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CAPTULO TERCERO

EL CONCEPTO CONTEMPORNEO
DE LAS GARANTAS CONSTITUCIONALES

I. DESARROLLO HISTRICO DEL CONCEPTO


DE LAS GARANTAS CONSTITUCIONALES

88. Ya sealamos con anterioridad que el segundo sectr de


la defensa de la Constitucin es el relativo a las llamadas "ga-
N
rantas constitucionales que son aqullas que se utilizan cuan-
,

do el orden constitucional es desconocido o violado, con el


objeto de restaurarlo (ver supra, prrafo 20). Deben conside-
rarse como instrumentos predominantemente de carcter pro-
cesal, con funciones de carcter reparador. Sin embargo, no
. son s610 de naturaleza conservadora; es decir, que tiendan a
mantener de manera pasiva las normas fundamentales, sino
que tambin implican el desarrollo dinmico de la norma ti vi-
dad constitucional para amoldarla a los cambios de la realidad
y, al mismo tiempo, para modificar dicha realidad a fin de
hacer efectivas las disposiciones de principio o programticas de la
ley fundamental (ver supra, prrafo 16).
89. Sin embargo, el concepto de garantas constitucionales
ha experimentado una evolucin histrica a partir de su con-
sagracin en la Declaracin de los Derechos del Hombre y del
Ciudadano de 1789. De acuerdo con la idea que tenan los
revolucionarios franceses, las garantias constitucionales (enton-
ces slo de carcter individual) eran los derechos de la persona
humana, precisados y establecidos en un documento de carc-
ter fundamental, pues de esa manera eran conocidos por go-
bernantes y gobernados y, adems, tenan un carcter supe-

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rior al de las disposiciones legislativas_" La realidad se encarg


de desvanecer esta ingenua utopa, pues se advirti muy pron-
to que la determinacin y consagracin de los derechos hu-
manos no era suficiente para su respeto; asl, el concepto inici
una evolucin por medio de la cual se transform de manera
paulatina para llegar a su caracterizacin contempornea."

11. LAS APORTACIONES DE JELLINEK, DUGUIT y REYES

90. A) Una segunda etapa en este desarrollo la podemos


situar en el pensamiento del notable publicista alemn Georg
Jellinek, quien en las postrimeras del siglo XIX y los primeros
aos del XX realiz el estudio de los instrumentos de defensa
de las normas fundamentales, a los que calific de "garantas de
derecho pblico". Dividi estas garantas en tres sectores, sociales,
pollticas y jurldicas, y las concibi como los medios estable-
cidos por el Constituyente para preservar el ordenamiento su-
premo del Estado, con lo cual abarc los instrumentos que hemos
calificado como medios de proteccin de la ley fundamental (ver
supra, prrafo 19). Sin embargo, al analizar las garantas de ca-
rcter jurdico, vislumbr ya la superacin de la idea tradicio-
nal, en cuanto expres que la extensin de la jurisdiccin al
campo del derecho pblico deba considerarse como uno de
los progresos ms importantes en la construccin del Estado en
el curso del siglo XIX, en virtud de que, si bien en su poca
la propia jurisdiccin Se utilizaba para la proteccin del derecho
objetivo, era eficaz, en particular, como garanta" de los dere- 11

chos pblicos subjetivos de los individuos y de las asociaciones."

71 Cfr. Duguit, Len, Trait de droit constitutionnel, ~ars, 1924, 1. m, pp.


561 Y SS.; Hauriou, Maurice, Principios de derecho pblico y constitucional, trad.
de Carlos Ruiz del Castillo, Madrid, s. f., pp. 95-100, Y Esmein, A., Elmenls
de droit constitutionnel fran9uis el compar, 7a. ed. revisada por Henry Nzard,
Pars, Recueil Sirey, 1921, 1. I. pp. 539-563.
72 La carta federal de 1857 consider como sinnimos, de acuerdo con la
terminologa tradicional de origen francs, los derechos del hombre y las ga-
rantas individuales. Todava nuestra Constitucin actual de 1917 utiliza la
terminologa tradicional de origen francs.
73 Jellinek, Ceors- Teora general del Estado, trad. de Fernando de los Ros
Urruti, Madrid, Librera General de Victoriano Surez, 1915, t. 11, pp. :'29-537.
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ESTUDIO DE LA DEFENSA DE LA CONSTITUCIN 57

