Martes 23 de
noviembre ESPECIAL
de 2004
Circulación de las
número titularidades reales
21 S U P L E M E N TO D E A N Á L I S I S L E G A L D E L D I A R I O O F I C I A L E L P E R UA N O
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Fredy Escobar Rozas
Aspectos registrales
Venta judicial
y levantamiento
de gravámenes
Gustavo LEVANTAMIENTO
Rafael DE GRAVÁMENES
Zevallos La cancelación o levantamiento de gravá-
Ruete menes de un inmueble adjudicado judi-
cialmente es un tema aparte y reviste una
serie de peculiaridades que trataremos de
Registrador Público Títular.
Especialización en Derecho
esbozar en las siguientes líneas. El Códi-
Registral en el Colegio de Registradores de España y la go Procesal Civil prescribe en su artículo
Universidad Ramón Lull de Barcelona.
739 que una vez depositado –léase paga-
do– el saldo de precio en el Banco de la
Nación a nombre del juzgado competen-
VENTA JUDICIAL te, el juez transfiere la propiedad del in-
DE INMUEBLES mueble a favor del que obtuvo la mejor
Nuestra legislación ostenta un comple- postura en el remate, lo cual se concreti-
jo sistema de ejecución de garantías za mediante una resolución que contiene,
reales a nivel judicial1, en ese contexto, entre otras cosas, "la orden que se deja
veamos cómo se produce la transferen- sin efecto todo gravamen que pese sobre
ILUSTRACIÓN : TITO PIQUÉ
La propiedad privada y las leyes de reversión al dominio del Estado (2/3), La “constitucionalización” del derecho privado (6/7),
Abaratando las compras estatales (8)
2 • jurídica SUPLEMENTO DE ANÁLISIS LEGAL Martes 23 de noviembre de 2004
a decidir la suerte del inmueble que está advertir la diferencia existente entre un
E D I T O R I A L amparando su crédito, ello ocurrirá cuan- derecho de prioridad preferente10 y un
Williams
do se ponga en su conocimiento que derecho de prioridad excluyente, siendo
Laos
La evolución existe un acreedor que está demandado
la ejecución de un derecho real que recae
el caso que los derechos reales de ga-
rantía gozan de una prioridad preferen-
Mesta
L
de Lima.
esta figura procesal se denomina litis también podría ser viable, como ocurre
tro Código Civil constituyen un
hecho importante que nos invita consorte necesario7, la que se determina- en otras legislaciones11, la existencia de
a reflexionar sobre una serie de pun- rá al momento de la calificación de la de- un sistema de ejecución de garantías
tos que involucran a la evolución de manda, dado que es requisito indispensa- que parta de la premisa básica que la
la ciencia jurídica en nuestro país.
El curso de la historia enseña que
ble para entablar la ejecución de una ga- ejecución de una hipoteca no puede
nuestro derecho es producto de una rantía la presentación por parte del de- perjudicar a una inscrita con anteriori-
mandante del certificado de gravámenes dad; siendo el caso que el acreedor no N la actualidad, diversas normas
E
importación cultural, la misma que se
ha efectuado de manera constante del predio expedido por la Oficina Regis- ejecutante mantenga su derecho real de vigentes como la Ley N° 27333,
desde el momento originario de la
conquista hasta los íconos de las co- tral; siendo el caso que el juez podrá veri- garantía intacto; aun cuando el inmue- Ley Complementaria a la Ley N°
dificaciones europeas nacidas en el ficar qué acreedores tienen derecho pre- ble haya sido transferido a un tercero, 26662 o Ley de Asuntos No Con-
amanecer del siglo XIX. ferente, a mérito de la antigüedad de la mediante la ejecución judicial de un de- tenciosos de Competencia Notarial, para
En este sentido, es evidente que hipoteca que está dada por la fecha en la recho real menos antiguo del cual él go- la Regularización de Edificaciones, sus-
nuestra doctrina jurídica es producto
de una u otra manera de las diversas cual fue presentado el título al Registro za. Ahora bien, el Tribunal Registral emi- tentan sus objetivos en otras normas.
corrientes que han guiado el sistema de Predios8, debido a que los efectos de tió hace unos meses una resolución en Ello no tendría nada de inédito si no fue-
romano germánico adoptado con la las inscripciones se retrotraen a la indica- la cual se indica que "la inscripción de ra por que las normas que sirven de sus-
adscripción del Perú al llamado da fecha. Lo señalado no ocurre en algu- una garantía otorga preferencia en el tento ya no son vigentes, más aún, se les
“mundo occidental”. No obstante
ello, los últimos debates académicos nas oportunidades, ya que se presentan caso de una eventual ejecución de ésta, atribuye vigencia sin haber mediado nor-
llevados a cabo en remembranza de nuevamente las demandas indicando de manera tal que si se diera la ejecu- ma que restituyera su vigencia.
