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La Paz, JUEVES 7 de septiembre de 2017 C I R C U L A C I N N A C I O N A L N 1458 44 pginas en 2 cuerpos

El silencio administrativo
y sus problemas
Esta institucin soluciona
el problema que se
genera cuando la
administracin pblica
no responde a la peticin
del administrado afectado
en sus derechos. La
regulacin legal del
silencio administrativo
implica atender a
varios conflictos que
debe tener en cuenta
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el legislador y que
un jurista detalla
en este ensayo.

La Comisin de la Verdad
y la importancia de que
las Fuerzas Armadas Los principios generales
estn interesadas en de Derecho como
que se conozca la verdad Pg. 2 fuente del DIP
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4 ensayos La Paz, JU

Problemas actuales de
silencio administrativ
El silencio administrativo es una institucin que se estudia en el Derecho Administrativo para dar solucin al proble
cuando la Administracin Pblica no da respuesta a la peticin del administrado, por lo que el Derecho requiere sol
este hecho para cautelar los derechos de los administrados.
Jos Mara Pacori Cari*
E

L o anterior deriva en una regula-

cin legal del silencio adminis-
trativo, regulacin que implica
dar respuesta a los siguientes problemas
que debe tener en cuenta el legislador.
Rigth
doun
de la
indic
guna
de la
DNDE UBICAMOS AL SILENCIO El plazo para prc
ADMINISTRATIVO DENTRO DEL resolver un berta
DERECHO ADMINISTRATIVO? pedido del dere
Es importante ubicarse en la Teora de los administrado pers
Actos Estatales. Los actos del Estado es- debe tomar en comp
cuenta la
tn clasificados en: realidad social
E
a) Legislativos. Las leyes que emiten y econmica dano
las asambleas legislativas y las normas de un pas. dema
con rango de ley que emiten otras autori- subje
FOTO: CONLAOREJAROJA.COM

