Sucesion Por Causa de Muerte 2015 (20.830)

Sucesin por causa de muerte
Profesor Carlos Cspedes M.
SUCESIN POR CAUSA DE MUERTE

CAPTULO 1: GENERALIDADES
CONCEPTO de Sucesin
El trmino sucesin tiene diversos significados:
En un sentido lato, suceder a una persona es ocupar su lugar y recoger

sus derechos a cualquier ttulo.
Se puede afirmar, entonces, que se da la sucesin cada vez que una persona
reemplaza a otra en una determinada relacin jurdica, sea de un derecho
personal o de un derecho real. Es decir, existe un cambio de titular del
respectivo derecho.
En este sentido, el trmino sucesin es aplicable a todos los modos de adquirir

derivativos.
En sentido restringido, hay sucesin cuando el sucesor se coloca en la

misma situacin jurdica que su antecesor, tanto en su aspecto activo
como pasivo.
CLASES de Sucesin
1. Sucesin por Acto entre Vivos y por Causa de Muerte
a) Por acto entre vivos, cuando la sucesin est destinada a producir

sus efectos sin que la muerte de una persona sea su presupuesto
necesario. Ejemplo, la compraventa.
b) Por causa de muerte, cuando la muerte del autor de la relacin

jurdica es un hecho fundamental, una condicin esencial.
Desde el punto de vista de tcnica jurdica, slo existe verdadera sucesin

en la sucesin por causa de muerte, pues en este caso la relacin se
mantiene de la misma manera que con el autor. Por eso se explica que el
artculo 951 diga "se sucede a una persona difunta, no puede haber
sucesin en nuestra ley sin una persona difunta.
2. Sucesin a Ttulo Universal y a Ttulo Singular
a) La sucesin es a ttulo universal, cuando comprende la totalidad de

las relaciones jurdicas valuables de una persona, estimadas
conformando una unidad.
b) La sucesin es a ttulo singular o particular, cuando el sucesor

reemplaza al autor o causante en una determinada relacin de
derecho.
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La sucesin por acto entre vivos nunca puede ser universal
Hay que hacer presente que nunca la sucesin por acto entre vivos puede ser a
ttulo universal.
Este principio se encuentra enunciado en diferentes artculos del Cdigo Civil:
1. artculo 1407, que requiere inventario solemne en las donaciones a

ttulo universal. La exigencia de inventario solemne, por una parte y la
situacin que se plantea por la omisin de algunos bienes en l, por otra, le
quita el carcter de universal a esta donacin.
Adems, el artculo 1408 establece que en este caso el donante deber

reservarse lo necesario para su congrua subsistencia.
2. artculo 1811, que prohbe las ventas a ttulo universal. La violacin de

esta disposicin est sancionada con nulidad absoluta.
Se fundamenta esta posicin de nuestro Cdigo en la doctrina que acepta

respecto al patrimonio.
La nocin de patrimonio que acepta nuestra legislacin se encuentra ligada a la

personalidad misma del hombre, y comprende no solamente los bienes ya
adquiridos por una persona, sino tambin los por adquirir. El patrimonio por
tanto, es el "conjunto de los bienes de una persona, considerados como
una universalidad de derecho".
El patrimonio es como la personalidad misma, incorporal y uno solo, de manera

que no es divisible en partes, materiales o de cantidad. Por estar ligado a la
personalidad, por ser atributo de ella, toda persona debe tener un
patrimonio, y por ello, es inalienable durante la vida de su titular.
Ello explica que slo a la muerte del titular se trasmite como una
universalidad jurdica, el patrimonio, de tal suerte que los sucesores toman el
lugar de quien ha fallecido, tanto en el activo como en el pasivo.
Por lo anterior, slo en la sucesin por causa de muerte tiene lugar la

clasificacin de sucesin a ttulo universal y a ttulo singular
Conforme al artculo 951 inciso 2, el ttulo es universal cuando se sucede al

difunto en todos sus bienes, derechos y obligaciones transmisibles, o en una
cuota de ellos, como la mitad, tercio o quinto.
Y segn el artculo 951 inciso final, el ttulo es singular cuando se sucede en

una o ms especies o cuerpos ciertos, como tal caballo, tal casa; o en una o
ms especies indeterminadas de cierto gnero, como un caballo, tres vacas,
seiscientos pesos fuertes, cuarenta fanegas de trigo.
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Formas de suceder por causa de muerte
Se puede suceder por causa de muerte a una persona por testamento o por
ley (artculo 952 inciso primero). En consecuencia, la sucesin por causa de
muerte puede ser tanto testamentaria como abintestato:
a) En la sucesin testamentaria es el causante, al otorgar testamento, el

que distribuye sus bienes y designa a sus herederos y legatarios, pero
no con plena libertad, pues est obligado a respetar las asignaciones
forzosas.
b) En la sucesin intestada o abintestato, es el legislador quien indica las

personas que van a suceder al causante. Por eso se llama tambin
sucesin legal.
Al reglamentar la sucesin intestada, el legislador trata de interpretar la

voluntad del causante, se pone en el caso de que ste hubiere hecho
testamento y atendiendo a ello fija los rdenes sucesorios.
Finalmente, el artculo 952 inciso final: "la sucesin puede ser parte testada
y parte intestada"; ello ocurrir en caso de que el causante en el testamento no
haya dispuesto de todos sus bienes.
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Pactos sobre sucesin futura
Sabemos que se puede suceder por causa de muerte a una persona en

virtud de un testamento o de la ley.
Otra forma podra ser la sucesin contractual, esto es que se sucede a una
persona en virtud de una convencin celebrada con ella o sus herederos
antes de su fallecimiento: stos son los llamados pactos sobre sucesin
futura.
En Chile no se acepta la sucesin contractual por lo dispuesto en el artculo

1463: El derecho de suceder a una persona viva no puede ser objeto de una
donacin o contrato, aun cuando intervenga el consentimiento de la misma
persona.
El artculo citado habla de donacin o contrato, siendo que la donacin no es

sino una especie de contrato; lo que se quiso decir por el legislador, es que la
prohibicin abarca tanto los actos onerosos como los gratuitos relativos al
derecho a suceder por causa de muerte a una persona viva.
Una vez fallecido el causante, pueden celebrarse respecto a su sucesin toda

clase de actos, como podra ser, por ejemplo, la cesin de derechos
hereditarios.
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Excepcin: el pacto de no mejorar (1204)
No obstante la prohibicin de los pactos sobre sucesin futura, el inciso 2 del

artculo 1463 contempla un caso de excepcin al que se refiere el artculo 1204,
llamado "pacto de no mejorar.
Fundamentos para prohibir los pactos sobre sucesin futura
La prohibicin de celebrar estos pactos tiene un doble fundamento:
a) Ello sera inmoral, porque se especula con la muerte de una persona.

b) Son peligrosos, pues pueden impulsar al interesado a atentar contra la vida
del causante.
Los argumentos sealados no son muy convincentes porque son muchos los
contratos e instituciones jurdicas en que est en juego la vida de una persona y
que son aceptados por el legislador, por ejemplo: en el usufructo.
Por otra parte, en algunas legislaciones se aceptan estos pactos.

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Intereses involucrados en la sucesin por causa de muerte
En la sucesin por causa de muerte se encuentran involucrados intereses muy

complejos:
1. Desde luego, el inters del difunto, inters en virtud del cual ste puede
disponer de parte de sus bienes para que tengan pleno efecto despus de
sus das.
2. En segundo lugar, el inters familiar, que se manifiesta en las asignaciones

forzosas, y que se justifican porque el causante hizo su patrimonio en vida
con la colaboracin de su ncleo familiar.
3. Y en tercer lugar, el inters social, que se manifiesta en que el ltimo en

heredar es el Fisco y en que adems la sucesin por causa de muerte debe
pagar eventualmente un impuesto.
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Libertad de testar
En Chile no existe libertad para testar, pues el testador debe respetar las
asignaciones forzosas que establece la ley (artculo 1167).
De ah que, existiendo asignatarios forzosos, slo pueda disponer libremente de

su cuarta de libre disposicin.
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Sistemas sucesorios
Se ha discutido acerca de la forma en que se produce la transmisin de los

bienes del causante a sus herederos. La controversia se centra en resolver si
los herederos suceden al causante en su persona o si nicamente adquieren los
bienes a que ste pertenecan.
Sobre el particular, existen dos sistemas:
1. Sistema romano o de sucesin en la persona, que concibe a los herederos

como continuadores de la personalidad del difunto.
2. Sistema germnico o de sucesin en los bienes, por el cual los herederos

adquieren los bienes dejados por el causante a su muerte, pero sin la
continuidad personal que caracteriza al sistema romano.
En Chile se sigue el sistema de sucesin en la persona, como se aprecia

principalmente del artculo 1097 (en relacin con los artculos 951 y 954).
No obstante, constituyen excepciones a este principio aquellos derechos que

son intransmisibles, ya que la muerte les pone trmino. Por ejemplo, el
matrimonio, el contrato de trabajo, etc.
CAPTULO 2: LA SUCESIN POR CAUSA DE MUERTE EN PARTICULAR
Definiciones
Algunos autores, tomando como base los artculos 588 y 951, la definen como
un modo de adquirir el dominio del patrimonio de una persona difunta, o sea el
conjunto de sus derechos y obligaciones transmisibles, o de una cuota de dicho
patrimonio.
Otros, en cambio, la definen como un modo de adquirir por el que se trasmiten

los bienes valuables de una persona que ha fallecido o una cuota de ellos, o
especies o cuerpos ciertos o cosas indeterminadas de un gnero determinado.
Como puede verse, en esta segunda definicin no se habla de "totalidad del

patrimonio" o "de una cuota de l", ya que se estima que ello no es exacto,
porque en el patrimonio existen derechos que lo constituyen, pero que no son
transmisibles. Por ello mismo usan la expresin "valuables", ya que traduce en
forma precisa la naturaleza de los derechos y obligaciones que se transmiten.
No siempre importa para el sucesor un aumento de sus bienes
La sucesin por causa de muerte es un modo de adquirir, pero no siempre

importa para el sucesor un aumento de sus bienes.
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Por el contrario, puede darse el caso que la sucesin implique un gravamen

para el heredero, esto puede ocurrir cuando ella se encuentra recargada de
deudas y los bienes heredados no son suficientes para cubrirlas.
Esta caracterstica de este modo de adquirir se explica por su propia naturaleza:

del hecho de ser el patrimonio una emanacin de la personalidad, se ha
derivado tambin el principio de que l subsiste aun en ausencia de crditos
activos.
Los romanos explicaban esta peculiaridad de la institucin en referencia

diciendo que era un "nomen iuris", es decir, una entidad jurdica que tiene
existencia propia, hacindose abstraccin de los derechos que lo componen
(artculos 1264 y 1265)
Acepciones de la expresin "Sucesin por Causa de Muerte"
La expresin "sucesin por causa de muerte" tiene las siguientes acepciones:
a) Masa de bienes dejada por una persona al morir

b) Herederos del causante
c) Transmisin del patrimonio de una persona o bienes determinados, en favor
de otras personas tambin determinadas
La sucesin por causa de muerte COMO MODO DE ADQUIRIR
1. Es un modo de adquirir derivativo
Los modos de adquirir son originarios o derivativos.
Son de la primera especie aquellos en que la causa de adquisicin del

derecho se encuentra en el mismo adquirente, como la ocupacin y la
accesin.
Son modos de adquirir derivativos aquellos en que la causa de la adquisicin

del derecho se encuentra en una persona diversa del adquirente, como la
tradicin y la sucesin por causa de muerte.
La importancia de que la sucesin por causa de muerte sea un modo de

adquirir derivativo, se encuentra en que el sucesor obtiene su derecho del
causante de la sucesin, de tal suerte que el asignatario adquirir el dominio
de las especies comprendidas en la asignacin si el causante era dueo de
las mismas, por aplicacin del principio de que nadie puede transmitir ms
derechos de los que tiene.
Si el causante no era dueo, el sucesor slo quedar colocado en situacin

de ganar el dominio de las especies que se les trasmiten por prescripcin,
siempre que concurran las dems exigencias legales.
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2. Es un modo de adquirir por causa de muerte
Ya que es el fallecimiento del causante lo que origina la transmisin de su

patrimonio.
Se produce la adquisicin del dominio por la muerte de una persona, y esa

muerte puede ser real o presunta.
3. Es un modo de adquirir a ttulo gratuito
Ello, porque no significa un sacrificio econmico para el adquirente, nada da

a cambio de lo que recibe.
Esto no significa que necesariamente toda asignacin suponga un

enriquecimiento para el heredero, pues pueden existir herencias que no le
reporten una ventaja econmica o pecuniaria, ello acontecer, por ejemplo,
si el patrimonio del causante est excesivamente gravado, pues como el
heredero est obligado a soportar el pago de estas deudas hereditarias,
puede suceder que en definitiva no obtenga ventaja econmica alguna de la
herencia que recibe.
4. Es un modo de adquirir que puede serlo a ttulo universal o a ttulo

singular
Un modo de adquirir puede ser a ttulo universal o a ttulo singular, segn si

mediante l se adquiere una universalidad jurdica o una cosa determinada.
La sucesin por causa de muerte puede ser, segn los casos, a ttulo
singular o a ttulo universal, as se desprende del artculo 951 en relacin
con los artculos 1097 y 1104.
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LOS ASIGNATARIOS
El artculo 953 define las asignaciones por causa de muerte y los asignatarios:
a) Se llaman asignaciones por causa de muerte las que hace la ley o el

testamento de una persona difunta, para suceder en sus bienes.
b) Con la palabra asignaciones se significan en este Libro las asignaciones

por causa de muerte, ya las hechas por el hombre o la ley.
c) Asignatario es la persona a quien se hace la asignacin.
Por su parte, el artculo 954 establece que las asignaciones a ttulo universal
se llaman herencia, y las asignaciones a ttulo singular legados. El asignatario
de herencia de llama heredero, y el asignatario de legado, legatario.
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Asignatarios A TTULO UNIVERSAL
El artculo 1097 dispone: Los asignatarios a ttulo universal, con cualesquiera

palabras que se les llame, y aunque en el testamento se les califique de
legatarios, son herederos: representan la persona del testador para sucederle
en todos sus derechos y obligaciones transmisibles. Los herederos son tambin
obligados a las cargas testamentarias, esto es, a las que se constituyen por el
testamento mismo, y que no se imponen a determinada persona".
En consecuencia:
a) la caracterstica fundamental de los herederos es que suceden en todo el

patrimonio del difunto, o sea, en el conjunto de derechos y
obligaciones transmisibles que los forman, o en una cuota de l; el
heredero no recibe bienes determinados.
b) adems, los herederos representan la persona del causante en todos

sus derechos y obligaciones transmisibles, son los continuadores de la
persona del difunto: reciben el activo del patrimonio, pero se les transmite
tambin el pasivo.
Por ello, en materia de contratos, se dice que quin contrata para s, lo hace
tambin para sus herederos. Los herederos de una de las partes de un
contrato no son terceros extraos a ste, sino que son parte de l, pues
suceden a quien lo celebr.
Ntese que lo que pasa a los herederos son los derechos y

obligaciones transmisibles del causante, luego, no pasan a ellos los
derechos intransmisibles, como el usufructo.
Respecto de las obligaciones, son intransmisibles las contradas en

consideracin a la persona (intuito personae). Por regla general, tienen este
carcter las obligaciones de hacer, porque miran a la persona del deudor.
Clasificacin de los herederos
Entre los herederos hay varias clasificaciones, una de las ms importantes es la

que distingue entre herederos universales y herederos de cuota (artculo 1098).
a) Son herederos universales los llamados a la herencia sin designacin de

cuota, y,
b) Son herederos de cuota aquellos que son llamados a una cuota

determinada de la herencia.
En relacin con la categora de heredero universal debe tenerse presente:
Que pueden existir varios herederos universales.
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No debe confundirse al heredero universal con el asignatario universal.

Es ms amplio el trmino asignatario universal, que es el gnero; la especie
es el heredero universal. No todo asignatario universal es heredero universal,
ya que puede ser un heredero de cuota.
Puede ser mayor el beneficio en la herencia de 1 heredero de cuota que

del universal. Los herederos universales dividen entre s por partes iguales
la herencia, de modo que lo que lleve cada uno, depender del nmero de
herederos universales que haya.
Todo lo anterior se debe a que la clasificacin de los herederos en

universales y de cuota depende slo de la forma en que son llamados, y no
del beneficio que llevan en la herencia.
Importancia de esta clasificacin
Esta clasificacin tiene importancia porque el derecho de acrecer existe slo

entre los herederos universales y no en favor de los herederos de cuota.
El derecho de acrecimiento consiste en que la porcin del heredero que

falta, y no lleva su parte en la herencia, aumenta la de los otros
asignatarios (1147).
Asignatarios A TTULO SINGULAR
El artculo 1104 se refiere a los asignatarios a ttulo singular y dice: "los

asignatarios a ttulo singular, con cualesquiera palabras que se les llame, y
aunque en el testamento se les califique de herederos, son legatarios: no
representan al testador; no tienen ms derechos ni cargas que los que
expresamente se les confieran o impongan. Lo cual sin embargo se entender
sin perjuicio de su responsabilidad en subsidio de los herederos, y de la que
pueda sobrevenirles en caso de la accin de reforma".
Luego:
a) los legatarios no representan la persona del difunto, y,
b) no tienen otros derechos que los que expresamente se le confieran.
Clasificacin de los legados
Los legados pueden ser de especie o cuerpo cierto o de gnero:
el legatario sucede en una especie o cuerpo cierto cuando el bien legado

se halla individualizado como especie;
y sucede en un gnero cuando el bien legado est individualizado

genricamente.
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Importancia de esta clasificacin
a) el legatario de especie adquiere el dominio de la cosa legada en el

momento en que fallece el causante, directamente de ste por el modo
de adquirir por sucesin por causa de muerte;
b) en cambio, en un legado de gnero no se adquiere el dominio del objeto

legado por este modo de adquirir sino slo un derecho personal para
exigir a los herederos o a aquella persona a quien el testador impuso la
obligacin de pagar el legado, el cumplimiento de ste.
Es decir, la especie en s misma se adquiere por la tradicin que de ella

hagan los herederos, o quien corresponda, al legatario.
Criterios para determinar a los asignatarios
Como sealan DOMNGUEZ BENAVENTE y DOMNGUEZ GUILA, en la determinacin

del asignatario, de la manera expuesta, el Cdigo ha seguido un criterio
objetivo. Se atiende slo a la naturaleza de la asignacin. Las palabras que ha
empleado el testador no tienen mayor trascendencia.
Parece oportuno recordar que, histricamente, existen dos sistemas para

designar al heredero. El romano, eminentemente subjetivo. Es heredero al
que el testador as lo denomin, independientemente que le haya asignado todo
el as hereditario, una parte alcuota del mismo o slo una o varias especies
determinadas. El germnico, u objetivo, en el cual el heredero se determina
por la naturaleza de la asignacin y no por el nombre que se le atribuya en el
acto de ltima voluntad.
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LA APERTURA DE LA SUCESIN
Producida la muerte de una persona, el efecto inmediato es la apertura de la

sucesin.
El artculo 955 que: La sucesin en los bienes de una persona se abre al

momento de su muerte en el ltimo domicilio; salvos los casos expresamente
exceptuados. La sucesin se regla por la ley del domicilio en que se abre; salvas
las excepciones legales.
Definicin
Se acostumbra a definir la apertura de la sucesin como el hecho que habilita

a los herederos para tomar posesin de los bienes hereditarios y se los
transmite en propiedad.
Aspectos a considerar
Para una mejor comprensin del artculo 955, es necesario precisar su alcance
en los siguientes aspectos:
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A. Hecho que produce la apertura de la sucesin.

B. Momento de la apertura de la sucesin.
C. Lugar en que se abre la sucesin.
D. Ley que rige la sucesin.
A. HECHO que produce la apertura de la sucesin
El hecho que produce la apertura de la sucesin es la muerte de una

persona. No hay sucesin por causa de muerte de una persona viva, o al
menos, mientras la ley la considera viva.
El Cdigo no dice si es la muerte real o la presunta la que produce la

apertura de la sucesin, pero debe concluirse que tanto la una como la
otra son capaces de producirla.
B. MOMENTO en que se produce la apertura de la sucesin
Tratndose de la muerte real no hay problema alguno, el artculo 955

dispone "la sucesin de los bienes de una persona se abre al momento de
su muerte".
Tratndose de la muerte presunta, la apertura de la sucesin se produce al

dictarse el decreto de posesin provisoria de los bienes del desaparecido
(artculo 84).
Pero, si por cualquier motivo no hubiese habido posesin provisoria, la

sucesin del desaparecido se abrir en virtud del decreto de posesin
definitiva, segn las reglas generales (90).
Importancia de la determinacin del momento preciso del fallecimiento

del causante
1. En ese momento el asignatario debe ser capaz y digno de suceder.