nuestro código, han denotado la que se desconoce el domicilio de dichos ción de la garantía, esa ejecución preva- La Primera Disposición Complemen-
existencia de un propio desarrollo acreedores y que se proceda a notifica- lecerá ante los demás asientos registra- taria de la Ley N° 27333, según la cual
de nuestra dogmática caracterizado
por la búsqueda de respuestas a ción edictal, y que de ser el caso se nom- dos posteriores a la fecha del asiento de los terrenos eriazos de la República que
nuestras necesidades particulares. bre curador procesal, lo cual perjudica presentación de la inscripción de la hi- conforme a las Leyes Especiales N°
En efecto, los tiempos demues- gravemente a los interesados9. poteca"; en tal sentido, podemos ensa- 11061, 17716, 18460, 19462, 19955,
tran que la dogmática jurídica se en-
cuentra en un gran nivel, por encima
yar el siguiente argumento: que un ter- 19959 y demás disposiciones conexas y
de muchos países latinoamericanos. POSICIÓN CRÍTICA cero que adquiere un predio de un deu- complementarias revirtieron al dominio
Las islas ideológicas en el mundo de Después de esbozar los temas de las dor hipotecario no podrá beneficiarse del Estado, serán inscritos a nombre de
hoy son inexistentes y cualquier co- ventas judiciales y las cancelaciones de con los privilegios del que goza un ter- éste en el Registro de la Propiedad In-
rriente de pensamiento se alimenta
de otras vigentes o no. En este sen- gravámenes que pesan sobre un predio cero registral12; debido a que en princi- mueble o, en su caso, en el Registro Pre-
tido, los juristas nacionales han sabi- rematado, me permito discrepar con las pio no puede desconocer la existencia dial Urbano, por el solo mérito de lo dis-
do procesar información provenien- posiciones que señalan que los levanta- de un gravamen que contiene la posibi- puesto en esta disposición complemen-
te de diversas escuelas, incluso de la mientos ordenados por el juzgado com- lidad cierta de una futura ejecución for- taria1. Habría que preguntarse cuáles
anglosajona y creado un ambiente
de debate que se enriquece día a día petente solamente versan sobre las car- zada y adjudicación judicial; y en un se- eran aquellos terrenos eriazos o mejor
y que incluso posibilita la existencia gas inscritas con posterioridad a la ins- gundo aspecto, que sería muy fácil que dicho de naturaleza eriaza que habían
de posiciones antagónicamente cripción del derecho real de garantía o un deudor deje sin efectos reales un re- revertido a favor del Estado y bajo qué
apasionadas. embargo que fue materia de ejecución; mate judicial dignamente llevado y con premisa podía considerarse que un te-
El Perú ya no es sólo una caja de
resonancia de un grupo de juristas esto en razón a que la norma no distin- las formalidades exigidas por la ley, da- rreno era eriazo para los fines de dicha
clásicos europeos, es un foco crea- gue ello, al precisar claramente que el do que él podrá en un instante acudir a ley, pues existen principios de protec-
dor de doctrina innovadora pero a la mandato del juez debe contener obliga- una notaría y transferir a un tercero ese ción a la propiedad privada que impi-
vez bien fundamentada, un medio toriamente la fórmula se deje sin efecto predio gravado13, lo que resulta en un den su transgresión o limitación salvo
en el que las tendencias del derecho
civil (que van desde la defensa de todo gravamen que pese sobre el pre- abuso del derecho, el cual no es ampa- por excepciones taxativamente señala-
posiciones clásicas, pasando por las dio, máxime si la norma procesal está rado por nuestra legislación; por tanto, das en el artículo 70 de la Constitución
influencias de la doctrina italiana orientada a sanear en forma integral el una transferencia producida e inscrita Política de 1993, como son las de segu-
moderna hasta los seguidores del
Law & Economics) van camino a
predio que se entrega al adquiriente en con posterioridad a la inscripción de la ridad nacional y seguridad pública, de-
convertirse en escuelas y encontrar vía judicial y que tutelan la confianza hipoteca que se ejecuta, no es óbice pa- claradas expresamente por ley.
el punto adecuado de fusión entre que deposita la persona que acude a un ra no inscribir un título venido de sede Luego de la dación de la Ley de Refor-
derecho y realidad. remate judicial esperando adquirir un judicial, alegando inadecuación con el ma Agraria con el Decreto Ley N° 17716,
predio libre de gravámenes. Es preciso antecedente registral. ■ se concordaron todas las leyes conexas
en lo que se denominó el Texto Único
1 Artículo 739 del Código Procesal Civil. 2 Cumplimiento de los requisitos generales y especiales establecidos en los artículos 424 y 720 del Código Procesal Civil. 3 El remate se producirá siempre y cuando se haya Concordado del Decreto Ley N° 17716
declarado infundada la contradicción planteada por el ejecutado o que transcurrido tres días de notificado el mandato de ejecución no se hubiese pagado la obligación garantizada 4 Una resolución queda firme
cuando no se ha interpuesto ningún recurso impugnativo contra ella en el plazo previsto, o caso contrario, los planteados fuesen desestimados. 5 Se requiere previamente el nombramiento de los peritos, aproba- del cual cabe citar dos artículos que defi-
ción de la tasación; de ser el caso, y la convocatoria ha remate, debidamente publicitada mediante cartel pegado en lugar visible del inmueble y publicaciones en el diario encargado de la publicación de los avisos
judiciales, 6 El artículo 1708 del Código Civil prescribe " ... Si el arrendamiento estuviese inscrito, el adquiriente deberá respetar el contrato, quedando sustituido desde el momento de su adquisición en todos los nen los alcances sobre los terrenos eria-
derechos y obligaciones del arrendador ... ". Es necesario señalar, que este presupuesto legal no es de aplicación a los inmuebles hipotecados a favor de empresas del sector financiero y que sean transferidos vía
judicial o por adjudicación directa; salvo que el contrato de arrendamiento se hubiera encontrado inscrito con anterioridad a la fecha de constitución de la garantía hipotecaria. 7 El Juez está en la obligación de zos y su pertenencia al dominio público.