91. Al respecto sostuvo el insigne constitucionalista alemn


que corresponda a la naturaleza de las citadas garantas jur-
dicas de derecho pblico servir para asegurar el derecho y, a
causa de su encadenamiento con los fenmenos sociales, tenan
tambin repercusiones sociales y polticas. Dichas garantas ju-
rdicas fueron divididas por JeIlinek en dos grandes categoras,
segn tratasen de asegurar de un modo preferente el derecho
objetivo o el derecho subjetivo. Por otra parte, las instituciones
jurdicas mediante las que se obtenan las citadas garantas se
podan separar en cuatro clases: de fiscalizacin, de responsa-
bilidad individual, de funcin jurisdiccional y de medios jur-
dicos.
92. Finaliz el antiguo profesor de la Universidad de Heildel-
berg sus reflexiones sobre las citadas garantas jurdicas del de-
recho pblico con la observacin de que estaba reservado al
futuro el ofrecer al Estado, y por tanto, a la humanidad, este
bien tan difcil de conseguir, es decir, la posesin permanente
de un orden jurdico inviolable, y concluy su obra fundamen-
tal con la frase: con la mirada fija en ese futuro ponemos fin
IJ

a este libro".
93. B) Con la misma orientacin, un paso adelante se obtuvo
con la aportacin del distinguido constitucionalista francs Len
Duguit, quien dividi las propias garantas constitucionales en
upreventivas" y "represivas". Afirm que las primeras tendan a
evitar las violaciones de las disposiciones fundamentales; pero,
cuando eran insuficientes para impedir la ruptura del orden
constitucional, era necesario recurrir a las segundas, que eran
las nicas que en determinados supuestos serviran de freno
a la arbitrariedad del Estado, y agreg de manera significativa
que dichas garantas represivas deberan residir en una alta
jurisdiccin de reconocida competencia, cuyo saber e impar-
cialidad estaran a cubierto de toda sospecha y ante cuyas
decisiones se inclinara todo el mundo, gobernantes y gober-
nados e inclusive el mismo legislador."

74 Duguit, Len, Soberana y libertad, trad. de Jos G. Acua, Buenos Aires,


Tor, 1943, pp. 122-126.
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94. Agreg el destacado constitucionalista francs que las


"garantas represivas" implicaban el establecimiento de un sis-
tema que permitiera descartar la aplicacin de una ley contra-
ria a los principios de libertad y que tambin sancionara la
responsabilidad del Estado que expidiera una ley contraria al
derecho o abandonara la organizacin de los servicios pblicos
que tuviera a su cargo. Consideraba como ejemplo el sistema
norteamericano, en el cual todos los jueces podan desaplicar
las disposiciones legales contrarias a la carta federal, y cuando
el Tribunal Supremo federal declaraba que no deba aplicarse
una ley por considerarla inconstitucional, no obstante que esa
decisin slo se dictaba para el caso concreto, todo el mundo
la acataba, inclusive el Congreso, por lo que si bien dicha ley
no se anulaba, caducaba ipso Jacto. Era partidario de que esas
garantas se establecieran en Francia y que la Corte de Casa-
cin y el Consejo de Estado realizaran funciones similares a las
del mencionado Tribunal Supremo federal estadounidense."
95. C) Algunas dcadas ms tarde, el destacado jurista me-
xicano Rodolfo Reyes, quien residi un tiempo largo exiliado
en Espaa debido a su participacin en una etapa de la Re-
volucin mexicana, y que adems influy decisivamente para
que se introdujera el amparo en la Constitucin republicana
espaola de 1931, al examinar el concepto de "defensa cons-
titucional" consider, de forma similar a Jellinek y Duguit, que
los medios (es decir, las garantas) para lograr esa defensa
deban ser catalogados en preventivos, represivos y reparadores."
96. En concepto del estudioso mexicano, las garantas "pre-
.ventivas" se concentraban en la supremaca constitucional, o
sea, en el deber que tienen todas las autoridades, y entre ellas
las legislativas, de obedecer ante todo la Constitucin, as corno
los preceptos de esta ltima que establecen limitaciones a la
propia autoridad frente a determinados derechos individuales
o sociales. Se refera a varios de los instrumentos que hemos
considerado dentro de la idea de la "proteccin constitucional"