Las incapacidades e indignidades para suceder deben ser entendidas
con relacin al momento del fallecimiento del causante.
2. La validez de las disposiciones testamentarias se determina en

relacin con la legislacin vigente al momento del fallecimiento del
testador (18 y 19 L.E.R.)
3. Los efectos de la aceptacin o repudiacin de las asignaciones se

retrotraen al momento de que la herencia es deferida (1239). Y ello,
normalmente se produce al momento de la muerte del causante
(956).
4. Desde el instante en que fallece el causante, pasa a ser lcito

celebrar toda clase de actos y contratos relacionados con la
sucesin, ya no se trata de pacto de sucesin futura.
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5. Si existe pluralidad de herederos nace la indivisin hereditaria.
Prueba de la muerte
En cuanto a la prueba de la muerte es menester analizar dos aspectos:
a) Peso de la prueba. Corresponde probar la muerte y el momento en que

se produjo a las personas que reclaman los derechos que provienen
de la apertura de la sucesin.
b) Medios de prueba
La muerte natural se prueba ordinariamente por medio de la partida

de muerte, la cual comprobar, adems, la individualizacin de la
persona fallecida y el momento de su defuncin (artculo 305 inciso 3)
Si la muerte es presunta deber probarse por medio de copia

autorizada del decreto judicial que la declar, el cual debe
inscribirse en el libro de defunciones del Registro Civil (artculo 5
N5 Ley 4808)
Situacin DE LOS COMURIENTES
La cuestin de la apertura de la sucesin, en cuanto a la determinacin del

momento en que se ha producido, puede estar vinculada con la apertura
de otras sucesiones que han podido realizarse antes, en el mismo
momento o con posterioridad a la de que aquella se trata.
Ello ocurre cuando esas personas estaban llamadas por la ley o por el
testamento a sucederse una a otras.
Este problema, denominado por la doctrina de los comurientes, presupone

3 requisitos copulativos:
a) Que dos o ms personas perezcan en un mismo acontecimiento sin

que se sepa el orden de los fallecimientos.
b) Que dichas personas estn llamadas recprocamente a la sucesin de

sus bienes.
c) Que cada una de ellas tenga herederos diferentes.
El Cdigo Civil, en el artculo 79, ha solucionado el problema estableciendo

que ninguna de las personas en cuestin suceder en los bienes de la o
las otras, pues si no puede probarse el orden en que han muerto, debe
suponerse que han muerto en el mismo momento.
No era este el sistema que adoptaban el Derecho Romano y las Partidas ni

el que sigue el Cdigo Civil francs. En ellos se contemplaban complejos
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mecanismos, que, haciendo abstraccin de los hechos, establecan un orden

cronolgico de los fallecimientos.
Esta norma merece algunos comentarios:
a) Recibe aplicacin cuando dos o ms personas mueren en un mismo

acontecimiento, de manera que no es posible saber el orden de los
fallecimientos. La enumeracin del artculo 79 es meramente ejemplar, y
bien puede consistir el acontecimiento en un accidente areo.
b) Es de aplicacin general: la doctrina ha entendido que tambin se

aplica al caso en que por cualquier causa no pudiere saberse en que
orden se han producido los fallecimientos. Bien una pudo haber estado
en Arica y la otra en Punta Arenas, pero no se sabe quien muri primero.
c) En cuanto a su naturaleza jurdica, la opinin mayoritaria seala que esta

regla constituye una presuncin simplemente legal, de manera que es
posible probar cual ha sido el orden de las muertes.
Otros sostienen que es una aplicacin del principio de que quien alega la
adquisicin de un derecho, debe probar los presupuestos de su
adquisicin.
Por ltimo, otra interpretacin apunta a que se trata de una norma de

derecho sustantivo que persigue ser aplicada cuando las normas
procesales sobre carga de la prueba no permiten dar solucin.
d) Slo se aplica al caso de muerte real, no a la presunta.
C. LUGAR en que se abre la sucesin
La sucesin se abre en el ltimo domicilio que haya tenido el difunto (955

inc. 1). No se abre en el lugar en que ocurri el fallecimiento, sino en el
lugar en que el causante tuvo su ltimo domicilio.
Importancia de determinar el lugar de apertura de la sucesin
1. Determinar la ley que va a regir la sucesin.
2. Establecer la competencia del tribunal que conocer de todo lo

relacionado con la sucesin por causa de muerte, pues de acuerdo al
artculo 148 del Cdigo Orgnico de Tribunales, es juez competente el
del ltimo domicilio del causante.
Ante l se conoce del juicio de peticin de herencia, del de

desheredamiento, de la validez o nulidad de las disposiciones
testamentarias, etc.
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El domicilio a que se refiere el artculo 148 del Cdigo Orgnico de

Tribunales, en relacin con el artculo 955 inciso 1, es el domicilio civil,
esto es el relativo a una parte determinada del territorio del Estado (61).
Pero la sucesin no siempre se abre en el ltimo domicilio del

causante, hay casos expresamente exceptuados. As, tratndose de la
muerte presunta, la sucesin se abrir en el ltimo domicilio que el
desaparecido haya tenido en Chile, sin importar el que real y
efectivamente tuvo, desde que se ignora cul fue (81 N1).
D. LEY que rige la sucesin
La sucesin se regla por la ley del domicilio en que se abre, salvas las
excepciones legales (955 inciso 2).
Esta es una regla de carcter general en nuestra legislacin y se aplica sin

atender a la nacionalidad ni a la naturaleza de los bienes del difunto.
La premisa es que la sucesin se rige por la ley imperante en el ltimo

domicilio del difunto. Al hablar de domicilio en este caso, la ley se est
refiriendo al domicilio poltico, o sea, al relativo al territorio del Estado
en general (60).
Consecuencia de este principio es que el orden de los llamados a recoger la

herencia, la capacidad o incapacidad, la dignidad o indignidad y los derechos
y las obligaciones quedan sujetas a la ley local, esto es, la del lugar en que
se abre la sucesin.
El artculo 955 inc. 2 es una excepcin al artculo 16?
Se sostiene generalmente que el artculo 955 inciso 2 constituye una

excepcin al artculo 16, en cuanto ste afirma que los bienes situados en
Chile se rigen por la ley chilena. Y el primero faculta para que se rijan
por una ley extranjera cuando la sucesin se ha abierto fuera de Chile.
Sin embargo, algunos afirman que el verdadero alcance del artculo 955 en
relacin con el artculo 16 no es el sealado.
Indican que lo que se altera con la vigencia de la ley extranjera es la

transmisibilidad de los bienes, o sea, los derechos a la sucesin, pero
en cuanto a la manera como pasan los bienes del difunto a los
herederos se regla por la ley chilena.
Excepciones al inciso segundo del artculo 955
1. Caso del chileno que fallece teniendo su ltimo domicilio en el

extranjero
Si un chileno fallece teniendo su ltimo domicilio en el extranjero, los

derechos de los parientes chilenos de ste - que se va a regir por
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una ley extranjera -, sern los que les otorga la ley chilena (artculo
15 N2).
Debe tenerse en claro que esta norma no impide que la sucesin, en

conformidad al artculo 955, se rija por la ley extranjera, pero hace
excepcin a ella en el sentido de que una parte, la relativa a los
derechos del cnyuge y parientes chilenos, se va a regir por la
legislacin nacional.
Como afirma ELORRIAGA, siguiendo a MEZA BARROS, la aplicacin prctica

de esta norma est sujeta a que en Chile existan bienes pertenecientes al
causante. Ello, porque se trata de la pretensin de que la ley chilena
pueda regir en el extranjero, donde eventualmente la ley no coincida con
la chilena y no confiera a los parientes y al cnyuge chilenos los derechos
que les otorga la ley del ltimo domicilio.
2. Caso del extranjero que fallece dejando herederos chilenos.
Se refiere a esta materia el artculo 998, ubicado en las reglas de la

sucesin intestada. Debemos distinguir:
a) Que fallezca teniendo su ltimo domicilio en Chile. En tal caso

tiene plena aplicacin el artculo 955.
b) Que fallezca teniendo su ltimo domicilio en el extranjero. En este

caso, hay que distinguir:
si no hay herederos chilenos, rige tambin ntegramente el

principio del artculo 955, o sea, se aplica la ley extranjera
exclusivamente.
Si el extranjero deja herederos chilenos, stos tienen en su

sucesin los derechos que les reconoce la ley chilena, y no la
legislacin por la cual se est rigiendo la sucesin (998)
Pero para poder hacer efectivo estos derechos va a ser necesario

que el causante haya dejado bienes en Chile.
Si no ocurre as, habr que estarse a lo dispuesto por la ley

extranjera, pues no puede pretenderse aplicar el artculo 998
fuera de Chile:
o Si la ley extranjera reconoce derechos hereditarios a los

chilenos se aplicar el principio del artculo 998;
o y si no lo hace, ste quedar sin aplicacin prctica.
Conforme al inciso final del artculo 998, este mismo derecho

de preferencia tienen los chilenos en la sucesin de un
chileno, es decir, que si un chileno fallece en el extranjero y la
15
legislacin del pas de su fallecimiento desconoce el derecho

de los herederos chilenos, stos tienen preferencia para
pagarse en los bienes ubicados en nuestro territorio.
Se estima que el "Fisco queda incluido en la expresin "chileno" del

artculo 998, pues es un heredero abintestato, artculo 995.
3. Caso de la muerte presunta
De acuerdo al artculo 81, la muerte presunta debe ser declarada por

el juez del ltimo domicilio que el desaparecido tuvo en Chile, de lo
que se deduce que la declaracin de muerte presunta se hace en
Chile, no obstante que conste que el difunto presunto tuvo su ltimo
domicilio fuera del pas.
Y como la muerte presunta se declara en Chile, la sucesin se abre

aqu y se rige por la ley chilena.
4. Caso en que la sucesin que se abre en el extranjero pero el difunto

deja bienes en Chile
En conformidad a la ley de Impuestos a las Herencias, Asignaciones y

Donaciones, si una sucesin se abre en el extranjero, pero el difunto
deja bienes en Chile, debe pedirse la posesin efectiva de esa
herencia respecto de los bienes situados en nuestro pas.
Esta gestin tiene por objeto obtener el pago del impuesto de

herencia.
Se estima que an cuando la sucesin se abra en el extranjero, deben

practicarse en Chile las inscripciones que prescribe el artculo 688, pues
ellas tienen por objeto mantener la historia de la propiedad raz.
&&&&&&&
LA DELACIN DE LAS ASIGNACIONES
Producida la apertura de la sucesin con la muerte del causante, tiene lugar

tambin la delacin de las asignaciones.
Se define sta en el artculo 956 inciso 1 como el actual llamamiento que

hace la ley a aceptar o repudiar una asignacin.
De modo que fallecido el causante se producen 3 etapas cronolgicas en la

sucesin:
a) La apertura
b) La delacin
c) El pronunciamiento del asignatario en orden a aceptar o repudiar la
asignacin
16
Pero no puede confundirse la apertura con la delacin, pues la primera se

produce forzadamente con la muerte del causante: la segunda no siempre
ocurre con ella, como sucede, por ejemplo, cuando la asignacin est sujeta a
condicin suspensiva.
Momento en que se defiere la asignacin
a) Si la asignacin es pura y simple, la herencia o legado se defiere al

heredero o legatario al fallecer la persona de cuya sucesin se trata
(956 inciso 2).
b) Si la asignacin est sujeta a condicin resolutoria, aunque el artculo

956 no distingue, atendiendo a que esta condicin produce la extincin del
derecho, no afectando el nacimiento del mismo, debe concluirse que la
delacin se produce al fallecer el causante.
Si se estimara que la delacin se produce al cumplirse la condicin nos

enfrentaramos al absurdo de que el llamamiento al asignatario a
pronunciarse sobre la aceptacin o repudio se producira al extinguirse el
derecho. Por lo mismo, se vuelve a la regla general.
c) Si la asignacin est sujeta a condicin suspensiva, la delacin se

produce al cumplirse la condicin, pues el efecto de la condicin
suspensiva es suspender la adquisicin del derecho, mientras no se
cumple la condicin no existe derecho alguno, sino una mera expectativa
(956 inciso 2).
d) La asignacin est sujeta a una condicin suspensiva que consiste en

no ejecutar un hecho que depende de la voluntad del asignatario. Por
ser sta una condicin suspensiva meramente potestativa que
depende de la sola voluntad del asignatario, el artculo 956 inciso 3
establece que la asignacin se defiere en el momento de la muerte del
testador, siempre que el asignatario caucione en forma suficiente la
restitucin de la cosa asignada con sus accesorios y frutos, en caso
de contravenirse la condicin.
Pero, si el testador ha dispuesto que mientras penda la condicin,

pertenezca a otro asignatario la cosa asignada, no tiene aplicacin lo
sealado precedentemente, (956 inciso final). En este caso hay un
fideicomiso, no pudiendo entregarse la asignacin al asignatario
condicional, pues ella pertenecer a otro mientras la condicin se
encuentra pendiente.
&&&&&&&
EL DERECHO DE TRANSMISIN (Ius transmissionis)
Si una vez deferida la asignacin, fallece e el asignatario de sta, pueden

presentarse 3 situaciones:
17
1. Que, antes de fallecer el asignatario, haya repudiado la asignacin que

le ha sido deferida. En este caso, conforme al artculo 1239, es como si
nunca hubiere sido asignatario y nada trasmite a sus herederos de la
asignacin que repudi.
2. Que el asignatario despus de la delacin y antes de su fallecimiento haya

aceptado la asignacin deferida. En este caso trasmite a sus herederos los
bienes comprendidos en dicha asignacin y que adquiri por sucesin por
causa de muerte.
3. Que el asignatario fallezca sin haberse pronunciado respecto de la

herencia o legado que se le defiri. En este caso, transmite a sus
herederos la facultad que l tena de aceptar o repudiar la asignacin.
Esto es lo que se llama derecho de transmisin y que define el artculo
957 inciso 1.
El derecho de transmisin no es otra cosa que una aplicacin del principio

de que el heredero adquiere todos los derechos y obligaciones
transmisibles que pertenecan al causante. Dentro de su herencia va
comprendida la facultad que tuvo de aceptar o repudiar la asignacin, y
esa facultad la adquieren sus herederos por sucesin por causa de
muerte.
Campo de aplicacin del derecho de transmisin
Se aplica tanto a:
a) La sucesin testamentaria como a la intestada, por cuanto el artculo 957

est ubicado en el Ttulo 1 Libro III cuyo epgrafe es "Definiciones y Reglas
Generales", reglas que se aplican tanto a la sucesin testada como a la
intestada. Adems el artculo 957 no distingue.
b) Herencias como a legados, artculo 957.
Calidad que debe tener el adquirente del derecho de opcin, el

transmitido
El adquirente, esto es, el transmitido, siempre tiene que ser heredero, porque
el fundamento del derecho de transmisin es que se adquiere el derecho de
aceptar o repudiar la asignacin por ir ste incluido en la herencia, la cual
pasa a los herederos y no a los legatarios.
El mismo artculo 957 as lo dice "...transmite a sus heredero.
Personas que intervienen en el derecho de transmisin
1. El primer causante, que es el que instituy un legado o dej una herencia;
18
2. El transmitente o transmisor, que es la persona a quin el causante dej la

herencia o legado y que falleci sin haberse pronunciado respecto de la
asignacin.
3. El transmitido, es el heredero del transmitente o transmisor, a quien pasa la

facultad de aceptar o repudiar la asignacin que perteneci a su causante.
Requisitos que deben concurrir en el transmitente
a) Debe haber fallecido sin aceptar o repudiar la asignacin; porque si la

repudi es como si nunca hubiera tenido derecho a ella; y si la acept
trasmite a los herederos la asignacin misma; luego si se ha pronunciado no
opera el derecho de transmisin.
b) Debe ser heredero o legatario del primer causante.
c) Es necesario que su derecho no haya prescrito, porque si prescribi nada

puede trasmitir a sus herederos (artculo 957).
d) Debe ser digno y capaz de suceder al primer causante.
Requisitos que deben concurrir en el transmitido
a) Tiene que ser heredero del transmitente o transmisor.
b) Tiene que haber aceptado la herencia del transmitente o transmisor,

artculo 957 inc. 2.
Debe ser as porque el derecho de transmisin se funda en que la facultad

de pronunciarse va incluida en la herencia del transmitente, luego si
sta no es aceptada no se adquiere este derecho.
Pero no hay inconveniente en que acepte la asignacin propia y repudie la

que se defiere por transmisin (artculo 1228 inc. 2).
Si bien es cierto que la facultad de aceptar o repudiar es indivisible, esto es,

no se puede aceptar una parte o cuota y repudiar el resto, artculo 1228,
tambin lo es, que el derecho de aceptar o repudiar la asignacin al
transmitirse a los herederos se hace divisible.
c) Debe ser capaz y digno de suceder al transmitente, porque si no lo es no

puede adquirir la herencia de ste en la cual va comprendido el derecho a
aceptar o repudiar la asignacin.
Una de las incapacidades es no tener existencia al menos natural al tiempo

de abrirse la sucesin del causante, por ello el artculo 962 dispone que si se
sucede por derecho de transmisin se requiere tener existencia al tiempo del
fallecimiento del transmitente, no importando que el asignatario no haya
existido al fallecer el primer causante.
19
&&&&&&&
SUCESIONES INDIRECTAS
Se puede suceder por causa de muerte a una persona en forma directa o

indirecta.
Se sucede en forma directa cuando la persona hereda por si misma, sin

intervencin de otra.
En tanto que son sucesiones indirectas aquellas que se adquieren por

intermedio de otra persona. Por ejemplo, cuando opera el derecho de
transmisin o el derecho de representacin.
CAPTULO 3: EL DERECHO REAL DE HERENCIA
CONCEPTO
A la expresin herencia se le dan normalmente dos significados:
a) Derecho real: que consiste en la facultad o aptitud de una persona para

suceder en el patrimonio del causante o en una cuota de l (sentido
subjetivo)
b) Masa hereditaria: se habla de "herencia" cuando se alude al conjunto de

bienes que forman la universalidad (sentido objetivo).
CARACTERSTICAS del Derecho de Herencia
1. Es un derecho real
2. Constituye una universalidad jurdica
3. Tiene una vida efmera
1. Es un derecho real
Se llega a esta conclusin por las siguientes razones:
a) El artculo 577 lo menciona expresamente.
b) El derecho de herencia queda perfectamente comprendido en la

definicin que el artculo 577 da del derecho real, porque se tiene
sobre el patrimonio del difunto o sobre una cuota de l, sin respecto a
determinada persona.
c) Del derecho de herencia nace una accin real: la de peticin de

herencia, en cuya virtud el verdadero heredero puede reclamar su
derecho de herencia, invocando su calidad de tal, en contra de cualquier
persona que est en posesin de la herencia.
20
Atendido lo expuesto, no es posible confundir, en nuestro sistema

legislativo, el derecho de dominio de los bienes hereditarios con el
derecho de herencia, como sucede en otras legislaciones. El objeto del
derecho de herencia es la universalidad del patrimonio o una cuota de
l, y no los bienes determinados que forman la universalidad jurdica.
2. Constituye una universalidad jurdica
Es sabido que las universalidades pueden ser de hecho y de derecho o

jurdicas.
La universalidad de hecho no difiere de los bienes que la forman. Hay

universalidad de hecho, cuando existe un conjunto de bienes que se
denominan genricamente, por ejemplo, una biblioteca: la universalidad
(biblioteca) no difiere de los libros que la forman.
En cambio, la universalidad de derecho es un continente distinto del

contenido, difiere de los elementos que la forman.
Durante la vida de una persona, su patrimonio constituye una

universalidad jurdica, porque es diferente de los bienes y obligaciones que
lo forman. Muerta la persona, opera la sucesin por causa de muerte cuyo
objeto es el patrimonio del causante o una parte de l, y ese patrimonio,
que era una universalidad jurdica, pasa ntegro a los herederos sin
modificaciones.
En otras palabras, el objeto de este derecho es la universalidad del

patrimonio en conjunto y no los bienes que lo forman.
3. Tiene una vida efmera
Fallecido el causante nace el derecho real de herencia, y, si hay varios

herederos, la indivisin hereditaria, la que termina con la particin, esto es,
con la liquidacin de la comunidad y las respectivas adjudicaciones.
Practicadas stas, el derecho de herencia pasa a confundirse con el

derecho de dominio.
MODOS DE ADQUIRIR el Derecho Real de Herencia
El Derecho Real de Herencia se puede adquirir por:
1. Sucesin por causa de muerte