dades polticas. contr

b) Jurisdiccionales. En esencia, las re-
soluciones que emiten los jueces con el
acto esencial de sentencia.
c) Polticos. Sera el mensaje a la nacin
del Presidente de la Repblica o del Estado.
d) Constitucionales. La interpelacin
a un ministro de Estado
e) Actuaciones administrativas. Son
ctos que realizan las entidades pblicas
en atencin a la funcin administrativa
que ostentan.
La clasificacin de estas actuaciones
administrativas lleva al estudio de la Teo-
ra de las Actuaciones Administrativas.
Los actos de las entidades pblicas son
los siguientes:
a) Administrativo. Cuya forma esencial
son las resoluciones administrativas.
b) Acto de administracin. Como sera
el memorando de entrega de cargo de un
servidor pblico o una circular de presen-
cia en un acto oficial de la institucin.
c) Contrato administrativo. Derivado,
por ejemplo, de una licitacin pblica
donde manifiestan su voluntad la entidad
pblica y el particular.
d) Convenios interinstitucionales.
Cuando dos entidades pblicas manifies-
tan su voluntad de colaborar entre s.
e) Hechos administrativos. Dependen de
la naturaleza o del ser humano, como cuan-
do un desastre natural genera el acto admi-
nistrativo de declaracin de emergencia.
Estos hechos administrativos tienen
clasificacin:
a) Hechos administrativos propiamen-
te dichos. El nacimiento de una persona
que deriva en la emisin del acto adminis-
trativo de partida de nacimiento o un de-
sastre natural que motiva la declaracin
de estado de emergencia.
b) Las actuaciones materiales o vas
de hecho. El acto de cerrar un estableci-
miento por no contar con los requisitos de
apertura.
c) Prctica administrativa. Constituye
un actuar uniforme no sustentado en la
norma que realizan los servidores pbli-
cos, como el caso de firmar en cada hoja
de la resolucin administrativa.
d) Las omisiones administrativas.
Constituyen un no hacer por parte de
las entidades pblicas. En el ordenamien-
to jurdico alemn, la omisin (Unttig-
keitsklage) o falta de accin es una forma
especial de los procedimientos adminis-
trativos, esta falta de accin est regulada
en el pargrafo 75 de la Ley de Procedi-
miento Administrativo (VwGO-Verwal-
tungsgerichtliche), no tiene su pro-
pia forma de accin.
Estas ltimas omisiones administrati-
vas estn divididas en:
pbli
minis
pued
nami
per l
(la o
blica
a) Inercia administrativa. Es la nega- hecho jurdico administrativo que requie- E
tiva, voluntaria o no, de las entidades re ser regulado por el legislador respecto gano
pblicas de dar cumplimiento a una nor- de sus efectos jurdicos. sobr
ma jurdica o a un acto administrativo, Ser el legislador si lo considera con- les s
generando en su caso una accin de in- veniente e que el silencio tiene efecto de S
cumplimiento. resolucin (acto administrativo), ms esto de ni
b) Acto tcito. Referido al actuar inter- es solo el efecto no la naturaleza del si- blica
no de la entidad pblica donde en deter- lencio. nistr
minados casos el superior jerrquico cione
respecto de su subalterno puede generar EL SILENCIO ADMINISTRATIVO nistr
actos tcitos ES INCONSTITUCIONAL? pedid
c) Silencio administrativo. Es cuando Algunos indican que el silencio adminis- pena
la entidad pblica no da respuesta al pe- trativo es inconstitucional por cuanto con-
dido del administrado. travendra el derecho de peticin al LA
permitir a la entidad pblica generar si- EST
CUL ES LA NATURALEZA DEL lencio. Esta inconstitucionalidad sera En el
SILENCIO ADMINISTRATIVO? cierta si se considera que el silencio ad- lenci
Conforme a lo anterior, el silencio no es ministrativo es un derecho del adminis- de pl
un acto jurdico, por esto no puede ser un trado. Sin embargo, el silencio admi- trativ
acto administrativo porque este es una nistrativo no es considerado un derecho impu
declaracin jurdica. Quien se abstiene de subjetivo de los administrados, caso con- sider
declarar (silencio), no practica acto algu- trario se contrapondra al derecho de pe- minis
no, tal omisin es un hecho jurdico y un ticin que tienen los ciudadanos. se en
hecho jurdico administrativo (Cfr. Celso No existe ningn derecho al silencio, nal p
Antonio Bandeira de Mello, Brasil). sino que el silencio es un hecho que en al- posib
As, el silencio, al ser un aconteci- gunas circunstancias genera la entidad cin
miento real cuando la entidad pblica no pblica y, como hecho, requiere regulacin S
resuelve un pedido dentro del plazo, es un en sus efectos por parte del legislador. plazo
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La Paz, JUEVES 7 de septiembre de 2017
del
tivo
al problema
quiere solucionar
El derecho de peticin, Petition of
