2.htm>. Acesso em: 10 mai. 2017
 36

CONCLUSO

Diante das consideraes acima realizadas, primeiramente, conclui-

se que o Brasil ainda deve ser considerado um pas em desenvolvimento no que tange
ao acesso internet, haja vista que apenas pouco mais da metade da populao tem
acesso a rede mundial de computadores, ao passo que na Unio Europeia e nos
Estados Unidos da Amrica estes ndices so mais expressivos.
Ademais, o atraso na legislao brasileira quanto a regulamentao
jurdica da internet e do comrcio eletrnico faz com que no haja uma proteo
adequada ao consumidor, principalmente no que tange ao e-commerce internacional.
A ausncia de uma legislao especfica acerca da proteo e
comercializao dos dados sensveis deixa o consumidor vulnervel, ainda mais
quando realiza compras em sites norte-americanos, aonde, defende-se uma poltica
de governana da internet voltada a livre iniciativa do mercado, e a venda de dados
dos usurios realizada quase que sem restries.
Assim, o modelo de governana adotado pela Unio Europeia, e pelo
Brasil, embora a legislao ainda apresente lacunas, considerado mais evoludo do
que o dos Estados Unidos da Amrica, pois baseado na proteo dos direitos
humanos fundamentais, com enfoque na privacidade, que violada de maneira
reiterada no ambiente virtual.
O desenvolvimento da economia no pode se dar merc da
proteo do consumidor, o governo norte-americano precisa mudar sua poltica de
governana, e at mesmo os pases como o Brasil, que j adotam uma poltica mais
intervencionista, precisam aprimorar suas legislaes, garantindo cada vez mais
proteo ao usurio da internet.
De tal maneira, o presente estudo do comrcio eletrnico sob o vis
do Direito Comparado concluiu que a legislao brasileira no a mais evoluda e
adequada para trato do assunto, posio que atualmente ocupada pela Unio
Europeia, mas mesmo assim ainda considerada mais benfica que a legislao dos
Estados Unidos da Amrica.
 37

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12.965, de 23 de abril de 2014, para tratar das hipteses admitidas de
discriminao de pacotes de dados na internet e de degradao de trfego,
indicar procedimentos para guarda e proteo de dados por provedores de
conexo e de aplicaes, apontar medidas de transparncia na requisio de
dados cadastrais pela administrao pblica e estabelecer parmetros para
fiscalizao e apurao de infraes. Dirio Oficial [da] Repblica Federativa
do Brasil, Braslia, D.F., 11 mai. 2016. p. 07.

[6] BRASIL. Lei n 12.965, de 23 de abril de 2014. Estabelece princpios, garantias,

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[13] ______. Direito & Internet III Tomo II: Marco Civil da internet (lei n.
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[14] DHOLAKIA, Nikhilesh; ZWICK, Detlev. Contrasting European and American

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Right. Eletronic Markets - The International Journal on Networked Business,
Leipzig, v. 11, n. 02, p. 116-120, 2001.

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