DERECHO DE LA COMPETENCIA BIEN JURDICO PROTEGIDO

AFECTACIN DEL INTERS ECNOMICO GENERAL

Cmara Nacional de Apelaciones en lo Penal Econmico, Sala B, causa EDITORIAL

AMFIN S.A. s/ DENUNCIA s/ LEY .22.262, EXPTE. N 064-005402 (N 40.336,
ORDEN n 12.551) Secretaria de Industria, Comercio y Minera*

La Secretara de Industria, Comercio y Minera, sobre la base del

dictamen de la Comisin Nacional de Defensa de la Competencia,
orden a AGEA S.A. a cesar en su conducta de otorgar
bonificaciones por exclusividad a los anunciantes. La Sala B de la
Cmara Nacional de Apelaciones en lo Penal Econmico, en su
carcter de Tribunal de Alzada, revoc la orden de cese, al
considerar que el comportamiento investigado no ha traspuesto los
lmites de la legal competencia.

Buenos Aires, 9 de noviembre de 1998.-

VISTOS:

El recurso de apelacin interpuesto a fs. 919/944 vta. por la defensa de Arte Grfico
Editorial Argentino S.A., contra la resolucin de fs. 878/881 adoptada por el Sr. Secretario
de Industria, Comercio y Minera.

Y CONSIDERANDO:

1) Que, por la resolucin de fs. 878/881, se resolvi ordenar a de Arte Grfico

Editorial Argentino S.A. el cese de la conducta de otorgar descuentos o bonificaciones por
exclusividad en los avisos que publican sus anunciantes, en cualesquiera de sus formas en
aplicacin del artculo 26 inciso b) , de la ley 22.262.

La resolucin apelada se fund que el hecho de contar con el peridico de mayor

tirada, da al denunciado -por medio de la prctica de ofrecer descuentos por exclusividad a
los anunciantes del diario Clarn- la posibilidad de aprovechar su participacin en el
mercado de diarios para restringir la competencia, excluir potencialmente a competidores y
obstaculizar el acceso al mercado publicitario a otros diarios de menor tirada, extremos que,
por un lado, privaran a los lectores de los otros diarios distintos de Clarn de la posibilidad
de acceder a la publicidad de aquellos productos que habran sido publicitados en tales
diarios, de no implementarse aquella modalidad por parte de Arte Grfico Editorial
Argentino S.A.; y, por el otro, tambin afectaran el inters econmico general por medio
del efecto que la mencionada prctica impuesta en el mercado publicitario puede tener
sobre el mercado de diarios en s, conducta que se estim encuadrada en las prohibiciones
establecidas por el artculo 1 de la ley 22.262.

2) Que, a los fines de un pormenorizado examen de la cuestin trada a estudio,

resulta oportuno transcribir el art. 1 de ley 22.262, por el que se prescribe que, estn
prohibidos y sern sancionados de conformidad con las normas de la presente ley, los
actos o conductas relacionadas con la produccin e intercambio de bienes o servicios, que
limiten, restrinjan, o distorsionen la competencia o que constituyan abuso de posicin
dominante en un mercado, de modo que pude resultar perjuicioso para el inters
econmico general.

Por lo tanto, por el mencionado artculo se enuncian distintas conductas sancionadas

por la norma, que tiene por finalidad asegurar el correcto funcionamiento del mercado, a la
vez que garantiza la defensa de la libre actividad de los particulares. (conf. Exposicin de
motivos, texto ley 22.262).

*
NOTA DE LA REDACCIN: en la seccin Doctrina, el Dr. Jorge Bogo comenta el fallo
 Se trata de una legislacin cuyo mbito de vigencia es el de los postulados bsicos
de la actividad econmica y su fuente original ha sido la ley Sherman primera ley
antimonoplica-, sancionada en 1890 en los Estados Unidos, acerca de la cual algn autor
lleg a expresar que constituye una especie de carta constitucional de la economa,
inspirada en la filosofa de la reparticin del poder econmico y la libertad de comercio,
concretada mediante una conciliacin entre las posiciones liberales extremas y las que
favorecen el control estatal y las nacionalizaciones (conf. Jaime de Villegas Cayon,
Monopolio y Competencia, Madrid, 1970, ps. 189 a 210, citado por Edmundo Hendler en
Comentarios a la ley de defensa de la competencia, en Revista de Doctrina Penal, Bs.As,
Depalma, 1981, p. 311).