2. Tradicin
3. Prescripcin
21
A. Adquisicin del Derecho Real de Herencia POR SUCESIN POR CAUSA

DE MUERTE
Este es el modo normal de adquirir el derecho real de herencia, que se

produce de pleno derecho por el solo fallecimiento del causante, sin
que sea necesario que el heredero cumpla formalidades de ninguna
especie.
No obstante esta adquisicin, el heredero puede aceptar o rechazar el

derecho de herencia que adquiri, retrotrayndose la aceptacin o la
repudiacin al instante del fallecimiento del causante (1239).
Fundamento de que el heredero, no obstante adquirir de pleno derecho

la herencia, tiene la opcin de aceptarla o repudiarla
El legislador ha establecido la aceptacin de la herencia, no obstante que la

adquisicin se produce para el heredero de pleno derecho, porque:
1. Nadie puede adquirir derechos en contra de su voluntad.
2. La herencia no significa necesariamente un enriquecimiento para el

heredero, pues si la sucesin est excesivamente gravada puede
comprometer la responsabilidad del asignatario, por ello se permite el
heredero repudiar la asignacin.
La POSESIN de la Herencia
Al respecto hay que hacer una triple distincin:
1. Posesin legal.
2. Posesin real o material.
3. Posesin efectiva de la herencia.
1. Posesin LEGAL de la herencia
Se encuentra establecida en el artculo 722. Esta posesin la otorga el

legislador, presumiendo la concurrencia de los elementos de corpus
y animus del artculo 700:
a) En los hechos, pueden faltarle al heredero ambos elementos y

siempre la ley presumir su existencia. Queda ello demostrado por
el hecho de que la posesin legal existe aunque el heredero
ignore su calidad de tal.
b) Por la misma razn, la posesin legal es siempre regular, ya que es

otorgada por el legislador presumiendo sus elementos.
Se ha resuelto por nuestros tribunales que la posesin legal

corresponde al heredero verdadero y no al putativo.
22
La posesin legal del heredero no es la misma del causante, sino que

la adquiere l al fallecimiento de ste (artculo 722 en relacin al
artculo 717).
2. Posesin REAL O MATERIAL de la herencia
Equivale a la posesin definida en el artculo 700 del Cdigo Civil.
Lo normal es que el heredero tenga la posesin legal y la material, pero

puede suceder que el verdadero heredero tenga la posesin legal y un
falso heredero la material.
Tiene importancia la posesin real porque habilita para adquirir la

herencia por prescripcin.
3. Posesin EFECTIVA de la herencia
Se dice que es aquella que se otorga por sentencia judicial o por

resolucin administrativa a quien tiene la apariencia de heredero.
Decimos por sentencia judicial o por resolucin administrativa, porque la

Ley 19.903, de 10 de octubre de 2003, en su artculo 1 dispone que las
posesiones efectivas de herencias, originadas en sucesiones intestadas
abiertas en Chile, sern tramitadas ante el Servicio de Registro Civil e
Identificacin, de conformidad a lo dispuesto en la presente ley. Las
dems sern conocidas por el tribunal competente de acuerdo a lo
dispuesto en el Cdigo de Procedimiento Civil.
La posesin efectiva no confiere la calidad de heredero
En efecto:
El artculo 877 del Cdigo de Procedimiento Civil dice que en la

sucesin testamentaria se dar la posesin efectiva al heredero
que presenta un testamento aparentemente vlido en que se le
instituya heredero.
El falso heredero a quien se le ha otorgado la posesin efectiva

adquiere la herencia por prescripcin de 5 aos. Y si la adquiere
por prescripcin, significa que la posesin efectiva no le otorga
la herencia (1269).
Importancia de la posesin efectiva
a) Para mantener la historia de la propiedad raz

b) Da origen a una prescripcin ms breve para adquirir la herencia
c) Para efectos tributarios
23
B. Adquisicin del Derecho Real de Herencia POR TRADICIN
Hay tradicin del derecho de herencia en el caso de que el heredero, una

vez fallecido el causante, transfiera a un tercero ya sea la totalidad de la
herencia, ya sea una cuota de ella.
El Cdigo, dentro del Ttulo "De la cesin de derechos", destina un

prrafo a la cesin del derecho de herencia (artculos 1909 y 1910).
Emplea el equvoco trmino "cesin", que, por el contenido de los preceptos
indicados, debe entenderse equivalente a tradicin.
Seala all solamente algunos efectos de esta cesin, ms no la forma

como ha de efectuarse la tradicin.
Como en nuestro Derecho las transferencias por actos entre vivos se

efectan por la concurrencia de un ttulo y el modo, ellos deben tambin
aqu configurarse.
REQUISITOS para efectuar la tradicin de derechos hereditarios
1. La tradicin supone la existencia de un ttulo traslaticio de dominio,

ejemplo compraventa, donacin. El ttulo deber constar por escritura
pblica.
2. Este ttulo debe ser posterior al fallecimiento del causante. El artculo

1463 dice que hay objeto ilcito en los pactos sobre sucesin futura.
3. No deben cederse bienes determinados. El objeto de la cesin o

tradicin del derecho de herencia es la universalidad de la herencia o
una cuota de ella y no bienes determinados. El heredero que cede o
vende su derecho hereditario no transfiere propiedad particular alguna en
los bienes de la herencia (1909).
Luego, si el heredero cede a un tercero un mueble determinado

comprendido en la masa hereditaria o la cuota que a l le corresponde en
un inmueble de la comunidad, no hay tradicin del derecho de
herencia sino compraventa corriente.
FORMA en que debe efectuarse la tradicin del derecho real de

herencia
1. Segn algunos, como don JOS RAMN GUTIRREZ, fundados

principalmente en el artculo 580, la herencia es clasificable como
mueble o inmueble, segn los bienes que la integran.
As las cosas:
a) Si la herencia de que se trata se compone slo de muebles, su

tradicin se someter a las reglas de stos.
24
b) Si se compone de muebles e inmuebles ser mixta.

c) Si se compone slo de inmuebles, ser bien inmueble.
Y, como consecuencia, en estas dos ltimas situaciones su tradicin se

someter a las reglas de los inmuebles, requirindose, por tanto, de
inscripcin conservatoria.
2. Otros, como don LEOPOLDO URRUTIA, fundados en que la herencia es

una universalidad jurdica, distinta de los bienes especficos que la
integran, estiman que ella escapa a la clasificacin de bienes en
muebles e inmuebles, y que siendo la inscripcin una manera
excepcional de efectuar la tradicin, establecida tan slo para los
inmuebles, y la regla general, las formas del artculo 684, la tradicin
del derecho de herencia no requiere de inscripcin, y basta para
efectuarla cualquier manifestacin en que conste la intencin de
transferir el dominio.
As las cosas, la tradicin se efectuara de cualquier manera en que el

tradente manifieste su voluntad de transferir el dominio, y el
adquirente la de adquirirlo. La jurisprudencia se ha inclinado
notoriamente por esta ltima solucin.
Reconocindose que esta doctrina tiene la razn en cuanto sostiene que

la tradicin se efecta por cualquier acto que signifique la intencin
compartida de traspasar y adquirir el derecho, se le completa
agregando que dicha intencin puede encontrarse en el ttulo
mismo, con lo cual se asegura la certidumbre de la fecha de la
tradicin y su carcter de convencin. Por lo dems, esto no es
ninguna novedad pues se encuentra establecido en igual forma respecto
de las servidumbres, artculo 698.
3. Una ltima opinin, sostenida por el profesor ENRIQUE SILVA SEGURA,

reprochando una confusin en que se incurrira entre el derecho de
herencia y el de dominio, formula una distincin que provoca como
consecuencia una solucin diferenciada.
Fallecido un sujeto, sus herederos tienen los siguientes derechos:
a) el derecho real de herencia, relacin del heredero con el patrimonio

del causante, que, por tanto, recae sobre la universalidad jurdica,
que es la herencia.
b) el derecho real de dominio sobre cada una de las cosas de

propiedad del causante, de manera que siendo varios, se origina
entre ellos una comunidad sobre cosa universal (que sera
universalidad de hecho).
As, se termina concluyendo que si lo cedido por el heredero es el

derecho de herencia (a lo que se estara refiriendo el artculo 1909), por
25
recaer ste sobre la universalidad jurdica herencia, su tradicin se

efectuara por las normas del artculo 684.
Pero, si lo cedido es la cuota en la comunidad de dominio que se

origin sobre los bienes del causante (si se acepta la
comunicabilidad de la cuota), se debe examinar la naturaleza de los
bienes, necesitndose inscripcin conservatoria si hay inmuebles.
EFECTOS de la Cesin del Derechos de Herencia
El cesionario pasa a ocupar la misma situacin jurdica del cedente.
La doctrina niega que mediante la cesin de derechos hereditarios se

traspase la calidad de heredero, lo cual es ms bien terico que prctico,
en el hecho el cesionario pasa a ocupar la misma situacin jurdica y es
exactamente igual que si fuera heredero.
El cesionario tiene los mismos derechos y obligaciones que el

heredero, por consiguiente puede:
a) Pedir la posesin efectiva de la herencia.

b) Solicitar la particin de bienes e intervenir en ella (artculo 1320).
c) Ejercitar la accin de peticin de herencia y de reforma del
testamento.
d) Tiene derecho de acrecimiento (artculo 1910).
e) No puede alegar la nulidad absoluta si el heredero no poda hacerlo.
f) Como el cesionario ocupa la misma situacin jurdica que el cedente,
debe hacerse cargo del pasivo de la herencia, esto es responde de
las deudas hereditarias y testamentarias.
Pero, como los acreedores hereditarios y testamentarios no han sido partes

en la convencin en que se cedieron los derechos, sta no los obliga y por
consiguiente no les afecta el cambio de deudor (aplicacin del artculo 1635).
Luego, el acreedor puede dirigir a su arbitrio su accin en contra del cedente

o del cesionario, pero no existe ningn inconveniente para que el acreedor
acepte el cambio de deudor y se dirija en contra del cesionario.
Pero, si se dirige en contra del cedente y ste paga, puede repetir en contra
del cesionario ya que cedi a ste el activo y el pasivo de la herencia
(artculo 1910).
Indemnizaciones que pueden deberse cedente y cesionario (1910)
Se encuentran reglamentadas en el artculo 1910, incisos 1 y 2:
Si el heredero se hubiere aprovechado de los frutos o percibido crditos

o vendido efectos hereditarios, ser obligado a reembolsar su valor al
cesionario.
26
El cesionario por su parte ser obligado a indemnizar al cedente de los

costos necesarios o prudenciales que haya hecho el cedente en razn de
la herencia.
Responsabilidad del Heredero (1909)
El que cede a ttulo oneroso un derecho de herencia o legado sin

especificar los efectos de que se compone, no se hace responsable sino de
su calidad de heredero o legatario.
El cedente slo responde de su calidad de heredero, luego la cesin de

derechos hereditarios es aleatoria, porque el heredero no responde de que
resulte un buen o mal negocio; tampoco responde de que en la herencia
existan bienes determinados, salvo pacto en contrario.
Si la cesin es a ttulo gratuito, de nada responde el cedente, segn se

desprende del artculo 1422 que niega la accin de saneamiento al
donatario.
No debe confundirse la cesin del derecho de herencia con la cesin

de la pretensin de una herencia determinada, esto es, el caso de una
persona que creyndose heredero de otra, cede sus pretendidos
derechos a un tercero, resultando que no era asignatario del causante.
En este caso no se aplica el artculo 1909 y el cedente no responde de su

calidad de heredero, porque slo cedi su pretensin a la herencia.
Aplicacin de estas reglas a los legados
Si se cede el legado en forma indeterminada, esto es, el derecho al

legado, a dicha cesin son aplicables las reglas anteriores, artculos
1909 y 1910.
Si se cede la cosa legada estamos frente a una cesin de bienes

determinados y no son aplicables las reglas anteriores.
C. Adquisicin del Derecho de Herencia por PRESCRIPCIN
El heredero putativo o falso heredero no puede adquirir la herencia por

sucesin por causa de muerte. Pero, si ha estado en posesin real de ella
puede adquirirla por prescripcin.
1. Por regla general, la herencia se adquiere por prescripcin de 10 aos

(artculo 2512 inciso 2).
2. Pero, si al heredero putativo se ha concedido la posesin efectiva de

la herencia el plazo es de 5 aos (artculos 1269 y 704).
27
Los tribunales han resuelto que el plazo de 5 aos se cuenta desde la

inscripcin de la posesin efectiva y el de 10 aos desde que el falso
heredero entr en posesin de la herencia.
La prescripcin de 5 aos es ordinaria porque:
a) El artculo 2512 designa como extraordinaria a la prescripcin de 10

aos, luego la otra es ordinaria.
b) El artculo 704 se refiere al justo ttulo dando la idea de posesin

regular que es la que conduce a la prescripcin ordinaria.
CAPTULO 4: LOS ACERVOS
Acervo es la masa hereditaria dejada por el causante.
Clasificacin
En la sucesin por causa de muerte se distinguen 5 clases de acervos:
1. Acervo comn o bruto

2. Acervo ilquido
3. Acervo lquido
4. Primer acervo imaginario
5. Segundo acervo imaginario
1. Acervo Comn o Bruto
En este acervo se encuentran confundidos bienes del causante con

bienes que pertenecen a otras personas, o conjuntamente al causante
con otras personas (artculo 1341).
Para proceder a la liquidacin de la herencia es necesario previamente

separar los bienes que no pertenecen al causante, por ejemplo, mediante
la liquidacin de la sociedad conyugal cuando corresponda.
2. Acervo Ilquido.
Es el patrimonio del difunto, separado de los otros bienes con que se

encontraba confundido, y al que an no se han deducido las bajas
generales de la herencia, contempladas en el artculo 959.
Bajas generales de las herencia (artculo 959)
Son las deducciones que es necesario hacer para llevar a efecto las
disposiciones del difunto o de la ley.
28
Se encuentran sealadas en el artculo 959, y a la enumeracin que ste

hace debe agregarse "los gastos de la ltima enfermedad y entierro del
causante", que fue agregada por la ley de Impuesto a las Herencias,
Asignaciones y Donaciones.
Las bajas generales deben efectuarse en el orden que enumera el

artculo 959:
a) Gastos de apertura de la sucesin

b) Deudas hereditarias
c) Impuestos fiscales que gravan toda la masa hereditaria
d) Las asignaciones alimenticias forzosas
e) Los gastos de entierro y ltima enfermedad del causante
a) Gastos de apertura de la sucesin
En trminos amplios puede decirse que son bajas generales de la

herencia los costos de la sucesin y de la particin de bienes
quedando, comprendidos los gastos de:
- posesin efectiva
- inventario de los bienes
- honorarios del partidor y albacea
- costos de la particin, etc.
b) Deudas hereditarias
Son deudas hereditarias las que tena en vida el causante.
La nica forma de establecer en definitiva los bienes que se van a

repartir entre los herederos, es que las deudas hereditarias se paguen
antes de distribuir los bienes entre ellos, por eso son una baja general.
La herencia significar un enriquecimiento para los herederos

cuando las deudas hereditarias no cubran totalmente el activo de la
herencia, porque entre los asignatarios se divide slo lo que queda
una vez pagadas las deudas. Recordemos que el derecho de prenda
general afecta todos los bienes del deudor.
A diferencia de las deudas hereditarias, las cargas testamentarias

(fundamentalmente los legados), se pagan de la parte de que el
testador ha podido disponer libremente.
c) Impuestos fiscales que gravan toda la masa hereditaria.
En la actualidad no existe un impuesto que grave toda la masa hereditaria

y deba deducirse, por consiguiente, como baja general.
La ley de Impuesto a las Herencias, Asignaciones y Donaciones no grava

la masa global, sino cada una de las asignaciones en particular.
29
d) Las asignaciones alimenticias forzosas.
Se refiere a los alimentos que se deben por ley solamente.
Los alimentos voluntarios no son una baja general y se imputan a la

parte de libre disposicin (artculo 1171 inciso 1).
e) Los gastos de entierro y ltima enfermedad del causante.
No estn sealados como baja general en el Cdigo Civil sino que en la

Ley de impuesto a las herencias.
Las bajas generales de la herencia y la disolucin de la sociedad

conyugal
Las bajas generales se deducen del acervo o masa de bienes que deja el
difunto (artculo 959).
Pero, algunas de estas bajas lo son tambin de la liquidacin de la sociedad

conyugal, como sucede, por ejemplo, con los gastos de particin en cuanto
sta se refiere a la sociedad conyugal, las deudas hereditarias que pueden
ser al mismo tiempo deudas sociales y los gastos de ltima enfermedad en
cuanto no estn cancelados al fallecimiento del causante, que tambin sern
deudas sociales.
Como el artculo 959 no deroga las normas propias de la sociedad conyugal,

debe concluirse que las bajas generales se efectan a la herencia slo
en la proporcin que ellas correspondan al cnyuge difunto.
Esto tiene importancia para los herederos, el cnyuge del difunto y el Fisco,
porque si las bajas generales se efectuaran ntegramente a la herencia
como aparentemente lo dispone el artculo 959 , al disminuir la masa
hereditaria baja el impuesto a la herencia, el cual no grava lo que
corresponde por gananciales.
3. Acervo Lquido
Es el acervo ilquido al cual se han deducido las bajas generales que

indica el artculo 959.
Tambin se le llama acervo partible, porque es la masa de bienes que se

divide entre los herederos.
4. Los Acervos Imaginarios
Estn contemplados en los artculos 1185, 1186 y 1187.
30
Su objeto es amparar el derecho de los asignatarios forzosos, es decir,

defender la mitad legitimaria y la cuarta de mejoras de las donaciones
que en vida haya hecho el causante.
Se diferencian de los anteriores en que no es forzoso que en una sucesin

existan acervos imaginarios; en toda sucesin habr un acervo ilquido y
uno lquido, pero no siempre existirn acervos imaginarios.
Los acervos imaginarios son dos:
a) El primer acervo imaginario, que tiene por objeto amparar a los

legitimarios frente a donaciones hechas a otros legitimarios.
b) El segundo acervo imaginario ampara a los legitimarios frente a

donaciones hechas a terceros.
CAPTULO 5: INCAPACIDADES E INDIGNIDADES PARA SUCEDER
REQUISITOS QUE DEBE REUNIR EL ASIGNATARIO PARA SUCEDER POR

CAUSA DE MUERTE
Desde el punto de vista subjetivo, para suceder por causa de muerte el

asignatario debe reunir los siguientes requisitos:
1. Ser capaz de suceder (961)

2. Ser digno de suceder (961)
3. Ser persona cierta y determinada (1056)
Ahora slo no referiremos a los dos primeros.
I. CAPACIDAD PARA SUCEDER
Es la aptitud de una persona para recibir asignaciones por causa de

muerte.
La regla general es que toda persona es capaz de suceder, constituyendo

la incapacidad la excepcin. As, por lo dems, tambin lo contempla el
artculo 1446 refirindose a la capacidad en el acto jurdico.
Luego, el problema de la capacidad consiste entonces en saber cuales son

las personas incapaces para suceder.
Prevenciones que hay que tener presente en esta materia
a) El Fisco siempre es capaz de suceder. Luego, las normas sobre capacidad

se aplican a los dems sucesores.
31
b) Las reglas sobre capacidad se aplican tanto a la sucesin testada como a

la intestada, aun cuando para la primera existen normas que no se
aplican a la segunda.
c) Las incapacidades para suceder son una excepcin y, por consiguiente,

deben interpretarse restrictivamente, no siendo procedente la
interpretacin analgica.
d) Quin alegue la existencia de una incapacidad debe probarla, pues

sostiene una situacin de excepcin.
e) La capacidad se rige por la ley vigente al momento de la apertura de la

sucesin (artculo 18 LER).
ENUMERACIN de las incapacidades para Suceder
Slo son las siguientes:
1. No existir al tiempo de abrirse la sucesin.