Rigth en el ordenamiento jurdico esta-
dounidense, est en la Primera Enmienda
de la Constitucin de Estados Unidos e
indica: El Congreso no podr hacer nin-
guna ley con respecto al establecimiento
de la religin, ni prohibiendo la libre
para prctica de la misma; ni limitando la li-
un bertad de expresin, ni de prensa; ni el
del derecho a la asamblea pacfica de las
rado personas, ni de solicitar al gobierno una
ar en compensacin de agravios.
la
ocial
Esto implica el derecho de los ciuda-
mica danos a pedir al gobierno que atienda sus
as. demandas. En contraste con el derecho
subjetivo y constitucional de peticin, en-
contramos la obligacin de las entidades
pblicas de concluir el procedimiento ad-
ministrativo a travs de la respuesta que
puede darse al administrado, en el orde-
namiento jurdico italiano es el Obbligo
per la P.A di concludere il procedimento
(la obligacin por la administracin p-
blica de concluir el procedimiento).
quie- En otras palabras, es deber de los r-
pecto ganos administrativos que se pronuncien
sobre los temas de su competencia que
con- les sean presentados por particulares.
to de Sin embargo, el silencio administrativo
s esto de ninguna manera releva a la entidad p-
el si- blica de su deber de dar respuesta al admi-
nistrado, incluso es comn en las legisla-
ciones establecer la responsabilidad admi-
nistrativa por la no atencin oportuna del
pedido, sin perjuicio de la responsabilidad
minis- penal por el delito de omisin de funciones.
o con-
n al LA IMPUGNACIN DEL SILENCIO
ar si- EST SUJETA A PLAZO?
sera En el ordenamiento jurdico peruano el si-
o ad- lencio administrativo no inicia el cmputo
minis- de plazos para su impugnacin adminis-
admi- trativa o judicial; no existe un plazo para
recho impugnar el silencio, no obstante, si con-
con- sideramos que el silencio es un hecho ad-
e pe- ministrativo, nos daremos cuenta de que
se encuentra sujeto a una accin perso-
ncio, nal por parte del administrado, por eso es
en al- posible sujetarlo a un plazo de prescrip-
tidad cin mas no de caducidad.
acin Sujetar a las entidades pblicas a un
or. plazo sine die no resulta beneficioso por
cuanto se afectara el principio de seguri-
dad jurdica.
EN QU PLAZO SE PRODUCE EL
SILENCIO ADMINISTRATIVO?
Establecer un plazo para resolver un pe-
dido del administrado debe tomar en
cuenta la realidad social y econmica de
un pas, pues sujetar a una autoridad ad-
ministrativa a un plazo de 30 das para
que resuelva un pedido cuando no cuenta
con recursos materiales ni humanos sufi-
cientes, implica hacerla caer injustamen-
te en responsabilidad por la demora en la
resolucin, generando silencios adminis-
trativos que pueden perjudicar al Estado
(sin perjuicio de que la autoridad admi-
nistrativa alegue supuestos de caso for-
tuito y fuerza mayor).
QU SE DEBE HACER SI EL
ADMINISTRADO HACE USO
ANTICIPADO DEL SILENCIO
ADMINISTRATIVO?
Imaginemos que un administrado presen-
ta su demanda judicial o su recurso admi-
nistrativo antes que venza el plazo para
que opere el silencio, al existir un proble-
ma de inters para obrar podra implicar
la improcedencia de la demanda o del re-
curso. Pero, en este caso y en aras de pro-
teger al administrado se debe suspender
el proceso judicial o administrativo en
tanto vence el plazo, sin perjuicio de que
la entidad pblica dentro de este plazo
emita una respuesta.
Esta suspensin la encontramos en el
ordenamiento jurdico alemn: El Tribu-
nal deber suspender el procedimiento
hasta la expiracin del plazo (art. 75
Ley de Procedimiento Administrativo de
Alemania).
CUL ES LA RELACIN DEL
SILENCIO ADMINISTRATIVO CON
LA RESOLUCIN TARDA Y LA
DENEGATORIA PRESUNTA?
La resolucin tarda se refiere al supues-
to en el cual el administrado, haciendo
uso del silencio, toma por desestimado
su pedido y presenta un recurso admi-
nistrativo o una demanda contencioso
administrativa, pero la entidad pblica
emite una resolucin fuera del plazo de
ley y habiendo operado el silencio se
aconseja que el legislador indique que
esta resolucin es nula de pleno dere-
cho, no siendo necesario ampliar el re-
curso o demanda, salvo que la autoridad
administrativa no haya conocido de la
demanda o recurso, caso en el cual se
deber ampliar el recurso o la demanda
(se puede establecer que es una facul-
tad y no una obligacin del administrado
el ampliar su recurso o demanda)
Otro tema importante es la denegato-
ria presunta, esto se da cuando, presenta-
da la solicitud, lejos de emitirse una
resolucin administrativa, se notifica al
administrado con una devolucin de su
escrito, esta sera la denegatoria presunta
que no implica suspensin o interrupcin