3) Que, de conformidad con la descripcin del art. 1 de la mencionada ley, y a los

fines de asegurar la tutela del bien jurdico protegido por aquella, cabe concluir que, para
que una conducta sea pasible de alguna de las sanciones previstas por el art. 26, se tiene que
verificar la concurrencia de tres recaudos generales y que la omisin de alguno de ellos
impide la subsuncin de la conducta examinada en el tipo acuado por el citado artculo. A
saber:

a) que se trata de comportamientos vinculados con la produccin y el intercambio de

bienes y servicios;
b) Que resulta, al menos potencialmente, un perjuicio para el inters econmico general;
c) Que aquellos comportamiento tengan por resultado tpico alguno de los siguientes:
c.1., una limitacin de la competencia,
c.2., una restriccin de la competencia,
c.3., una distorsin de la competencia,
c.4., un abuso de posicin dominante en un mercado.

4) Que, previo a verificar el cumplimiento de los recaudos mencionados por el

considerando anterior, cabe sealar que por la resolucin apelada se efecta una genrica
descripcin de la conducta investigada, al establecer que: el cese de la conducta imputada
de otorgar descuentos o bonificaciones por exclusividad en los avisos que publican sus
anunciantes, en cualesquiera de sus formas, por encuadrar la misma en las prohibiciones
establecidas en el artculo 1 de la ley 22.262. (conf. fs. 880) el destacado es de la
presente-.

Si bien si se considera a la aludida descripcin aisladamente, podra motivarse la

declaracin de nulidad de la resolucin apelada, por no haberse especificado en cual de las
prohibiciones del art. 1 de la ley 22.262 habra incurrido la empresa sancionada, lo que
afectara los principios de tipicidad y de legalidad contenidos en los artes. 18 y 19 de la
C.N., se advierte que en la parte final de los considerandos de la resolucin que se examina
se efecta una remisin al dictamen emitido por la mayora de los miembros de la
Comisin Nacional de Defensa de la Competencia.

All se establece, aunque en forma imprecisa, que: la conducta podra encuadrarse

bsicamente como un acto de restriccin de la competencia, ...Pero dicha prctica podra
configurar tambin un abuso de posicin dominante -fs. 842, 8. Encuadramiento
econmico y legal, punto II-.

Por lo tanto, si bien puede tenerse por cumplido el requisito sealado

precedentemente, corresponde poner de manifiesto de la situacin al Sr. Secretario de
Industria, Comercio y Minera para que, en lo sucesivo, se tenga presente la concurrencia
de una descripcin ms especfica de las conductas pasibles de sancin.

5) Que, en el sub lite, si se tiene en cuenta que la conducta investigada es,

inequvocamente, una de las mencionadas por el considerando 3 apartado a) de la presente,
corresponde dar paso al anlisis del requisito contemplado en el apartado b) de aquel
considerando, es decir, verificar si aquella tiene entidad para causar, al menos
potencialmente, un perjuicio al inters econmico general (conf. CS, Noviembre 23-993.-
A. Gas S.A. y otros c. Agip Argentina S.A.), por lo que, en primer trmino, habra que
sealar que es lo que se entiende por aqul.
 6) Que los elementos que constituyen el inters econmico general son numerosos
y tienen valor sustitutivo el uno del otro como para poder ser contemplados en una norma
nica que tenga mayor precisin que la utilizada en el art. 1 de la Ley de Defensa de la
Competencia, y si existiera algn elemento, de los que hacen al inters econmico general,
que tuviera una trascendencia o valor significativamente mayor que los dems, podra
utilizrselo para reemplazar al concepto notablemente amplio y vago incluido en el art.1 in
fine, de la LDC (Cabanellas -h-, Guillermo; Derecho Antimonoplico y de Defensa de la
Competencia, Bs.As., Heliasta S.R.L., 1983, p.178).

7) Que, sin perjuicio de lo expresado en el considerando anterior, la Comisin

Nacional de Defensa de la Competencia (CNDC) estableci, por una primera lnea
jurisprudencial, la identidad entre el inters econmico general y la libre competencia
(conf. dictmenes en autos: IFRISA S.A. c/ Y.P.F. y ESCAL S.A.; Asociacin de
Empresas de Servicios Fnebres y Afines de Villa Mara- Crdoba- c. Cooperativas de
Electricidad de Almafuerte y otras; Poliequipos CIIMS S.A. c. Igarreta S.A.; todos por
infraccin a la ley 22.262; entre otros y as tambin la C.N.P.E., Sala III, en causa
caratulada: Gorino, Luis y Asociados S.A. s/ inf. Ley 22.262 del 2/8/92); y, por una
segunda, que el inters econmico general es equivalente a la utilidad que la comunidad
recibe de la conducta a ser evaluada (confr. dictamen en autos: Fiscala Nacional de
Investigacin Administrativa S/ Denuncia c. Great Lakes Carbon Corporation y otra s/ ley
22.262; entre otros).

