Derecho Comercial
Captulo III
LOS ACTOS MERCANTILES EN EL CDIGO DE COMERCIO
Prrafo I
La clasificacin de los actos mercantiles
50. Los actos de comercio sealados
en el artculo 3 del Cdigo de la materia
pueden agruparse de la siguiente forma,
de acuerdo al lugar en que se ejecuten:
a) Actos relativos al comercio terres-
tre, que son los indicados entre los Nos 1
al 12 inclusive del artculo 3 del Cdigo
de Comercio;
b) Actos relativos al comercio marti-
mo, sealados en los Nos 13 al 19 del mis-
mo precepto legal.
De acuerdo con el criterio de mer-
cantilidad empleado, pueden clasificar-
se en:
a) Actos para cuya calificacin se
atiende a la intencin de la persona que
los ejecuta: los comprendidos en los Nos 1
al 4 del artculo 3 del Cdigo de Co-
mercio;
b) Actos que se califican de mercan-
tiles por ser ejecutados por una empresa:
los indicados en los Nos 5 a 9 inclusive y
el N 20 del artculo 3 del mismo cuer-
po legal;
c) Actos que son comerciales en todo
caso, sin atender a la intencin de la per-
sona que los ejecuta ni a su carcter de
empresa: los enumerados en el artculo 3
N 10 del Cdigo de Comercio. A estos
ltimos se les denomina tambin actos
formales de comercio;
d) Actos que para calificarlos de mer-
cantiles se atiende al criterio de interme-
diacin: los indicados en los Nos 11 y 12
de la disposicin citada.
Prrafo II
Anlisis de los actos enumerados
en el artculo 3 del Cdigo de Comercio
51. Compra y venta mercantil. De con-
formidad con este precepto legal: Son
actos de comercio, ya de parte de ambos
contratantes, ya de parte de uno de ellos:
55
1 La compra y permuta de cosas mue-
bles, hecha con nimo de venderlas, per-
mutarlas o arrendarlas en la misma forma
o en otra distinta, y la venta, permuta o
arrendamiento de estas mismas cosas.
Este N 1 del artculo 3 del Cdigo
de Comercio comprende dos partes, que
deben ser estudiadas en forma separada.
Una de ellas se refiere a la compra mer-
cantil y la otra a la venta de este mismo
carcter, considerando las exigencias di-
ferentes para cada tipo de acto jurdico.
52. La compra mercantil. Para que la
compra tenga carcter comercial es me-
nester, de acuerdo al N 1 del artculo 3,
que se renan los siguientes requisitos:
1) Que verse sobre cosas muebles;
2) Que la compra sea hecha con el
nimo de vender, permutar o arrendar
estas mismas cosas obteniendo una ga-
nancia o lucro comercial.
1) Que verse sobre cosas muebles. Perte-
necen a la categora de los muebles aque-
llos bienes que pueden transportarse de
un lugar a otro sin que pierdan su indivi-
dualidad, sin dejar de ser lo que son. Se
dividen en muebles por naturaleza y mue-
bles por anticipacin; estos ltimos son
aquellos que encontrndose unidos a un
inmueble, son considerados muebles por
la ley, para el efecto de constituir dere-
chos sobre ellos en favor de otra persona
que el dueo.
La cosa debe ser mueble para el com-
prador para que cumpla con esta exigen-
cia. Puede tambin recaer sobre un
mueble por anticipacin, como cuando
se compra un bosque para venderlo con-
vertido en tablas o maderas elaboradas.
Por el contrario, est claro que se ha
excluido de la mercantilidad a los inmue-
bles o bienes races, que aunque se com-
pren con nimo de venderlos, no se
ejecuta un acto de comercio. La razn
de esto se encuentra en el hecho de que
el legislador del Cdigo de Comercio ex-
cluy a los inmuebles como objeto del
 Ricardo Sandoval Lpez
acto de comercio, por una parte, y, por
la otra, atendida la significacin misma
de la voz comercio, en sentido etimolgi-
co, que se refiere a mercaderas o cosas
muebles.1 Adems, las transacciones so-
bre inmuebles estn sujetas por la legisla-
cin civil a una serie de formalidades que
se oponen a la celeridad que requieren
los actos mercantiles.
La exclusin de los inmuebles de la
mercantilidad es un principio casi uni-
versal en el derecho comercial, no obs-
tante que en la actualidad se advierte,
cada vez con mayor intensidad, la ten-
dencia a incorporar a los bienes races
como objeto de actos de comercio, ten-
dencia que ha plasmado en algunas legis-
laciones, como en el caso del artculo 75
N 11 del Cdigo de Comercio de Mxi-
co, que seala: las compras y ventas
de inmuebles cuando se hagan con di-
cho propsito de especulacin comercial;
el Cdigo italiano de 1882 estableca que
era acto de comercio la compra de in-
mueble con nimo de venderlo; igual
principio establece el Cdigo portugus
moderno.
2) Que la compra sea hecha con el nimo
de vender, permutar o arrendar esas mismas
cosas obteniendo una ganancia o lucro comer-
cial. Es justamente esta intencin, este ni-
mo del comprador, la que constituye la
mercantilidad del acto, y la que lo coloca
como intermediario en el proceso de cir-
culacin de bienes. Esta intermediacin
y aceleracin son, como sabemos, elemen-
tos de mercantilidad.
Basta que falte el nimo de vender,
arrendar o permutar las cosas muebles
compradas para que l no sea comercial.
1
La compra y venta de inmuebles no es un
acto de comercio, ya que no se encuentra compren-
dido en la enumeracin que se hace en el artculo
3 del Cdigo de Comercio. En consecuencia, la
sociedad formada para comprar y vender bienes
races es simplemente civil (C. Santiago, 16 de
marzo de 1908, R., t. VI, secc. 2a, p. 83; Corte Su-
prema, 5 de julio de 1919, Gaceta, 1919, 2 sem.,
N 11, p. 86; R., t. XVII, secc. 1a, p. 297).
56
La intencin o nimo debe existir al
momento de efectuarse la compra. No es
preciso que la intencin se realice en la
prctica; basta que ella exista al tiempo
de la compra. Los hechos posteriores no
modificaran en nada el carcter que el
acto tena; as, si una persona compra una
cosa mueble con nimo de venderla y ms
tarde advierte que ella le hace falta y no
la vende, tal compra es comercial. A la
inversa, si se compra la cosa sin el nimo
de venderla, arrendarla o permutarla y
ms tarde la cosa se vende, arrienda o
permuta, no por eso el acto deja de ser
civil.
Quin deber probar la mercantili-
dad del acto? El que alega que el acto es
de comercio, precisamente porque el de-
recho comercial tiene un carcter excep-
cional frente al derecho civil. De qu
forma probar? Por los medios probato-
rios que la ley franquea, cobrando inte-
rs, en esta parte, las presunciones; as,
por ejemplo, si un particular compra
1.000 quintales de trigo, se presumir que
los compr para venderlos y no para con-
sumirlos, habida consideracin de la can-
tidad.
Otra duda que se presenta en esta
materia es saber si basta que la compra
se haga con el nimo de vender, arren-
dar o permutar, o es necesario, adems,
que exista intencin de obtener con ello
ganancia o lucro mercantil. El Cdigo de
Comercio chileno en el artculo 3 N 1
nada dice al respecto; lo mismo ocurre
con el Cdigo de Comercio francs, que
es su fuente; sin embargo, siempre se ha
entendido que el nimo de vender debe
ir acompaado del afn de obtener una
ganancia; de lo contrario se transforma-
ra en acto civil. Esto ltimo aparece cla-
ro cuando el sujeto que realiza la compra
no es un comerciante; por ejemplo, las
compras hechas por sociedades coopera-
tivas para vender a sus asociados al pre-
cio de costo, las compras hechas por el
Estado o por instituciones de beneficen-
cia, etc., son todas compras civiles.
Con todo, vale la pena considerar que
en virtud del principio de lo accesorio,
 Derecho Comercial
ciertos actos a ttulo gratuito se convier-
ten en actos mercantiles, como por ejem-
plo la llapa.
53. Venta mercantil. Cuando la compra
es mercantil, la venta tambin lo es, pues
constituye la realizacin del propsito del
comprador que adquiri la cosa (com-
pr o permut) con nimo de venderla.
Para que la venta sea mercantil debe
ir precedida de una autntica compra
mercantil.
Don Gabriel Palma Rogers expresa al
respecto: Es mercantil la venta cuando
las cosas se han adquirido (comprndo-
las o permutndolas) con nimo de ven-
derlas, permutarlas o arrendarlas, con
intencin, con esperanza de lucrar con
ellas. De donde se desprende que la ven-
ta de cosas que no han sido compradas
con el objeto de comerciar con ellas no
es acto mercantil, o, en otros trminos,
esta venta constituira un acto meramen-
te civil.
Consecuencia de todo lo dicho es
tambin el hecho de que si las cosas son
adquiridas a ttulo gratuito (legado, do-
naciones, etc.) y posteriormente son ven-
didas con nimo de lucrar con ellas, esta
venta ser civil y no comercial.2
Las ventas realizadas por los agricul-
tores o por mineros son ventas civiles.
Toda venta de la produccin de un fun-
do es civil, aunque se venda transforma-
da, por ejemplo, en vino, en harina,
porque el agricultor no ha comprado o
permutado los productos.3
Por aplicacin de lo dicho debe con-
cluirse tambin que las ventas de produc-
tos obtenidos por medio de la caza y la
2
Son actos civiles todas las ventas de cosas ad-
quiridas a ttulo gratuito, aun cuando al venderlas
se persiga una ganancia o lucro (C. Valparaso, 7
de julio de 1958, R., t. 55, secc. 2a, p. 64).
3
La venta de frutos o productos de la agricul-
tura y de las vias hecha por el productor no es acto
de comercio para ste aun cuando esos productos
hayan sido trabajados y elaborados por l mismo
(C. Suprema, 31 de diciembre de 1907, Gaceta
1907, t. II, N 1.163, p. 907; R., t. 5, secc. 1a, p. 224).
57
pesca son civiles. Igualmente lo son las
ventas que el pintor, el escultor o el escri-
tor, etc., realizan de sus obras.
Para el nuevo comprador el acto pue-
de ser civil o comercial, segn sea su in-
tencin.
No debemos tampoco olvidar el prin-
cipio de lo accesorio.
54. Arrendamiento y permuta mercanti-
les. Todo lo expresado anteriormente es
aplicable respecto de la permuta (venta
doble) y del arrendamiento.
Para que el arrendamiento sea mer-
cantil es menester que vaya precedido de
una compra mercantil, reunindose to-
dos los requisitos: cosa mueble, nimo de
arrendarla y de obtener ganancias.