2. Falta de personalidad jurdica al tiempo de abrirse la sucesin.
3. Haber sido condenado por el crimen de daado ayuntamiento.
4. Incapacidad del eclesistico confesor.
5. Incapacidad del notario, testigos del testamento y sus familiares y
dependientes.
A. Incapaces de suceder por no existir al tiempo de abrirse la sucesin

(962)
Para ser capaz de suceder es necesario existir al tiempo de abrirse la

sucesin... (962 inciso 1).
Por consiguiente, es incapaz para suceder el que no existe al tiempo de

abrirse la sucesin, esto es, el da del fallecimiento del causante.
Interrogantes que plantea esta incapacidad
1. Qu entiende la ley por existencia al tiempo de la apertura de la

sucesin?
2. A qu clase de existencia se refiere: a la existencia legal o a la

existencia natural?
Estas interrogantes surgen porque en nuestro Cdigo quin no tiene

existencia no es persona (artculo 74), y quien no es persona no puede
ser titular de derechos.
32
Respuesta a las interrogantes
El Cdigo Civil no contiene una disposicin que solucione expresamente

el problema.
Pero, de los trminos del artculo 77, es fcil concluir que se requiere
solamente la existencia natural, esto es, que bastar que la criatura est
concebida y que el nacimiento llegue a producirse y constituya un
principio de existencia; si el nacimiento no constituye un principio de
existencia, nada adquiere (artculo 74 inciso 2).
Para saber si la criatura estaba concebida o no al momento de abrirse la

sucesin debe aplicarse el artculo 76.
Situacin del asignatario que sucede por derecho de transmisin
La segunda parte del inciso 1 del artculo 962 dice salvo que se suceda
por derecho de transmisin, segn el artculo 957, pues entonces
bastar existir al abrirse la sucesin de la persona por quin se
transmite la herencia o legado.
Luego, basta existir al momento de abrirse la sucesin del transmitente,

lo cual no es ms que aplicacin del derecho de transmisin.
Excepciones a la existencia natural
El principio segn el cual basta tener existencia natural para ser capaz de
suceder, tiene las siguientes excepciones:
1. El caso del asignatario condicional suspensivo (artculo 962 inciso

2). "Si la herencia o legado se deja bajo condicin suspensiva, ser
tambin preciso existir en el momento de cumplirse la condicin".
La ley desea que exista no slo a la fecha de la apertura de la sucesin,

sino tambin a la del cumplimiento de la condicin suspensiva.
El fundamento de esta disposicin est en que mientras no se cumpla

la condicin suspensiva, la persona no tiene ningn derecho sino
slo la expectativa de ser asignatario. Por ello, si fallece antes del
cumplimiento de la condicin, no trasmite ningn derecho a sus
herederos (1078 incisos 1 y 2).
2. Asignaciones hechas a personas que no existen, pero que se espera

que existan (artculo 962 inciso 3): "Con todo, las asignaciones a
personas que al tiempo de abrirse la sucesin no existen, pero se espera
que existan, no se invalidan por esta causa si existieren dichas personas
antes de expirar los diez aos subsiguientes a la apertura de la
sucesin".
33
Ejemplo, lego mi casa al hijo mayor de Juan, y al fallecer el causante

Juan no tena hijos. La asignacin ser vlida en la medida que Juan
llegue a tener hijos.
3. Asignaciones hechas en premio de servicios a personas que no

existen (artculo 962 inciso final).
Esta disposicin puede dar origen a dificultades, por cuanto el legislador

no ha dicho si bastar con que la persona que preste el servicio
importante nazca en el plazo sealado o si, adems, ser preciso
que dicho servicio se preste dentro de los 10 aos.
Don JOS CLEMENTE FABRES y don LUIS CLARO SOLAR dicen que no slo
es necesario que exista el asignatario dentro de los diez aos, sino
que el servicio se preste tambin dentro de ese plazo.
Ejemplo, lego $ 100.000.000.- a quien descubra un remedio para el SIDA.
B. Incapacidad para suceder por falta de personalidad jurdica al tiempo

de abrirse la sucesin (963)
Son incapaces de toda herencia o legado las cofradas, gremios o

establecimientos cualesquiera que no sean personas jurdicas (963 inciso
1)
Excepcin
Pero si la asignacin tuviere por objeto la fundacin de una nueva

corporacin o establecimiento, podr solicitarse la aprobacin legal, y
obtenida esta, valdr la asignacin (963 inciso 2).
Capacidad de las personas jurdicas extranjeras para suceder en Chile
En relacin con el artculo 963, se ha presentado el problema de la

capacidad de las personas jurdicas extranjeras para suceder en Chile:
1. Respecto de las personas jurdicas extranjeras de Derecho Pblico

no hay problema, ya que es evidente que tienen capacidad para suceder
sin necesidad de haberse constituido en Chile, porque las personas
jurdicas de derecho pblico existen de pleno derecho, sin
necesidad de reconocimiento de la autoridad.
2. Respecto de las personas jurdicas de Derecho Privado, existen dos

tesis:
a) ALESSANDRI estima que son incapaces de suceder en Chile las

personas jurdicas extranjeras de derecho privado que no han
obtenido personalidad jurdica en nuestro pas. Se funda en que:
34
el artculo 963 establece que son incapaces de suceder los

establecimientos "cualesquiera" que no sean personas jurdicas. Y
el artculo 546, sin hacer distincin entre personas jurdicas
nacionales y extranjeras, dispone que no son personas jurdicas
las corporaciones y fundaciones que no se han en conformidad a
la legislacin nacional.
no puede sostenerse que el artculo 546 no se aplica a las

personas jurdicas extranjeras, porque el artculo 14 dispone
expresamente que la ley chilena rige en nuestro pas para todos
sus habitantes incluso los extranjeros; y el artculo 16 seala que
los bienes situados en Chile se rigen por la ley chilena y sobre
ellos se haran valer los derechos hereditarios.
b) CLARO SOLAR estima que las personas jurdicas extranjeras de

Derecho Privado son capaces de suceder en Chile, porque:
no es lgico exigir el reconocimiento de la autoridad chilena a su

respecto slo para percibir una asignacin, puesto que no van a
ejercer mayor actividad en el pas.
la regla general es la capacidad para suceder (artculo 961) y

el artculo 963 es especial; luego, no puede extenderse a casos
que l no contempla, como es el de las personas jurdicas
extranjeras.
los artculos 546 y 963 tienen por objeto impedir a aquellas

asociaciones que no han sido reconocidas por la autoridad, el
ejercicio de prerrogativas propias de las personas jurdicas, pero
no pueden aplicarse a aquellas personas jurdicas que son tales
conforme a las leyes de su propio pas.
el artculo 14 no es aplicable porque dichas personas no son

habitantes de nuestro pas; y tampoco el artculo 16, porque se
refiere a los bienes y no a la capacidad.
C. Incapacidad de las personas condenadas por el crimen de daado

ayuntamiento (964).
Es incapaz de suceder a otra persona como heredero o legatario, el que

antes de deferrsele la herencia o legado hubiere sido condenado
judicialmente por el crimen de daado ayuntamiento con dicha persona y no
hubiere contrado con ella un matrimonio que produzca efectos civiles. Lo
mismo se extiende a la persona que antes de deferrsele la herencia o
legado hubiere sido acusada de dicho crimen, si se siguiere condenacin
judicial.
En el Cdigo Penal no se contempla el "delito de daado ayuntamiento",

pero en materia civil existieron hasta la dictacin de la Ley 5750 los
35
hijos de daado ayuntamiento, que eran los adulterinos, incestuosos y

sacrlegos, hoy da reducidos solo a los incestuosos; luego, a dichos
hechos debera referirse el artculo 964.
Los profesores DOMNGUEZ BENAVENTE y DOMNGUEZ GUILA sostienen que

esta incapacidad ya no existe, precisamente por estar derogado este delito
del Cdigo Penal.
D. Incapacidad del eclesistico confesor (965 INCISO 1)
Por testamento otorgado durante la ltima enfermedad, no puede recibir

herencia o legado alguno, ni aun como albacea fiduciario, el eclesistico que
hubiere confesado al difunto durante la ltima enfermedad, o habitualmente
en los dos ltimos aos anteriores al testamento; ni la orden, convento o
cofrada de que sea miembro el eclesistico, ni sus deudos por
consaguinidad o afinidad hasta el tercer grado inclusive.
Debe tenerse presente que el testamento debe haber sido otorgado durante
la ltima enfermedad del difunto y que, en cambio, el confesor para ser
incapaz puede haber atendido al difunto tanto durante la ltima enfermedad
o habitualmente en los dos ltimos aos anteriores al testamento.
Se funda esta incapacidad en el deseo de proteger la libre voluntad del

testador.
El inciso final del artculo 965 dice: "pero esta incapacidad no comprender
a la iglesia parroquial del testador, ni recaer sobre la porcin de bienes que
el dicho eclesistico o sus deudos habran heredado abintestato, si no
hubiese habido testamento".
E. Incapacidad del Notario, testigos del testamento y sus familiares y

dependientes (1061).
No vale disposicin testamentaria alguna a favor del escribano que

autorizare el testamento, o del funcionario que haga las veces de tal, o del
cnyuge de dicho escribano o funcionario, o de cualquiera de los
ascendientes, descendientes, hermanos, cuados, empleados o asalariados
del mismo. No vale tampoco disposicin alguna testamentaria a favor de
cualquiera de los testigos, o de su cnyuge, ascendientes, descendientes,
hermanos o cuados.
Confesin de deuda en el testamento a favor del Notario y testigos
El artculo 1062 dispone: "el acreedor cuyo crdito no conste sino por el
testamento, ser considerado como legatario para las disposiciones del
artculo precedente".
36
Luego, si solamente en el testamento consta que el causante era deudor

del notario, nos encontraremos ante un legado y dicho legado como
asignacin testamentaria que es ser nulo.
Pero, si adems del testamento existe otra prueba escrita del crdito,
slo nos encontraremos ante una confesin de deuda.
&&&&&&&
EFECTO DE LAS ASIGNACIONES EN FAVOR DE UN INCAPAZ
La asignacin hecha en favor de una persona incapaz adolece de nulidad.
Esta nulidad tiene las siguientes caractersticas:
1. Es absoluta, pues importa una prohibicin para recibir una asignacin (art.
10, 1466, 1682).
2. Es una nulidad parcial, porque afecta nicamente a la parte del testamento

en que se disponga la asignacin en favor del incapaz.
3. Opera ya sea que la asignacin se haga directamente al incapaz o que

se disfrace bajo la forma de un contrato valindose de una persona
interpuesta (966).
LAS INCAPACIDADES SON DE ORDEN PBLICO
Miran al inters general de la sociedad y no al particular del testador.
Como consecuencia de ello:
1. El testador no puede renunciar a la incapacidad (12) ni puede

perdonarla (se desprende del artculo 966).
2. La incapacidad existe sin necesidad de declaracin judicial. sta se

limita a constatar la existencia de la incapacidad.
Se desprende ello del artculo 967: El incapaz no adquiere la herencia o

legado, mientras no prescriban las acciones que contra l pueden
intentarse por los que tengan inters en ello.
Si el incapaz no adquiere la herencia o legado, es obvio que no se

requiere declaracin judicial.
Pero el incapaz puede adquirir la asignacin por prescripcin
Si bien es cierto que la sucesin por causa de muerte jams es un modo de

adquirir para el asignatario incapaz, puede darse el caso que habiendo
entrado en posesin material de la herencia o legado, lleguen a
adquirirla por prescripcin ( mientras no prescriban las acciones).
37
La prescripcin que permite al asignatario incapaz adquirir la herencia o

legado es la prescripcin de 10 aos, porque el incapaz nunca podr
tener posesin regular, ya que en cualquier circunstancia le faltar la
buena fe.
II. LAS INDIGNIDADES PARA SUCEDER
CONCEPTO Y CARCTER EXCEPCIONAL
Las indignidades consisten en la falta de mritos de una persona para

suceder.
La regla general es que toda persona es digna para suceder, excepto

aquellas que la ley declara indignas (961).
Por lo tanto, para saber quien es digno paras suceder, debe estudiarse las
causales de indignidad.
CAUSALES de Indignidad
Estn contempladas en los artculos 968, 969, 970, 971, 972, 1300 y 1329.
Son indignos de suceder al difunto como herederos o legatarios:
1. El que ha cometido el crimen de homicidio en la persona del difunto, o ha

intervenido en este crimen por obra o consejo, o la dej perecer pudiendo
salvarla.
2. El que cometi atentado grave contra la vida, el honor o los bienes de la
persona cuya sucesin se trata, o de su cnyuge, o de cualquiera de sus
ascendientes o descendientes, con tal que dicho atentado se pruebe por
sentencia ejecutoriada.
3. El consanguneo dentro del sexto grado inclusive, que en el estado de
demencia o destitucin de la persona de cuya sucesin se trata, no la
socorri pudiendo.
4. El que por fuerza o dolo obtuvo alguna disposicin testamentaria del difunto
o le impidi testar.
5. El que dolosamente ha detenido u ocultado un testamento del difunto,
presumindose dolo por el mero hecho de la detencin u ocultacin.
6. El que siendo mayor de edad, no hubiere acusado a la justicia el homicidio
cometido en la persona del difunto, tan presto como le hubiere sido posible.
7. El ascendiente o descendiente que siendo llamado a suceder abintestato al
impber, demente o sordomudo, no pidi que se le nombrara un tutor o
curador, y permaneci en esta omisin un ao entero.
8. El tutor o curador nombrados por el testador que se excusaren sin causa
legtima.
9. El albacea que nombrado por el testador se excusare sin probar
inconveniente grave.
38
10. El que, a sabiendas de la incapacidad, haya prometido al difunto hacer pasar

sus bienes o parte de ellos, bajo cualquier forma, a una persona incapaz.
11. El albacea removido por dolo.
12. El partidor que prevarica.
1. Homicidio del causante (968 N1).
Son indignos de suceder al difunto como herederos o legatarios: el que ha

cometido el crimen de homicidio en la persona del difunto, o ha intervenido
en este crimen por obra o consejo, o la dej perecer pudiendo salvarla.
a) Aunque la ley no lo dice explcitamente, es obvio que el asignatario

debe haber sido condenado en el juicio penal correspondiente.
b) Para incurrir en esta causal de indignidad no es necesario ser el autor

material del referido delito, sino que bastar que se intervenga en l
con su obra o consejo.
c) Se contempla tambin el caso en que la indignidad para suceder al

causante consista en que el asignatario lo "dej perecer pudiendo
salvarlo".
En este caso, dado que no hay delito, habr que acudir directamente a la
justicia civil para que pronuncie la indignidad.
2. Atentado grave contra la vida, el honor o los bienes del causante, o de

su cnyuge, o de sus ascendientes o descendientes (968 N2).
a) Ha de tratarse de un "atentado grave" y al respecto podemos decir que

tiene que tratarse de un hecho cierto que est sancionado por la ley
penal.
b) Es menester que el mencionado atentado grave se pruebe por

sentencia ejecutoriada, en el proceso criminal que se haya seguido
para perseguirlo.
3. El consanguneo dentro del sexto grado inclusive que no socorri al

causante en estado de demencia o destitucin (968 N3).
Si bien es cierto que desde el punto de vista legal se deben alimentos

solamente a los colaterales hasta segundo grado, tratndose de la indignidad
para heredar, ha considerado el legislador que no era posible aceptar
que los dems colaterales llamados a suceder abintestato a ttulo de
parientes del difunto pudieran conservar la integridad de sus derechos,
a pesar que en el estado de enfermedad, de locura o de destitucin de
ste, se desentendieron de l y pudiendo haberlo socorrido, porque
tenan suficientes facultades, no lo hicieron (CLARO SOLAR).
Es una sancin por el incumplimiento del deber moral de socorrer a los

parientes.
39
4. El que por fuerza o dolo obtuvo una disposicin testamentaria o le

impidi testar (968 N4).
El fundamento de esta norma se encuentra en el deseo del legislador de

velar porque el testamento sea la expresin clara de la voluntad del
testador, creando una indignidad para sancionar al que vulnera la libertad de
testar del causante.
5. El que dolosamente ha detenido u ocultado un testamento del difunto

(968 N5).
Debe tenerse presente que:
a) La ocultacin o detencin del testamento se sanciona porque impide

conocer la verdadera voluntad del testador.
b) Para que opere la indignidad es necesario que la detencin u

ocultamiento sean dolosos.
c) Pero el mismo precepto dice que se presume el dolo por el solo hecho
de la detencin u ocultacin.
Esta presuncin de dolo es meramente legal y admite prueba en

contrario.
6. No denunciar a la justicia el homicidio cometido en el difunto (969).
Es indigno de suceder el que siendo mayor de edad, no hubiere acusado

a la justicia el homicidio cometido en la persona del difunto, tan presto
como le hubiere sido posible.
a) El objeto de esta causal es sancionar la negligencia del asignatario en

perseguir judicialmente al asesino de su causante, lo que es una
abierta ingratitud respecto de ste, o al menos una actitud sospechosa.
b) No es necesario que el asignatario deduzca una querella criminal, es

suficiente con una simple denuncia.
c) Seala el artculo 969 que cesar esta indignidad si la justicia hubiere

empezado a proceder sobre el caso.
d) Por razones fciles de entender, se exime de la obligacin de

denunciar al cnyuge y parientes del homicida.
7. No solicitar el nombramiento de guardador al causante (970)
a) Es indigno de suceder el ascendiente o descendiente que siendo

llamado a suceder abintestato al impber, demente o sordomudo, no
40
pidi que se le nombrara un tutor o curador, y permaneci en esta

omisin un ao entero.
b) El legislador sanciona aqu a los herederos abintestato que estando

autorizados por el legislador para promover el nombramiento de
guardador al incapaz no lo hacen, por la negligencia que ello implica
respecto de los intereses del causante.
8. Excusa ilegtima del guardador (971 inciso 1 y 530).
Esta regla se aplica slo a los guardadores testamentarios y no a los

legtimos y dativos.
9. El albacea que se excusare sin probar grave inconveniente (971 inciso

2 y 1277).
10. El que se compromete a hacer pasar bienes del causante a un incapaz

para suceder (972).
Esta norma tiene por objeto reforzar la sancin de nulidad de la asignacin

hecha a un incapaz, aunque se realice por interpuesta persona.
11. El Albacea removido por dolo (1300).
Conforme al artculo 1299, el albacea es culpable hasta de la culpa leve

en el desempeo de su cargo.
A continuacin, el artculo 1300 establece que ser removido de su cargo

por culpa grave o dolo y que en caso de dolo se har indigno de tener
en la sucesin parte alguna.
12. El Partidor que prevarica (1329).
Seala el artculo 1329 que la responsabilidad del partidor se extiende hasta

la culpa leve; y en el caso de prevaricacin, declarada por el juez
competente, adems de estar sujeto a la indemnizacin de perjuicio, y a las
penas que correspondan al delito, se constituir indigno conforme a lo
dispuesto para los ejecutores de ltimas voluntades en el artculo 1300.
Situaciones que se asemejan a las indignidades
a) La del menor que se casa sin el consentimiento de un ascendiente (114)
b) El que se casa teniendo el impedimento de las segundas nupcias (127)
c) El cnyuge que hubiera dado lugar al divorcio por su culpa (994 inciso
1)
41
d) Los padres del causante si la paternidad o la maternidad ha sido

determinada judicialmente contra su oposicin, salvo que mediare
restablecimiento conforme al artculo 203 (994 inciso 2).
CARACTERSTICAS de las indignidades
En las indignidades est comprometido solamente el inters del causante.
Ello produce las siguientes consecuencias:
a) El causante puede perdonar la indignidad (artculo 973).
b) La indignidad debe ser declarada judicialmente (artculo 974).
No teniendo este juicio un procedimiento especial, se aplica el ordinario.
Puede ser provocado por todo el que tenga inters en excluir al

asignatario indigno. Por ejemplo: los herederos de grado posterior,
porque al faltar el indigno adquirirn la asignacin; los herederos
conjuntos, para adquirir la asignacin por acrecimiento; el sustituto del
indigno; los herederos abintestato cuando declarado indigno el heredero
o legatario les corresponda a ellos la asignacin; los acreedores de los
herederos que al excluirse el indigno ven aumentar el patrimonio de
stos.
c) La indignidad se purga por 5 aos de posesin de la herencia o legado

(artculo 975).
Tratndose de herederos la posesin exigida es la legal, porque el

indigno adquiere la asignacin y la pierde slo cuando se declara la
indignidad judicialmente.
El legatario requiere posesin material porque a su respecto no existe

posesin legal.
d) La indignidad no pasa a los terceros de buena fe (artculo 976). La buena

fe consiste en ignorar la existencia de la indignidad.
e) La indignidad se transmite a los herederos (artculo 977). Es decir, los

herederos del asignatario indigno adquieren la asignacin con el vicio de
indignidad.
DISPOSICIONES COMUNES A LAS INCAPACIDADES E INDIGNIDADES
A. Las incapacidades e indignidades no privan del derecho de alimentos

(979).
Luego, la ley no priva a los incapaces e indignos del derecho de alimentos

que ella le seala, a menos que la causal que est operando sea alguna
42
de las indicadas en el artculo 968, pues constituyen casos de injuria atroz,

y solamente en este evento no se deben alimentos (324).
B. Los deudores hereditarios no pueden oponer como excepcin su

incapacidad o indignidad (artculo 978).
Esta disposicin presenta el problema de determinar qu debe entenderse

por deudores hereditarios o testamentarios.
Al respecto hay 2 interpretaciones:
a) La primera, considera como deudores hereditarios o testamentarios

a aquellos que fueron deudores del causante en vida de ste.
Ejemplo. Diego le adeudaba al causante $ 100.- Este ltimo deja un

heredero incapaz o indigno, el cual demanda a Diego los $ 100.- Diego no
podra excepcionarse de pagar alegando la incapacidad o indignidad del
demandante.
Se critica esta opinin, sealando que ella sera aceptable para el caso
de indignidad solamente y no para el de incapacidad; porque el heredero
indigno adquiere la asignacin mientras no exista una sentencia que
declare la indignidad, en tanto que el incapaz no adquiere la herencia o
legado.
Sera absurdo que el heredero incapaz, que no ha podido adquirir la

herencia, est en situacin de demandar al deudor hereditario, no
pudiendo ste oponerle como excepcin su incapacidad.
b) SOMARRIVA sostiene que por deudor hereditario o testamentario debe

entenderse al propio heredero.
Ejemplo, el causante fallece adeudando $ 100.- a Diego. Diego demanda

a los herederos del causante. Los herederos no podran excepcionarse
de pagar alegando la incapacidad o indignidad de los demandados.
Es decir, el heredero incapaz o indigno no puede asilarse en su

propia incapacidad o indignidad para negarse a pagar la deuda.
CAPTULO 6: LA SUCESIN INTESTADA
CONCEPTO
Se encuentra reglamentada en el Ttulo II del Libro III del Cdigo Civil, artculos
980 y siguientes.
Se la define como aquella que regla el legislador.
43
Es decir, se aplican las reglas de la sucesin intestada cuando es la ley la

que dispone la forma como se sucede en los bienes de una persona, sea
ntegramente, sea parcialmente la sucesin del difunto:
- ser totalmente cuando slo la ley dispone la forma de suceder al

causante
- ser parcialmente cuando la sucesin es en parte testada y en parte

intestada.
MBITO DE APLICACIN (980)
A. Cuando el difunto no dispuso de sus bienes, como cuando no he hecho

testamento, o hacindolo, no ha dispuesto de sus bienes (slo efectu
declaraciones) o slo instituy legados.
B. Cuando el difunto dispuso de sus bienes, pero no lo hizo conforme a

derecho. Por ejemplo, cuando el testamento ha sido declarado nulo.
C. Cuando el difunto dispuso de sus bienes, pero sus disposiciones no han

tenido efecto. Por ejemplo, todos los herederos han repudiado o son
incapaces o indignos de suceder.
Debe tenerse presente que la sucesin intestada es un llamamiento a

recoger la masa hereditaria y nunca una especie o cuerpo cierto
determinado, pues la ley no instituye legatarios.
NO SE ATIENDE AL ORIGEN DE LOS BIENES NI AL SEXO NI LA

PRIMOGENITURA (981 Y 982)
Para reglar la sucesin intestada la ley no atiende al origen de los bienes ni al

sexo ni la primogenitura. Estas normas se justifican por una razn histrica,
pues en la legislacin anterior a la del Cdigo Civil se hacan diferencias en
base a estos criterios.
FUNDAMENTO DE LA SUCESIN INTESTADA
La sucesin intestada encuentra su fundamento en la necesidad de regular la

suerte del patrimonio de una persona a su muerte, cuando sta no ha dejado
testamento.
La sucesin intestada se basa en la presunta voluntad del difunto: esta no es

ms que el posible testamento del causante; la ley presume lo que habra
querido el difunto.
PERSONAS LLAMADAS A SUCEDER EN LA SUCESIN INTESTADA (983)
1. Los descendientes del difunto.