8) Que, por la resolucin apelada, la afectacin al inters econmico general fue

desdoblada en un doble perjuicio; por un lado, se consider un perjuicio directo -vinculado
con lo que por el considerando anterior se denomin utilidad que la comunidad recibe de
la conducta a ser evaluada-; y, por el otro lado, un perjuicio indirecto o a largo plazo
vinculado con la denominada libre competencia-.

9) Que el primero de los perjuicios sealados precedentemente se sustent en que,

como consecuencia de la modalidad de descuentos por exclusividad adoptada por Arte
Grfico Editorial Argentino S.A., se privara a los lectores de los otros diarios distintos de
Clarn, de la posibilidad de acceder a la publicidad de aquellos productos que podran haber
sido publicitados en aquellos diarios de no implementarse la modalidad cuestionada, por lo
que para acceder a aquella publicidad, los lectores de otros diarios deberan comprar
tambin Clarn como segundo diario (o dejar comprar su diario preferido).

10) Que, con relacin a lo considerado por la CNDC, como perjuicio directo, cabe
efectuar algunas consideraciones.

En primer lugar, por lo general, un consumidor compra un peridico por el perfil de

aqul o por el tipo de informacin que brinda y no por sus avisos publicitarios.

Por lo tanto, la circunstancia que un aviso publicitario salga en un peridico y no de

otro como consecuencia de esta poltica de descuentos por exclusividad- no va a
significar, y no se ha acreditado lo contrario en autos, que el consumidor compre adems de
su peridico habitual, otro peridico ms para que le llegue el aviso que no se publica en
su diario de compra habitual-.

En ltima instancia, si, eventualmente, el consumidor desea comprar otro peridico

adems del que habitualmente lee, como consecuencia de la modalidad en cuestin o por
alguna otra motivacin personal, no se acredita para aqul un perjuicio. En definitiva, el
consumidor, como contraprestacin por el pago, recibe la informacin de los peridicos
comprados, la publicidad, etc. Comprar dos peridicos en vez de uno, por decisin
personal, no implica un perjuicio para el adquiriente y puede, por lo que se viene
considerando, obtener beneficios de esas compras.

En consecuencia, con las constancias del expediente principal, no quedo

demostrada, ni aun potencialmente, la falta de utilidad que la comunidad recibe de la
conducta a ser evaluada, por lo que queda desvirtuado el considerado perjuicio directo para
el inters econmico general.
 11) Que, por otro lado, por la resolucin apelada se expres que la modalidad
cuestionada tambin afectara el inters econmico general por el efecto que la mencionada
prctica impuesta en el mercado publicitario podra tener sobre el mercado de diarios en s,
pues se afectaran las finanzas de los otros diarios y podra suceder que alguno de aquellos
(los menos rentables) se vean forzados a abandonar el mercado o a reducir su mbito de
operacin con lo que se dara el considerado perjuicio indirecto.

12) Que, con relacin a lo expresado por el considerando anterior, cabe sealar que
los ingresos de los diarios provienen, haciendo un promedio de todos los peridicos (conf.
835), en un 30%, de la venta de ejemplares, y en un 70%, de la venta de los espacios
publicitarios dentro del peridico.

Sin embargo, el considerado perjuicio indirecto -o a largo plazo- queda desvirtuado

cuando se advierte que por la resolucin apelada se reconoce que, de las medidas de
prueba que solicito AGEA resulta que la situacin econmico-financiera de sus dos
principales competidores (La Nacin y Ambito Financiero) no habra sido afectada en los
ltimos aos, as como que las oscilaciones en sus respectivas rentabilidades no pareceran
tener relacin con la poltica de exclusividad impuesta por AGEA vale aclarar que esta
prctica se viene realizando desde 1982-. Los resultados econmicos de La Nacin y
Ambito Financiero, en los ltimos tiempos muestran que los mismos han podido
contrarrestar los efectos de las polticas de la poltica de AGEA, probablemente por ser
diarios cuya circulacin es relativamente grande y atractiva para otros anunciantes distintos
a los que publican en Clarn o para anunciantes que de todos modos han decidido no utilizar
las bonificaciones por exclusividad que ofrece este ltimo diario. Los cambios en las
participaciones de mercado de otras publicaciones y en sus situaciones financieras no
guardan una relacin causal con la conducta denunciada (confr. fs. 850/851) -el
destacado es de la presente-.