75 lbidem, p. 123.
76 Reyes, Rodolfo, La defensa constitucional. Los recursos de nconstitucionali-
dad y de amparo, Madrid, Espasa Calpe, 1934, pp. 126-133.
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(ver supra, prrafo 19). Los medios "represivos" radicaban en


el conjunto de responsabilidades; desde las ms altas que la
Constitucin o una ley constitucional imponen al jefe del Es-
tado, a los ministros y altos funcionarios (que pueden identi-
ficarse con el juicio poltico, ver infra, prrafo 114). Finalmente,
los instrumentos "reparadoresu eran los que de modo particular
haban ido establecindose y perfeccionando para restablecer
el Estado de derecho cuando la expedicin de leyes descono-
cieran las normas constitutivas fundamentales, ya fuera en
cuanto a la forma o en cuanto al fondo, o sea, cuando se
atacaran derechos constitucionales concedidos. 77

III. LAS GARANTAS CONSTITUCIONALES


EN EL PENSAMIENTO DE HANS KELSEN

97. Esta evolucin doctrinal culmin con las reflexiones que


realiz el ilustre jurista austriaco Hans Kelsen, que aplic al
derecho constitucional los criterios lgicos que estableci en
su clsico libro Teora pura del derecho, sobre la norma que
calific de primaria, considerada como la "garanta" para lo-
grar el cumplimiento coactivo, por parte del destinatario, de
la disposicin (secundaria) que establece la obligacin jurdica;
as como su concepcin de la Constitucin como fundamento
de validez de todo el ordenamiento jurdico. 78
98. Con apoyo en lo anterior, el notable jurista viens de-
sarroll especficamente sus ideas sobre la "garanta jurisdic-
cional de la Constitucin" en el clsico estudio que public
en 1928," en donde sistematiz de manera precisa y particu-
larizada las ideas que lo llevaron a proponer la creacin de la
Corte Constitucional en la carta federal austriaca de 1920, cuyo
ttulo VI, sobre la organizacin, competencia y funcionamiento
de la Corte Administrativa Federal (Venvaltungsgerichtshof) y de

71 lbidem, pp. 125~126.


78 Kelsen, Hans, Teora pura del derecho, trad. de Roberto J. Vernengo, 2a.
cd., Mxico, UNAM, 1986, especialmente pp. 129 Y SS., Y 201 Y SS., Y Kelsen,
Hans, op. cit., nota 59, pp. 68-75.
79 Kelsen, Hans, op. cit., nota 15, pp. 197-257, trad. castellana, pp. 471-515.
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la Corte Constitucional (Verfassungsgerichtshoj) recibi la deno-


minacin de Garantas de la Constitucin y de la Administracin
(Garantien der Verfassung und Verwaltung).80
99. Kelsen seal que las garantas constitucionales deban
considerarse como los medios generales que la tcnica moder-
na haba desarrollado en relacin con la regularidad de los
actos estatales en general, y que dividi en preventivas o repre-
sivas, personales u objetivas. Entre las primeras, la anulacin del
acto inconstitucional, inclusive de carcter ;egislativo (pero en
este ltimo supuesto dicha anulacin deba tener efectos ge-
nerales o erga omnes) era la que representaba la garanta prin-
cipal, aun cuando tambin eran posibles las de carcter repre-
sivo, tales como la responsabilidad constitucional (poltica) y
la civil de los rganos que realizaran actos irregulares. La fun-
cin de anular los actos y las normas generales de carcter
irregular emitidos por los rganos gubernamentales deba co-
rresponder a un organismo jurisdiccional (ver supra, prrafos
12-13), cuya actividad poda considerarse de carcter legislati-
vo negativo. 81

IV. CONSAGRACIN DEL CONCEPTO ACTUAL


DE LAS GARANT1AS CONSTITUCIONALES
EN LOS ORDENAMIENTOS FUNDAMENTALES

100. A partir de la Constitucin austriaca de 1920, y de la


ley constitucional checoslovaca del mismo ao, que introduje-
ron el Tribunal Constitucional como la garanta constitucional
de mayor importancia, en la misma direccin y tambin por
influencia del pensamiento kelseniano (ver supra, prrafo 98),
el ttulo IX de la Constitucin espaola de 9' de diciembre de
1931 recibi la denominacin de Garantas y reforma de la Cons-

