Aula da especialização do CCJB

Aula n. 01 – 12.03.2010
Palestrante: Maria Sylvia Zanela Di Pietro
Tema: Inovações do Direito Administrativo e o Princípio da
Supremacia do Interesse Público

O Direito administrativo é fundado em alguns paradoxos. A liberdade em

contraponto com a autoridade. Os direitos individuais e a própria existência do
Estado. O próprio princípio da legalidade, , acaba representando um paradoxo, pois
ele tem suas bases históricas no direito francês, onde a jurisprudência era a
principal fonte do direito administrativo!

Raízes Históricas:
França 

• dualidade de jurisdição (apenas existindo um Tribunal de conflitos acima das

jurisdições, mas tão somente para dirimir conflitos de competência)
• existências de decisões executórias (poder extroverso)
• conceito de serviço púbico (ao contrario do direito da Common Law, que fala em
serviço de utilidade pública)
• desenvolvimento da teoria da responsabilidade civil do Estado, a partir do caso
Blanco, que culminou por definir a competência do Tribunal de Conflitos.

Itália 

• idéia de mérito administrativo. Até mesmo o brocardo “O judiciário não pode

reavaliar o mérito administrativo” nos foi passado pelos italianos. Só que na
Itália tem jurisdição administrativa, e ela pode sim rever o mérito dos atos
praticados pela administração pública.
• Autarquias
• Idéia de paraestatais
• Método de estudo (não baseado em casos, como o Francês, mas em
construções doutrunárias)

Alemanha 

• Teoria dos conceitos jurídicos indeterminados, em relação à discricionariedade.

• Primeiros a englobar os princípios dentro da idéia de legalidade
• Razoabilidade e proporcionalidade

Doutrina Social da Igreja 

• Função social da propriedade

• Conceito de subsidiariedade do Estado, vendo o estado como não
intervencionista.
Common Law 

• Agências reguladoras (com exercício de função legislativa plena, e judicante –

em algumas matérias – como última corte, ainda que isso não caracterize uma
dualidade de jurisdições). Vale lembrar que nesses países a própria
administração pública é um conjunto dessas agências.
• Novo conceito de regulação (para as agências).
• Parcerias Público Privadas.

O Brasil ficou com a Jurisdição Uma da Common Law, mas não dotou as agências da
competência para decidir em caráter definitivo...

Além disso, em que pese o nosso regime legalista, a jurisprudência e a doutrina se

adiantaram, no Brasil, e criaram vários institutos apenas depois tratados pelo
legislador, como por exemplo a concessão de uso, a desapropriação indireta, as
regras de licitação e contratos (mesmo antes d a existência de texto legal), a
autarquia como pessoa jurídica de direito público e a teoria do risco para a
responsabilidade extracontratual do Estado.
Ou seja, nós seguimos, em muitas oportunidades a sequencia Doutrina 
Jurisprudência  Lei

Direito Comunitário Europeu 

• A noção de que há uma crise na noção de serviço público a ser enfrentada.

Momento atual
Todos querem rever os institutos, pois, o Estado é o grande vilão da atualidade. Daí
aparecem os salvadores da pátria para derrubar os “conceitos velhos”. Para ela
algumas revisitações são válidas, mas outras nem tanto.

Esse momento de revisão é favorecido pela CF88, pelo neoliberalismo, e calcado

no direito da Common Law e no direito comunitário. Se fala hoje no Direito
Administrativo econômico, que seria o novo, em detrimento do direito
administrativo “clássico”.

Legalidade

O nascimento da idéia para a administração pública é calcada na mesma ótica dos

particulares, ou seja, a administração pode fazer tudo aquilo que não lhe é proibido
pela lei. Num segundo momento, é incorporada a idéia de proteção aos direitos
individuas, tendo-se que o Estado apenas poderá agir onde houver previsão legal.

Na Alemanha, a Constituição assevera que o Estado democrático de direito deveria

ser entendida como um comando a administração a fazer tudo aquilo que a lei e os
princípios determinassem, trazendo, pois, os princípios para a idéia de legalidade.