A rengln seguido, se afirma que, no obstante, debe sealar que en un caso como
este, la exclusividad genera un peligro potencial de exclusin de competidores actuales y
futuros aserto que resulta meramente dogmtico, puesto que no se brindan fundamentos
concretos para demostrar que aquella prctica, que se afirma que no ha generado
perjuicios, tenga posibilidad de provocarlos en el futuro.

En consecuencia, de las constancias del expediente principal, no ha quedado

acreditado que la implementacin de la modalidad impugnada de AGEA puede producir un
perjuicio en el largo plazo sobre las finanzas de los peridicos competidores, por lo que
queda descartado, con este alcance, un eventual perjuicio para el inters econmico general.

A similar conclusin se llego en un caso de connotaciones anlogas en los Estados

Unidos (Times Picayune Publishing Co. V. United States, 345 U.S. 594, 73 S.ct 872,97
L.Ed. 1277 -1953-), por el que la Suprema Corte Federal de aquel pas concluy con que no
hubo violacin de la ley Sherman porque el gobierno no pudo probar el intento especifico
de Times Picayune para obtener una posicin monoplica.

13) Que el inters econmico general, en la segunda acepcin mencionada en el

considerando 7 debe ser entendido como el inters de la comunidad, y no el de
determinados agentes econmicos.

Esto resulta as pues la expresin legal de modo que pueda resultar perjuicio para
el inters econmico general se refiere a las expectativas o derechos de contenido
econmico de una multiplicidad o pluralidad de personas que son las que constituyen el
sector de los consumidores.

En el caso que se examina no se advierte que se perjudique el inters econmico

general por el hecho imputado, pues las bonificaciones ofrecidas no limitan la posibilidad
de efectuar publicidad por otros medios (televisin, radio, revistas, etc.), y ni siquiera en
otros diarios, en caso de no estimarse conveniente la exclusividad por quien pretende
publicar por lo que, antes bien, lo ofrecido por la recurrente parece favorecer aquel inters,
ante la posibilidad de obtener mejores precios al consumidor por el servicio prestado.
 14) Que el bien jurdico que se protege por la norma aplicada, genricamente
identificable como la competencia, puede ser conceptualizado como la puja o disputa
entre dos o ms personas con relacin a una tercera, con respecto a la oferta de una cosa o
servicio.

Si la competencia tiene lugar entre empresas comerciales, y se vincula a la venta de

cosas o servicios, es de la esencia de la libre y legtima competencia que cada una de
aquellas procurar vender la mayor cantidad de cosas o servicios, sin que en tales conductas
pueda encontrarse infraccin a los preceptos legales que aqu se tratan, siempre que no se
verifique que el precio de venta no resulte redituable para el vendedor.

Esto ltimo se afirma en virtud que la oferta de venta de cosas o servicios en

condiciones que no resulten redituables para el vendedor permitira, en principio, suponer la
prctica de conductas de ahogo de la actividad econmica de los competidores, con posible
incidencia en el inters econmico general, en especial en lo que se refiere al perjuicio
indirecto o a largo plazo.

Al no haberse acreditado que el precio de venta del servicio ofrecido bonificado no

sea redituable para el oferente (advirtase que la rebaja ofrecida no supera nunca el 15% del
precio del servicio), y dado que por los elementos reunidos en el expediente se sugiere lo
contrario, no cabe sostener que se han transpuesto los lmites de la legal competencia.

15) Que verificado el incumplimiento del requisito b), sealado por el

considerando 3, deviene innecesario el examen de los resultados tpicos mencionados por
el punto c) del mencionado considerando pues, como se expres por aquel, la ausencia de
alguno de los requisitos implica la atipicidad de la conducta.

En consecuencia, corresponde revocar la resolucin apelada, y ordenar el archivo de

las actuaciones.

Por ello, se RESUELVE:

I) REVOCAR la resolucin de fs. 878/881 y ORDENAR el archivo de las actuaciones.

II) ENCOMENDAR al Sr. Secretario de Industria, Comercio y Minera, el cumplimiento,

en lo sucesivo, de lo expresado por el considerando 4.

III) SIN COSTAS (artes. 143, 144 y ccdtes. del C.P.M.P.)

Regstrese, notifquese y devulvase conjuntamente con los anexos detallados a fs. 978.

Firmado: CARLOS ALBERO PIZZATELLI, MARCOS ARNOLDO GRABIVKER y

ROBERTO ENRIQUE HORNOS. Jueces de Cmara.