El Cdigo de Comercio no contiene
norma alguna acerca del contrato de
arrendamiento, y deben aplicarse a l las
normas del Cdigo Civil. Sin embargo,
es importante saber si el arrendamiento
es civil o comercial para los efectos de la
prueba, quiebra, etc.
Cundo la compra y la permuta no
son actos de comercio?
El artculo 3, en el inciso 2 de su
N 1, dice: Sin embargo, no son actos
de comercio la compra o permuta de ob-
jetos destinados a complementar acceso-
riamente las operaciones principales de
una industria no comercial.
Este inciso ya lo estudiamos al ver la
teora de lo accesorio. Vimos que de l
arranca el fundamento legal de la mis-
ma. Ahora lo estudiaremos como una ex-
cepcin al principio o regla general
contenida en el inciso 1 en un nuevo
enfoque.
Qu alcance tiene esta norma? Sig-
nifica que hay compras y permutas que,
no obstante reunir todos los requisitos
generales indicados en el inciso 1 del
N 1, no son actos de comercio. Tales
compras o permutas son las que acceden
a una industria no comercial.
El ejemplo que se acostumbra dar es
el del agricultor que compra envases (to-
neles) para guardar sus vinos y revender-
los despus de llenos. Aqu, examinando
 Ricardo Sandoval Lpez
tcnicamente la situacin, llegaremos a
la conclusin de que estamos frente a un
acto comercial: compra de cosa mueble
hecha con nimo de revenderla y de ob-
tener ganancia. No obstante, por aplica-
cin del inciso 2 del N 1 del artculo 3
del Cdigo de Comercio, dicho acto se
convierte en civil por ser accesorio de una
industria de esta naturaleza.
Otros ejemplos que pueden citarse
son los siguientes: Los directores de cole-
gios que compran libros y lpices para
venderlos a sus alumnos; el mdico que
compra un remedio para vendrselo a un
paciente. En estos dos casos, el acto con-
siderado en s mismo es comercial, pero
por acceder a una actividad no comercial
(la enseanza y la profesin mdica) de-
ben ser considerados como actos civiles.
No sucede lo mismo con las compras rea-
lizadas por un farmacutico en el giro de
su negocio.
Hay una situacin referente a la in-
dustria agrcola que se ha prestado para
muchas discusiones, aunque ya parece es-
tar resuelta; es el caso del agricultor que
compra ganado para engordarlo y luego
revenderlo. Es ste un acto de comer-
cio? Si el agricultor pone ganado en un
fundo ajeno, el acto es de comercio, pero
si la compra la realiza el mismo dueo
del fundo, debe comprenderse este acto
en el inciso 1 o en el inciso 2 del N 1?
Don Francisco Ugarte Zenteno, Juez
de Comercio de Santiago, dirigi una car-
ta a este respecto al autor del Cdigo,
don Gabriel Ocampo, y a don V. Melchor
Concha y Toro, miembro de la Comisin
Revisora del Cdigo de Comercio. El se-
or Ocampo opin por lo primero, es
decir, consider el acto como mercantil,
porque reuna todos los requisitos exigi-
dos en el N 1 y adems por estimar que
no caba la aplicacin de la regla de ex-
cepcin, porque este acto no perteneca
de suyo a la industria agrcola. En cam-
bio, el seor Concha y Toro, por estimar
que esa compra de animales no es ms
que un complemento de la industria
agrcola, uno de los tantos medios de
aprovechar los pastos, sostuvo que esa
compra era civil, a virtud de esa regla de
excepcin a que nos hemos referido. Ade-
ms, agreg que, precisamente, se haba
citado como ejemplo de esta regla de ex-
cepcin esa compra de animales en una
sesin de la Comisin Revisora.3 bis
Actualmente la doctrina de los auto-
res y la jurisprudencia de los tribunales
estiman que esa compra es civil y cae de
lleno en el inciso 2: sera una manera
de aprovechar el suelo, de trabajar mejor
la tierra. Accede a la actividad agrcola.
La excepcin est en el inciso 2, en
un solo sentido: se refiere a los actos de
comercio que por ser accesorios de acti-
vidades no comerciales deben ser consi-
derados civiles. El caso contrario no est
planteado debido a que el Cdigo de Co-
mercio enfoca el asunto slo desde este
ngulo. Pero la jurisprudencia y la doc-
trina han extendido la aplicacin del in-
ciso en estudio a los casos en que actos
civiles por acceder a actividades comer-
ciales deben ser considerados como ac-
tos de comercio. Ejemplo: Falabella
compra mquinas de escribir para el giro
de su negocio. Esta compra aparentemen-
te civil se transforma en comercial por
acceder a una actividad mercantil.
55. La compra de un establecimiento de
comercio. Segn lo dispuesto en el artcu-
lo 3 N 2 del Cdigo de Comercio: Son
actos de comercio, ya de parte de ambos
contratantes, ya de parte de uno de ellos:
2. La compra de un establecimiento
de comercio.
Establecimiento de comercio es una
propiedad incorporal que nace de una
circunstancia, la reunin de elementos
materiales e inmateriales. Al comprar un
establecimiento de comercio se compra
el TODO, comprendidas en l cosas abso-
lutamente incorporales e intangibles
como la clientela, el nombre, el derecho
de llave, la marca, el crdito, etc.
El establecimiento de comercio no ha
sido objeto de una reglamentacin siste-
3 bis
ALFONSO, JOS , ob. cit., p. 31.
58
 Derecho Comercial
mtica en nuestra legislacin mercantil,
que en esta materia ostenta un gran vaco.
Aparte del artculo 3 N 2, el Cdigo
de Comercio hace referencia al estableci-
miento de comercio en el artculo 369, re-
lativo a la razn social, y en el artculo 524,
en que dispone que puede ser asegurado
con o sin designacin especfica de las mer-
caderas que contenga.
Nada dice la ley entre nosotros de la
intencin con que debe haberse ejecuta-
do la compra; ser preciso que exista
nimo de lucro, esperanza de obtener ga-
nancia? No, la ley no lo exige en forma
expresa, como lo hace en el N 1 del
artculo 3 del Cdigo de Comercio. Lue-
go, la compra de un establecimiento de
comercio con el fin de cerrarlo para eli-
minar la competencia es un acto de co-
mercio. Don Gabriel Palma R. no est de
acuerdo con esta opinin. Para l es ne-
cesario el nimo de lucro.
La venta de un establecimiento de co-
mercio ser tambin un acto mercantil?
El artculo 3 N 2 no lo seala, pero se
estima que s. El comerciante que vende
su establecimiento de comercio realiza el
ltimo acto de su actividad mercantil; el
establecimiento nace con la compra y
muere con la venta.
El caso no se ha presentado con fre-
cuencia en los tribunales, pero en un fallo
contenido en la Gaceta de los Tribunales
de 1869, pgina 513, sentencia 1138, se
resolvi que la venta de un establecimien-
to comercial es un acto de comercio.
Por ser un acto de comercio, la com-
pra o la venta pueden ser consecuencias y
pueden probarse por medio de testigos.
Si una persona compra un estableci-
miento comercial pagando una parte al
contado y el resto a plazo y posteriormen-
te no cumple, puede ser declarado en
quiebra por haber cesado en el pago de
una obligacin mercantil, siempre que
concurran los dems requisitos que auto-
rizan la apertura del procedimiento con-
cursal.
Sabemos que la compraventa es un
contrato que se perfecciona por el sim-
ple consentimiento de las partes. La com-
praventa de un establecimiento de comer-
cio no ha sido considerada en el Cdigo
de la materia como un acto jurdico so-
lemne; en consecuencia, basta que los in-
teresados estn de acuerdo sobre la cosa
vendida y su precio para que el contrato
pueda celebrarse vlidamente. Sin embar-
go, vale la pena tener presente que, en la
prctica, en la mayora de los casos este
contrato se somete por los interesados a
ciertas formalidades, como dejar constan-
cia de su celebracin en un instrumento.
Es ms, por el hecho de que el estableci-
miento de comercio comprende bienes
materiales e inmateriales, para la tradicin
de estos ltimos resulta necesario que la
compraventa se perfeccione por escritura
pblica, cuando ella comprende, por ejem-
plo, derechos sobre el nombre comercial
registrado, marcas comerciales o de f-
brica registradas, modelos o diseos in-
dustriales, patentes de invencin, patentes
municipales, etc.
Finalmente, debemos recordar que en
el establecimiento de comercio no est
comprendido el bien raz. Ya dijimos que
los negocios jurdicos sobre inmuebles son
ajenos a mercantilidad; la venta de un
establecimiento comercial no le da por
accesoriedad el carcter de acto de co-
mercio a la venta del inmueble. No obs-
tante, hay un fallo que sostiene lo
contrario.4
56. El arrendamiento mercantil. Para que
el arrendamiento sea un acto de comer-
cio se requiere que se haya adquirido cosa
mueble con el nimo de arrendarla, sea
en la misma forma o en otra diferente,
4
Si bien en el concepto de establecimiento
comercial como entidad jurdica, no se compren-
de generalmente como elemento integrante del
mismo el local en que se encuentra establecido, ello
no es bice para que as suceda cuando se cede o
transfiere dicho establecimiento y su dueo es a la
vez propietario del local, y la intencin de las par-
tes comprende expresamente a este ltimo en aque-
lla universalidad jurdica (C. La Serena, 2 de marzo
de 1959, R., t. LVI, secc. 2a, p. 7). Vase el tomo III,
vol. II de esta obra, donde se hace un estudio de
las operaciones mercantiles modernas.
59
 Ricardo Sandoval Lpez
con nimo de lucro. Dicho en otros tr-
minos, el arrendamiento para que tenga
el carcter mercantil debe estar precedi-
do por una compra de esta misma natura-
leza. As se deduce de la disposicin del
artculo 3 N 1 del Cdigo de Comercio.
Por otra parte, de conformidad con
lo previsto por el artculo 3 N 3, el
arrendamiento reviste tambin el carc-
ter de acto de comercio cuando se arrien-
dan cosas muebles con el nimo de
subarrendarlas.
En ambos casos la mercantilidad del
arrendamiento se considera desde el pun-
to de vista del arrendador. En la primera
situacin, contemplada en el artculo 3
N 1, el nimo de destinar la cosa mue-
ble adquirida por compra o permuta al
arrendamiento, debe existir en el momen-
to en que la cosa se compra; en tanto
que en el segundo caso, sealado en el
artculo 3 N 3, del Cdigo de Comer-
cio, se atiende a la intencin del arren-
dador al momento de celebrar el contrato
de arrendamiento.
Respecto del arrendatario, el carc-
ter civil o mercantil del arrendamiento
podr determinarse recurriendo al prin-
cipio o teora de lo accesorio. Con todo,
tanto el arrendamiento mercantil como
el civil se rigen por las normas del dere-
cho comn, toda vez que el Cdigo de
Comercio no contiene reglas especiales
sobre esta materia. La prueba de las obli-
gaciones se rige por normas diferentes.