integrar a la relación procesal emplazando a un tercero, si de la demanda aparece evidente que la decisión a recaer en el proceso lo va a afectar. Precisando además la norma, que en caso, se careciera de la infor-
mación necesaria para el emplazamiento, se devolverá la demanda y se requerirá al demandante los datos necesarios para ello. Si el defecto se denuncia o el Juez lo advierte después de notificada la demanda, se
suspenderá la tramitación del proceso hasta que se establezca correctamente la relación procesal.- 8 Actual denominación que unifica al Registro de la Propiedad Inmueble, Registro de Predios Rurales y Registro
Artículo 192.- "Se considerarán terre-
Predial Urbano. 9 Es necesario tener presente que la información de los asientos que componen una partida registral, tienen como antecedente la presentación física de los títulos que les dan origen, los mismos
que son conservados en la oficina registral; a diferencia de lo que ocurre en el sistema registral de inscripción imperante en España, en el cual no se conserva en poder del registro el documento que da merito al
nos eriazos los no cultivados por falta o
asiento, tratándose en este caso de un sistema de inscripción puro, que tiene grandes ventajas para lo usuarios pero detrimentos para los responsables del registro; en ese sentido, es muy difícil, que el acreedor
ejecutante señale que no es posible determinar datos sobre las garantías constituidas, dado que el registro cuenta con toda la información. 10 En razón de este derecho preferente, es que puede esquematizarse el exceso de agua y demás terrenos im-
sistema de rangos de las hipotecas inscritas, las mismas que no se excluyen una de otra, sino que, se compatibilizan en razón de la fecha de su ingreso al registro. 11 El sistema de ejecución de garantías en España,
permite que los gravámenes inscritos con anterioridad queden vigentes luego de haber sido transferido a un tercero el predio mediante un remate judicial. 12 Es la persona que adquiere e inscribe un predio a títu- productivos; exceptuándose los de fo-
lo oneroso, de buena fe y de quien aparece en el registro para transferirlo. 13 El sistema legal peruano vigente permite que un predio gravado con un derecho real de garantía o un gravamen judicial – léase embar-
go – o cualquier otra carga, sea transferido a tercera persona, siendo el caso, que este último soportará la carga que pesa sobre el predio.- restación o reforestación, las lomas con
DIRECTOR (e): GERARDO BARRAZA SOTO EDITOR: MARIO SOLÍS CÓRDOVA ASISTENTE: PEDRO TUCTO CALDERÓN EDITOR GRÁFICO: MARIANO VÁSQUEZ REYES
Las opiniones vertidas son de exclusiva responsabilidad de los autores. Sugerencias y comentarios: msolis@editoraperu.com.pe
Martes 23 de noviembre de 2004 SUPLEMENTO DE ANÁLISIS LEGAL jurídica • 3
La propiedad privada y
1 Los terrenos eriazos de la República que conforme a las Leyes Especiales Nos. 11061, 17716, 18460, 19462, 19955, 19959 y demás disposiciones conexas y complementarias revirtieron al dominio del Estado, serán inscritos a nombre de éste en el Registro de la Propiedad Inmueble o, en su
caso, en el Registro Predial Urbano, por el solo mérito de lo dispuesto en esta disposición complementaria. Para esto último, se autoriza expresamente a la Superintendencia de Bienes Nacionales a expedir una resolución indicando los inmuebles revertidos. Igualmente, por el solo mérito de
dicha resolución y sin necesidad de una declaración específica, se procederá a cancelar los asientos, si los hubiera, extendidos a nombre de terceros, salvo en los casos en que ya exista resolución suprema declarando reversión, en cuyo caso el dominio del Estado se inscribirá a mérito de esta
última". 2 OLAECHEA, Manuel P. "¿La Constitución de 1979? ¿Se quiere acabar con el Perú?. Estudio Olaechea, Lima, 2001. p. 118. "El artículo 125 de la Constitución de 1979 habla de la inviolabilidad del derecho de propiedad del que trata el artículo 70 de la Constitución de 1993 y esta-
blece la forma cómo debe pagarse la indemnización, que es exactamente la misma que contiene la teoría de la economía de libre mercado. Según esta teoría, el interés del Estado es que todo el mundo participe libremente en el mercado y, si por razones muy excepcionales de interés público,
el Estado se ve en la necesidad de sacar a alguien de ese mercado, no sólo debe darle la indemnización correspondiente al valor del bien, sino que debe compensar la pérdida que significa salir del mercado y el tiempo que va a transcurrir mientras se regresa...En la de 1993, además del pago
previo en efectivo de la indemnización justipreciada, se agrega que debe incluir una compensación por el eventual perjuicio".