del plazo para resolver el pedido.
EL SILENCIO ADMINISTRATIVO
Y LOS ACTOS TCITOS?
Los actos tcitos internos ocurren si un
rgano no ejerce el control sobre otro,
cuando debera hacerlo. Los actos tci-
tos externos son establecidos en relacin
con los particulares cuando la adminis-
tracin es por ellos provocada y obligada
por la ley a responder en un periodo, se
mantiene omisa (Cfr. Andr Goncalves
Pereira, Portugal).
El acto tcito interno lleva a discu-
tir sobre la procedencia de la aplicacin
del silencio en el caso de los servidores
pblicos; en el caso del acto tcito ex-
terno, este equivaldra al silencio admi-
nistrativo.
CUL ES LA CLASIFICACIN
ESENCIAL DEL SILENCIO
ADMINISTRATIVO?
El silencio se clasifica como negativo o
positivo: a) el negativo implica la falta de
decisin final en el plazo fijado para su
emisin sobre la pretensin dirigida al
rgano administrativo competente con-
fiere al interesado, salvo disposicin en
contrario, la facultad de presumir deses-
timada su pretensin para ejercer el res-
pectivo medio legal de impugnacin (Cfr.
CPA 109, Portugal).
Para que el administrado alegue la
existencia de silencio debe presentar su
pedido a una autoridad competente.
Mientras no est el pedido con esa auto-
ridad, no se computar los plazos para
que opere el silencio.
b) el positivo es cuando la prctica de
un acto administrativo o el ejercicio de
un derecho por el particular dependan de
la aprobacin o autorizacin de un rga- DEL SILENCIO POSITIVO?
no administrativo, considerase estas
concedidas, salvo disposicin en contra-
rio, si la decisin no fuera proferida en
el plazo establecido por ley (Cfr. CPA
108, Portugal).
EXISTE OTRA CLASIFICACIN DEL
SILENCIO ADMINISTRATIVO?
En el ordenamiento jurdico italiano hay
una clasificacin interesante del silencio
administrativo:
a) Silencio-consentimiento. Equivale
al silencio positivo.
b) Silencio-negacin. Implica las ex-
cepciones naturales a la regla del silen-
cio positivo, como sera el caso de no
afectar a terceros.
c) Silencio-devolucin. Cuando la en-
tidad pblica genera silencio por devol-
ver el expediente administrativo a un
particular competente, como la deriva-
cin del expediente a la universidad, que
emitir una opinin o informe de res-
puesta al administrado.
d) Silencio-fracaso. Cuando una ley es-
tablece supuestos de silencio negativo
vencido el plazo para resolver una solici-
ensayos 5
tud, como los supuestos de inters pbli-
co previstos en la ley.
e) Silencio-facultativo. Cuando la iner-
cia del rgano asesor no determina la pa-
ralizacin del procedimiento (Cfr. L.
241/1990, Italia).
POR QU EL SILENCIO NO PUEDE
SER CONSIDERADO UN ACTO?
En primer lugar, al tener en cuenta que
el silencio negativo es un hecho admi-
nistrativo y no un acto, este silencio solo
habilita la interposicin o es presupues-
to de interposicin de impugnacin a
travs de recursos o demandas. En se-
gundo lugar, silencio positivo tampoco
sera un acto, pues su generacin solo
autoriza el ejercicio de un derecho soli-
citado del particular, sin embargo, por
ejemplo, en el ordenamiento jurdico pe-
ruano el silencio positivo es considerado
una resolucin ficta.
EL SILENCIO POSITIVO PUEDE SER
CONSIDERADO UNA REGLA?
En el ordenamiento jurdico francs, el si-
lencio positivo es la regla a travs del
principio: silence vaut accord (el que ca-
lla otorga) (art. L231-1 Code des relations
entre le public et ladministration).
Pero, se establece las siguientes ex-
cepciones: a) la peticin no se refiere a
una decisin individual, no estara sujeto
a silencio positivo el pedido de declara-
cin de propiedad de una plaza pblica ni
tampoco el pedido que perjudique a ter-
ceros; b) la solicitud no se inscribe dentro
de los procedimientos establecidos por
una ley; y c) el pedido tiene carcter fi-
nanciero, esto es, que el pedido afecte los
recursos del Estado.
DE QU DEPENDE LA EFICACIA
Depende del cumplimiento de los requisi-
tos previstos por ley por parte de los ad-
ministrados, de tal manera que no genera
silencio positivo una solicitud que no
cumple estos requisitos. Asimismo, de-
pender el ejercicio del silencio positivo
de supuestos de autorizacin de uso de
derechos de los particulares, en especial,
del ejercicio de derechos preexistentes
como el derecho a la salud o la vida.
Por ltimo, se requerir del estable-
cimiento progresivo en el Estado de pro-
cedimientos estandarizados que sean
vlidos en los niveles de gobierno que
hagan predecible el silencio a los admi-
nistrados.
* Es catedrtico de Derecho Administrativo en la
Universidad Jos Carlos Maritegui (UJCM) en
Per y miembro de la Asociacin Argentina de
Derecho Administrativo.