Vale la pena sealar que, siguiendo
el criterio que fluye del artculo 3 N 3
del Cdigo de Comercio, el subarriendo
de cosa mueble hecho con el nimo de
subarrendar debe considerarse tambin
como un acto de comercio.
Por ltimo, debe insistirse en el ca-
rcter mueble de la especie que se com-
pra, permuta o arrienda con nimo de
arrendar o subarrendar, segn el caso,
pues los negocios sobre inmuebles son
ajenos a la materia comercial.
En el ltimo cuarto del siglo XX he-
mos visto la penetracin de la operacin
de leasing como un mecanismo financie-
ro para la adquisicin de los bienes de
capital e incluso de ciertos bienes de con-
sumo durables. La operacin consiste en
que una empresa financiera, empresa de
leasing, adquiere los bienes respecto de
un fabricante, importador o distribuidor,
en virtud de un contrato de compraventa
o de aprovisionamiento, para luego ce-
der su uso, mediante un contrato de lea-
sing, a un cliente quien pagar una renta
por dicha cesin de uso, pudiendo optar,
en un lapso determinado, generalmente
al trmino del plazo convenido, por la
adquisicin de dichos bienes, por la re-
novacin del uso bajo otras condiciones
o por la entrega de los mismos. Es eviden-
te que esta operacin, cuyo origen es el
derecho contractual angloamericano, no
aparece en la enumeracin de los actos
de comercio del artculo 3 del Cdigo de
Comercio, pero su carcter comercial es
indiscutible para la empresa de leasing que
compra bienes muebles con nimo de
arrendarlos y para el cliente la mercanti-
lidad puede determinarse por aplicacin
del principio de lo accesorio.5
57. El mandato comercial. La norma
contenida en el artculo 3 N 4 del C-
digo de Comercio seala: Son actos de
comercio, ya de parte de ambos contra-
tantes, ya de parte de uno de ellos: 4
La comisin o mandato comercial.
Esta norma es errnea porque hace
sinnimos dos conceptos que son distin-
tos. El mandato es el gnero y la comi-
sin una especie de ese gnero.
El artculo 233 del Cdigo de Comer-
cio define el mandato comercial dicien-
do que es un contrato por el cual una
persona encarga la ejecucin de uno o
ms negocios lcitos de comercio a otra
que se obliga a administrarlos gratuita-
mente o mediante una retribucin y a
dar cuenta de su desempeo.
El artculo 234 expresa: Hay tres es-
pecies de mandato comercial:
5
Vase el tomo III, vol. II de esta obra, donde
se hace un estudio de las operaciones mercantiles
modernas.
60
 Derecho Comercial
La comisin;
El mandato de los factores y mance-
bos o dependientes de comercio;
La corredura, de que se ha tratado
ya en el Ttulo III del Libro I.
Como puede apreciarse, este artculo
nos indica claramente que la comisin es
slo una especie de mandato comercial.
Por su parte, el artculo 235 define la
comisin diciendo: El mandato comer-
cial toma el nombre de comisin cuando
versa sobre una o ms operaciones mer-
cantiles individualmente determinadas.
Cul es el alcance del artculo 3
N 4? Se refiere al mandato en general
o slo a la comisin? Debemos concluir
que slo se refiere a la comisin, dado
que tanto el mandato de los factores de
comercio como la corredura tienen una
reglamentacin expresa en el Cdigo.
Determinado el alcance de la regla,
surge el problema de saber cundo la co-
misin es un acto de comercio. Sobre este
punto entre los autores nacionales no exis-
te un criterio uniforme.
Algunos sostienen que si la comisin
es remunerada es acto de comercio. Esto
no es efectivo, porque el mandato puede
ser remunerado incluso en materia civil.
El criterio acertado es el que sostiene
que la comisin ser o no un acto de
comercio segn cual sea la naturaleza del
acto o actos encargados. Si el o los actos
encargados son civiles, la comisin es ci-
vil; si, por el contrario, el o los actos en-
cargados son comerciales, la comisin ser
comercial. Ejemplo: un agricultor encar-
ga a un comisionista la venta de sus pro-
ductos; la comisin es civil.
Por tanto, para calificar de comercial
o de civil la comisin es preciso atender a
la naturaleza mercantil o civil del acto en-
comendado, que constituye el objeto de
ella, segn las reglas del artculo 3 del
Cdigo de Comercio. Si el acto que se
encarga es alguno de los enumerados en
la disposicin recin indicada, la comisin
tendr el carcter de acto mercantil; en
caso contrario ser simplemente civil.
Este criterio para determinar si la co-
misin es un acto de comercio arranca
61
del artculo 233 del Cdigo de Comer-
cio, y especficamente de la expresin en-
carga la ejecucin de uno o ms negocios
lcitos de comercio. De aqu se despren-
de claramente que para que el mandato
sea comercial el o los negocios encarga-
dos deben ser de comercio y lo que se
dice del mandato se dice de la comisin,
que es una especie de mandato.
A quin se refiere el artculo 3 del
Cdigo de Comercio en su nmero 4?
Se refiere al mandante, al que encarga el
o los negocios. Para l vale la regla dada
anteriormente.
Y para el mandatario? Qu dice la
ley respecto de l? Nada. Estamos en pre-
sencia de un acto mixto o de doble ca-
rcter. Para saber si la comisin es o no
acto de comercio respecto del mandata-
rio debemos aplicar la teora de lo acce-
sorio. Si el negocio es uno de una serie
que realiza un comisionista, es accesorio
de la actividad comercial y, por tanto, la
comisin es para el mandatario un acto
de comercio.
En esta calificacin de la comisin res-
pecto del mandatario es muy importante
su profesin; es un elemento de juicio,
que permite aplicar el principio de lo ac-
cesorio.
58. Actos ejecutados por empresas. El ar-
tculo 3, en sus numerandos 5 al 9 y
20, toma en consideracin el elemento
empresa para calificar de mercantiles las
actividades que quedan comprendidas en
dicha enumeracin. Hemos tenido oca-
sin de sealar que el derecho comercial
moderno rige la actividad econmico-mer-
cantil constitutiva de empresa, siendo esta
ltima la actividad profesional de carc-
ter econmico destinada a intervenir en
el mercado de bienes y servicios.
Entendemos que lo que el artculo 3
Nos 5 al 9 y 20 del Cdigo de Comercio
califica de mercantil es la actividad que
se desarrolla en los rubros que la norma
comprende por las entidades organiza-
das como empresa. De consiguiente, cuan-
do una empresa se organiza jurdicamente
bajo algunas de las formas que el dere-
 Ricardo Sandoval Lpez
cho comercial ofrece, sea empresa indivi-
dual o colectiva (diversos tipos societarios),
y se dedica a alguna de las actividades
contempladas en la enumeracin ya cita-
da, adquiere el carcter de comercial. La
actividad o el servicio prestado por la em-
presa organizada constituye para ella un
acto de comercio.
Trataremos separadamente de los di-
versos actos de comercio en cuya califi-
cacin es determinante la nocin de
empresa.
59. Empresas de fbrica y manufacturas.
A ellas se refiere el artculo 3 N 5 del
Cdigo de Comercio. Lo esencial para
precisar la idea de fbrica o manufactura
es la transformacin de la materia prima
mediante el trabajo humano o de maqui-
naria con miras a obtener un producto
perfectamente determinado o individua-
lizado.
Lo que la ley califica de comercial o
de acto de comercio no es la empresa
sino la actividad que ella despliega para
llevar a cabo su objeto. En consecuencia,
la actividad industrial o manufacturera
que econmicamente forma parte del sec-
tor secundario constituye, para el dere-
cho comercial, una actividad de ndole
mercantil.
Vale la pena insistir que el elemento
bsico para considerar las actividades de
fbricas y manufacturas como comercia-
les es la transformacin que ellas reali-
zan de la materia prima, sea que sta la
adquiera el propio empresario, sea inclu-
so que se proporcione por el propio clien-
te. Sin embargo, no toda transformacin
de materia prima para la obtencin de
un producto implica, para quien la reali-
za organizadamente bajo la forma de em-
presa, un acto de comercio. En ciertas
situaciones, tratndose del sector prima-
rio de la economa, industria extractiva,
minera o agrcola, la transformacin de
la materia prima puede constituir una ac-
tividad civil. As, por ejemplo, el agricul-
tor que transforma su propia cosecha de
trigo en harina en un molino de su pro-
piedad, no ejecuta un acto de comercio.
62
Lo propio ocurre con el minero que lo-
gra refinar la materia prima en el mismo
lugar que la extrae. La jurisprudencia na-
cional ha sostenido que la viticultura es
una actividad de ndole civil sujeta a las
reglas de derecho comn.6
Una situacin particular presentan en
la actualidad las llamadas agroindustrias.
Pensamos que para determinar su carc-
ter civil o comercial deber determinarse
previamente qu es lo principal y qu es
lo accesorio, lo que auxilia o lo que com-
plementa en cada caso de que se trate.
Puede ocurrir que lo principal sea la in-
dustria que slo se encuentra radicada
en un predio rstico; en tal evento, debe
calificarse de mercantil si se encuentra
organizada bajo la forma de empresa.
60. Empresas de almacenes, tiendas y ba-
zares. Estas empresas para cumplir su fun-
cin intermediaria se dedican a la compra
y venta de bienes muebles. Es su activi-
dad la que la ley califica de acto de co-
mercio.
Parecera existir una redundancia en-
tre lo previsto por el artculo 3 N 1 del
Cdigo de Comercio, que precisamente
se refiere a la compra o permuta de cosas
muebles con nimo de venderlas, arren-
darlas o permutarlas, y el numerando 5
de la misma disposicin, que alude a las
empresas que estamos analizando. Sin em-
bargo, la repeticin no existe desde que
en el numerando 1 del citado artculo el
legislador alude a la compra y venta desde
el punto de vista individual, en tanto que
en el N 5 se est refiriendo a la actividad
de la empresa en su conjunto.
61. Fondas, cafs y otros establecimientos
semejantes. Una vez ms el criterio segui-
do por el legislador es que la explotacin
de estos rubros se realice bajo la forma
de empresa. Es la actividad del empresa-
rio que organiza los diferentes medios,
humanos y materiales, para ponerlos a
6
Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. XVIII,
2 a parte, secc. 1 a, p. 27; Gaceta, 1919, 2 sem.,
sent. 70, p. 384.
 Derecho Comercial
disposicin del cliente, lo que configura
el acto de comercio.
La enumeracin que el Cdigo for-
mula de estas empresas es simplemente
enunciativa, porque alude a otros esta-
blecimientos semejantes. Sin duda que
dentro de este mismo tipo de empresas
quedan incluidas las que se dedican al
giro de hoteles, restaurantes, drive-in, dis-
cotecas, caf-concerts, etc. El empresario
cumple en ellas las mismas actividades se-
aladas anteriormente.