80 cfr. Metall, Rudolf Aladr, Hans Kelsen. Vida y ohra, trad. de Javier Esqui-
vel, Mxico, UNAM, 1976, pp. 41-44 Y 119-120. Por otra parte, el mismo Kelsen
fue magistrado de la Corte Constitucional austriaca de 1921 a 1930, cfr. ibidem,
pp. 54-63 Y 126.
81 Kelsen, Hans, op. cit., nota 15, pp. 482-493; Kelsen, Hans, Dp. cit., nota
59, pp. 186-192.
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titucin. Las primeras comprendan los recursos de inconstitudo-


nalidad y de amparo, la decisin de los conflictos de competencia
legislativa y de otros que surgieran entre el Estado y las re-
giones autnomas, as como los de stas entre s; la responsa-
bilidad criminal del jefe del Estado, del presidente del Consejo
y de los ministros, as como de los magistrados del Tribunal
Supremo y del fiscal de la Repiblica. El conocimiento de estas
materias se encomend a un organismo jurisdiccional que recibi
la denominacin significativa de Tribunal de Garantas Consti-
tucionales. a2
101. A partir de entonces, se extendi la concepcin de las
garantas constitucionales como instrumentos de tutela de
las disposiciones fundamentales para lograr su restitucin cuan-
do hubiesen sido desconocidas o violadas, lo que trascendi
a la denominacin que se ha adoptado en las cartas surgidas
con posterioridad a la segunda Guerra Mundial. As, podemos
citar el ttulo VI de la Constitucin italiana, que entr en vigor
elIde enero de 1948, intitulado garan tas consti tudonales y que
comprende la organizacin y competencia de la Corte Consti-
tucional (artculos 134-137), pero, adems, consigna el procedi-
miento dificultado .de reforma de la misma ley suprema (artcu-
los 134-137), que en nuestro concepto no puede considerarse
como una garanta en sentido estricto, sino como un medio
de proteccin (ver supra, prrafo 77).
102. Tambin puede citarse la institucionalizacin del con-
cepto actual de garantas constitucionales por la carta portu-
guesa de 25 de abril de 1976, reformada en 1982, que en el
ttulo 1 de su parte IV, relativa a la regulacin de las garantas
de la Constitucin, contiene las disposiciones sobre la "fiscali-
zacin de la Constitucin" (artculos 277-285), que incluyen la
inconstitucionalidad por accin y la declaracin de inconstitu-
cionalidad, as como los rganos encargados para decidir estos

82 Entre otros, cfr. Alcal-Zamora y Castillo, Niceto, "Significado y funcio-


nes del Tribunal de Garantas Constitucionales", en Alcal-Zamora y Castillo,
Niceto, Ensayos de derecho procesal civil, penal y constitucional, Buenos Aires, 1944
(edicin de la Revista de Jurisprudencia Argentina, 1944, pp. 503-505), Y Reyes,
Rodolfo, op. cit., nota 76, pp. 134-306.
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procedimientos, de manera particular, el Tribunal Constitu-