2. Sus ascendientes.
44
3. El cnyuge sobreviviente.
4. Sus colaterales.
5. El adoptado, en su caso (se rige por la ley respectiva).
6. El Fisco.
Debe agregarse que, conforme al artculo 16 de la Ley 20.830 (que crea el

Acuerdo de Unin Civil), el conviviente civil concurrir en la sucesin de la
misma forma y gozar de los mismos derechos que corresponden al cnyuge
sobreviviente.
&&&&&&&
EL DERECHO DE REPRESENTACIN
Se sucede abintestato, ya por derecho personal, ya por derecho de

representacin (984 inciso 1).
La sucesin es por derecho personal o propio cuando se sucede por uno

mismo y sin intervencin de otra persona. Ejemplo, el hijo hereda al padre.
Suceder por derecho de representacin es recibir la herencia por haber

pasado a ocupar el lugar de un ascendiente que falta y al cual la ley llama a
recoger la asignacin.
El derecho de representacin es un caso de sucesin indirecta al igual que

el derecho de transmisin.
Concepto (984 inciso 2)
"La representacin es una ficcin legal en que se supone que una persona
tiene el lugar y por consiguiente el grado de parentesco y los derechos
hereditarios que tendra su padre o madre, si ste o sta no quisiese o no
pudiese suceder".
No debe confundirse este derecho de representacin con la representacin en

los negocios jurdicos.
PERSONAS que intervienen en el derecho de representacin
a) El primer causante, que es la persona en cuya herencia se sucede.
b) El representado, que es la persona que no puede o no desea suceder.
c) El o los representantes, o sea el o los descendientes del representado

que ocupan el lugar de ste para suceder al causante.
REQUISITOS para que opere el derecho de representacin
1. Tiene que tratarse de una sucesin intestada.

2. Slo opera en la lnea descendente, pero no en la ascendente.
45
3. Slo opera en los rdenes de sucesin que contempla el artculo 986.

4. Es necesario que falte el representado.
1. Tiene que tratarse de una SUCESIN INTESTADA
Se llega a esta conclusin en base a dos argumentos de texto legal, que son:
a) El artculo 984 que define el derecho de representacin, est ubicado

en el Ttulo II del Libro III Cdigo Civil que se refiere a la sucesin
intestada.
b) El artculo 984, que define el derecho de representacin, comienza

diciendo: "se sucede abintestato...
Excepciones a este requisito
El principio segn el cual el derecho de representacin slo opera en la

sucesin intestada, tiene dos excepciones, que son ms aparentes que
reales:
a) Asignacin dejada indeterminadamente a los parientes. El artculo

1064 dispone que "lo que se deje indeterminadamente a los parientes, se
entender dejado a los consanguneos de grado ms prximo, segn el
orden de la sucesin abintestato, teniendo lugar el derecho de
representacin en conformidad a las reglas generales; salvo que a la
fecha del testamento haya habido uno solo en ese grado, pues entonces
se entendern llamados al mismo tiempo los del grado inmediato".
Si bien es cierto que en este caso hay testamento y tiene lugar la

representacin, ello es como consecuencia de la aplicacin que el
legislador hace de las reglas de la sucesin intestada para interpretar
la voluntad del testador manifestada en forma indeterminada.
b) En las legtimas. El artculo 1183 establece: "los legitimarios concurren

y son excluidos y representados segn el orden y reglas de la sucesin
intestada".
En este caso no hay propiamente una excepcin al principio en estudio,

porque en las legtimas opera el derecho de representacin como
consecuencia de la aplicacin de las reglas de la sucesin intestada.
2. La representacin slo OPERA RESPECTO DE LA DESCENDENCIA

DEL CAUSANTE
El artculo 986 as lo establece, ya que tiene lugar:
c) en la descendencia del difunto.

d) en la descendencia de sus hermanos.
46
Dentro de esta descendencia no tiene lmites, en primer, segundo o tercer

grado, etc. O sea, es indefinida.
3. El derecho de representacin no opera en todos los rdenes de

sucesin, sino SLO EN LOS CASOS DEL ARTCULO 986
Artculo 986: Hay siempre lugar a la representacin en la descendencia

del difunto y en la descendencia de sus hermanos. Fuera de estas
descendencias no hay lugar a la representacin.
Es decir, no opera en los rdenes sucesorios cuyas cabezas no contemplen

estos sucesores. Ejemplo, orden sucesorio del artculo 989.
Dentro de estos rdenes no tiene lmite, pudiendo ser tanto de primer,

como de segundo o tercer grado. Queda ello de manifiesto por el inciso final
del artculo 984: Se puede representar a un padre o madre que si,
hubiese querido o podido suceder, habra sucedido por derecho de
representacin.
4. Debe faltar EL REPRESENTADO
El caso ms frecuente en que se entiende faltar el representado es aquel en

que ste ha fallecido con anterioridad al causante.
Se puede representar a una persona viva?
En Chile no tiene cabida la discusin, que se plantea en doctrina, de si

se puede representar a una persona viva. Ello, porque el artculo 987 dice
expresamente que se puede representar al ascendiente cuya herencia se
ha repudiado; tambin al incapaz, al indigno, al desheredado y al que
repudi la herencia del difunto.
Por ello es que el inciso final del artculo 984 habla del padre o madre que
no hubiese querido o podido suceder:
a) una persona no quiere suceder cuando repudia la herencia;
b) una persona no puede suceder cuando ha fallecido, cuando es indigna

o incapaz de suceder, o cuando ha sido desheredada.
Situacin de la incapacidad, indignidad o desheredamiento con la patria

potestad
Hay que relacionar el derecho de representacin con el artculo 250 N 3, en

materia de bienes del hijo sujeto a patria potestad.
Segn esta disposicin, se exceptan del derecho legal de goce sobre los
bienes del hijo sujeto a patria potestad, las herencias o legados que hayan
pasado al hijo por incapacidad, indignidad o desheredamiento del
padre o madre que tiene la patria potestad.
47
En dicho caso lo que sucede es que ha operado el derecho de

representacin, y la herencia o legado que corresponda al padre
incapaz o indigno ha pasado a su hijo.
El fundamento del derecho de representacin del hijo radica en que no es

justo que los hijos carguen con las culpas de sus padres que originaron
la incapacidad, indignidad o desheredamiento.
El derecho del representante EMANA DIRECTAMENTE DE LA LEY y no del

representado.
La representacin es una ficcin legal. Por ello se dice que el derecho del
representante no emana del representado, sino que de la ley.
Ello supone que el representante sucede directamente al causante en

reemplazo del representado. Este principio produce las siguientes
consecuencias:
1. La herencia del representado indigno no se transmite con el vicio de

indignidad, porque el representante adquiere directamente del
causante; el representado no le transmite su derecho. Es decir, en materia
de representacin no se aplica el artculo 977.
2. El representante debe ser digno y capaz respecto del causante. El

representante debe reunir los requisitos para suceder respecto del causante,
y no importa que no los llene con el representado. Hay que recordar que
el representante hereda al causante.
3. Se puede representar a la persona cuya herencia se ha repudiado (987

inciso primero). Ello porque el derecho emana de la ley y no del
representado.
EFECTOS de la representacin
De acuerdo al artculo 985, se puede suceder a una persona por estirpes o

por cabezas.
Se sucede por cabezas cuando se hereda personalmente, y, en este caso,

los asignatarios toman entre todos y por partes iguales la porcin a que la
ley los llame. Por ejemplo, el difunto viudo dej una herencia de $ 30.000.- y
tiene 3 hijos. Cada hijo recibe $ 10.000.-
Cuando se sucede por derecho de representacin, se hereda siempre por

estirpes y todos los representantes, cualquiera que sea su nmero, llevan la
porcin del representado dividida por partes iguales. En el ejemplo anterior,
uno de los hijos del difunto viudo es indigno y tiene 2 hijos. A cada uno de ellos
les corresponde $ 5.000.-
48
El artculo 985 dispone que "los que suceden por representacin heredan en
todos casos por estirpe".
PARALELO entre el derecho de representacin y el derecho de

transmisin
Las denominadas sucesiones indirectas se presentan en dos casos: en el

derecho de transmisin y en el derecho de representacin.
Por ello, es fundamental conocer sus diferencias:
1. En el derecho de transmisin, el legislador aplica las reglas generales

(el derecho de opcin del transmitente lo adquiere el transmitido porque va
incluido en la herencia del primero). En cambio, el derecho de
representacin es una ficcin legal (por ende, excepcional) por el cual la
ley hace que el representante ocupe el lugar del representado.
2. El derecho del transmitido emana directamente del transmitente. En

cambio, el derecho del representante emana directamente de la ley.
Ello tiene las siguientes consecuencias:
a) el transmitido debe ser capaz y digno de suceder al transmitente. En

cambio, el representante debe serlo respecto del primer causante, no
importando que lo sea respecto del representado.
b) En el derecho de transmisin, la herencia se transmite con el vicio

de indignidad (artculo 987). No as en la representacin.
c) El transmitido, para adquirir su derecho, debe aceptar la herencia del

transmitente. En cambio, se puede representar a la persona cuya
herencia se ha repudiado.
3. El derecho de transmisin se aplica tanto a la sucesin testada como

intestada. El derecho de representacin slo en la intestada.
4. Por el derecho de transmisin se pueden adquirir herencias o legados.

Por el derecho de representacin slo se pueden adquirir herencias.
5. En el derecho de transmisin, el transmitente debe haber existido al

tiempo de la muerte del primer causante. En el derecho de
representacin, puede ocurrir que el representado fallezca antes del
causante.
6. En el derecho de transmisin, puede adquirir la herencia cualquier

persona que invoque la calidad de heredero. En el derecho de
representacin, slo las personas que indica el artculo 986.
49
&&&&&&&
LOS RDENES DE SUCESIN
Concepto
La sucesin intestada se estructura sobre la base de los rdenes de sucesin,

que es la forma en que la ley reglamenta como concurren y son excluidos
los herederos en esta clase de sucesin.
Somarriva lo define como aquel grupo de parientes que excluye a otro

conjunto de parientes de la sucesin, pero que, a su vez, puede ser
excluido por otro conjunto de parientes.
Enumeracin
Actualmente, luego de las profundas reformas que tuvo nuestro Cdigo en

materia de filiacin, distinguimos los siguientes rdenes sucesorios:
A. De los descendientes.
B. Del cnyuge sobreviviente (o conviviente civil, Ley 20.830) y de los
ascendientes.
C. De los hermanos.
D. De los dems colaterales.
E. Del Fisco.
Se les denomina de esta forma en atencin al heredero que los define y

cuya ausencia nos hace pasar al siguiente orden sucesorio. A esos
herederos se les denomina CABEZA DE ORDEN.
A. PRIMER ORDEN: "DE LOS DESCENDIENTES" (988)
Este orden est formado por las personas designadas en el inciso 1 del
artculo 988, esto es, por:
1. Los hijos.
2. El cnyuge sobreviviente (o conviviente civil, Ley 20.830)
Es menester tener presente este orden sucesorio se le denomina de los

descendientes porque respecto de los hijos tiene aplicacin el derecho
de representacin (986).
Forma en que concurren
1. Si el causante deje slo hijos, la herencia debe dividirse entre ellos

por iguales partes.
50
2. Si el cnyuge sobreviviente (o conviviente civil, Ley 20.830) concurre

con los hijos, se aplican las siguientes reglas:
a) El cnyuge o conviviente civil llevar una porcin igual al doble de

lo que por legtima rigorosa o efectiva corresponda a cada hijo.
b) Pero, si slo hay un hijo, la porcin del cnyuge sobreviviente o

conviviente civil ser igual a la legtima rigorosa o efectiva de
ste.
c) En todo caso, el cnyuge sobreviviente o conviviente civil nunca

llevar una porcin inferior a la cuarta parte de la herencia o la
mitad legitimaria, en su caso.
d) Finalmente, el cnyuge sobreviviente separado judicialmente, que

por su culpa hubiere dado motivo a la separacin, no tendr parte
alguna en la herencia intestada de su mujer o marido (994 inciso
1).
B. SEGUNDO ORDEN: DEL CNYUGE Y LOS ASCENDIENTES" (989)
Se aplica este orden cuando no hay hijos ni descendientes de stos con

derecho a representarlos. Si existe alguno de estos descendientes se
aplica el primer orden.
El artculo 989 inciso 1 dispone: "Si el difunto no ha dejado posteridad,

le sucedern el cnyuge sobreviviente y sus ascendientes de grado
ms prximo".
Por lo tanto, concurren en el segundo orden de sucesin:
1. El cnyuge sobreviviente (o conviviente civil, Ley 20.830).

2. Los ascendientes de grado ms prximo.
1. Si concurren el cnyuge sobreviviente o conviviente civil y

ascendientes de grado ms prximo, la herencia se divide en tres
partes:
a) 2 para el cnyuge sobreviviente (o conviviente civil)

b) 1 para los ascendientes de grado ms prximo
2. A falta de ascendientes, lleva toda la herencia el cnyuge

sobreviviente o conviviente civil.
3. A falta de cnyuge sobreviviente (o conviviente civil), llevan toda la

herencia los ascendientes de grado ms prximo.
51
4. Si hay un slo ascendiente en el grado ms prximo, ste llevar la

totalidad de la porcin asignada a tales parientes.
5. Debe tenerse presente la norma del artculo 994, por la cual:
a) el cnyuge sobreviviente separado judicialmente, que por su

culpa hubiere dado motivo a la separacin, no tendr parte
alguna en la herencia intestada de su mujer o marido (994 inciso
1).
b) Tratndose de los padres, si la paternidad o la maternidad han sido

determinadas en un juicio de filiacin con oposicin del padre o
madre, aquellos no podrn suceder, a menos que haya mediado
restablecimiento en los trminos del artculo 203 (artculo 994
inciso final).
La norma legal indicada est mal redactada ya que habla de "los

padres en forma genrica, pero hay que entender que slo se refiere
a aquel que hizo la oposicin y que no es aplicable al otro
progenitor que puede no haberse opuesto e incluso haber reconocido
voluntariamente al causante.
En relacin con este punto hay que tener presente que no obstante el
tenor literal del artculo 994 inciso final, l es slo aplicable al padre
o madre que se opuso al reconocimiento en el respectivo juicio
de filiacin, pero no respecto de los otros posibles ascendientes,
aunque lo sean del que hizo la oposicin.
C. TERCER ORDEN: DE LOS HERMANOS" (990)
De acuerdo al artculo 990, si no hay descendientes, ni ascendientes, ni

cnyuge sobreviviente, suceden en toda la herencia los hermanos, sean
de doble o de simple conjuncin.
Pero la porcin de los hermanos de simple conjuncin (hermanos

paternos o maternos) ser la mitad de la de los de doble conjuncin.
Hermanos de doble y simple conjuncin (41)
Son hermanos de doble conjuncin aquellos que son hijos de un mismo

padre y madre: son los llamados hermanos carnales.
Los de simple conjuncin son slo hermanos por parte de padre

(hermanos paternos) o por parte de madre (hermanos maternos).
1. Si hay hermanos carnales y de simple conjuncin, la porcin de

stos ser la mitad de la de aquellos.
52
2. Si no hay hermanos carnales, los de simple conjuncin llevan toda

la herencia.
3. Hay que tener presente que el derecho de representacin se aplica

respecto de los hermanos, de modo que los sobrinos quedan
comprendidos en este orden.
D. CUARTO ORDEN: "DE LOS COLATERALES" (992)
Si no hay descendientes, ni ascendientes, ni cnyuge sobreviviente, ni

hermanos, suceden los dems colaterales de grado ms prximo, hasta
sexto grado inclusive.
Se excluye a los colaterales por afinidad, por cuanto la ley discurre

sobre la base de la consanguinidad, estimando innecesario sealarlo
expresamente. As se ha resuelto (RDJ, Tomo 48, seccin 2, pg. 54),
tomando como fundamento la historia fidedigna de la ley, ya que Bello era
de esa opinin. Incluso, en el Proyecto de 1853, ste haba sealado
expresamente que los afines no son llamados a la sucesin abintestato.
1. Los colaterales de doble conjuncin llevan el doble que los de

simple conjuncin.
2. El o los colaterales de grado ms prximo excluirn siempre a los

otros, aplicndose el principio de la prioridad del grado.
3. Hay que tener presente que este orden no se aplica mientras existan
representantes de hermanos del causante, es decir, el derecho de
representacin excluye la aplicacin del cuarto orden.
E. QUINTO ORDEN: "DEL FISCO" (995)
Cuando no existen otros herederos abintestato, se habla de herencia

vacante.
El Fisco concurre, entonces, en las herencias vacantes.
CAPTULO 7: SUCESIN PARTE TESTADA Y PARTE INTESTADA
De acuerdo al artculo 952 inciso 2, la sucesin de una persona puede ser

parte testada y parte intestada.
53
Las reglas legales son supletorias de la voluntad del causante que no lleg
a expresarse o se frustr. Por lo tanto, las normas contenidas en el
testamento arregladas a derecho prevalecen.
PRINCIPIO GENERAL
El artculo 996 inciso 1 prescribe: Cuando en un mismo patrimonio se ha

de suceder por testamento y abintestato, se cumplirn las disposiciones
testamentarias, y el remanente se adjudicar a los herederos abintestato
segn las reglas generales.
Es decir, se aplica primero el testamento, y en lo que reste se aplican las

normas de la sucesin intestada.
El inciso final del artculo 996 dispone En todo caso la regla del inciso
primero se aplicar una vez enteradas totalmente, a quienes tienen
derecho a ellas, las legtimas y mejoras de la herencia".
O sea, cualquiera que sean los clculos que se hagan, primero tienen que
estar pagadas las legtimas y mejoras.
SITUACIN CUANDO CONCURREN COMO HEREDEROS LEGITIMARIOS

CON QUIENES NO LO SON
Son legitimarios las personas indicadas en el artculo 1182. Debe agregarse

en dicha enumeracin a los convivientes civiles, conforme al artculo 16 de la
Ley 20.830.
En conformidad al inciso final del artculo 1191, si en una herencia

concurren como herederos, legitimarios con quienes no lo son, sobre lo
preceptuado en este artculo prevalecern las reglas contenidas en el
Ttulo II de este Libro.
O sea, se aplican las reglas de la sucesin intestada, prevaleciendo el

artculo 996 sobre el artculo 1191 en caso de conflicto.
Por lo tanto, se pueden dar las siguientes situaciones:
1. Si concurren como herederos slo legitimarios, en caso de conflicto se

aplican primero las normas del artculo 1191.
2. Si concurren como herederos legitimarios con quienes no lo son, en

caso de conflicto se aplican primero las normas del artculo 996.
SITUACIN DE LOS QUE SUCEDEN A LA VEZ POR TESTAMENTO Y