De esta suerte, para el empresario el
acto que ejecuta en la explotacin de su
empresa es un acto de comercio. Para el
cliente, el acto ser civil o comercial se-
gn la actividad principal que auxilie o
complemente accesoriamente. Otro tan-
to ocurre respecto de quienes contratan
con las empresas de fbricas, manufactu-
ras, almacenes, tiendas y bazares.
62. Las empresas de transporte por tierra,
ros o canales navegables. De acuerdo con
el artculo 3 N 6 del Cdigo de Comer-
cio: Son actos de comercio, ya de parte
de ambos contratantes, ya de parte de
uno de ellos:
6 Las empresas de transporte por
tierra, ros o canales navegables.
Este nmero contiene una omisin:
slo alude al transporte por ros y cana-
les navegables y no se refiere a los lagos
navegables. Se trata de un olvido del le-
gislador al redactar el N 6, ya que las
reglas de transporte terrestre se aplican a
la navegacin lacustre. As lo confirman
el epgrafe del Ttulo V del Libro II y el
artculo 166 del Cdigo de Comercio.
Debe entenderse incluido el transporte
lacustre en el artculo 3 N 6 de nuestra
codificacin mercantil.
Es totalmente ajeno a esta disposicin
el transporte martimo, que tiene reglas
completamente diferentes. Es transporte
martimo el que se realiza por mar y por
ros cuando el puerto es terminal o cabe-
za de comercio martimo.
La norma que comentamos se refiere
al transporte hecho por empresas. El
transporte en s mismo es un acto civil:
63
en s el transporte es, por una parte, arren-
damiento de servicios y, por otra, contra-
to de depsito. En consecuencia, el
transporte individual (por ejemplo, el que
realiza un taxista) es un acto civil. Pero
cuando es realizado por empresas toma
el carcter de acto de comercio.
El artculo 166 del Cdigo de Comer-
cio define el contrato de transporte di-
ciendo: El transporte es un contrato en
virtud del cual uno se obliga por cierto
precio a conducir de un lugar a otro, por
tierra, canales, lagos o ros navegables,
pasajeros o mercaderas ajenas, y a entre-
gar stas a la persona a quien vayan diri-
gidas.
Los incisos 2, 3, 4, 5 y 6 se refie-
ren a las personas que intervienen en el
contrato.
La definicin dada pone en eviden-
cia el hecho ya mencionado de que el
contrato de transporte es una combina-
cin de arrendamiento de servicios y de
depsito.
El inciso final de este artculo es muy
importante por dos razones:
1) Da al transporte el carcter de in-
dustria, y
2) Es la nica disposicin del Cdigo
de Comercio que refirindose al empre-
sario de transporte proporciona elemen-
tos para elaborar el concepto jurdico de
empresa en el derecho mercantil nacio-
nal. Ha correspondido a la doctrina de
los autores, y no es un pequeo mrito,
elaborar una nocin de empresa sobre la
base de tales elementos y de otros que es
necesario considerar a tal efecto.
Indudablemente el artculo 3 en su
N 6 se refiere a esta empresa del artcu-
lo 166, inciso final: cuando el acto es eje-
cutado por la empresa en el ejercicio de
su actividad siempre mercantil, cualesquie-
ra que sean el objeto del transporte y la
naturaleza de la cosa transportada.
Sin embargo, la disposicin del artcu-
lo 171 del Cdigo de Comercio parece
encontrarse en abierta contradiccin con
lo que acabamos de expresar. Dicho ar-
tculo precepta: Las disposiciones del
presente Ttulo son obligatorias a toda
 Ricardo Sandoval Lpez
clase de porteadores, cualquiera que sea
la denominacin que vulgarmente se les
aplique, inclusas las personas que se obli-
gan ocasionalmente a conducir pasajeros
o mercaderas. O sea, esta disposicin,
ubicada en el Ttulo V del Libro II, est
indicando que el transporte ejecutado
ocasionalmente por cualquier persona,
aunque no sea empresario, queda sujeto
a las disposiciones de dicho Ttulo. De
aqu podra deducirse que el acto ejecu-
tado por el porteador no empresario se-
ra mercantil. Pero la contradiccin es
slo aparente, porque si bien la ley ex-
presa que el acto queda sometido al
Ttulo V, esto no le hace perder la calificacin
que legalmente le corresponde: se trata de un
acto civil que se rige por el Cdigo de
Comercio (Ttulo V). Qu objeto tiene
entonces distinguir si se trata de un acto
civil o de un acto de comercio cuando
en definitiva queda sujeto al Cdigo de
Comercio? A la inversa de lo que ocurre
con el arrendamiento, que no tiene nor-
mas en el Cdigo de Comercio y se rige,
por lo mismo, por el Cdigo Civil, aun-
que sea un acto de comercio, en este caso
estamos frente a un acto civil que por
carecer de reglamentacin en el Cdigo
Civil se sujeta a las normas del Cdigo de
Comercio. Pero lo referente a calificacin
profesional, a la prueba, etc., se rige por
el Cdigo Civil.
Ahora bien, hemos establecido ya que
el transporte es acto de comercio para
la empresa; y para el cargador? Para dar-
le calificacin legal al acto respecto del
cargador debemos aplicar la teora de lo acce-
sorio. De manera que slo ser mercantil
cuando accesoriamente contribuya a la
ejecucin de un acto de comercio. Ejem-
plo: una persona que compra y vende
frutos del pas y le encarga a un portea-
dor la conduccin de una partida de tri-
go de un fundo a sus bodegas, ejecuta el
cargador un acto mercantil. Por la in-
versa, ser civil todo acto independiente
de otro comercial o que accede a uno
civil; v. gr., una mudanza, el traslado del
trigo de los potreros a las bodegas de un
fundo.
64
Con respecto al transporte areo, las
normas que lo rigen son el Cdigo Aero-
nutico, que es la Ley N 18.916, publica-
da en el Diario Oficial de 8 de febrero de
1990, y la Convencin de Varsovia de
1929, modificada por el Protocolo de La
Haya de 1955, ratificada por Chile y pu-
blicada en el Diario Oficial de 13 de agos-
to de 1979.
63. Las empresas de depsito de mercade-
ras. Seala el artculo 3 N 7 del Cdi-
go de Comercio: Son actos de comercio,
ya de parte de ambos contratantes, ya de
parte de uno de ellos: 7 Las empresas
de depsito de mercaderas, provisiones
o suministros, las agencias de negocios y
los martillos.
En este nmero estn comprendidos
actos de distinta naturaleza que nada tie-
nen que ver unos con otros; deben estu-
diarse por separado:
1 Empresas de depsito. El depsito es
un acto civil, reglamentado por el Cdi-
go Civil (art. 2211). En consecuencia, en
s, no tiene por qu ser acto de comer-
cio. Es acto de comercio cuando lo eje-
cuta una empresa; la intervencin de la
empresa le da la mercantilidad: hay in-
termediacin entre los servicios que ofre-
ce la empresa (bodegas, servicios de carga,
servicios personales) y el pblico.
Entre las empresas se utiliza mucho el
contrato de depsito en almacenes gene-
rales de depsito, que est regulado por
la Ley N 18.690, publicada en el Diario
Oficial de 2 de febrero de 1988. Mediante
el aludido contrato el almacenista general
al recibir el depsito de las mercaderas
emite dos documentos: el certificado
warrants y el vale prenda, que permiten
transferirlas o darlas en prenda, respecti-
vamente (arts. 6 y 7, Ley N 18.690).
2 Empresas de provisiones o suministros.
En esta parte del N 7 del artculo 3 hay
un error; dice: empresas de depsito de
mercaderas, provisiones o suministros,
y debi decir: empresas de provisiones y
suministros, ya que son empresas dife-
rentes.
 Derecho Comercial
a) El contrato de aprovisionamien-
to tiene por objeto proveer de cosas mue-
bles a una persona natural o jurdica
durante un tiempo determinado para la
satisfaccin de una necesidad, mediante
un precio fijado de antemano y que ha-
br de regir durante todo el tiempo del
contrato. En algunos casos estas cosas se
arriendan, en otros se venden. Por ejem-
plo: una empresa se obliga a proveer los
alimentos al internado de un colegio el
ao 1985 a un precio determinado.
Para que el acto sea de comercio debe
tratarse de una empresa. Si el que lo ce-
lebra es, por ejemplo, un agricultor, no
tendra este carcter.
Este nmero ha dado lugar a una
cuestin interesante; se ha dicho que aqu
habra una simple repeticin del artcu-
lo 3 N 1 del Cdigo de Comercio: com-
prar para vender. Sin embargo, no es as
porque: 1) el N 1 del artculo 3 se re-
fiere a la compraventa como acto indivi-
dual y aqu nos estamos refiriendo a una
empresa que ejecuta un conjunto de ac-
tos; 2) los actos a que se refiere el N 1
empiezan con la compra y terminan con
la venta. Pero aqu no ocurre as, pues el
empresario vende lo que todava no ha
comprado, es decir, celebra el contrato
con el tercero y luego compra lo que ne-
cesita para cumplirlo. Lo que nosotros
estamos calificando de acto de comercio
es el contrato de aprovisionamiento y no
la compra.
Para el empresario habra siempre acto
mercantil en lo que se relaciona con su
empresa; para la otra parte rige tambin
la teora de lo accesorio. As, v. gr., si se
celebra el contrato de aprovisionamiento
con un liceo de nias, es un contrato civil
por acceder a una actividad civil; si se ce-
lebra con Falabella, ser comercial por ac-
ceder a una actividad comercial.
b) Las empresas de suministros tie-
nen por objeto prestar servicios median-
te una remuneracin determinada;
servicios que por lo general interesan a
toda la colectividad y ordinariamente es-
tn organizados como servicios pblicos
o, por lo menos, bajo control del Estado.
65
Ejemplos: empresas de agua potable, luz
elctrica, telfonos, gas, etc.
Las empresas de pompas fnebres son,
bajo este respecto, empresas de suminis-
tros, al igual que las empresas periods-
ticas, que suministran informaciones,
noticias.
Para calificar el acto de civil o comer-
cial frente a la parte que contrata con la
empresa debemos recurrir a la teora de
lo accesorio.
3 Agencia de negocios. El Cdigo de
Comercio no define la agencia de nego-
cios; slo hace mencin de ella en el ar-
tculo 3 N 7 en estudio; no corresponde,
en especial, a ninguna forma de manda-
to. Los agentes de negocios prestan servi-
cios a varias personas a la vez, servicios
tales como correduras, contrataciones de
prstamos, de avisos, colocaciones de cr-
ditos, administracin de bienes, etc. Es el
corredor de comercio privado que realiza
una variedad de actos.