cional.
103. La Constitucin espaola de 29 de diciembre de 1978
contempla de manera exclusiva las garantas constitucionales
en relacin con la tutela de los derechos fundamentales, en
virtud de que el captulo IV del ttulo 1 de la propia ley fun-
damental lleva el titulo: "De las garantas de las libertades y
derechos fundamentales", que correctamente comprende a los ins-
trumentos procesales relativos al procedimiento preferente y
sumario ante los tribunales ordinarios; a los recursos de am-
paro y de inconstitucionalidad, e incluye tambin la figura del
defensor del pueblo (ombudsman), como alto comisionado de
las Cortes Generales, designado por stas para la defensa de los
citados derechos y libertades (artculos 53-54).
104. Esta terminologa moderna tambin se ha introducido
en las Constituciones latinoamericanas recientes, ya que en ellas
haba predominado el concepto tradicional de las garantas
constitucionales como sinnimo de los derechos humanos con-
sagrados constitucionalmente. As, podemos mencionar, en pri-
mer trmino, el ttulo V de la Constitucin peruana de julio
de 1979, sobre las garantas constitucionales (artculos 295-305),
y que comprende las acciones de habeas corpus, de amparo y de
inconstitucionalidad, as como la organizacin y funcionamiento
del organismo de ltima instancia' que deba conocer de estos
instrumentos, calificado como Tribunal de Garantas Constitucio-
nales, nombre inspirado en la Constitucin espaola de 1931
(ver supra, prrafo 100). La carta fundamental de Per, apro-
bada por referndum en octubre de 1993 y que sustituy a la
anterior de 1979, ha seguido la misma denominacin en su
ttulo V (artculos 200205), que conserva el nombre de garan-
tas constitucionales, entre las cuales, adems de las tres men-
cionadas anteriormente (acciones de habeas corpus, amparo y
de inconstitucionalidad), agrega la accin popular (contra las
infracciones de la Constitucin y de la ley, por reglamentos,
normas administrativas, resoluciones y decretos de carcter ge-
neral), y la accin de cumplimiento (contra cualquier autoridad
o funcionario renuente a acatar una norma legal o un acto
administrativo).
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105. En esta misma direccin, el ttulo XII del captulo I de


la Constitucin paraguaya de junio de 1992 (articulos 131-136)
se intitula uDe las garantas constitucionales", entre las cuales
incluye la inconstitucionalidad, el habeas corpus, el amparo, el habeas
data, pero tambin la competencia y de la responsabilidad de los
magistrados, que no corresponden estrictamente a esta cate-
gora.
106. Con menor precisin, la Constitucin federal brasilea
de octubre de 1988 concentra en el ttulo II (artculos 50. a
17), los derechos y garantas constitucionales, y, particularmente
en el articulo 50., comprende de manera indiscriminada los
derechos individuales y los instrumentos para tutelar estos de-
rechos y tambin los de carcter social comprendidos en los
siguientes articulos (60. a 11). En efecto, adems de los dere-
chos propiamente dichos, incluye las siguientes garantas: ha-
beas corpus (articulo 50., fraccin LXVIII); mandado de seguran:a
--<iimilar al amparo- (artculo 50., fraccin LXIX); mandado de
seguran:a colectivo (que puede ser interpuesto por los partidos
polticos, organizaciones sindicales, entidades de clase o asocia-
ciones legalmente constituidas y con un ao de funcionamien-
to); mandado de injun:io (contra la falta de norma reglamen-
taria que haga inviable el ejercicio de los derechos y libertades
constitucionales y las prerrogativas relativas a la nacionalidad,
la ciudadana y la soberana); habeas data -para el conocimien-
to y rectificacin de informaciones contenidos en registros o
bancos de datos de autoridades gubernamentales o de carcter
pblico- (artculo 50., fraccin LXXII), as como accin popular
-para anular actos lesivos al patrimonio pblico o de las en-
tidades gubernamentales, pero tambin las que afecten la mo-
ralidad administrativa, el medio ambiente y el patrimonio his-
trico y cultural, y que se ha utilizado para la defensa de los
llamados intereses o derechos de carcter difuso- (artculo
50., fraccin LXXIII).
107. La Constitucin colombiana de julio de 1991, en su
ttulo II, denominado "De los derechos, las garantas y los debe-
res", consigna en su captulo 4, "De la proteccin y aplicacin
de los derechos", el equivalente a las garantas constitucionales
en sentido estricto (articulos 83-94), pues comprende los si-
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64 HCTOR FIX-ZAMUDIO