ABINTESTATO (996 inciso 2)
Es fcil que el artculo 996 inciso 2 se interprete mal: pero los que suceden a
la vez por testamento y abintestato, imputarn a la porcin que les
54
corresponda abintestato lo que recibieren por testamento, sin perjuicio de

retener toda la porcin testamentaria, si excediere a la otra.
Esta norma se pone en el caso de que los herederos designados en el

testamento, lo sean a la vez abintestato, es decir, vayan a concurrir en la
parte intestada de la herencia.
As:
1. Si la porcin testamentaria es inferior a la que les correspondera

abintestato, los herederos testamentarios participan en la sucesin
intestada hasta completar la porcin que les correspondiera
abintestato.
Ejemplo: un causante deja 5 hermanos como herederos y una masa partible

de $ 1.000. De no haber testamento, cada hermano recibira $ 200.- El
difunto, en su testamento, dispuso que los hermanos 1 y 2 recibieran la suma
de $ 50.- Estos hermanos sern al mismo tiempo testamentarios y
abintestato, en $ 150.-, que es lo que falta para completar los $ 200.- que les
corresponden. As lo entienden CLARO SOLAR, MEZA BARROS y DOMNGUEZ
BENAVENTE Y DOMNGUEZ GUILA.
No est muy convencido con esta solucin ELORRIAGA: si el testador se ha

tomado el trabajo de hacer testamento y asignarle algo a un asignatario y no
a los otros, cabe suponer que ello se debe a que ha querido beneficiarlo de
algn modo. A fin de cuentas, con esta solucin legal el asignatario
testamentario ningn beneficio obtiene con el hecho de tener este carcter,
ya que, en el mejor de los casos, llevar lo mismo que los otros herederos,
puesto que el sistema de imputaciones impide que lleve ms que stos. En
sentido similar, RODRGUEZ GREZ.
2. Si la porcin testamentaria excede a lo que les correspondera

abintestato, llevan siempre la primera.
En el mismo ejemplo anterior, el difunto, en su testamento, dispuso dejar a

los hermanos 1 y 2 la suma de $ 250.- Los hermanos 1 y 2 conservan sus $
250.-, repartindose el sobrante ($500.-) los restantes hermanos.
3. Finalmente, el inciso 3 del artculo 996 dispone que prevalecer sobre

todo ello la voluntad expresa del testador en lo que de derecho
corresponda.
En el ejemplo anterior, tiene aplicacin esta norma de la siguiente forma:

dejo $ 250.- al hermano y $ 250.- al hermano 2, sin perjuicio de lo que les
corresponda en la sucesin abintestato.
Es decir, van a retener la porcin testamentaria y van a concurrir en la parte

intestada. O sea, los $ 500.- restantes se dividen entre los 5 hermanos.
55
CAPTULO 8: LA SUCESIN TESTAMENTARIA
Es aquella que se gobierna por las disposiciones contenidas en el

testamento del causante (artculos 952, 980 y 999).
EL TESTAMENTO
El artculo 999 define el testamento en la siguiente forma: "el testamento es un

acto ms o menos solemne, en que una persona dispone del todo o de una
parte de sus bienes para que tenga pleno efecto despus de sus das,
conservando la facultad de revocar las disposiciones contenidas en l,
mientras viva".
1. No obstante que la disposicin citada exige que en el testamento se

disponga de los bienes, la verdad es que no es necesario que ocurra
forzosamente as para que lo haya, an cuando ello es lo ms natural; pero
si no lo hace quiere decir, a pesar de haber acto de ltima voluntad, la ley
ser la que entre a regular la sucesin.
En este entendido, el testamento puede contener:
a) Al reconocimiento de un hijo (artculo 187 N4)

b) Al nombramiento de guardador (artculos 354, 358, 359)
c) A la designacin de un albacea (artculo 1270)
d) Al nombramiento de un partidor de sus bienes (artculo 1324)
2. Finalmente, cuando en el testamento se dispone de los bienes, no es

forzoso que se comprenda a todos ellos, se puede referir a una parte,
como indica el artculo 999.
CARACTERSTICAS del testamento
1. Es un acto jurdico unilateral

2. Es un acto ms o menos solemne
3. Es un acto personalsimo
4. Produce plenos efectos una vez fallecido el causante
5. Es esencialmente revocable
1. Es un negocio jurdico unilateral
Es un negocio jurdico porque la voluntad del testador est dirigida a

producir los efectos por l deseados, que son los que tuvo en vista al
otorgarlo.
Y es unilateral porque para nacer a la vida jurdica requiere de la sola

voluntad del testador.
2. Es un acto ms o menos solemne
56
La solemnidad puede ser mayor (testamentos solemnes) o menor

(testamentos menos solemnes o privilegiados). Pero siempre hay
alguna solemnidad, como lo prueban los artculos 1000 y 1002. La
manifestacin de voluntad en todo caso no debe ameritar dudas
(artculo 1060).
El testamento exige solemnidades objetivas, es decir, establecidas en

atencin al acto en s mismo.
El artculo 1000 dispone que toda donacin o promesa que no se haga

perfecta e irrevocable sino por la muerte del donante o promisor, es un
testamento y debe sujetarse a las mismas solemnidades que el testamento.
Exceptanse las donaciones o promesas entre marido y mujer, las cuales,
aunque revocables, podrn hacerse bajo la forma de contratos entre vivos.
Y el artculo 1002, por su parte, dispone que: las cdulas o papeles a que
se refiera el testador en el testamento, no se mirarn como partes de ste,
aunque el testador lo ordene, ni valdrn ms de lo que sin esta circunstancia
valdran. El precepto se justifica porque en dichas cdulas o papeles no se
han respetado las solemnidades del testamento y mal pueden en
consecuencia formar parte de este y tener su mismo valor.
Fundamentos de la solemnidad
a) As queda una prueba preconstituida de la real voluntad del testador.
b) El testamento es un acto de importancia en la vida jurdica, as l da

origen a la sucesin por causa de muerte y normalmente los actos de
trascendencia para el derecho son solemnes.
3. Es un acto personalsimo
La definicin del artculo 999 contina diciendo que el testamento es un

acto en que una persona dispone....
Y el artculo 1003 inciso 1 seala expresamente que El testamento es un

acto de una sola persona.
El carcter personalsimo del testamento trae las siguientes

consecuencias:
a) El legislador no acepta los testamentos mancomunados o

conjuntos, esto es, aquellos otorgados por dos o ms personas en
un tiempo (1003 inciso 2).
b) No acepta las disposiciones captatorias, es decir, aquellas en que el

testador asigna alguna parte de sus bienes a condicin que el
asignatario le deje por testamento alguna parte de los suyos (1059).
57
c) En el testamento no cabe la representacin (artculo 1004), ya que la

facultad de testar es indelegable.
Esta caracterstica se manifiesta en:
artculo 1063, que dispone: "la eleccin de un asignatario, sea

absolutamente, sea de entre cierto nmero de personas, no
depender del puro arbitrio ajeno".
que los relativamente incapaces pueden otorgar libremente

testamento (262).
4. El testamento produce sus efectos plenos una vez fallecido el causante.
Esto es lgico, porque el testamento da origen a la sucesin por causa de

muerte, modo de adquirir que se basa en el fallecimiento del causante.
El artculo 999 dice "para que tenga pleno efecto despus de sus das.
El testamento puede producir efectos en vida del testador
Ello ocurre en los siguientes casos:
a) El reconocimiento de hijo. El testamento va a producir un efecto en vida

del causante: otorgar al hijo esta calidad.
b) Las donaciones revocables y legados entregados por el causante en

vida a los beneficiados (1140 y 1142). Ellos adquieren un derecho de
usufructo sobre los bienes entregados. El testamento va a producir un
efecto en vida del causante: dar nacimiento al derecho de usufructo.
5. El testamento es esencialmente revocable
As lo seala la propia definicin del artculo 999 conservando la facultad

de revocar las disposiciones contenidas en l, mientras viva.
El testamento puede ser dejado sin efecto por la sola voluntad del que lo
otorg.
Slo son revocables las disposiciones testamentarias
Debe tenerse presente que en el testamento slo son revocables las

disposiciones testamentarias, ms no de las declaraciones.
La propia definicin habla nicamente de las disposiciones testamentarias.

En parte alguna establece la revocabilidad de las declaraciones en el
testamento, por el contrario el Cdigo discurre sobre la base de que son
revocables las disposiciones pero no las declaraciones del testamento.
58
Reafirma lo indicado lo dispuesto en el artculo 189 inciso 2, norma que,

refirindose al reconocimiento de un hijo, establece el reconocimiento es
irrevocable, aunque se contenga en un testamento revocado por otro
acto testamentario posterior....
La facultad de revocar el testamento es de orden pblico
Es una caracterstica esencial del testamento. Por ello, el artculo 1001 no

reconoce valor alguno a las clusulas testamentarias que significaren
entorpecer la facultad de revocacin.
REQUISITOS DEL TESTAMENTO
Distinguimos:
A. Requisitos internos.
B. Requisitos externos o solemnidades.
C. Requisitos que dicen relacin con las disposiciones testamentarias.
Los requisitos internos son iguales en todo testamento, cualquiera sea su

forma. Su incumplimiento trae como consecuencia, por regla general, la nulidad
e ineficacia total del testamento.
Los requisitos externos o solemnidades no constituyen exigencias nicas,

sino que varan dependiendo de la clase de testamento. Su sancin tambin
es la nulidad total.
Los requisitos de las disposiciones testamentarias en s mismas se

diferencian de las anteriores en que su infraccin no produce sino la nulidad
de la respectiva clusula testamentaria, pudiendo tener validez o vigor las
dems disposiciones que no se vean afectadas por algn vicio legal.
En este captulo slo estudiaremos los requisitos internos. Los otros los veremos
cuando estudiemos la clasificacin de los testamentos y las asignaciones
testamentarias.
REQUISITOS INTERNOS DEL TESTAMENTO
1. Capacidad del testador.

2. Voluntad exenta de vicios.
1. CAPACIDAD PARA TESTAR
El principio en esta materia es que toda persona es capaz para testar,

excepto aquellos que la ley declara incapaces.
Se extrae del artculo 1005, el que despus de indicar quienes son

inhbiles, termina manifestando que las personas no comprendidas en
dicha enumeracin son hbiles para testar.
59
Personas incapaces de testar (1005)
a) El impber.
b) El que se hallare bajo interdiccin por causa de demencia.
c) El que actualmente no estuviere en su sano juicio por ebriedad u otra
causa.
d) Todo el que de palabra o por escrito no pudiere expresar su voluntad
claramente.
Momento en que se aprecia la capacidad (1006)
La capacidad debe existir al momento de otorgarse testamento.
En consecuencia:
a) el testamento otorgado por una persona que al momento de testar es

inhbil, pero posteriormente y antes de fallecer deja de serlo, es
igualmente nulo.
b) si la persona al momento de testar era hbil y despus pasa a ser

incapaz, no se invalida el testamento por dicho motivo.
2. VOLUNTAD EXENTA DE VICIOS
La voluntad libremente manifestada es la base fundamental del

testamento, por ello, y considerando que el testamento produce sus efectos
una vez fallecido el causante, cuando va a ser difcil determinar su exacta
voluntad, es que el legislador rodea del mximo de precauciones la
Se oponen a la libre manifestacin de voluntad del testador los vicios de
voluntad:
a) La fuerza
b) El dolo
c) El error
Debemos recordar que constituye una causal de indignidad para suceder

el que por fuerza o dolo ha obtenido una disposicin testamentaria (968
N4).
a) La fuerza en el testamento (1007).
El testamento en que de cualquier modo haya intervenido la fuerza,

es nulo en todas sus partes.
La fuerza en el testamento, para que vicie la voluntad, debe cumplir con

los requisitos generales sealados en los artculos 1456 y 1457:
grave, injusta y determinante.
60
Se ha pretendido que al decir el artculo 1007 que "de cualquier modo"

que haya intervenido la fuerza en el testamento es nulo, est queriendo
significar que no es necesario que en este caso la fuerza rena los
requisitos legales mencionados. La Corte Suprema ha resuelto, sin
embargo, que la fuerza en el testamento debe reunir los requisitos
generales.
Sancin a la fuerza
El mismo artculo dice que el testamento es nulo en todas sus

partes.
La sancin de la fuerza como vicio de la voluntad es la nulidad relativa

del acto.
Se ha planteado discusin sobre el particular:
Un sector de la doctrina ha estimado que la sancin en el caso del

artculo 1007 no es la nulidad relativa, sino que la nulidad
absoluta, para ello se fundan en:
- la letra del artculo 1007, al decir que el testamento es nulo en

todas sus partes estara evidenciando que la sancin es la
nulidad absoluta.
- la trascendencia que tiene la fuerza en el caso especial del

testamento ha movido al testador a sancionarla con nulidad
absoluta, por la gravedad que este vicio representa en el
testamento.
No obstante dichos argumentos, parece lgico concluir que la

sancin es siempre la nulidad relativa, pues el legislador al utilizar
la expresin "nulo en todas sus partes" tan solo ha querido
significar que en presencia de la fuerza el testamento es nulo en
su totalidad y no slo lo es la clusula obtenida por medio de
ella.
Esta interpretacin explica tambin la frase "de cualquier modo"

que significara: sea que la fuerza afecte a todas las disposiciones
testamentarias o slo a algunas de ellas, el testamento es nulo.
La historia fidedigna del establecimiento de la ley confirma a esta

ltima interpretacin, pues el proyecto del ao 1853 slo era nula la
clusula testamentaria obtenida por medio de fuerza, cambiando
posteriormente al criterio del legislador declarando nulo el testamento
en "todas sus partes", es decir, en su totalidad.
b) El dolo en el testamento
61
El legislador nada ha dicho al respecto, por lo que se aplican las

reglas generales. El dolo como vicio del consentimiento debe ser
determinante y obra de una de las partes.
Como el testamento es un acto unilateral, para que vicie la voluntad no es

necesario que el dolo sea obra de una de las partes, sino de cualquier
persona que con dolo obtuvo alguna disposicin testamentaria.
c) El error en el testamento
Nada dice el Ttulo III al respecto, ocupndose el legislador de esta

materia en los artculos 1057 y 1058:
el error en el nombre o calidad del asignatario no vicia la

disposicin, si no hubiera duda acerca de la persona.
La asignacin que pareciera motivada por un error de hecho, de

manera que sea claro que sin este error no hubiera tenido lugar,
se tendr por no escrita.
Ello lo veremos con ms atencin cuando estudiemos las disposiciones

testamentarias.
CLASIFICACIN DEL TESTAMENTO
La clasificacin del testamento se hace en atencin a las solemnidades de que

est revestido.
Segn el artculo 999 y 1008 inciso 1, el testamento puede ser:
1. Solemne.
2. Menos solemne o privilegiado.
Testamento solemne es aquel en que se han observado todas las

solemnidades que la ley ordinariamente requiere (artculo 1008 inciso 2):
a) Puede ser otorgado en Chile o en pas extranjero.
b) El testamento solemne otorgado en Chile puede ser abierto o cerrado

(1008 inciso final).
c) El testamento solemne otorgado en pas extranjero puede ser extendido

en conformidad a la ley chilena o a la del pas en que se otorgue (1027
y 1028).
Testamento menos solemne o privilegiado es aquel en que pueden omitirse

algunas de estas solemnidades por consideracin a circunstancias particulares,
determinadas expresamente por la ley (1008 inciso tercero).
62
Son especies de testamento menos solemnes o privilegiados:
a) El testamento verbal
b) El testamento militar
c) El testamento martimo
LEY QUE RIGE LAS SOLEMNIDADES DEL TESTAMENTO
Las solemnidades del testamento se rigen por la ley vigente al momento de

su otorgamiento (18 LER).
TESTAMENTO SOLEMNE
I. TESTAMENTO SOLEMNE OTORGADO EN CHILE
REQUISITOS COMUNES A TODO TESTAMENTO SOLEMNE
1. La escrituracin (1011)
El testamento solemne es siempre escrito.
2. La presencia de testigos (1012 y 1013).
En todo testamento solemne debe concurrir el nmero de testigos hbiles

exigidos por la ley, el cual es variable.
La regla general es tres testigos. Pero la ley exige cinco para el

testamento abierto que no es otorgado ante competente escribano.
Los testigos del testamento deben ser hbiles
El artculo 1012 seala quienes no pueden ser testigos de un testamento

solemne otorgado en Chile:
1. Los menores de 18 aos.

2. Los que se hallaren en interdiccin por causa de demencia.
3. Todos los que actualmente se hallaren privados de la razn.
4. Los ciegos.
5. Los sordos.
6. Los mudos.
7. Los condenados a alguna de las penas designadas en el artculo 267
N4, y en general, los que por sentencia ejecutoriada estuvieren
inhabilitados para ser testigos.
Esta norma no fue modificada por la Ley de Filiacin 19.585, que haba
cambiado el nmero de la disposicin, ni tampoco por la Ley 5.521 del
ao 1934, que haba cambiado el numeral del artculo
63
Por ende, debe entenderse en relacin al artculo 271 N3, que es el

equivalente al antiguo 267, que dispone que la emancipacin se efecta
cuando por sentencia ejecutoriada el padre o la madre ha sido
condenada por delito que merezca pena aflictiva, aunque recaiga indulto
sobre la pena, a menos que, atendida la naturaleza del delito, el juez
estime que no existe riesgo para el inters del hijo, o de asumir el otro la
patria potestad.
8. Los amanuenses del escribano que autorizare el testamento.

9. Los extranjeros no domiciliados en Chile
10. Las personas que no entiendan el idioma del testador
La habilidad putativa de un testigo no anula el testamento
Seala el artculo 1013 que si alguna de las causas de inhabilidad

expresadas en el artculo precedente no se manifestare en el aspecto o
comportacin de un testigo, y se ignorare generalmente en el lugar donde el
testamento se otorga, fundndose la opinin contraria en hechos positivos y
pblicos, no se invalidar el testamento por la inhabilidad real del testigo.
Pero la habilidad putativa no podr servir sino a uno solo de los testigos
(inciso final del artculo 1013).
Este artculo es una aplicacin del error comn.
Otros requisitos que deben cumplir los testigos del testamento (1012
inciso final)
1. Dos de los testigos, a lo menos, debern estar domiciliados en la

comuna o agrupacin de comunas en que se otorgue el testamento.
2. Algunos de los testigos deben saber leer y escribir:
a) Si el testamento se otorga ante tres testigos, uno por lo menos

debe saber leer y escribir.
b) si se otorga ante cinco testigos, dos por lo menos deben cumplir

este requisito.
CLASES DE TESTAMENTO SOLEMNE
A. Testamento abierto
B. Testamento Cerrado
SE PUEDE OTORGAR A ELECCIN TESTAMENTO ABIERTO O CERRADO
Por regla general queda a eleccin del testador otorgar testamento abierto
o cerrado.
64
Excepcionalmente, hay ciertas personas que estn obligadas a otorgar

testamento abierto y otras, cerrado. Ya lo veremos ms adelante.
A. TESTAMENTO SOLEMNE ABIERTO, PBLICO O NUNCUPATIVO
Es aquel en que el testador hace sabedores de sus disposiciones a los

testigos.
El artculo 1015 inciso 1 dispone: lo que constituye esencialmente el

testamento abierto, es el acto en que el testador hace sabedores de sus
disposiciones al escribano, si lo hubiere, y a los testigos.
Puede otorgarse en dos formas (1014 inciso 1):
1. Ante funcionario pblico competente y tres testigos.