Esta disposicin viene del Cdigo de
Comercio francs: ocurri que en ese pas
haba muchas personas que se titulaban
agentes de comercio y ejecutaban actos
de distinta naturaleza. Entonces se pens
que si no se inclua la actividad de estas
personas en la enumeracin de los actos
de comercio, podran burlar la ley.
El agente de negocios realiza actos
de comercio no por su profesin, sino
por la naturaleza del acto que ejecuta;
indudablemente un elemento de prueba
ser su profesin.
Ejemplos: empresas de empleo, agen-
cias de avisos, informaciones comercia-
les; y lo que existe en Francia, las agencias
matrimoniales.
4 Los martilleros. La ley declara co-
mercial la actividad de martillero que se
ejerce bajo organizacin empresarial. El
ejercicio de la actividad de martillero p-
blico est regido por la Ley N 18.118, de
22 de mayo de 1982. La norma conteni-
da en el artculo 1 de esta ley seala:
Son martilleros las personas naturales o
jurdicas inscritas en un registro, en con-
formidad a la ley, para vender pblica-
 Ricardo Sandoval Lpez
mente al mejor postor toda clase de bie-
nes corporales muebles.
Adems del elemento empresa que
mercantiliza la actividad del martillero
pblico, no puede perderse de vista que
esta persona natural o jurdica organiza
un conjunto de factores materiales y hu-
manos (local, instalaciones, vehculos, per-
sonal remunerado), para intermediar
entre las personas que deseen vender bie-
nes corporales muebles de toda clase y
quienes buscan adquirirlos en pblica su-
basta.
Pero si bien los actos que el martillero
realiza son comerciales, esta misma regla
no puede aplicarse para la persona que
encarga el remate de los bienes corpora-
les muebles ni al sujeto que participa en
l adjudicndoselos. Para determinar la
naturaleza del acto, en estos casos, es pre-
ciso recurrir al principio de lo accesorio.
As, por ejemplo, si la persona que encar-
ga la subasta ha adquirido los bienes con
el nimo de volverlos a vender y utiliza
esta clase de venta para enajenarlos, el
acto ser mercantil a su respecto. No ocu-
rre lo mismo en el evento en que una
duea de casa entrega a un martillero un
amoblado para que lo remate, hiptesis
en la cual el acto es meramente civil para
ella. Respecto de quien se adjudica el bien
en la subasta habr que atender a la in-
tencin con que efecta la compra o a la
circunstancia que ella auxilia o comple-
menta una actividad, profesin o acto
principal de carcter comercial o civil.
64. Las empresas de espectculos pbli-
cos. De conformidad con el artculo 3
N 8: Son actos de comercio, ya de par-
te de ambos contratantes, ya de parte de
uno de ellos: 8 Las empresas de es-
pectculos pblicos, sin perjuicio de las
medidas de polica que corresponda to-
mar a la autoridad administrativa.
Quedan comprendidas en este nme-
ro todas las empresas que tienen por ob-
jeto entretener al pblico desde cualquier
punto de vista, arte, cultura, etc.
La mercantilidad en este caso est de-
terminada sobre la base de la empresa.
66
Para que el espectculo pblico constitu-
ya acto de comercio, se requiere que exis-
ta una empresa que organice los factores
respectivos para intermediar entre los ar-
tistas y el pblico. La empresa tiene que
proveer el local, las instalaciones, luces;
sonido, personal que venda boletos, que
acomode, etc., y pagarles a los artistas que
realizan el espectculo. Si los artistas or-
ganizan el espectculo por s solos, sin la
intervencin del empresario, aun cuan-
do sea retribuido por el pblico, el acto
es meramente civil, porque actan en el
ejercicio de sus profesiones.
Puede ocurrir que un artista sea em-
presario de una compaa y que acte tam-
bin en el espectculo. En este caso, como
empresario, el acto de organizar y produ-
cir la entretencin es mercantil, pero su
rol como artista es simplemente civil.
La frase final del N 8 del artculo 3
del Cdigo de Comercio, sin perjuicio
de las medidas de polica que correspon-
da tomar a la autoridad administrativa,
carece actualmente de inters. Cuando
se promulg nuestra codificacin mercan-
til existan los juzgados de comercio, por
lo que fue preciso disponer expresamen-
te que los conflictos ocurridos en locales
de espectculos pblicos eran de compe-
tencia de la autoridad administrativa y no
de ellos. En la actualidad el conocimien-
to de estos asuntos est confiado a los
juzgados de Polica Local.
65. Las empresas de seguros terrestres a
prima. De acuerdo con el artculo 3 N 9:
Son actos de comercio, ya de parte de
ambos contratantes, ya de parte de uno
de ellos: 9 Las empresas de seguros
terrestres a prima, inclusas aquellas que
aseguran mercaderas transportadas por
canales o ros.
Se refiere este nmero al seguro te-
rrestre, ya que el martimo se rige por
otras reglas.
El artculo 512 del Cdigo de Comer-
cio define el seguro como un contrato
bilateral, condicional y aleatorio por el
cual una persona natural o jurdica toma
sobre s por un determinado tiempo to-
 Derecho Comercial
dos o alguno de los riesgos de prdida o
deterioro que corren ciertos objetos per-
tenecientes a otra persona, obligndose,
mediante una retribucin convenida, a
indemnizarle la prdida o cualquier otro
dao estimable que sufran los objetos ase-
gurados.
Como podemos ver, el seguro es un
contrato de indemnizacin que tiene por
objeto compensar la ocurrencia de cier-
tos riesgos: accidentes, incendios, etc. El
seguro jams puede significar jurdica-
mente ganancias; es eminentemente in-
demnizatorio (compensatorio).
En mrito de estas razones, el seguro
no es en s un acto de comercio. Por lo
tanto, el seguro ocasional, caso bien hi-
pottico, nunca ser un acto de comer-
cio en s mismo.
El artculo 3 en su N 9 se refiere a
la empresa de seguros; dice que el segu-
ro contratado por una empresa de segu-
ros es un acto de comercio. Se establece
as no slo por la intermediacin entre
la empresa y el cliente, sino porque la
empresa hace posible la existencia del se-
guro: el seguro slo puede establecerse
desde el punto de vista econmico en base
a una empresa, pues slo sta puede asu-
mir una multiplicidad de riesgos y con-
tratar una multiplicidad de seguros
(diferenciacin de los riesgos).
El artculo 3 N 9 expresa que son
actos de comercio los ejecutados por em-
presas de seguros a prima.
En virtud de lo dispuesto en el ar-
tculo 4 del Decreto con Fuerza de Ley
N 251, de 1931, en su texto actual fijado
por la Ley N 18.660, publicada en el Dia-
rio Oficial de 20 de octubre de 1987, el
comercio de asegurar y reasegurar ries-
gos a base de prima, slo puede hacerse en
Chile por sociedades annimas naciona-
les de seguros y reaseguros, que tengan
por objeto exclusivo el desarrollo de di-
cho giro y actividades que sean afines o
complementarias de ste. Agrega la dis-
posicin legal citada que sin perjuicio de
lo anterior, cualquiera persona natural o
jurdica puede contratar libremente en
el extranjero, de conformidad a la nor-
67
mativa sobre operaciones de cambios in-
ternacionales, toda clase de seguros, a ex-
cepcin de los seguros obligatorios
establecidos por ley y aquellos contem-
plados en el Decreto Ley N 3.500, de
1980.
Las compaas de seguros se dividen
en dos grupos. Al primer grupo pertene-
cen las que aseguran los riesgos de prdi-
da o deterioros en las cosas o el patrimonio.
Pertenecen al segundo grupo las compa-
as que cubren riesgos de las personas o
que garanticen a stas, dentro o al trmi-
no de un plazo, un capital, una pliza sal-
dada o una renta para el asegurado o sus
beneficiarios (art. 8 del D.F.L. N 251).
No pueden organizarse entidades ase-
guradoras destinadas a cubrir riesgos
comprendidos en los dos grupos mencio-
nados. Sin embargo, las compaas tanto
de uno como de otro grupo pueden cu-
brir riesgos de accidentes personales y los
de salud.
La antigua clasificacin del seguro
atendiendo a su forma de organizacin,
que distingua seguros mutuos y seguros
comerciales, no puede hacerse en la ac-
tualidad, en virtud de la nueva normativa
sobre la materia fijada por la Ley N 18.660,
de 1987, que modific al Decreto con Fuer-
za de Ley N 251, de 1931. Los seguros en
nuestros das han devenido prcticamen-
te todos comerciales, toda vez que el ar-
tculo 7 de la Ley N 18.660 establece que
las entidades mutuales que con anteriori-
dad a su entrada en vigencia estaban au-
torizadas para asegurar, pueden continuar
sus negocios quedando sujetas a su propia
legislacin y al Decreto con Fuerza de Ley
N 251, lo que implica que en el futuro
las mutuales no pueden organizarse para
llevar a cabo la actividad de seguros.
Por otro lado, desaparece la distin-
cin entre seguros a cuota y seguros a
prima, por cuanto de ahora en adelante
slo pueden contratarse seguros a prima.
En estos ltimos el asegurado paga un
precio determinado por la transferencia
del riesgo a la empresa aseguradora.
En resumen, para el asegurador, que
slo puede estar organizado como em-
 Ricardo Sandoval Lpez
presa, sociedad annima nacional de se-
guros, el convenir un seguro constituye
un acto de comercio. Para el asegurado,
la mercantilidad del seguro debe deter-
minarse atendiendo al principio de lo ac-
cesorio. Cuando el seguro contratado
accede, auxilia, complementa o garanti-
za una actividad, un acto o una profesin
principal comercial, es de carcter mer-
cantil; en caso contrario es un acto civil
para el asegurado, con lo cual el seguro
puede ser mixto o de doble carcter: co-
mercial para la empresa aseguradora y
civil para el asegurado.
66. Los actos formales de comercio. Nos
corresponde ahora tratar un grupo de ac-
tos que siempre tienen el carcter mer-
cantil, para ambas partes, lo que excluye
la posibilidad de actos mixtos y la aplica-
cin del principio de lo accesorio. La na-
turaleza comercial proviene de la forma,
del empleo de ttulos de crdito respecto
de los cuales se ejecutan determinadas
operaciones (emisin, endoso, acepta-
cin, aval, etc.), cualesquiera que sean su
causa u objeto y las personas que en ellas
intervengan. Se les denomina actos for-
males de comercio o actos mercantiles
per se.
El artculo 3 N 10 del Cdigo de Co-
mercio, en su texto actual fijado por el
artculo 108 de la Ley N 18.092, de 14
de enero de 1982, declara mercantiles:
Las operaciones sobre letras de cambio,
pagars y cheques sobre documentos a la
orden, cualesquiera que sean su causa y
objeto y las personas que en ellas inter-
vengan, y las remesas de dinero de una
plaza a otra hechas en virtud de un con-
trato de cambio.