4 • jurídica SUPLEMENTO DE ANÁLISIS LEGAL
Una imprecisión de
Circulación de las
1. INTRODUCCIÓN nes (muebles o inmuebles, según el caso) y
titularidades reales
transferencia de los derechos reales. Regu- ción de bien mueble. Por consiguiente,
PROPUESTA laba únicamente la constitución, modifica- tendría que aplicar el artículo 947 del CC.
ción y extinción de tales derechos. Es posi- Ahora bien, ¿cómo opera la tradición en
C
OMO hemos visto, el CC no contiene norma al- ble entender que el legislador olvidó sim- este caso? ¿Qué cosa entrego? Más aun,
guna que establezca cómo se transfieren los de- plemente incluir a la transferencia en su ¿no tendré acaso que notificar al deudor
rechos reales menores. Por consiguiente, resulta lista de vicisitudes. Sin embargo, es tam- que los intereses que devengue el capital
necesario hallar, en clave de integración analógica, al- bién posible entender que el legislador no los cobraré yo sino Ticio, en su condición
guna regla que especifique qué es lo que hay que ha- pensó que constitución y transferencia de usufructuario de mi derecho de crédito?
cer para transferir tales derechos.
eran lo mismo o que la primera subsumía Como se podrá advertir, el sistema del
Al reconocer que es perfectamente posible
a la segunda. título y modo previsto en el artículo 947 del
plantear otras alternativas, considero que, para eli-
minar el vacío comentado, hay que elegir entre una
Si esto último fuese cierto, entonces el CC tampoco se aplica a este caso, pues, de
de las siguientes soluciones: vacío detectado tendría su origen en otra un lado, no hay forma de efectuar tradición
a) La primera consiste en considerar que para transfe- confusión. En efecto, tal como la ha recono- alguna, y, por el otro, existe la necesidad de
rir derechos reales menores se requiere de que trans- cido de manera unánime la doctrina (y notificar al deudor.
ferente y adquirente celebren un contrato traslaticio y cuando digo unánime no exagero), la cons-
notifiquen la existencia del mismo al propietario. De titución supone la creación de un derecho Caso 2: Imaginemos que soy usu-
este modo, se asegura que los referidos derechos cir- nuevo, mientras que la transferencia supo- fructuario de un terreno, esto es, de
culen conjuntamente con las obligaciones coligadas a ne la asignación de un derecho existente a un bien inmueble. ¿Cómo transfiero
éstos. En este caso, aplicamos por analogía lo previs- un sujeto distinto de su actual titular. Cuan- mi derecho?
to en el artículo 1206 del CC. do el propietario constituye un derecho de Según el artículo 885 del CC, el usufructo
b) La segunda consiste en considerar que para trans- usufructo o un derecho de superficie, no ha- sobre un bien inmueble tiene la condición
ferir derechos reales menores se requiere únicamente ce otra cosa que dar vida a un derecho nue- de bien inmueble. Por consiguiente, tendría
de que transferente y adquirente celebren un contra- vo, inexistente antes del acto de constitu- que aplicar el artículo 949 del CC.
to traslaticio. Sin embargo, hasta que ambos no noti- ción. Por su parte, cuando el propietario Ahora bien, ¿será suficiente la celebra-
fiquen al propietario la existencia de dicho contrato,
transfiere un derecho de propiedad, no ha- ción del contrato? ¿Qué pasa con los de-
el transferente será responsable por el cumplimiento
ce otra cosa que ceder a otro un derecho beres coligados al usufructo? Adviértase
de las obligaciones coligadas a los referidos derechos.
En este caso, aplicamos parcialmente por analogía lo
que tiene vida al margen del acto de trans- que no me refiero a los deberes consisten-
previsto en el artículo 1000 del CC. ferencia. La diferencia entre constitución y tes en pagar algún tipo de compensación
Si tuviera que optar por una de las soluciones pro- transferencia llega a tal punto que, cuando económica. Está claro que para transferir
puestas, lo haría por la segunda. ¿Por qué? A diferen- opera la primera, el derecho surge sin car- ese tipo de deberes, que surgen del con-
cia de lo que ocurre con el derecho de crédito, los de- gas, gravámenes o afectaciones; mientras trato, se requeriría de la conclusión de una
rechos reales menores pueden ser ejercidos sin nece- que, cuando opera la segunda, el derecho cesión de posición contractual. Los debe-
sidad de que el propietario esté enterado de la ce- abandona una esfera e ingresa a otra con res a los que me refiero son aquellos que
ley, (ii) contrato, (iii) acto unilateral o (iv) sión. En efecto, mientras el cesionario no puede com- las mismas cargas, gravámenes y afectacio- derivan de la ley y que tutelan el interés
testamento. Por su parte, el artículo 1031 peler al deudor en tanto éste no haya sido notificado nes, a no ser que la ley establezca lo contra- del propietario en controlar el ejercicio de
del referido código establece que la super- con la celebración de la cesión, el tercer adquirente rio (como ocurre para las adquisiciones los derechos reales menores. Pienso en los
ficie se constituye por (i) actos inter vivos o puede usar y disfrutar del bien, aun cuando el propie- efectuadas en remates). deberes de permitir la inspección del bien,
(ii) testamento. Finalmente, el artículo 1035 tario no esté enterado de la transferencia del usufruc- Por consiguiente, no es posible, desde de prestar garantías en caso de que peli-
del mismo código establece que la ley o el to. Es verdad que, en tal supuesto, el nudo propieta- ningún punto de vista, considerar que ahí gre el derecho del propietario, de pagar
propietario puede imponer gravámenes al rio desconoce que puede actuar contra el tercer ad- donde dice constitución deba leerse trans- los tributos que graven la tenencia del
quirente, pero es también verdad que este último
predio, a fin de que un tercero pueda prac- ferencia. De esto se sigue que los artículos bien, de efectuar las reparaciones ordina-
asume el usufructo con todas las limitaciones que lo
ticar ciertos actos sobre éste. 1000, 1031 y 1035 del CC se aplican a la rias, etcétera.