guientes instrumentos: aCClOn de tutela (similar al derecho de


amparo); las acciones populares para la proteccin de los dere-
chos e intereses colectivos (de carcter difuso) relacionados
con el patrimonio, el espacio, la seguridad y la salubridad
pblicos, la moral administrativa, el ambiente, la libre compe-
tencia econmica y otros de similar naturaleza; as como, ade-
ms de las anteriores, los recursos, acciones y los procedimien-
tos necesarios para que los afectados puedan propugnar por
la integridad del orden jurdico y por la proteccin de sus
derechos individuales, de grupo o colectivos, frente la accin
u omisin de las autoridades pblicas_ Tambin se incluye en
este sector la responsabilidad patrimonial del Estado por los
daos antijurdicos que le sean imputables por la accin u
omisin de las propias autoridades pblicas, as como la fa-
cultad de cualquier persona, individual o colectiva, para soli-
citar la aplicacin de sanciones penales o disciplinarias en re-
lacin con la conducta de las mismas autoridades_
108. Como puede observarse de la simple descripcin ante-
rior, las Constituciones contemporneas han configurado las
garantas constitucionales, con mayor o menor precisin, como
los instrumentos tutelares tanto de los derechos fundamentales
como de las atribuciones de los rganos de gobierno, contra
su afectacin por parte de las autoridades pblicas, y, si bien
no se han incluido expresamente en los instrumentos protec-
tores a los organismos inspirados en el modelo del ombudsman,
salvo la Constitucin espaola de 1978 (ver supra, prrafo 103),
desde el punto de vista doctrinal se advierte la tendencia a
comprender dentro de esta concepcin de las garantas cons-
titucionales dicha institucin, ya que realiza funciones de apo-
yo y auxilio a los organismos jurisdiccionales a los que se
encomiendan esencialmente el conocimiento y decisin sobre
las citadas garantas.

V. EL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

109. Por otra parte, el estudio sistemtico de las garantas


constitucionales, en el sentido contemporneo que hemos des-
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ESTUDIO DE LA DEFENSA DE LA CONSTITUCIN 65

tacado en los prrafos anteriores, se atribuye a una disciplina


procesal relativamente reciente, y que podernos calificar de de-
recho procesal constitucional, considerado corno una rama del
derecho procesal general, y que sigue los lineamientos de la
teora o doctrina generales del proceso o del derecho procesal.
Afirmamos que esta disciplina es relativamente novedosa, puesto
que con anterioridad, si bien se haban analizado los instru-
mentos de tutela de las normas constitucionales, no se haba
intentado la construccin de conceptos, principios e instituciones
que abarcaran todos los instrumentos, predominantemente pro-
cesales, que se han establecido para solucionar los conflictos
derivados de la aplicacin de las normas constitucionales."
110. Es cierto que se avanz considerablemente con los es-
tudios que se han hecho de los propios instrumentos dentro
del concepto de justicia o jurisdiccin constitucionales, pero con-
siderarnos que un mayor avance radica en la consolidacin de
una disciplina procesal que, de manera ms sistemtica, con-
temple las garantas constitucionales bajo el enfoque de la cien-
cia procesal. Lo cierto es que la denominacin de derecho pro-
cesal constitucional se generaliza en la doctrina ms reciente, y
al respecto podemos citar las obras de conocidos tratadistas
como el espaol Jess Gonzlez Prez," el alemn Christian
Pestalozza," el costarricense Rubn Hernndez Valle,86 y los
argentinos Albert\, Osvaldo Gozani" y Nstor Pedro Sags."

83 Cfr. Fix-Zamudio, Hctor, Ensayos sobre el derecho de amparo, Mxico, UNAM,


1993, pp. 353-357.
84 Gonzlez Prez, Jess, Derecho procesal constitucional, Madrid, Civitas,
1979.
85 Pestalozza, Christian, Verfassungsprozessrecht (Derecho procesal constitu-
cional), 3a. ed., Mnchen, C. H. Beck, 1991.
86 Hernndez Valle, Rubn, Derecho procesal constitucional, San Jos, Juri-
centro, 1995.
87 Gozani, Osvaldo Alfredo, El derecho procesal constitucional y los derechos
humanos (vnculos y autonomas), Mxico, UNAM, 1995.
88 Sags, Nstor Pedro, Derecho procesal constitucional, 2a. ed., ts. 1 y 11,
El recurso extraordinario (1988); t. III (4a. ed.), Accin de amparo (1995); t.
IV, Habeas corpus (1989), Buenos Aires, Astrea.
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66 HCTOR FIX-ZAMUDIO

Este ltimo ha promovido la creacin de cursos sobre el


citado derecho procesal constitucional en las Facultades de
Derecho de las Universidades argentinas. Recientemente ha apa-
recido la obra del tratadista peruano Elvito A. Rodrguez Do-
mnguez, con la misma denominacin. 59

89 Rodrguez Domnguez, Elvito A., Derecho procesal constitucional, Lima,


Editora y Distribuidora Jurdica Grijley, 1997.