La letra de cambio naci como un
documento accesorio al contrato de cam-
bio y ms tarde se convirti en el medio
de ejecucin y de prueba del mismo.7 El
contrato de cambio est definido en el
artculo 620 del Cdigo de Comercio,
7
Vase, en el tomo II, la evolucin y funcio-
nes de la letra de cambio.
68
como una convencin por la cual una
de las partes se obliga, mediante un valor
prometido o entregado, a pagar o hacer
pagar a la otra parte o a su cesionario
legal cierta cantidad de dinero en un lu-
gar distinto de aquel en que se celebra la
convencin. Los elementos del contrato
son fundamentalmente: el objeto, que
consiste en pagar o hacer pagar una can-
tidad de dinero; el precio, que es el valor
prometido o entregado; la distancia loci,
que es lugar distinto de aquel en el que
se celebra la convencin, en el que debe
pagarse la cantidad de dinero. Intervie-
nen en esta convencin el librador, quien
contrae la obligacin de pagar o hacer
pagar la cantidad de dinero; el librado,
que es la persona a quien se ordena que
pague la cantidad girada, y el tomador o
beneficiario, que es aquel a quien debe pa-
garse el dinero o a su cesionario legal. El
contrato de cambio se perfecciona por el
solo consentimiento de las partes y pue-
de probarse por cualquiera de los me-
dios que admite el Cdigo de Comercio.
Ahora bien, como indicamos, la letra
se emplea como un instrumento de ejecu-
cin del contrato de cambio, pero no es la
nica forma de llevarlo a cabo, porque
bien puede ser con el uso de un pagar
domiciliario u otro instrumento. Cuando
la letra de cambio se utiliza para ejecutar
el contrato de cambio, librador y benefi-
ciario deben ser siempre dos personas dis-
tintas y adems debe constar el elemento
distancia loci. Pero la letra de cambio, ade-
ms de servir para realizar el contrato de
cambio, una vez que se le incorpor la
aceptacin del librado, la clusula a la or-
den y sobre todo cuando se permiti que
el librador pudiera ser tambin beneficia-
rio de la misma, entr a cumplir otras fun-
ciones, como la de servir de medio de pago,
que reemplaza el dinero; medio de circu-
lacin, porque mediante su endoso se
transfiere la prestacin contenida en ella;
medio de crdito, en tanto contiene una
prestacin futura que puede cambiarse en
una presente mediante el descuento.
En la letra de cambio pueden inter-
venir, en general, las siguientes personas:
 Derecho Comercial
Librador: Quien emite el documento;
Librado: Persona a quien se ordena
que pague la cantidad determinada o de-
terminable de dinero;
Aceptante: Es el librado que admite
pagar la letra firmndola en el anverso;
Endosante: El que transfiere el do-
cumento por endoso;
Endosatario: Quien adquiere la letra
por endoso, y
Aval: Persona que interviene para
garantizar el pago del documento por al-
guno de los obligados.
a) Operaciones sobre letra de cambio. La
ley declara mercantiles por su forma las
operaciones sobre letra de cambio, pero
no seala expresamente cules. A conti-
nuacin indicamos las principales opera-
ciones que pueden efectuarse sobre letra
de cambio:
1) Giro, emisin o libramiento: Es el acto
por el cual el librador crea la letra;
2) La aceptacin: Es la declaracin uni-
lateral de voluntad del librado que admi-
te la orden contenida en la letra y se
obliga a su pago;
3) El endoso: Mecanismo que emplea
el beneficiario o el portador, para trans-
ferir el documento, para darlo en cobro
o para constituirlo en garanta, mediante
acto escrito al dorso o su sola firma;
4) Aval: Es un acto escrito y firmado
en la letra de cambio, en una hoja de
prolongacin adherida a sta, o en docu-
mento separado, por el cual el girador,
un endosante o un tercero garantiza, en
todo o en parte, el pago de ella.
Adems de estas operaciones existen
otras, como la prrroga, la reaceptacin,
el pago, el protesto, etc., que tambin
deben considerarse formalmente comer-
ciales.
b) Operaciones sobre pagars. Tal como
ocurre con la letra de cambio, la Ley
18.092, de 14 de enero de 1982, no defi-
ne el pagar, sino que se limita a enun-
ciar las formalidades de su emisin. El
pagar es un documento escrito por el
cual la persona que lo firma (suscriptor)
se confiesa deudora de otra (beneficia-
69
rio) de una cantidad determinada o de-
terminable de dinero y se obliga a pagar-
la en la poca sealada.
A diferencia de la letra de cambio,
que contiene una orden dirigida a otra
persona, por lo que deben intervenir a
lo menos dos en su emisin, el pagar es
una confesin o reconocimiento de deu-
da que hace el suscriptor, quien puede
sealar el beneficiario nominativamente,
con la clusula a la orden o bien al
portador.
Las principales operaciones sobre pa-
gars son la suscripcin, el endoso, la ga-
ranta o aval, el pago y la prrroga.
c) Operaciones sobre cheques. El cheque
es un documento por el cual la persona
que lo gira se compromete a pagar una
suma de dinero, para el caso que el ban-
co contra el que se emite no lo pague
por cualquier causa. El cheque se vincula
con el contrato de cuenta corriente ban-
caria, pero como ttulo de crdito tiene
eficacia independientemente de l. En vir-
tud del contrato de cuenta corriente el
titular deposita dinero o valores a la vista
en un banco y esto lo faculta para emitir
rdenes de pago, que la institucin de
crdito debe cumplir.
Como operaciones sobre cheques
podemos citar: el giro o libramiento, el
endoso, la cancelacin, el pago, la revali-
dacin y el protesto. Incluso la cesin de
un cheque nominativo mediante el me-
canismo de cesin de crdito es una ope-
racin de carcter comercial.
d) Operaciones sobre documentos a la or-
den. Al mencionarse estos documentos en
el artculo 3 N 10 del Cdigo de Comer-
cio, se ha extendido el mbito de la mer-
cantilidad formal. De tal suerte que la
emisin, circulacin, garanta y pago de
otros documentos a la orden, que no sean
letras de cambio, ni pagars ni cheques,
constituyen ahora un acto de comercio for-
mal. As, por ejemplo, la emisin, endoso,
cancelacin y pago de un certificado de
depsito a la orden, son actos mercantiles
per se. Otro tanto ocurre con otros do-
cumentos a la orden: bonos o debentures,
 Ricardo Sandoval Lpez
carta orden de crdito, carta de porte, co-
nocimiento de embarque, etc.
e) Remesas de dinero de una plaza a otra
hechas en virtud de un contrato de cambio.
La ley otorga naturaleza comercial a las
remesas que se efectan de una plaza a
otra hechas en virtud de un contrato de
cambio. Como ya lo viramos, el contra-
to de cambio es consensual y puede eje-
cutarse de varias maneras, una de las
cuales es el empleo de una letra de cam-
bio. Puede efectuarse mediante el uso de
otros documentos, como simples rdenes
de pago, incluso a travs de un giro pos-
tal o telegrfico. Reunidos los elementos
del contrato de cambio, cualquiera sea el
medio empleado para ejecutarlos, las re-
mesas de dinero de una plaza a otra son
operaciones comerciales formales.
67. Las operaciones de banco, las de cam-
bio y corretaje. Nos referiremos separada-
mente a cada una de ellas.
a) Las operaciones de banco. Interesa
destacar que el Cdigo de Comercio se
refiere aqu a las operaciones de banco
consideradas como un todo. La nocin
de operacin no es una nocin jurdi-
ca, es ms bien una nocin de orden eco-
nmico que supone la realizacin de
varios actos jurdicos.8
Los bancos, as como las operaciones
que ellos realizan, estn tratados en la
Ley General de Bancos, cuyo texto fue
fijado por el Decreto con Fuerza de Ley
N 252 del Ministerio de Hacienda, de
30 de marzo de 1960, publicado en el
Diario Oficial de 4 de abril de 1960, que
ha sufrido algunas modificaciones poste-
riormente.
Precisaremos ahora la idea de banco
y sus operaciones. Segn el artculo 40
Ley General de Bancos, en el texto fijado
por la Ley N 19.528, de 4 de noviembre
de 1997, Banco es toda sociedad annima
8
P UELMA ACCORSI, LVARO, Estudio Jurdico so-
bre Operaciones Bancarias, N 29, Editorial Jurdica de
Chile, Santiago, 1971, p. 43.
especial que, autorizada en la forma prescrita
por esta Ley y con sujecin a la misma, se
dedique a captar o recibir en forma habitual
dinero o fondos del pblico, con el objeto de
darlos en prstamo, descontar documentos, rea-
lizar inversiones, proceder a la intermediacin
financiera, hacer rentar estos dineros y, en ge-
neral, realizar toda otra operacin que la ley le
permita. Con esta nueva definicin el le-
gislador ha ampliado considerablemente
la nocin de banco, a tal punto que jun-
to con realizar la tradicional funcin de
intermediacin en el crdito, puede asi-
mismo operar en intermediacin de va-
lores y en corretaje de seguros. As lo
corrobora el artculo 83 N 11 bis, de la
Ley General de Bancos, en su texto fija-
do por la Ley N 19.528, de 1997. La idea
de banco se hace ahora extensiva al con-
cepto de banco de negocios o banco prestador
de servicios, cuya principal actividad es la
toma de participacin y la gestin en negocios
ya formados o en formacin.9
El banco, como pieza fundamental de
la vida econmica actual, debe compren-
der en su concepto estos dos aspectos in-
dicados.
Ahora bien, en cuanto a las operacio-
nes de banco, ellas estn enumeradas en
el artculo 83 del Decreto con Fuerza de
Ley N 252, que contiene la Ley General
de Bancos. Entre otras, sealaremos, por
va de ejemplos, las siguientes:
1) Recibir depsitos y celebrar con-
tratos de cuenta corriente bancaria;
2) Hacer prstamos con o sin garan-
tas, con vencimientos que no excedan
de un ao;
3) Descontar y negociar letras de cam-
bio, libranzas, pagars y otros documen-
tos que representen obligaciones de pago,
con vencimientos que no excedan de un
ao, contado desde la fecha de su des-
cuento o adquisicin;
4) Hacer prstamos a plazos que no
excedan de cinco aos, destinados a pro-
mover inversiones de capitalizacin de las
9
RODIRE, REN Y RIVES-LANGE, JEAN-LOUIS, Droit
Bancaire, Dalloz, Pars, 1973, Nos 28 y 30, pp. 30 y ss.