Em que pese nossa Carta não ter repetido a redação do Texto germânico, desde o
seu preâmbulo vemos transparecer essa idéia. Podemos ilustrar com os quatro
primeiros artigos da CF88, todos de índole principiológica.
Essa ampliação da legalidade, vem ao encontro da idéia de que o Judiciário pode
analisar a discricionariedade, pois muito do que se entende como tal é ligado a
ponderação de princípios, e se os princípios integram a idéia de legalidade, poderia
o Estado-juiz exercer esse controle. A ampliação da idéia de legalidade restringe o
escopa da discricionariedade administrativa. Os que levam essa idéia ao extremo
chegam a afirmar que não existe mais mérito administrativo. Ela acha essa
conclusão exagerada mas concorda com a redução da discricionariedade pela
ampliação do conceito de discricionariedade.

Crise do Serviço Público

Primeira crise ocorreu nos anos 50 do século passado, quando empresas privadas
passaram a prestar os mesmos serviços que o Estado, mas sob a égide do direito
privado.

Daí nasceu a construção de que esses serviços seriam de titularidade pública, mas
delegados à particulares, o que permitiria a derrogação das regras de direito
privado – quando necessário – resolvendo o problema.

A segundo crise é vivida hoje. Na comunidade Européia se chega a afirmar que não
deve haver serviços públicos, mas tão somente aqueles de “interesse econômico
geral”, pois o Estado, ao ser o “titular” do serviço, acaba por ferir os princípios da
livre-iniciativa e da competição. Isso tudo, claro, em consonância com a cartilha
neoliberal. Pregam, pois, o fim do serviço público.

A frança, como berço da noção de serviço público, reagiu de forma mais

contundente a essa linha de pensamento, mas, ainda assim, se curvaram, ainda
que mantendo a denominação de serviço público.
A própria União Européia reconheceu, num segundo momento, que há um caráter
de universalidade em alguns desses serviços de interesse econômico geral, mas,
ainda assim, apenas admitem a aplicação de regras de serviço público a esses, sem
os descaracterizarem.

Ocorre que alguns doutrinadores brasileiros querem “importar” essas regras. Até
mesmo o legislador ficou contaminado pela idéia, por exemplo, ao editar a Lei Geral
de Telecomunicações que não utiliza o termo serviço público em nenhum momento.
Para Maria Sylvia, a idéia de sérico público não pode ser afastada, até mesmo
porque a CF utiliza a expressão e o conceito. Mais ainda, o Texto Maior obriga a
União a prestá-los, ainda que mediante autorização, concessão ou permissão, esses
serviços (art. 21, XI e XII, além do 175 e o 37§6º, que prevêem conseqüências
dessas prestações).

Concluí, pois, a professora aduzindo que para adotarmos a sistemática européia,

teríamos necessariamente que alterar a CF. Segue dizendo que, ainda assim, o
legislador ordinário vem adotando a linha européia, por exemplo, em relação à
energia elétrica, aos portos, ao correio, onde houve privatização de parte da
atividade (e não concessão).

Agencificação

A palestrante não discorreu efetivamente sobre o tema, mas abriu um parêntesis

para falar do conceito de regulação. Asseverou que num primeiro momento ela
própria incorreu em erro ao atribuir ao termo “atividade reguladora” tão somente a
capacidade de baixar normas. Em verdade atividade reguladora é algo muito mais
amplo. Abarca a edição de normas regulatórias, mas também a fiscalização da
atividade regulada, a atuação para dirimir os conflitos eventualmente gerados e,
finalmente, engloba a possibilidade da aplicação de sanções. Ou seja, as três
funções do Estado estão presentes na atividade de regulação.

Ocorre que, quando importamos esse modelo dos Estados Unidos, esquecemos que
lá o procedimento de edição dessas normas pelas agências é regulado, inclusive
sendo garantida a participação dos setores atingidos por essas regras em sua
formação. Se não houver esse debate prévio, a regração é nula! Para os
americanos, as Leis criaram tão somente os “Standards”, que serão desenvolvidos
em regulamentos que, de fato, inovarão. Mas se esses regulamentos fugirem à
razoabilidade, estarão fugindo ao devido processo legal substancial, e como o
devido processo de formação dessas normas (material e formal) deve ser
observado, poderão ser elas avaliadas pela Supreme Court. Aqui, o STF não aceita
ADIN contra ato de agência reguladora, só controle difuso.