2. Ante cinco testigos, sin intervencin de funcionario pblico.
1. Testamento Abierto OTORGADO ANTE FUNCIONARIO Y TESTIGOS.
Funcionario competente
Es funcionario competente de acuerdo al artculo 1014:
el escribano (notario)
el juez de letras del territorio jurisdiccional del lugar del
otorgamiento.
El juez de letras puede actuar an cuando exista Notario en el

territorio jurisdiccional en que se otorgue?
a) CLARO SOLAR dice que la disposicin del artculo 1014, en cuanto

llama a otros funcionarios a hacer las veces de notario, da por
establecido que no existe notario que pueda concurrir al
otorgamiento del testamento por cualquier causa que le impida
esa asistencia, pues si hubiera escribano a quien el testador pudiera
llamar, estara obligado a acudir al llamamiento y actuar en
otorgamiento del testamento. No se trata, segn este autor, de
aumentar el nmero de funcionarios que puedan autorizar el
testamento abierto, sino de suplir la falta de notario.
b) En general, no se acepta esta opinin. El artculo 1014 no da pie

para sostener que el otro funcionario sustituya al notario cuando falta
y que, por tanto, no puede actuar cuando hay notario. Si ese hubiera
sido el pensamiento del legislador lo habra dicho expresamente
o al menos, de una manera implcita. El testador, en el hecho, no
puede, en casos urgentes, averiguar si el notario falta para que lo
sustituya otro funcionario.
Las dificultades acerca de si en el hecho haba o no notario seran de

suma gravedad para la suerte de la validez del testamento.
65
El testamento abierto puede ser otorgado en protocolo o en hojas

sueltas
El testamento otorgado ante un Juez de Letras necesariamente lo

ser en hoja suelta, ya que ste no lleva protocolo en el cual insertar
los testamentos.
En el caso del testamento otorgado ante notario, la situacin no es

clara, pero debe concluirse que el testamento puede ser otorgado
tanto en protocolo como en hoja suelta.
Lo corriente ser que se otorgue en el protocolo, en cuyo caso ser

instrumento pblico en cuanto a testamento y tambin como escritura
pblica, ya que cumple todos los requisitos de escritura pblica.
Pero no es obligatorio que el testamento se incorpore en el

protocolo, pues tambin puede otorgarse en hoja suelta, por las
siguientes razones:
a) El artculo 1017 dispone que el testamento podr haberse escrito

previamente, lo cual est indicando que bien puede el testamento
no ingresar al protocolo, ya que lo contrario significara que ste
saliere de la Notara lo que no es permitido.
b) Los artculos 866 Cdigo de Procedimiento Civil y 420 N2 Cdigo

Orgnico de Tribunales se refieren a la protocolizacin del
testamento abierto otorgado en hoja suelta, sin distinguir cual
funcionario lo ha autorizado, lo que viene a confirmar que incluso
si lo hace el Notario no es forzosa su insercin en el protocolo.
Registro Nacional de Testamentos
El artculo 439 del Cdigo Orgnico de Tribunales establece un

Registro Nacional de Testamentos de Testamentos, sean abiertos o
cerrados, sean otorgados ante notario u otros funcionarios pblicos que
hagan sus veces. Asimismo, deben figurar en este registro los
testamentos protocolizados ante Notario.
Este registro est a cargo y bajo la responsabilidad del Servicio de

Registro Civil e Identificacin.
Esta circunstancia no exime a cada Notario de llevar un Registro con

dos ndices, uno para los testamentos abiertos y otro para los
cerrados, los que se regirn por lo dispuesto en el artculo 431 del
Cdigo Orgnico de Tribunales.
2. Testamento Abierto OTORGADO ANTE CINCO TESTIGOS
66
Este testamento se otorga sin intervencin de funcionario pblico, sino

slo ante cinco testigos.
Publicacin del testamento abierto otorgado ante 5 testigos
El testamento otorgado ante 5 testigos no est revestido de la misma

autenticidad del testamento otorgado ante funcionario, por ello la ley,
para proceder a su ejecucin, exige previamente su publicacin
(artculo 1020)
Ante quien se efecta la publicacin del testamento
Ante el juez de letras respectivo.
Es juez competente para conocer de la publicacin del testamento el del

ltimo domicilio del testador (artculo 1009).
Procedimiento
1. Puede pedir la publicacin cualquier persona capaz de parecer en

juicio (869 del C.P.C.).
2. Una vez fallecido el causante se lleva su testamento ante el juez

competente, el cual debe cerciorarse de la muerte de ste (certificado
de defuncin) salvo en los casos en que sta se presume (artculo 1010).
3. Luego, el juez cita a su presencia a los testigos del testamento para

que reconozcan sus firmas y la del testador (1020 inciso 2).
Si algn testigo est ausente, aquellos que se encuentran presentes

abonarn su firma; en caso necesario y si el juez lo estima
procedente, las firmas del testador y los testigos pueden ser
abonados por declaraciones juradas de otras personas fidedignas
(1020 incisos 3 y 4).
4. Reconocidas las firmas, el juez rubricar el testamento al principio y

fin de cada hoja y lo mandar a protocolizar en una notara (artculo
1020 inciso final).
PROTOCOLIZACIN DEL TESTAMENTO ABIERTO
Protocolizacin es el hecho de agregar un documento al final del

registro de un notario, a pedido de quien lo solicita (415 inciso 1
C.O.T.).
Deben protocolizarse tanto:
1. El testamento abierto otorgado ante funcionario y tres testigos que

haya sido otorgado en hoja suelta.
67
2. El testamento abierto otorgado ante cinco testigos.
Respecto del primero, el artculo 866 del Cdigo de Procedimiento Civil

dispone que el testamento abierto, otorgado ante funcionario competente y
que no se haya protocolizado en vida del testador ser presentado
despus de su fallecimiento y en el menor tiempo posible al tribunal,
para que ordene su protocolizacin. Sin este requisito no podr
procederse a su ejecucin.
Respecto del segundo, la protocolizacin del testamento abierto otorgado

ante cinco testigos la ordena el artculo 1020.
Debemos tener presente las siguientes consideraciones:
a) De acuerdo al artculo 417 del Cdigo Orgnico de Tribunales la

protocolizacin de los testamentos otorgados fuera del registro del
notario debe hacerse agregando su original al final del protocolo
respectivo con todos los antecedentes que lo acompaen.
b) El Cdigo Civil no fija plazo para efectuar la protocolizacin del

testamento. El artculo 420 N2 del Cdigo Orgnico de Tribunales
dispone que protocolizados valdrn como instrumentos pblicos los
testamentos solemnes abiertos que se otorguen en hoja suelta,
siempre que su protocolizacin se haya efectuado a ms tardar
dentro del primer da hbil siguiente al de su otorgamiento:
los Tribunales han resuelto que el plazo fijado no es aplicable a los

testamentos abiertos otorgados ante cinco testigos, porque previa
a su protocolizacin debe procederse a su publicacin, y esta
tramitacin, que se lleva a cabo una vez fallecido el causante hace
imposible cumplir el plazo indicando en el artculo 420.
tambin se ha resuelto que la nulidad de la protocolizacin no

anula el testamento, la sancin sera que no tendra el carcter de
instrumentos pblicos.
DECLARACIONES QUE DEBE CONTENER EL TESTAMENTO ABIERTO

(1016)
1. El nombre y apellido del testador.

2. El lugar de su nacimiento.
3. La nacin a que pertenece.
4. Si est o no avecindado en Chile; y si lo est, la comuna en que tuviere
su domicilio.
5. Su edad.
6. La circunstancia de hallarse en su entero juicio.
7. Los nombres de las personas con quienes hubiere contrado matrimonio.
68
8. Los nombres de los hijos habidos en cada matrimonio y de los

cualesquier otros hijos del testador, con distincin de vivos y muertos.
9. El nombre, apellido y domicilio de cada uno de los testigos. Se ajustarn
estas designaciones a lo que respectivamente declaren el testador y
testigos.
Se expresarn asimismo:
10. El lugar, da, mes y ao del otorgamiento

11. El nombre, apellido y oficio del escribano, si asistiere alguno.
12. El notario debe dejar constancia del lugar y la hora en que se otorgue
(414 C.O.T.)
El artculo 414 del Cdigo Orgnico de Tribunales no se aplica a los

testamentos abiertos ante cinco testigos, porque en su otorgamiento no
interviene notario.
OTORGAMIENTO DEL TESTAMENTO ABIERTO
Puede descomponerse en dos etapas:
PRIMERA ETAPA: Escrituracin y lectura del testamento
1. El testamento despus de escrito, debe ser ledo en alta voz por el

funcionario que interviene en su otorgamiento, y si no participa
ninguno, por aquel de los testigos designado por el testador al
efecto (artculo 1017).
Los tribunales han resuelto que es nulo el testamento otorgado ante cinco
testigos en que no se indica cual de stos debe leerlo.
2. El testamento ser presenciado en todas sus partes por el testador,

por un mismo escribano, si lo hubiere, y por unos mismos testigos
(1015 inciso 2).
3. Mientras el testamento se lee, estar el testador a la vista, y las

personas cuya presencia es necesaria oirn todo el tenor de sus
disposiciones (1017 inciso final).
De los requisitos 2 y 3 se desprende que la lectura del testamento ES UN

ACTO CONTINUO E ININTERRUMPIDO.
Es necesario dejar constancia en el testamento que se ha cumplido

con la solemnidad de la lectura?
a) Algunos estiman que s, porque el testamento es un acto solemne y

como tal debe bastarse a s mismo, y dicha exigencia no se llena si no
da constancia de haberse cumplido la solemnidad legal.
69
b) Pero, en general, la doctrina y la jurisprudencia acepta la tesis

contraria, por las siguientes razones:
Porque son dos cosas distintas la solemnidad y la prueba de la

solemnidad: la solemnidad es la lectura del testamento, y la prueba
de la solemnidad es el dejar constancia de ello.
El artculo 1019, al referirse al testamento del ciego, el cual slo

puede ser abierto, exige expresamente que se deje constancia en
el testamento de la circunstancia de haber sido ledo. S
Si en este caso especfico la ley exige que se deje constancia del

hecho de haberse ledo y si nada dice en el artculo 1017, es que
basta la lectura del testamento, no siendo necesario que se deje
constancia de haberse realizado sta.
SEGUNDA ETAPA: Firma del testamento
Seala el artculo 1018 que termina el otorgamiento del testamento por la

firma del testador y testigos, y del notario si lo hubiere:
a) Si el testador no sabe o no puede firmar se mencionar en el

testamento esta circunstancia expresndose la causa. No es
necesario que alguien firme por el testador.
La jurisprudencia es uniforme en el sentido de que no es necesario

expresar la causa por la cual el testador no pudo firmar, porque la
exigencia es que se deje constancia de cual fue el motivo por el cual
no firm: porque no supo, porque no pudo, no siendo necesario
expresar la causa por la cual no supo o no pudo hacerlo.
b) Si alguno de los testigos no sabe o no puede firmar, otro de los

testigos firmar por l y a ruego suyo, expresndose as en el
testamento.
Se ha resuelto que no es posible que firme por el testigo un tercero

extrao al testamento, so pena de nulidad.
SE PUEDE OTORGAR A ELECCIN TESTAMENTO ABIERTO O

CERRADO
Por regla general queda a eleccin del testador otorgar testamento

abierto o cerrado.
Excepcionalmente, hay ciertas personas que estn obligadas a otorgar

testamento abierto y otras, cerrado. Ya lo veremos ms adelante.
70
A. Estn obligados a otorgar testamento abierto:
a) El analfabeto (artculo 1022)

b) El ciego (artculo 1019)
c) El sordo o sordomudo que puedan darse a entender claramente,
aunque no por escrito (artculo 1019)
El testamento del ciego presenta algunas caractersticas especiales:
El ciego slo puede otorgar testamento abierto y ante funcionario

pblico.
El testamento del ciego debe leerse dos veces:

- la primera por el funcionario que interviene en el acto
- la segunda por un testigo elegido al efecto por el
testador
En el testamento debe dejarse constancia expresa del

cumplimiento de la solemnidad de la doble lectura.
Respecto del sordo o sordomudo que puedan darse a entender

claramente, aunque no por escrito, rigen las mismas reglas que para el
testamento del ciego, con la siguiente diferencia:
la primera y la segunda lectura debern efectuarse, adems, ante

un perito o especialista en lengua de seas, quien deber, en
forma simultnea, dar a conocer al otorgante el contenido de la
misma.
B. No pueden otorgar testamento abierto:
Las personas que no pudieren entender o ser entendidas de viva

voz, ya que stas slo pueden hacer testamento cerrado (1024). Por
ejemplo, el extranjero que no conociere el idioma espaol.
B. TESTAMENTO SOLEMNE CERRADO O SECRETO
Es aquel en que no es necesario que los testigos tengan conocimiento

de las disposiciones testamentarias (artculo 1008 inciso final).
Lo que constituye esencialmente el testamento cerrado es el acto en que el

testador presenta al escribano y testigos una escritura cerrada, declarando
de viva voz y de manera que el escribano y testigos lo vean, oigan y
entiendan (salvo el caso del artculo siguiente), que en aquella escritura se
contiene su testamento. Los mudos podrn hacer esta declaracin
escribindola a presencia del escribano y testigos (1023 inciso 1).
71
SIEMPRE DEBE OTORGARSE ANTE FUNCIONARIO COMPETENTE
As lo dispone el artculo 1021: el testamento solemne cerrado debe

otorgarse ante un escribano y tres testigos. Podr hacer las veces de
escribano el respectivo juez letrado.
OTORGAMIENTO DEL TESTAMENTO CERRADO (1023)
El otorgamiento del testamento cerrado se descompone en tres etapas:
PRIMERA ETAPA: Escrituracin y firma del testamento
La solemnidad que la ley exige en cuanto a la escrituracin del testamento

cerrado, es que est escrito o a lo menos firmado por el testador
Situaciones que pueden presentarse
1. Que el testamento est escrito y firmado por el testador. No hay

problema alguno en cuanto a su validez.
2. Que el testamento est escrito por un tercero y firmado por el

testador, tambin es vlido, pues la ley exige que el testamento est
firmado por el testador, a lo menos.
3. Que el testamento est escrito de puo y letra del testador, pero no

firmado por ste. Al respecto hay dos opiniones:
a) el testamento es vlido, porque no es necesario que el testamento

est escrito y firmado por el testador, sino que puede ser lo uno o lo
otro.
b) el testamento es nulo, porque el artculo 1023 dice que el testamento

debe estar "a lo menos firmado" por el testador, indicando con ello
que en todo caso debe haber firma de ste.
SEGUNDA ETAPA: Introduccin del testamento en sobre cerrado
El testador debe introducir el testamento en un sobre, el cual debe ser

cerrado exteriormente en trminos tales que si se quiere extraer el
testamento debe romperse la cubierta (artculo 1023 inciso 3).
Queda al arbitrio del testador estampar un sello o marca, o emplear

cualquier otro medio para la seguridad de la cubierta ((artculo 1023
inciso 4).
Lo que caracteriza al testamento cerrado es ser secreto. Si se presenta un

testamento cerrado con la cubierta violada, el testamento es nulo.
72
TERCERA ETAPA: Redaccin y firma de la cartula
1. Comienza la cartula con el epgrafe "testamento (1023 inciso 5).
2. Bajo el epgrafe testamento, expresar las menciones del artculo 1023

inciso 5:
a) La circunstancia de hallarse el testador en su sano juicio.

b) El nombre, apellido y domicilio del testador y de cada uno de los
testigos.
c) El lugar, da, mes y ao del otorgamiento.
d) Al igual que en el testamento abierto, el artculo 414 del Cdigo
Orgnico de Tribunales agrega la mencin de la hora en que se
otorg el testamento.
3. Termina el otorgamiento del testamento por las firmas del testador y de

los testigos; y por la firma y signo del escribano, sobre la cubierta
Luego, en el testamento cerrado pueden existir dos firmas del

testador:
la del testamento mismo, que se discute si puede faltar o no.
la de la cartula, que es esencial.
Se ha resuelto que puede suplirse la firma de la cartula por la

impresin digital del testador.
El otorgamiento del testamento debe ser ininterrumpido (1023 inciso

final)
"Lo que constituye esencialmente el testamento cerrado es el acto en que el

testador presenta al escribano y testigos una escritura cerrada, declarando
de viva voz y de manera que el escribano y testigos le vean, oigan y
entiendan, salvo el caso del artculo 1024, que en aquella escritura se
contiene su testamento. Los mudos podrn hacer esta declaracin
escribindola a presencia del escribano y testigos (artculo 1023 inciso 1).
Luego, la parte en que el testador de viva voz expresa que en el sobre

cerrado est su testamento, es la de mayor solemnidad en el
otorgamiento del mismo.
Por ello, el artculo 1023 inciso final dispone que durante el otorgamiento
estarn presentes, adems del testador, un mismo escribano y unos mismos
testigos, y no habr interrupcin alguna sino en los breves intervalos que
algn accidente lo exigiere.
73
El testador puede llevarse el testamento cerrado o dejarlo en la Notara
En todo caso, de acuerdo al artculo 431 del Cdigo Orgnico de

Tribunales, los notarios deben llevar un libro ndice de carcter privado
de los testamentos cerrados otorgados ante l, con indicacin del lugar
de su otorgamiento y del nombre y domicilio de los testigos.
Este ndice es reservado y slo pude ser exhibido en virtud de resolucin

judicial o ante una solicitud de un particular que acompae el certificado de
defuncin que corresponde al otorgante del testamento.
Este ndice es sin perjuicio del registro ndice general a que se refiere el
artculo 439 del mismo cuerpo de leyes.
APERTURA DEL TESTAMENTO CERRADO (1025)
Fallecido el testador, para la ejecucin de su testamento es necesario

proceder a la apertura de l. Seala el inciso 1 del artculo 1025 que el
testamento cerrado, antes de recibir su ejecucin, ser presentado al juez.
Ante quien se efecta la apertura del testamento
Ante el juez de letras respectivo.
Es juez competente para conocer de la publicacin del testamento el del

ltimo domicilio del testador (artculo 1009).
Pero, conforme al artculo 868 del Cdigo de Procedimiento Civil, si el

testamento se ha otorgado ante un notario que no sea el del ltimo
domicilio del testador, puede ser abierto ante el juez de la comuna o
agrupacin de comunas a que pertenezca dicho notario, por delegacin
del juez del ltimo domicilio.
Procedimiento
1. Puede pedir la apertura del testamento cualquier persona capaz de

parecer en juicio (869 del C.P.C.).
2. Antes de proceder a la apertura, el juez debe cerciorarse de la muerte

del causante (certificado de defuncin), salvo en los casos en que sta
se presume (artculo 1010).
3. Luego, el juez cita a su presencia al escribano y a los testigos del

testamento para:
a. que reconozcan sus firmas y la del testador

b. que declaren si el sobre en su concepto est cerrado, sellado o
marcado como en el acto de la entrega (1025 inciso 2).
74
Reglas respecto del escribano y testigos en el procedimiento de

apertura
a) Si falta algunos de los testigos, los otros abonarn las firmas de

los ausentes (1025 inciso 3).
b) Si falta el notario que intervino en el otorgamiento, ser

reemplazado en estas diligencias por el escribano que el juez
elija (1025 inciso 4).
c) En caso de que el juez lo estime conveniente, podrn ser

abonadas las firmas del notario y testigos por la declaracin
jurada de otras personas fidedignas (1025 inciso final).
Se ha resuelto que la incompetencia del juez que conoci de la apertura

no anula el testamento, sino que en la diligencia es ineficaz, debiendo
repetirse subsanando sus vicios.
4. Reconocidas las firmas y la integridad del testamento, se abre el sobre y

el juez rubricar cada hoja del testamento a su principio y a su fin, y
lo mandar protocolizar ante el notario que lo autoriz o ante el que
el juez designe.
PROTOCOLIZACIN del testamento cerrado
Reconocidas las firmas y la integridad del testamento se abre el sobre y el

juez rubricar cada hoja del testamento a su principio y a su fin, y lo mandar
protocolizar ante el notario que lo autoriz o ante el que el juez designe.
De acuerdo al artculo 417 del Cdigo Orgnico de Tribunales, la

protocolizacin debe hacerse agregando su original al final del protocolo
respectivo con todos los antecedentes que lo acompaen.
O sea, adems de protocolizarse el testamento mismo, se hace lo mismo

con los antecedentes que lo acompaen, esto es, los que corresponden a los
trmites de apertura.
Desde el momento de su protocolizacin el testamento adquiere el

carcter de instrumento pblico (artculo 420 del Cdigo Orgnico de
Tribunales).
&&&&&&&
NULIDAD DEL TESTAMENTO SOLEMNE
REGLA GENERAL (1026 inc. 1)
La omisin de cualquier solemnidad en el testamento produce la nulidad

absoluta del mismo, porque el testamento es solemne con el fin de garantizar
la voluntad libre y espontnea del testador.
75
Por consiguiente, para determinar cuando el testamento es nulo y cuando

es vlido debe examinarse la concurrencia de cada una de las
solemnidades exigidas por la ley, porque la omisin de cualquiera de ellas
produce la nulidad.
Con respecto a esta nulidad absoluta, debemos tener presente que:
a) En todo lo no previsto en materia de nulidad testamentaria, se aplican

las reglas generales de la nulidad. Por lo tanto, procede de oficio o a
peticin de parte.
b) Se ha fallado que la parte que puede solicitar la nulidad es aquella a

quien le perteneceran los bienes si el testamento se anula.
c) Las normas de la nulidad del testamento solemne debe entenderse sin

perjuicio de la nulidad de acuerdo a las reglas generales de los
testamentos. Ejemplo, testamento otorgado por un incapaz de hacerlo, o el
testamento hecho por 2 o ms personas a un tiempo.
EXCEPCIONES (1026 inc. 2)
Ahora bien, si se omiten las designaciones del testamento del artculo 1016,
1023 inciso 5 y 1024 inciso 2, no se produce la nulidad de ste si no hay
dudas sobre la identidad de las personas que intervienen en l.
En general, todas estas designaciones tienen por objeto:
a) identificar al testador y sus circunstancias personales, al funcionario y

a los testigos; y, tambin,
b) al lugar, da, mes y ao del otorgamiento del testamento.
De ah que si no existe duda al respecto, no hay nulidad del testamento.
Vamos viendo las designaciones ms importantes:
1. Sancin por la omisin de la indicacin del lugar de otorgamiento del

testamento
Tanto en el testamento abierto como en la cartula del testamento cerrado,

la ley exige que se indique el lugar de otorgamiento:
a) Algunos entienden por "lugar" el sitio especfico en que se otorga el

testamento (oficio del notario, casa del testador, etc.).
b) Otros estiman que es el lugar geogrfico del otorgamiento: aldea,

ciudad, comuna. Esta ltima es la tesis predominante en la
jurisprudencia.
76
Se estima que la omisin de la designacin del lugar de otorgamiento del

testamento no produce la nulidad de ste, si no hay dudas en cuanto a
la identidad del testador, testigos y funcionarios, ello por aplicacin del
artculo 1026 inciso segundo del Cdigo Civil.
2. Sancin por la omisin de la indicacin de la hora de otorgamiento del

testamento
Esta exigencia no la establece el Cdigo Civil, sino que el Cdigo

Orgnico de Tribunales en su artculo 414. Luego, la sancin a su
omisin no queda comprendida en el artculo 1026, ya que ste se refiere
a la omisin de las solemnidades contempladas en los artculos precedentes
del Cdigo Civil.
Se ha discutido cual es la sancin por la omisin de la hora; en algunos

casos los Tribunales han sostenido que dicho testamento es vlido y en otras
que es nulo.
El problema se reduce a los testamentos abiertos otorgados en el

protocolo de los notarios, pues a los dems testamentos abiertos no se les
aplica el Cdigo Orgnico de Tribunales, y el cerrado no es escritura pblica.
Hasta la dictacin de la Ley 18181, que modific el artculo 426 del Cdigo
Orgnico de Tribunales, este no deca que la sancin a la omisin de la
mencin de la hora fuese la nulidad sino estableca que el testamento
careca de fuerza legal y no era escritura pblica.
Pero, con la modificacin de la Ley 18181, se suprimi el N3 del artculo