70
 Derecho Comercial
actividades de la produccin en las con-
diciones que determine el Superintenden-
te de Bancos;
5) Efectuar cobranzas, pagos y trans-
ferencias de fondos;
6) Efectuar operaciones de cambios
internacionales con arreglo a la ley y com-
prar y vender oro amonedado o en pas-
tas;
7) Emitir boletas o depsitos de ga-
ranta, y
8) Aceptar y ejecutar comisiones de
confianza, etc.
Lo que el Cdigo de Comercio califica de
acto mercantil son las operaciones de banco
que suponen, cada una de ellas, la realiza-
cin de varios actos jurdicos. No emplea el
Cdigo la nocin de empresa para califi-
car la mercantilidad de las operaciones
bancarias, sino que se refiere a las opera-
ciones como conjunto. Otra cosa es que las
empresas bancarias sean por regla gene-
ral empresas comerciales que toman como
tcnica jurdica de su organizacin la for-
ma de sociedades annimas. Por lo de-
ms, el comercio o actividad bancaria slo
puede ejercerse en nuestro medio por
sociedades annimas.
Pensamos que el legislador chileno les
dio carcter de acto de comercio a las ope-
raciones de banco porque en ellas existe in-
termediacin. El banco es un intermediario entre
los dueos del capital que lo depositen en l y
las personas que recurren al crdito para hacer
sus operaciones comerciales. Las operaciones
bancarias son los mecanismos que permi-
ten al banco realizar su funcin de inter-
mediacin entre los dueos del capital y
los que se sirven de l para sus negocios.
Para el banco las operaciones indica-
das son siempre comerciales, pero res-
pecto de la persona que contrata con l
debe determinarse el carcter civil o co-
mercial de ellas, recurriendo al principio
de lo accesorio.
Cuando se encarga a un banco por el
Departamento de Comisiones de Confian-
za el arrendamiento o compra de inmue-
bles, esta operacin es comercial? Para
responder hay que advertir que una cosa
es el encargo: comisin de confianza, que
71
siendo operacin de banco es comercial,
y otra muy diversa es el contrato encarga-
do celebrar, que por recaer sobre inmue-
bles es un acto civil.
b) Tambin se refiere el artculo 3
N 11 del Cdigo de Comercio a las ope-
raciones de cambio. El concepto de cambio
tiene dos acepciones: el contrato de cam-
bio, al cual se refiere el artculo 3 en el
N 10, ya estudiado, y el cambio o true-
que manual de moneda. En este ltimo
sentido se alude al cambio en el artcu-
lo 3 N 11. Estas operaciones son mer-
cantiles respecto de la persona que tiene
a disposicin del pblico el cambio, los
bancos o casas de cambio. Pero en rela-
cin a la persona que concurre a efec-
tuar el cambio, se debe atender al
principio de lo accesorio.
c) Por ltimo, estn comprendidas
asimismo en este precepto las operaciones
de corretaje. El artculo 234 menciona la
corredura como una forma de mandato
comercial y se encuentra reglamentada
en el Ttulo III del Libro I del Cdigo de
Comercio. Segn el artculo 48, los co-
rredores son oficiales pblicos institui-
dos por la ley para dispensar su mediacin
asalariada a los comerciantes y facilitarles
la conclusin de sus contratos.
Al sealar como acto de comercio la
corredura el Cdigo no hace sino ratifi-
car una vez ms la idea de la intermediacin
como elemento determinante de mercantilidad;
no considera la profesin, sino el hecho
de servir de intermediario entre los co-
merciantes y facilitarles la conclusin de
sus negocios.
Respecto de la persona que contrata
con el corredor, debe tenerse presente,
para calificar la operacin de mercantil o
civil, la teora de lo accesorio. As, por
ejemplo, el agricultor que encarga a un
corredor la venta de su cosecha de trigo
ejecuta un acto civil, el corredor un acto
de comercio.
68. Las operaciones de bolsa. El artcu-
lo 38 de la Ley N 18.045, de 22 de octu-
bre de 1981, sobre Mercado de Valores,
 Ricardo Sandoval Lpez
define el concepto de bolsa de valores
sealando que son entidades que tienen
por objeto proveer a sus miembros la im-
plementacin necesaria para que puedan
realizar eficazmente, en el lugar que les
proporcione, las transacciones de valores
mediante mecanismos continuos de su-
basta pblica y para que puedan efectuar
las dems actividades de intermediacin
de valores que procedan en conformidad
a la ley.
El mercado de valores, su organiza-
cin y las personas que intervienen en l
han quedado reglamentados sistemtica-
mente por la Ley N 18.045, de 1981. Las
bolsas son fiscalizadas por la Superinten-
dencia de Valores y Seguros, cuyas atri-
buciones estn fijadas por el Decreto Ley
N 3.538, de 23 de diciembre de 1980.
El Cdigo ha calificado de mercanti-
les las operaciones que se realicen en la
Bolsa de Comercio; por ejemplo: los tras-
pasos de acciones, las postergaciones, etc.
Respecto de la persona que concurre a la
bolsa a transar valores, debe aplicarse el
principio de lo accesorio para calificar la
naturaleza del acto o contrato, como lo
hemos expresado anteriormente, porque
segn este criterio las operaciones sobre
valores mobiliarios pueden no ser acto
mercantil para el que encarg el nego-
cio. Es necesario aplicar el criterio del
N 1 del artculo 3, y si existe un nimo
especulativo para realizar la operacin,
ser entonces acto de comercio, una
compra o venta de cosas muebles hecha
con el propsito especulativo.
69. Las empresas de construccin de bie-
nes inmuebles. El Decreto Ley N 1.953, pu-
blicado en el Diario Oficial de 15 de
octubre de 1977, dispone en su artcu-
lo 14: Agrgase al artculo 3 del Cdigo
de Comercio el siguiente N 20: Las em-
presas de construccin de bienes inmue-
bles por adherencia, como edificios,
caminos, puentes, canales, desages, ins-
talaciones industriales y de otros simila-
res de la misma naturaleza.
En virtud de la norma recin trans-
crita se declaran mercantiles las empre-
sas de construccin de bienes inmuebles
por adherencia. En consecuencia, para
que la actividad econmica de construc-
cin de bienes inmuebles quede compren-
dida dentro de los actos que la ley
considera mercantiles, es necesario que
se ejerza bajo la organizacin de una em-
presa, es decir, mediante un conjunto de
medios materiales y humanos que una
persona rene y coordina con el propsi-
to de intervenir en el mercado de bienes
o servicios. Es precisamente esta organi-
zacin a la cual el legislador ha querido
darle el carcter de comercial, puesto que
la construccin ha sido y sigue siendo una
actividad civil cuando no se ejerce bajo
la forma de una empresa. Todo lo que
hemos sealado respecto de la idea de
empresa contenida en el inciso final del
artculo 166 del Cdigo de Comercio, que
define al empresario de transporte, es apli-
cable a esta materia, como asimismo lo
que se dir a continuacin sobre la no-
cin econmica y jurdica de empresa y
su consagracin en algunas leyes del de-
recho positivo nacional.10
Entendemos, por otra parte, que las
empresas de construccin de bienes in-
muebles por adherencia podran clasifi-
carse dentro del grupo de actos de
comercio en que para calificarlos de ta-
les el legislador ha considerado el ele-
mento empresa, como es el caso de los
enumerados en el artculo 3 Nos 5 a 9
inclusive.
Vale la pena insistir que el legislador
ha declarado mercantiles slo las empre-
sas cuyo objeto sea la construccin de
inmuebles por adherencia, tales como edi-
ficios, caminos, puentes, canales, de-
sages, instalaciones industriales y de otras
similares de igual naturaleza, por lo que
necesariamente debe excluirse de la cali-
ficacin comercial a otro tipo de empre-
sas que ejecutan actos o celebran contra-
tos relativos a bienes inmuebles, como las
que se dedican a la administracin, arrien-
do, loteos, urbanizacin de bienes races.
10
Vase infra N 77 de este trabajo.
72
 Derecho Comercial
En otras palabras, la intencin del legis-
lador con esta reforma del Decreto Ley
N 1.953, de 1977, no ha sido la de ex-
tender el mbito de la mercantilidad o
materia comercial a los actos que en ge-
neral se celebran sobre inmuebles, los que
siguen siendo civiles, porque no debe per-
derse de vista que el derecho comercial
tradicional siempre ha regido las activi-
dades relativas al intercambio de merca-
deras, que esencialmente son bienes mue-
bles, lo que no quiere decir que la
actividad inmobiliaria carezca, en absolu-
to, de los rasgos que caracterizan el trfi-
co comercial.
Creemos, en fin, que el propsito que
anim al legislador chileno para declarar
mercantiles las empresas de construccin
de bienes inmuebles por adherencia, ha
sido, entre otros, fundamentalmente, el
de facilitar la aplicacin de los procedi-
mientos concursales. En efecto, median-
te esta modificacin las empresas de
construccin de inmuebles, consideradas
comerciales, pueden ser declaradas en
quiebra como deudores comprendidos en
el artculo 41, lo que implica que la aper-
tura del procedimiento tutelar se hace
ms fcil (art. 43 N 1 de la Ley de Quie-
bras) y sus efectos tanto inmediatos como
retroactivos devienen ms rigurosos, sin
perjuicio de las normas sobre calificacin
destinadas a sancionar a los administra-
dores que hubieren incurrido en el deli-
to de quiebra ilcita en grado de culpable
o fraudulenta. Sin embargo, pensamos
que es del caso puntualizar que esta re-
forma no debe convertirse en una puerta
abierta a la arbitrariedad que conduzca a
aplicar indiscriminadamente la quiebra a
las empresas de construccin, puesto que
no debemos perder de vista que, siendo
los procedimientos concursales verdade-
ras tutelas colectivas de orden preventivo,
slo pueden aplicarse subsidiariamente
frente a un estado patrimonial crtico de
imposibilidad de pagar, cuando las tute-
las individuales (juicio ejecutivo) no son
suficientes para resolver una situacin de
carcter general y permanente que afec-
ta el crdito.
73
70. Actos de comercio martimo. Los actos
de comercio que hemos estudiado corres-
ponden al comercio terrestre. Los Nos 13
al 19 inclusive del artculo 3 se refieren a
los actos de comercio martimo que se
califican de mercantiles sin considerar
para nada el principio de la accesoriedad
ni la existencia de actos mixtos o de do-
ble carcter. As lo expresa, por lo dems,
el artculo 3 en su N 16. No debe olvi-
darse que el origen del derecho comer-
cial arranca del derecho martimo.