afectan y, por tanto, con todas las obligaciones que se
Algunos datos recientes me hacen pen- encuentran coligadas a éste. Por consiguiente, sobre
constitución del usufructo, de la superficie y ¿Será posible que esos deberes sean
sar que el legislador pudo haber creído que la base de la inexistencia de la notificación, el tercer de la servidumbre, respectivamente, pero asignados por contrato, sin que el propie-
la constitución de derechos era un fenóme- adquirente no puede eximirse de las obligaciones de no a la transferencia de estos derechos. tario sea informado acerca del cambio del
no jurídico asimilable a la transferencia de no modificar el bien, de prestar las garantías que la sujeto pasivo? ¿No tendré acaso que in-
derechos. En efecto, la Comisión de Refor- ley exige, etcétera. En mi opinión, pues, el hecho de 3. LA REGLA formar al propietario que el nuevo posee-
ma del CC publicó un proyecto de ley de que el propietario no conozca la existencia de la APLICABLE dor es Ticio, de modo que éste resulta res-
enmiendas a dicho código. En este proyec- transferencia del usufructo no provoca que el trans- Sea cual fuere el origen del problema, lo ponsable por el estado de conservación
to, los artículos 947 y 949 quedaban elimi- ferente retenga las obligaciones coligadas a dicho cierto es que la transferencia de los dere- del bien, así como por el cumplimiento de
nados. Y ¿por qué? Porque la comisión derecho, sino únicamente que retenga la responsabi- chos reales menores no puede operar en todos los deberes coligados al usufructo?
aprobó un artículo novedoso, que estable- lidad derivada del incumplimiento de dichas obliga- función de lo previsto por los artículos 947 Como se podrá advertir, el sistema pre-
cía lo siguiente: ciones por el adquirente. Por consiguiente, así como, y 949 del CC ni en función de lo previsto visto en el artículo 949 del CC parece no ser
"Art. 884.- La constitución, modifica- según el artículo 1000 del CC, el contrato puede crear por los artículos 1000, 1031 o 1035 de és- suficiente en este caso, pues no permite la
ción o extinción de derechos reales sobre el usufructo, éste puede, en mi opinión, transferir el te. Veamos el porqué. asignación de las obligaciones coligadas al
bienes registrados se produce con la ins- usufructo y las obligaciones coligadas a este derecho. derecho de usufructo.
Sin embargo, mientras no se notifique al propietario
cripción en el registro respectivo (...). Tra- Caso 1: Imaginemos que soy usu- Ahora bien, si los artículos 947 y 949 del
con la transferencia del usufructo, el transferente,
tándose de bienes no registrados, la consti- fructuario de un derecho de crédito, CC no pueden aplicarse a la transferencia
despojado ya del derecho y de las obligaciones coli-
tución de derechos reales se produce con la esto es, de un bien mueble. ¿Cómo de derechos reales menores, los artículos
gadas a éste, continúa siendo responsable por el in-
tradición." cumplimiento de estas obligaciones. Lo dicho para el transfiero mi derecho? 1000, 1031 y 1035 del mismo código tam-
Como se podrá advertir, el artículo en caso del usufructo es aplicable para la superficie. De acuerdo con el artículo 886 del CC, el poco pueden aplicarse a dicha transferen-
cuestión no hacía referencia alguna a la usufructo sobre un crédito tiene la condi- cia. Las razones son obvias. ■
6 • jurídica SUPLEMENTO DE ANÁLISIS LEGAL Martes 23 de noviembre de 2004
La “constitucionalización”
del derecho privado
N Europa, se ha vuelto común
E hablar de la "constitucionaliza-
ción" del derecho privado, y de la
vinculación directa de ésta con la
"crisis" de los títulos preliminares de los
códigos civiles, lo que ha sido visto como
un síntoma del crepúsculo del derecho ci-
vil en general.
¿Es el contexto peruano idóneo para
formular dicha percepción en los mismos
términos?