Princípio da Subsidiariedade

Tem previsão nas encíclicas papais, fundado na idéia de que o Estado deve
respeitar a liberdade do cidadão, e, portanto, aquilo que pode ser feito pelo
cidadão, não precisa de interferência do Estado, cabendo a esse, tão somente,
subsidiar a iniciativa privada onde essa se mostrar insuficiente. (idéia presente nos
arts. 173 e 174 da CF)

Dessa idéia brotam as atividades de fomento, a ampliação do terceiro setor com as

OS´s e OSCIP´s.

Ela, inclusive, acha que a Idéia de OSCIP foi destruída, pois ao invés do Estado
ajudar à OSCIP em suas atividades, e essa que ajuda o Estado.

Fuga do Direito Público

Vistas hoje sob a forma de terceirização, concessões e outros institutos afins, todos
eles nascidos em nome da eficiência administrativa. Entende a professora que essa
migração não pode ser total, tendo em vista a derrogação que o direito público a de
operar em relação às regras de direito privado eventualmente aplicáveis às
relações dessas entidades.

A Supremacia do Interesse Público

A Primeira Crítica foi lançada por Humberto Ávila, depois seguiu-se Gustavo
Binenbojn. Alice tentou ficar em um meio termo.

As alegações, em suma, seriam que o princípio da supremacia do interesse público

coloca em risco o exercício dos direitos individuais além de se tratar de um conceito
indeterminado. Assim, apenas diante de um caso concreto é que se poderia
ponderar esses interesses.
Ela entende, contudo, que a idéia de supremacia do interesse público já estava
presente desde Aristóteles. Bobbio já teria dito, inclusive, que o interesse público é
maior que a soma dos interesses individuais.

Na idade média a idéia de bem era associada a um conteúdo moral. No Estado

liberal, a noção era que ao se preservar o bem comum, se preserva o direito de
cada um (conceito utilitário, ligado às idéias de liberdade de comércio e de
iniciativa). Com o Estado Social de Direito voltamos a idéia de bem comum.

Diz a professora que o princípio da supremacia nasceu, inclusive, depois da

legalidade. Ou seja, primeiro se protegeu o indivíduo, para então apenas se pensar
no bem comum. Além disso, ela considera que aqueles que atacam o princípio
partem da falsa premissa de que ele seria absoluto, o que ele, obviamente, não é.

Exemplos de normas na CF que trazem a idéia de supremacia do interesse público:

• Função social da propriedade

• Requisição administrativa
• Ressalva do Sigilo no direito à informação.
• Ação Popular
• MS Coletivo
• Função Social da Cidade
• Direito a um meio ambiente equilibrado

Para ela, em verdade, a legalidade andaria junto da Supremacia. Ou seja,

ordenamento autoriza a ação do administrador, e ele, diante do caso concreto,
avaliando a Supremacia, age. (não é outra a razão pela qual para MS esses são os
dois princípios basilares do Direito Administrativo)

Quanto a indeterminação do conceito, ela afirma que conceitos indeterminados não

são uma exclusividade do direito administrativo. Boa-fé é conceito indeterminado,
por exemplo.

Ela acha que o fato do conceito ser indeterminado não conduz, necessariamente, a
uma discricionariedade, pois, diante do caso concreto, haverá uma materialização
desse conceito. E.g. o conceito de merecimento, para fins de promoção, passa a ser
determinado uma vez decidido qual será o critério para avaliar a promoção.

Para ela, no topo da pirâmide da administração, a noção de interesse público é, de

fato, indeterminada. Todavia, a medida que vamos descendo na pirâmide, que os
órgãos vão se especializando, que as atribuições vão se tornando cada vez menos
genéricas, teríamos uma definição do que o legislador entendeu por interesse
público, sendo que o administrador deverá, ainda, avaliá-lo diante do caso concreto.

Ainda, ela acha que em alguns casos, o IP está totalmente definido no comando
legal. E.g. quando se exige a autorização da casa legislativa para a emissão de
títulos, com a finalidade de pagar precatórios. Essa emissão só poderá se dar para
essa finalidade exclusivamente.