Prrafo III
Criterio seguido por el legislador para
determinar la mercantilidad
71. Se ha expresado con anterioridad
que nuestro legislador huy de la defini-
cin del acto de comercio y prefiri ha-
cer la enumeracin contenida en el
artculo 3. Interesa saber si esta enume-
racin obedece a una idea central, ya que
al iniciar estos estudios expresamos que
existen diversos elementos elaborados por
la doctrina, integrantes de la nocin del
acto de comercio, tales como el nimo
de lucro, interposicin o intermediacin
entre productores y consumidores; acele-
racin del proceso productivo, factor
empresa, etc. Cul de ellos tom en con-
sideracin nuestro legislador al hacer la
enumeracin del artculo 3? El elemento
considerado es la intermediacin, que tie-
ne gran inters en determinar cuando ella
existe, ya que no estando definido el acto
de comercio, puede llegarse a la aplica-
cin del derecho comercial por analoga,
para lo cual debe saberse precisamente
cul es el principio que informa la enu-
meracin de los actos mercantiles. La in-
termediacin se aprecia en el artculo 3
en los siguientes aspectos:
1) Intermediacin en la circulacin de la
riqueza. Est contenida en los Nos 1, 2 y 3
del artculo 3 del Cdigo de Comercio.
2) Intermediacin en el trabajo. Se halla
establecida en los Nos 5, 6, 7, 8, 9 y
 Ricardo Sandoval Lpez
20 del artculo 3, donde se considera el
factor empresa. La empresa organiza los
factores de la produccin: naturaleza, tra-
bajo y capital, para obtener un producto,
sirviendo de esta suerte de intermediaria
entre el trabajo, y el capital y pblico con-
sumidor.
3) Intermediacin en el crdito. Se en-
cuentra contenida en el N 11 del artcu-
lo 3, y existe entre los dueos del dinero
que depositan sus capitales en el banco y
los que solicitan los crditos a travs de
ste. El banco sirve de intermediario en
la oferta y demanda de dinero.
4) Actos formales de comercio. En ellos
no hay verdaderamente interposicin, ya
que el legislador slo considera la forma
que estos actos toman, sin atender a la
finalidad que con ellos se persigue, ni al
principio de lo accesorio. Son siempre
mercantiles y, como ya dijimos, se encuen-
tran consagrados en el artculo 3 N 10.
Finalmente, conviene destacar que exis-
ten actos que, por servir como auxiliares a
la actividad mercantil, se consideran actos
de comercio; por ejemplo, el mandato.
72. Actos de comercio no mencionados en
el artculo 3. La enumeracin que de los
actos de comercio hace el artculo 3 del
Cdigo de Comercio no es completa. Hay
algunos actos que tienen este carcter y
no se encuentran sealados en ella.
Esta omisin, a la que ha querido dr-
sele una importancia que no tiene, la doc-
trina la explica sealando que era
imposible comprender en una enumera-
cin todos los actos de comercio, posi-
cin por la cual tambin se inclina la
jurisprudencia de los tribunales. Los ac-
tos omitidos en el artculo 3 son los si-
guientes:
a) Las sociedades. Omisin que se en-
cuentra salvada por el precepto conteni-
do en el artculo 2059 del Cdigo Civil,
que expresa que sociedades comerciales
son las que se forman para negocios que
la ley califica de actos de comercio.
Seguramente el Cdigo no incluy las
sociedades en el artculo 3, pues stas
74
son personas y sujetos de derecho y en
dicha disposicin trataba de enunciar los
actos constitutivos de la actividad mercan-
til para que ellas mismas puedan consti-
tuirse.
b) El contrato de cuenta corriente mercan-
til. Tampoco seal el legislador este con-
trato en su enumeracin y lo trata en los
artculos 602 y siguientes del Cdigo de
Comercio. Su omisin se debe, a juicio de
Olavarra, al hecho de que este contrato
es intrnsecamente civil, aunque puede
asumir caractersticas mercantiles.
c) El Cdigo de Comercio ha regla-
mentado el mutuo en forma diferente al
Cdigo Civil. No obstante, para determi-
nar la mercantilidad hay que recurrir al
principio de lo accesorio.
d) Los contratos accesorios. El proble-
ma para la calificacin de estos contratos
se encuentra resuelto en el artculo 1 del
Cdigo de Comercio; debe atenderse a
la naturaleza de la obligacin principal a
la que acceden. As, la fianza y la prenda
seran mercantiles segn sea comercial el
contrato principal cuyas obligaciones ga-
rantizan.
73. La enumeracin que hace el artcu-
lo 3 es taxativa? Se ha suscitado respecto
de este artculo la cuestin de saber si es
limitativo o simplemente enunciativo. El
problema es importante, porque segn
sea la solucin podremos o no aplicar la
analoga; si, por el contrario, es, simple-
mente, enunciativo, cabe la analoga.
Razones que se han dado para sostener
que la enumeracin es slo enunciativa:
a) Argumento del texto. Se dice que
la expresin son actos de comercio
empleada por el legislador denota su ca-
rcter enunciativo. Si la intencin del le-
gislador hubiera sido hacer taxativa la
enumeracin, habra dicho: Los actos de
comercio son Consideramos este ar-
gumento de poco peso y muy relativo.
b) Existen actos de comercio que no
estn en el artculo 3, los que ya hemos
visto. Esto, segn algunos, hace desapa-
 Derecho Comercial
recer la posibilidad de que el artculo en
cuestin sea taxativo. Este argumento es
de poco valor, porque en todos estos ac-
tos es menester recurrir al artculo 3 para
darles mercantilidad.
c) La aceptacin doctrinaria y juris-
prudencial de la interpretacin analgica.
Razones dadas para considerar taxativo
el artculo 3:
a) El derecho comercial es una excep-
cin frente al derecho civil (art. 2). Por
lo tanto, el artculo 3 debe ser interpreta-
do restrictivamente, y no habr ms actos
de comercio que los sealados en l.
b) Si el legislador hubiera definido el
acto de comercio como estrictamente de-
bi haber sido, y si consideramos que el
derecho comercial es excepcional frente al
derecho civil, habramos debido juzgar el
acto de comercio conforme a los elemen-
tos esenciales contenidos en la definicin y
slo podramos haber dicho tal acto es de
comercio, cuando esos elementos hubie-
ren concurrido. Pero sabemos que el legis-
lador se encontr en la imposibilidad de
definir y se limit a reemplazar la defini-
cin por una enumeracin. Pues bien, as
como si de haber habido definicin hubi-
ramos debido ceirnos estrictamente a ella,
debemos atenernos exclusivamente a la
enumeracin que la reemplaza.
c) Historia fidedigna del estableci-
miento de la ley. El Proyecto, adems del
artculo 3 actual del Cdigo de Comer-
cio (7 en el Proyecto), contena otra dis-
posicin, el artculo 10, que enumeraba
los actos que no eran de comercio. La
Comisin Revisora consideraba que el ar-
tculo 3 bastaba, y suprimi el artculo 10.
Por otra parte, el artculo 11 del Proyecto
deca: Los artculos 7 y 10 son declarati-
vos y no limitativos y, en consecuencia, los
tribunales de comercio resolvern los ca-
sos ocurrentes por analoga de las disposi-
ciones que ellos contienen. Este artculo
tambin fue suprimido. Esto demuestra
claramente que el artculo 3 contiene
una enumeracin taxativa.
Concluimos, entonces, que el artcu-
lo 3 es taxativo. Pero esto no significa
75
que su interpretacin debe ser restrictiva
o especfica; no debe ser estrictamente
literal por dos razones:
1) Si un acto no est expresa e indi-
vidualmente sealado por l, lo puede
estar dentro de la amplitud del precepto.
En este caso debe ser considerado como
mercantil. Recordemos que el N 5 en
su parte final y el N 16 estn redactados
en forma muy amplia.
2) La accesoriedad, que, como hemos
visto, ampla el concepto de acto de co-
mercio a actos que no son especficamen-
te mercantiles. Por eso hoy se admite que
el carcter taxativo del artculo 3 debe
aceptarse con las reservas de la accesorie-
dad que extiende la mercantilidad ms
all de sus lmites. Desde este punto de
vista, el artculo deja de ser taxativo. Pero
no debemos olvidar que la accesoriedad
arranca precisamente del inciso 2 del
N 1 del artculo 3 del Cdigo de Co-
mercio.
74. Presuncin sobre el carcter de los ac-
tos. Conforme al artculo 3 del Cdigo
de Comercio, que establece el carcter
excepcional del derecho comercial, los
actos deben presumirse civiles, a menos
que se pruebe que son mercantiles. Esto
es muy importante porque el que alega
mercantilidad, o sea, desea sustraer un
acto del derecho civil, debe probarlo.
Frente a la regla general (derecho civil)
debe probar la excepcin (derecho co-
mercial).
75. Presuncin de los actos de comercian-
tes. El Proyecto del Cdigo estableci una
disposicin que haca presumir mer-
cantiles los actos de los comerciantes. El
Cdigo de Comercio no consagr esa dis-
posicin. Tambin ha sido derogada por
la Ley N 18.092, sobre Letra de Cambio
y Pagar, la norma del artculo 767 inci-
so final del Cdigo de Comercio, que pre-
suma actos de comercio las libranzas o
pagars de comerciante a comerciante,
aunque no llevaran la clusula a la or-
den. Asimismo, tampoco tiene vigencia
la regla del artculo 8 de la Ley N 17.066,
 Ricardo Sandoval Lpez
de 1969, que presuma comerciales los
actos de los comerciantes inscritos en el
Registro que ella haba creado. El Ttulo I
de la Ley N 17.066 fue derogado por la
Ley N 18.000, de 5 de junio de 1981,
que autoriz adems al Registro Nacio-
nal de Comerciantes Establecidos para
transformarse en organizacin gremial o
para que acuerde su disolucin. En el he-
cho, esta institucin no se transform en
organizacin gremial sino que acord su
disolucin.
TEMAS DE DISCUSIN,
DE DISERTACIN,
DE INVESTIGACIN Y CASOS
PRCTICOS
1) Incidencias tributarias del carc-
ter mercantil de un acto o contrato.
2) Los actos formales de comercio
ejecutados por mujeres casadas en rgi-
men de sociedad conyugal.
76
3) La accesoriedad civil y lo acceso-
rio comercial.
4) Los actos o contratos sobre in-
muebles pueden convertirse en comercia-
les por aplicacin de la teora de lo
accesorio?
5) Carcter civil o comercial de las
agroindustrias.
6) La jurisprudencia sostuvo: El en-
cargo de vender un fundo es acto de co-
mercio porque constituye corretaje
(Gaceta, 1915, 2 sem., N 483, p. 1295).
Qu reflexiones le merece este fallo?
7) La jurisprudencia sostuvo: El
mandato conferido a un corredor de co-
mercio para la compraventa de propieda-
des races constituye un acto civil y no de
comercio (C. Suprema, 27 de abril de
1918, Gaceta, 1918, 1 er sem., N 38,
p. 114). Qu comentario le sugiere esta
sentencia? En relacin con el fallo ante-
rior (6), cul cree usted que es ajustado
a derecho y por qu?