La respuesta es negativa, como debió
Leysser L. serlo también la de los portavoces perua-
León nos de otros discursos foráneos inconce-
bibles entre nosotros, como los referidos
Profesor de Derecho
a la "mercantilización" del derecho civil,
ILUSTRACIÓN: TITO PIQUÉ
Civil en la PUCP
Diplomado en la "unificación" del derecho civil y co-
Lengua y Cultura
Italianas
mercial y, más recientemente, la "decodi-
Doctorando en ficación" del derecho civil; todos, intro-
Derecho Civil en la
Scuola S. Anna (Pisa,
ducidos de una manera alambicada y
Italia) acrítica, que, para peor, ha tenido como
pauta la total desfiguración de lo dicho
en las experiencias donde tales fenóme-
nos se verificaron y fueron originalmente consideran que los códigos civiles son, des- y constitucionalistas por el estudio con- comprendidos, aunque no menos estudia-
puestos en evidencia. de cierto punto de vista, tan importantes junto de sus materias, a tal punto que, dos, en el Perú.
Hace casi un siglo, para ilustrar cómo cuanto la Constitución, pues no tienen só- hasta donde llega mi conocimiento, Todo parece indicar que nuestro codifi-
estaban las cosas entre el derecho civil y el lo un alcance técnico, sino también una prácticamente ninguna de las ediciones cador civil ha apreciado el título preliminar
derecho constitucional, el ilustre romanista clara dimensión política, dado que contie- del Código Civil que se pueden adquirir no más que como el lugar del código en el
italiano Vittorio Scialoja acuñó una frase nen las reglas fundamentales de las rela- en el mercado contiene el texto de la que se tienen que enumerar fuentes, expli-
lapidaria: "El derecho civil, el hecho penal, ciones económicas. Constitución; peculiaridad que no admi- citar principios (los cuales, entonces, dejan
la novela mercantil, la nada constitucio- En consecuencia, hablar de "constitu- te como argumento justificativo el hasta de ser principios), reconocer la existencia
nal." El derecho civil, para decirlo en otras cionalización" del derecho privado en el cansancio repetido discurso acerca de de lagunas y cubrir con cláusulas normati-
palabras, era "el" derecho. En aquel en- Europa tiene un significado muy particu- la conveniencia de las especializaciones vas generales todos los vacíos dejados por
tonces, Italia contaba con un Código Civil lar. Respetuosos de la cadena temporal a docentes y profesionales. los legisladores que están a cargo de la re-
emanado en 1865, y, sí, con un "documen- la vista, los autores enfatizan así el esta- (ii) La equivocada tendencia de nues- visión y estudio de las demás áreas.
to constitucional", el Statuto del Regno o blecimiento de una nueva jerarquía nor- tros jueces a resolver los pleitos con estric- Dicha forma de ver las cosas es com-
Statuto Albertino de 1848, pero que era mativa, y cómo es que las instituciones ta sujeción a cuando disponen las normas pletamente errada.
ajeno principalmente a aquella idea de reguladas en los antiguos códigos civiles de "su" sector, y a su inmediata disposi- Sólo el análisis histórico está en condi-
preeminencia valorativa que hoy es común tienen que ser vueltas a leer a la luz de ción, sin atender a los preceptos constitu- ción de revelarnos el sentido del título pre-
en los ordenamientos jurídicos del mundo. cuanto señalan las constituciones, que cionales; aspecto de una deplorable autoli- liminar, no para aferrarnos a él, sino para
Además del caso italiano, donde la son más jóvenes. mitación, debida a la tradicional timidez de replantearlo en clave moderna, y, ¿por qué
Constitución republicana, de 1948, es pos- Importar a nuestro medio el discurso la magistratura peruana a formular inter- no?, para concluir con un fundado pronun-
terior al Código Civil vigente, de 1942, ca- sobre la "constitucionalización" del dere- pretaciones integrativas. ciamiento favorable a su inutilidad y a lo
be recordar que el Code Napoléon precede cho privado que se acaba de describir, de (iii) El aparente desconocimiento de oportuno de su eliminación.
a la Constitución francesa, que el Grundge- sobrevenida temporal de la Constitución y las jerarquías al momento de elabora- Como idea, el título preliminar es re-
setz alemán es más reciente que el bürger- de imposición de una relectura de las insti- ción de todos los códigos civiles de conocido, por la mejor doctrina, como
liches Gesetzbuch, y que la Constitución tuciones reguladas por el Código Civil a la nuestra historia, cuyas normas, por con- un episodio importante de la historia
española es, asimismo, posterior al Código luz de los preceptos constitucionales, sería siguiente, resultan repetitivas e inútiles, del constitucionalismo. Es el lugar que
Civil de 1889. una falacia. y a veces contradictorias con lo señala- los artífices del Code Napoléon destina-
Dicha sucesión temporal no es de esca- A pesar de que el Perú tuvo en primer do en la Constitución. ron a las disposiciones sobre la ley en
sa relevancia. lugar una Constitución y luego un Código Nada mejor que el título preliminar del general; a "leyes de leyes", que en vir-
Hay, entre los autores franceses, quien Civil, las relaciones entre éstos, y más aun, Código Civil, para demostrar la pérdida del tud de su contenido, y en ausencia de
sostiene que el bicentenario Code Civil re- del derecho constitucional y del derecho ci- papel central de dicho texto legal y las in- una idea de Constitución, tenían que
presenta la verdadera Constitución de su vil, presentan, entre otras, las siguientes fluencias que la Constitución tiene en éste. anteponerse al cuerpo del código pro-
país. Hay incluso quienes, como el profesor características: El título preliminar es, con seguridad, piamente dicho. Su función era igual-
de la Universidad de Turín, Ugo Mattei, (i) El recíproco desinterés de civilistas uno de los sectores del Código Civil menos mente controlar y limitar el accionar de
Martes 23 de noviembre de 2004 SUPLEMENTO DE ANÁLISIS LEGAL jurídica • 7
los jueces, en el marco de una disputa producida en la década de 1970. Sólo que
por todos conocida contra la casta de el legislador español imitó, a su vez, y de BIBLIOIURIS
estos últimos. Tal es la razón por la cual manera incompleta, al codificador suizo
se decide incluir en dicha parte la enun- que 70 años antes había dispuesto lo mis-
S
IN duda, una de las mejores edi-
ciación de las fuentes del derecho y la mo, pero cuidándose coherentemente de ciones de la Ley General de So-
correcta exclusión de la jurisprudencia.
Nada mejor que el título establecer que el juez, en caso de ausencia ciedad que se encuentran en el
En el caso italiano, el tinte político es preliminar del Código de la ley, debe proceder como si fuera un mercado peruano, más aún si cuenta
mucho más claro, por la remisión, hoy Civil, para demostrar la legislador, para cubrir la laguna detectada. con la participación del decano del
derogada, en el Código Civil de 1942, a perdida del papel La cláusula normativa general de la CAL, Dr. Ulises Montoya Alberti,
los principios generales del ordena- buena fe no significa absolutamente nada maestro de diversas generaciones
miento corporativista.
central de dicho texto si su reconocimiento no está asentado en universitarias en el campo del dere-
Es con la paulatina y general admisión legal y las influencias la sociedad, como ocurre en Alemania, cho comercial, y con el auspicio de
del modelo de organización constitucional que la Constitución donde informa, además, el derecho consti- Ley General una importante institución de nuestro
en los países europeos que aquel título tiene en éste.” tucional y hasta el derecho penal, y si no de Sociedades medio jurídico como AELE.
preliminar concebido por los redactores se conceden plenos poderes a los jueces Estudio El libro cuenta con un estudio in-
del Code Civil empieza a perder sentido. para explotarla. Introductorio troductorio elaborado por Montoya Al-
de Ulises
Los juristas más lúcidos hablan, entonces, cia accidental de ser amonedados o en- Si a ello se suma la inconveniencia de Montoya berti, de lectura imprescindible para
de la "crisis" de los títulos preliminares, capsulados o recogidos de modo frag- la técnica legislativa de las cláusulas nor- Alberti un acercamiento al derecho societario
que no sería más que un síntoma de la mentario en las normas que componen mativas generales en los países en vía de AELE y para la comprensión de sus institu-
"crisis", más general, del "valor constitu- el título preliminar de un código. El desarrollo, denunciada irrefutablemente Lima, 2004 ciones. A lo largo de la misma, se rea-
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cional" del derecho civil, o sea, de la antes enunciado expreso del principio no obli- por los expertos del análisis económico del liza un análisis exhaustivo de la ley,
referida pérdida del papel central alguna ga, si éste se mantiene inaplicado o ca- derecho, es justo concluir que la disposi- con las pertinentes notas explicativas y
vez desempeñado por el derecho civil. rece de sustento en la realidad –piénse- ción en examen, de concretizarse, no será con un sumillado especial por cada ar-
En el caso peruano, la única razón que se, por ejemplo, en ese virtual saludo a más que la robótica copia de una norma tículo. Adicionalmente, cuenta con una
explicaría por qué se decide mantener el la bandera que es la "buena fe comer- poco feliz del Código Civil español. meticulosa concordancia normativa
título preliminar sería la tradición, si no es, cial", que el legislador peruano copió, El repaso de los demás artículos del que incluye normas complementarias
como en tantos otros casos, la imitación y sin tener la menor idea de su origen, de proyecto de título preliminar no genera y con jurisprudencia que sirve de guía
copia en bloque de los textos de los códi- la normativa española de competencia más que disconformidades. para el entendimiento de la interpreta-
gos extranjeros. desleal, a su vez repetitiva de la norma- La equivocación de volver explícito ción jurisdiccional de los distintos artí-
Juzgo que tal es la única razón admi- tiva alemana–; viceversa, el principio un principio general se reitera al esta- culos de la ley.
sible porque, de otra manera, no se en- puede ser invocado, deducido de la blecerse la prohibición del venire contra Esta imprescindible obra es pre-
tendería la inservible práctica de repetir Constitución, aunque no se encuentre factum propium, cuando se señala que sentada hoy al mediodía en el Audi-
cuanto se señala en la Constitución po- expresado. "no es lícito hacer valer un derecho en torio José León Barandiarán del Cole-
lítica en relación, por ejemplo, con la Otros dos puntos del título preliminar contradicción con una conducta ante- gio de Abogados de Lima, sito en Av.
aplicación de la ley. permitirán apreciar más claramente las rior, cuando en razón de ella otro sujeto Santa Cruz N° 255, Miraflores. ■
Respecto de los demás artículos del tí- particularidades de su crisis en el medio haya tenido motivo justificado para
tulo preliminar, el problema que debe peruano. confiar razonablemente en que no se
plantearse y resolverse es el de la conve- En el nuevo texto que se proyecta ejercerá tal derecho" (artículo VI).
L
A carrera docente y profesional
niencia de explicitar el enunciado de cier- para el título preliminar, el legislador, a Se dice, en otra parte, que "son nu- de Omar Cairo se condice con la
tos principios, y de incorporar en él cláusu- imitación de sus pares italiano y espa- los, total o parcialmente, los actos con- excelente publicación que nos
las normativas generales. Éste es también ñol, incorpora una disposición sobre las trarios al orden público o a las buenas ofrece Palestra sobre la Justicia Cons-
un ámbito en el que el Código Civil perua- fuentes del derecho en la que se dice costumbres, salvo disposición legal dis- titucional y el Proceso de Amparo. En
no presenta peculiaridades. que "son fuentes del derecho peruano tinta" (artículo VIII), y que "constituye efecto, no obstante su juventud, el Dr.
Más de uno ha saludado la incorpora- (1) las normas legales (2) la costumbre fraude a la ley el acto que pretende un Cairo se ha convertido en uno de los
ción del "abuso del derecho" a una legis- (3) la jurisprudencia con los alcances resultado contrario a una norma legal constitucionalistas más importantes
lación, la peruana ni más ni menos, en el que establece la ley". amparándose en otra norma dictada de nuestro país que caracterizó su
artículo II del título preliminar, que nos Afirmar que la jurisprudencia es fuente con finalidad distinta" (artículo IX). Justicia obra por engarzar con sapiencia la
pondría a la vanguardia en comparación de derecho es inaceptable, y demostrativo Como es evidente, el lugar correcto de Constitucional teoría clásica del derecho constitucio-
con otras experiencias. de ignorancia de la realidad de las cosas, estos dos últimos artículos es el régimen y Proceso nal con los temas contingentes deri-
de Amparo
Como es fácil de comprobar, sin em- en un país, donde, totalmente al margen legal sobre el negocio jurídico. Omar Cairo vados del proceso.
bargo, lo único que se recoge en el artícu- de las discusiones teóricas sobre fuentes En suma, el siempre mal comprendi- Roldán La obra se inicia con una análisis
lo citado es la expresión "abuso del dere- "materiales" y "no-materiales", los abo- do título preliminar del Código Civil pe- Palestra Editores exhaustivo de la doctrina clásica so-
cho", en un enunciado de suyo condena- gados son los peores enemigos del "dere- ruano de 1984, así como el proyectado Lima, 2004 bre justicia constitucional para luego
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do a la inaplicación: "la ley no ampara el cho jurisprudencial"; en un país donde no por los juristas que hoy laboran en su interrelacionar estos conceptos con
abuso del derecho", que hoy, dicho sea de rige el principio angloestadounidense del reforma, carece de sentido. El diálogo figuras del derecho procesal constitu-
paso, leemos también en la Constitución stare decisis; en un país donde un puro entre civilistas y constitucionalistas que cional propias de la acción de ampa-
(lo cual, nótese bien, implicaría su inutili- error ortográfico conlleva la mofa y la des- se auspicia, la reveladora comparación ro (tutela de urgencia, naturaleza
dad en el texto reformado del código que calificación del valor de las sentencias; en jurídica y el análisis histórico contribu- procesal, tutela jurisdiccional preven-
se viene elaborando). un país donde las sentencias de la más al- yen a afianzar tal dictamen. tiva, prescripción o caducidad etc).
Preguntémonos: ¿qué es lo más opor- ta instancia judicial superan difícilmente La "constitucionalización" del derecho Culmina con un estudio detallado de
tuno?, ¿establecer una cláusula normativa las dos páginas. civil en el Perú tendrá ciertamente un signi- un leading case del derecho constitu-
general de "no-amparo del abuso del de- Se proyecta igualmente una disposi- ficado distinto del fenómeno verificado en cional peruano: el Caso Ivcher.
recho", o establecer una cláusula normati- ción relativa a la buena fe, donde se expre- Europa: aquí, antes que releer en clave Una obra de obligatoria consulta
va general que señale que el abuso del de- sa que "los derechos se ejercen y los debe- constitucional las instituciones del derecho para estudiantes y profesionales, de
recho constituye un acto ilícito que autori- res se cumplen conforme a la buena fe". privado, habrá que dar el paso lógico pre- un brillante profesor que sin duda si-
za al damnificado potencial o efectivo a Este último texto es el ejemplo perfec- vio, de la interiorización y del reconoci- gue las huellas de su maestro con el
valerse del remedio resarcitorio o inhibito- to de todos los errores que se pueden co- miento de la jerarquía normativa, obstrui- que se inicio en la cátedra en la uni-
rio, según su decisión? meter en una operación de imitación o im- do, entre otras cosas, por la naturalmente versitaria en la PUCP y Universidad
Hay algo que debe ser claro para portación normativa. asumida legitimidad cultural del Código Ci- de Lima, el prematuramente desapa-
nuestro legislador: los principios existen Se trata, en efecto, de una copia del vil, obra de juristas, superior a la más bien recido Pedro Planas. ■
o no existen, más allá de la circunstan- Código Civil español, según una reforma débil Constitución, obra de políticos. ■
8 • jurídica SUPLEMENTO DE ANÁLISIS LEGAL Martes 23 de noviembre de 2004