426 del Cdigo Orgnico de Tribunales, con lo cual dicha sancin
desapareci. De esta forma el problema se toma bastante ms complicado.
Puede sostenerse que la omisin de la mencin de la hora no produce la

nulidad del testamento, sino que acarreara sancin al notario que
intervino en el otorgamiento del testamento por incumplimiento de una
obligacin legal.
3. La habilidad putativa del funcionario
Es vlido o nulo el testamento otorgado ante un funcionario cuyo

nombramiento adolece de vicios legales?
La jurisprudencia no es uniforme:
a) La Corte Suprema en un fallo declar que dicho testamento era nulo,

pues el vicio en la designacin del funcionario se comunica al testamento,
el cual habra sido otorgado ante funcionario incompetente.
b) En otro fallo, el mismo tribunal declara que los vicios en el nombramiento

del notario no repercuten en la validez del testamento, haciendo
aplicacin de la doctrina del error comn.
77
II. TESTAMENTO SOLEMNE OTORGADO EN PAS EXTRANJERO
Puede otorgarse en dos formas:
A. Conforme a la ley extranjera

B. Conforme a la ley chilena
A. TESTAMENTO OTORGADO CONFORME A LA LEY EXTRANJERA (1027)
Requisitos (1027)
Para que valga en Chile debe cumplir los siguientes requisitos:
1. Debe otorgarse por escrito.
2. Debe acreditarse que se han cumplido las solemnidades exigidas

por la ley extranjera.
3. Debe probarse la autenticidad del instrumento respectivo en la

forma ordinaria (artculo 345 del Cdigo de Procedimiento Civil).
El artculo 1027 constituye una aplicacin de los artculos 17 y 18 del

Cdigo Civil, que consagran el principio "lex locus regit actum".
Es vlido en Chile el testamento olgrafo otorgado en extranjero?
Testamentos olgrafos son aquellos que han sido escritos, fechados y

firmados de puo y letra por el testador, sin necesidad de cumplir otra
solemnidad que las sealadas.
La legislacin chilena no otorga ningn valor al testamento olgrafo

otorgado en Chile. Pero: tiene valor el otorgado en el extranjero?
1. Una parte de la doctrina la rechaza, pues el artculo 1027 exige probar

la autenticidad del testamento otorgado en pas extranjero, lo cual
evoca la idea de instrumento pblico.
2. La mayora doctrinaria la acepta:
a) La nica exigencia de fondo que contiene el artculo 1027 para la

validez en Chile del testamento otorgado en pas extranjero en
conformidad a la ley de ste, es que sea escrito, y el testamento
olgrafo es un instrumento escrito.
b) El Cdigo Civil acepta el principio lex locus regit actum", y, en

consecuencia, si el testamento olgrafo tiene valor segn la ley
del pas en que se otorga, tambin tendr en Chile.
78
Pero se plantea un problema, ya que el artculo 1027 exige para la validez

del testamento otorgado en pas extranjero que se pruebe "la
autenticidad del instrumento respectivo en la forma ordinaria", esto
es a travs de la legalizacin, y cmo se va a proceder a ella en el
testamento olgrafo en que no interviene ningn funcionario
pblico?
En todo caso, la Corte Suprema ha reconocido validez al testamento

olgrafo otorgado en pas extranjero.
B. TESTAMENTO OTORGADO EN EL EXTRANJERO DE ACUERDO A LA

LEY CHILENA (1028 y 1029)
Requisitos (1028)
1. No podr testar de este modo sino un chileno, o un extranjero que

tenga domicilio en Chile.
2. No podr autorizar este testamento sino un Ministro Plenipotenciario,

un Encargado de Negocios, un Secretario de Legacin que tenga
ttulo de tal, expedido por el Presidente de la Repblica, o un Cnsul
que tenga patente del mismo; pero no un Vicecnsul. Se har mencin
expresa del cargo, y de los referidos ttulos y patente.
3. Los testigos sern chilenos, o extranjeros domiciliados en la ciudad

donde se otorgue el testamento.
4. Se observarn en lo dems las reglas del testamento solemne

otorgado en Chile.
5. El instrumento llevar el sello de la Legacin o Consulado.
Visto Bueno del Jefe de la Legacin
Conforme al artculo 1029 inciso 1, el testamento de esta clase que no

haya sido autorizada ente un Jefe de Legacin, llevar el Visto Bueno de
este Jefe:
a) si el testamento fuere abierto, al pie.

b) si fuere cerrado, sobre la cartula.
Asimismo, el testamento abierto ser siempre rubricado por el mismo

jefe al principio y fin de cada pgina.
Remisin de una copia del testamento o de la cartula
79
Segn el artculo 1029 inciso 2, el Jefe de Legacin remitir una copia del
testamento abierto, o de la cartula del cerrado, al Ministerio de Relaciones
Exteriores de Chile.
Dicha reparticin, abonando la firma del Jefe de Legacin, remitir dicha

copia al juez del ltimo domicilio del difunto en Chile, para que la haga
incorporar en los protocolos de un escribano del mismo domicilio.
De no conocerse domicilio en Chile, el Ministerio de Relaciones Exteriores lo

remitir a un juez de letras de Santiago, para su incorporacin en los
protocolos de la Notara que el mismo juez designe (1029 inciso final).
&&&&&&&
TESTAMENTOS MENOS SOLEMNES O PRIVILEGIADOS
El artculo 1008 inciso 3 dispone que el testamento menos solemne o

privilegiado es aquel en que pueden omitirse algunas de las solemnidades,
por consideracin a circunstancias particulares, determinadas
expresamente por la ley.
Por su parte, el artculo 1030 establece que son testamentos privilegiados:
A. El testamento verbal
B. El testamento militar
C. El testamento martimo
SOLEMNIDADES COMUNES a todo testamento privilegiado o menos

solemne
A. La presencia de testigos (1031).
B. Deben cumplirse los requisitos del artculo 1032:
a) El testador declarar expresamente que su intencin es testar.
b) Las personas cuya presencia es necesaria sern unas mismas desde

el principio hasta el fin.
c) El acto ser continuo o slo interrumpido en los breves intervalos

que algn accidente lo exigiere.
La norma referida termina sealando textualmente no sern necesarias

otras solemnidades que stas, y las que en los artculos siguientes se
expresan".
Los testigos del testamento privilegiado deben ser hbiles
Los testigos del testamento privilegiado, al igual que los de un testamento

solemne, deben ser hbiles.
80
Al respecto, el artculo 1031 dispone: en los testamentos privilegiados podr

servir de testigo toda persona de sano juicio, hombre o mujer, mayor de 18
aos, que vea, oiga y entienda al testador y que no tenga la inhabilidad
designada en el nmero 8 del artculo 1012.
Requisitos adicionales de estos testigos
Se requerir, adems, para los testamentos privilegiados escritos, que los

testigos sepan leer y escribir.
Luego, los analfabetos son inhbiles para ser testigos de un testamento

privilegiado escrito.
Habilidad putativa del testigo
El inciso final del artculo 1031, en relacin con la habilidad para ser testigo de
un testamento menos solemne, establece: bastar la habilidad putativa, con
arreglo a lo prevenido en el artculo 1013.
Es decir, si un testigo es inhbil, pero su inhabilidad no se manifiesta

exteriormente, y se ignorare generalmente en el lugar del otorgamiento, siendo
la opinin dominante es que esa persona podra ser testigo del testamento, la
inhabilidad real de ese testigo no anula el testamento.
Aqu se plantea un problema de la interpretacin de la norma, ya que

algunos estiman que la habilidad putativa favorecera a todos los testigos
del testamento menos solemne o privilegiado, en tanto que otros (opinin
mayoritaria) sostienen que la habilidad putativa solo puede favorecer a un
testigo, desde que el artculo 1031 se remite al artculo 1013; y dicha
remisin debe entenderse a la totalidad de esta norma cuyo inciso
segundo limita la habilidad putativa a un solo testigo.
APERTURA, PUBLICACIN Y PROTOCOLIZACIN de un testamento

privilegiado
El artculo 870 del C.P.C. seala que los testamentos privilegiados se

sometern en su apertura, publicacin y protocolizacin a las reglas
establecidas por el Cdigo Civil respecto de ellos.
Por su parte, el artculo 420 N3 del C.O.T. indica que los testamentos
privilegiados que no hayan sido autorizados por notario valdrn como
instrumentos pblicos una vez protocolizados, previo decreto de juez.
A. TESTAMENTO VERBAL
El legislador no ha definido el testamento verbal.
El profesor SOMARRIVA, tomando como base el artculo 1035, da la

siguiente definicin: es aquel que otorga una persona, en caso de
81
peligro inminente para su vida, ante tres testigos y haciendo de viva

voz sus declaraciones y disposiciones testamentarias.
El testamento verbal tiene mayor aplicacin prctica de lo que pudiera

creerse. Basta para comprobarlo la jurisprudencia que existe sobre dicha
materia.
REQUISITOS del testamento verbal
1. Peligro inminente para la vida del testador (1035)
No se trata de cualquier peligro para la vida del testador sino que ste
debe ser inminente. Determinar si existi o no un peligro de tales
caractersticas es una cuestin de hecho que deber ser establecida
por el juez respectivo.
La inminencia del peligro para la vida del testador debe ser tal que
parezca que no hubo modo ni tiempo para otorgar testamento
solemne.
2. Deben concurrir 3 testigos (1033)
3. El testador debe hacer sus declaraciones y disposiciones de viva

voz, de manera que todos lo vean, oigan y entiendan (1034)
CADUCIDAD del testamento verbal (1036)
En los testamentos privilegiados, adems de la revocacin, existe otra causal

de terminacin del testamento: la caducidad.
Ello ocurre en los siguientes casos:
1. Si transcurren 30 das de haberse otorgado el testamento, sin que

fallezca el testador.
2. Si no se pone por escrito, con las formalidades que seala la ley,

dentro de los 30 das subsiguientes a la muerte. Se trata de un plazo
fatal.
ETAPAS del trmite de poner por escrito el testamento verbal
Recordemos que este trmite debe efectuarse en el plazo fatal de los 30

das subsiguientes a la muerte.
Los tribunales han resuelto que no procede deducir oposicin a que el

testamento verbal se ponga por escrito, ya que la ley fija un plazo fatal
para dicho efecto, y de admitirse la posibilidad de deducir oposicin
significara que el testamento verbal no podra ponerse por escrito dentro del
plazo fatal de 30 das que indica la ley, y por consiguiente caducara.
82
Pero, el hecho de no poder deducirse oposicin no significa que no pueda

ser impugnado despus que se ha puesto por escrito, de la misma
manera que cualquier otro testamento autntico (artculo 1040).
Se distinguen las siguientes etapas:
1. Examen de los testigos.

2. Resolucin judicial.
3. Protocolizacin.
La jurisprudencia de los tribunales sostiene que todas estas formalidades

deben cumplirse dentro del plazo de 30 das que la ley establece para
escriturar el testamento.
1. DECLARACIN DE LOS TESTIGOS QUE PRESENCIARON EL

OTORGAMIENTO DEL TESTAMENTO (1037 Y 1038).
a) Es competente para intervenir en esta diligencia el Juez de Letras

del territorio jurisdiccional en que se otorg el testamento, quin
actuar a peticin de cualquier persona que tenga inters en la
sucesin.
b) Requerida su intervencin, el Juez deber citar a los dems

interesados en la sucesin que residan en el mismo territorio
jurisdiccional. Entre stos se encuentran quienes sucederan
abintestato al causante si no existiera el testamento.
Esta citacin a los dems interesados en la sucesin es un requisito

esencial de la escrituracin del testamento verbal, pues ellos
sern los afectados en caso de existir dicho testamento, y por
consiguiente quienes tienen mayor inters en que se establezca si
hubo o no, testamento verbal, y en caso de haberlo, cuales fueron sus
disposiciones.
Por ello, la omisin de esta citacin produce la nulidad del

testamento. As se ha fallado.
El legislador no precisa como debe hacerse la citacin, se estima

por la doctrina que ella puede hacerse en forma personal, por cdula
o por avisos.
c) Practicada esta citacin, el Juez proceder a tomar declaracin

jurada a las personas que presenciaron el otorgamiento del
testamento verbal como testigos instrumentales, y a todas las
otras personas cuyo testimonio le pareciere conducente a
esclarecer los hechos, sobre los siguientes puntos:
El nombre, apellido y domicilio del testador, el lugar de su

nacimiento, la nacin a la que perteneca, su edad, y las
83
circunstancias que hicieron creer que su vida se hallaba en

peligro inminente.
El nombre y apellido de los testigos instrumentales y la

comuna en que moran.
El lugar, da mes y ao del otorgamiento (artculo 1037)
Prestada la declaracin sobre los puntos indicados, los testigos

instrumentales depondrn sobre los siguientes:
Si el testador apareca estar en su sano juicio.
Si manifest la intencin de testar ante ellos.
Sus declaraciones y disposiciones testamentarias (artculo

1038)
Las nicas normas que hay sobre el examen de los testigos son
los artculos 1037 y 1038, luego ste debe practicarse conforme a
ellos, no teniendo aplicacin las normas del Cdigo de
Procedimiento Civil relativas a la prueba de testigos.
2. RESOLUCIN JUDICIAL (1039)
La informacin a que se refieren los artculos 1037 y 1038 debe ser

remitida al juez del ltimo domicilio del causante, si no lo fuere el
que ha recibido la informacin.
El juez dictar una resolucin, que es lo que en definitiva constituye

el testamento verbal, resolviendo:
a) Que segn la informacin referida, el testador ha hecho las

declaraciones y disposiciones que se expresan en dicha
resolucin.
b) Mandar que valgan dichas declaraciones y disposiciones como

testamento del difunto.
c) Ordenar que se protocolice como tal testamento su resolucin.
Limitaciones del juez para dictar esta resolucin
El juez es libre para dictar esta resolucin, pero est sujeto a las
limitaciones que se establecen en el artculo 1039, que son:
a) Dictar la resolucin indicada exclusivamente si considera que se

han cumplido las solemnidades exigidas por la ley.
84
b) Si considera que en la informacin aparece claramente la ltima

c) No se mirarn como declaraciones testamentarias sino aquellas

en que los testigos que asistieron por va de solemnidad
estuvieren conformes.
3. PROTOCOLIZACIN (1039 inciso 1 parte final)
La resolucin judicial que constituye el testamento, referida en el

nmero precedente, junto con todos los dems antecedentes, se
debe protocolizar como testamento en una notara.
IMPUGNACIN DEL TESTAMENTO VERBAL (1040)
El testamento consignado en el decreto judicial protocolizado, podr ser

impugnado como cualquier otro instrumento autntico. Es decir, se
puede pedir su nulidad segn las reglas generales.
B. BREVE NOTICIA DEL TESTAMENTO MILITAR
El legislador no lo ha definido.
El profesor SOMARRIVA, tomando como base el artculo 1041, lo define

indicando que es aquel que se otorga en tiempo de guerra por los
militares y dems individuos empleados en un cuerpo de tropa de la
Repblica y voluntarios, rehenes y prisionero que pertenezcan a dicho
cuerpo.
REQUISITO ESENCIAL para testar militarmente (1043)
Hallarse en una expedicin de guerra, que est actualmente en marcha o

campaa contra el enemigo, o en la guarnicin de una plaza actualmente
sitiada.
CLASIFICACIN
1. Testamento militar abierto (1042 y siguientes)

2. Testamento militar cerrado (1047)
3. Testamento militar verbal (1046)
Testamento militar ABIERTO
El testamento militar abierto se realiza ante el funcionario competente

(indicados en el artculo 1041) y por testigos.
85
La ley no indica su nmero, pero la mayora se inclina porque sean 3,

que es la regla general (solemne abierto ante funcionario, solemne cerrado,
verbal y martimo).
Caduca este testamento si el testador sobreviviere a los 90 das

subsiguientes a aquel en que hubieren cesado con respecto a l las
circunstancias que habilitan para otorgar el testamento (1044).
Testamento militar CERRADO
Se otorga de la misma forma que el testamento cerrado solemne (1023),

con las excepciones siguientes:
a) El funcionario competente es el indicado en el artculo 1041.

b) La cartula ser visada por el jefe superior de la expedicin o el
comandante de la plaza (1045)
c) La cartula ser enviada al Ministerio de Defensa Nacional
La ley no indica el nmero de testigos, pero la mayora se inclina

porque sean 3, que es la regla general (solemne abierto ante funcionario,
solemne cerrado, verbal y martimo).
Se sostiene por la mayora doctrinaria que tambin caduca en

conformidad al artculo 1044, a pesar de la ubicacin de la norma.
Testamento militar VERBAL
Se aplican las reglas generales, con las particularidades que indica el

artculo 1046:
a) La informacin la recibe lo ms pronto posible el auditor de guerra o

quien hace sus veces.
b) La informacin llevar el visto bueno del jefe superior de la expedicin o
el comandante de la plaza, y se remitir al Ministerio de Defensa Nacional
(1045).
c) Este testamento caduca si el testador sobrevive al peligro.
C. BREVE NOTICIA DEL TESTAMENTO MARTIMO
El legislador no lo ha definido.
Se le ha definido como aquel que se otorga en alta mar en un buque de

guerra chileno o en un buque mercante que navega bajo bandera
chilena.
Tiene los mismos fundamentos que el testamento militar, pero mayor

aplicacin prctica, pues se puede otorgar en tiempo de paz.
86
Quines pueden otorgar testamentos martimos? (1051)
No slo los individuos de la oficialidad y la tripulacin, sino

cualesquiera otros que se hallaren a borde del buque.
CLASIFICACIN
1. Testamento martimo abierto

2. Testamento martimo cerrado
3. Testamento martimo verbal
Testamento martimo abierto (1048 a 1052)
Se efecta ante el comandante su segundo y con la presencia de 3

testigos (1048 inciso 2).
Se extender un duplicado del testamento con las mismas firmas que el

original.
El testamento se guardar entre los papeles ms importantes de la

nave y se dar noticia de su otorgamiento en el diario (de navegacin)
(1049).
Caduca este testamento si el testador no fallece antes de desembarcar o

antes de expirar los 90 das subsiguientes al desembarque (1052).
Slo esta clase de testamento se puede otorgar en una nave mercante

bajo bandera chilena (1055).
Testamento militar cerrado (1054)
Sobre este testamento, se observarn las solemnidades del artculo

1023, actuando como ministro de fe el comandante de la nave o su
segundo.
Se observar, adems, lo dispuesto en el artculo 1049 y se remitir copia de

la cartula al Ministerio de Defensa Nacional para su protocolizacin,
conforme al artculo 1050
Testamento martimo verbal (1053)
En caso de peligro inminente para la vida del testador, ste podr

otorgar testamento verbal a bordo del buque de guerra en alta mar,
observando las normas del artculo 1046 (testamento militar verbal).
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La informacin la recibir el comandante o su segundo.
Este testamento caduca si el testador sobrevive al peligro.
CAPTULO 9: LAS ASIGNACIONES TESTAMENTARIAS
CONCEPTO
El artculo 953 inciso primero dispone: se llaman asignaciones por causa

de muerte las que hace la ley, o el testamento de una persona difunta, para
suceder en sus bienes.
Las que hace la ley son asignaciones abintestato, y las efectuadas por
testamento, asignaciones testamentarias.
Pueden entonces definirse las asignaciones testamentarias como las que hace
el testamento de una persona difunta para suceder en sus bienes.
Las asignaciones testamentarias reciben tambin el nombre de

disposiciones testamentarias.
REQUISITOS DE LAS DISPOSICIONES TESTAMENTARIAS
Distinguimos 2 clases de requisitos: subjetivos y objetivos:
Las exigencias subjetivas deben concurrir en la persona misma del

asignatario.
Los requisitos objetivos determinan la validez o nulidad de las asignaciones

propiamente.
De esta manera, los requisitos subjetivos son:
a. Ser capaz de suceder

b. Ser digno de suceder
c. Ser persona cierta y determinada
Como los dos primeros ya los hemos estudiados, lo que nos corresponde ahora
es:
- Estudiar la exigencia subjetiva de ser persona cierta y determinada

- Estudiar los requisitos objetivos propios de las asignaciones en s
mismas.
EL ASIGNATARIO DEBE SER PERSONA CIERTA Y DETERMINADA
88
El asignatario debe ser PERSONA CIERTA.
1. El artculo 1056 seala que todo asignatario testamentario deber ser

una persona cierta y determinada, natural o jurdica, ya sea que se
determine por su nombre o por indicaciones claras del testamento. De
otra manera la asignacin se tendr por no escrita.
2. Tambin dicen relacin con la certidumbre del asignatario los artculos 962
y 963, segn los cuales el asignatario para ser capaz debe existir natural o
jurdicamente al tiempo de deferrsele la asignacin.
3. En caso de que la asignacin est concebida en tales trminos que

exista incertidumbre respecto a la persona a quien el testador ha
querido referirse, ninguna de las dos o ms personas respecto de las
cuales existe la duda tendr derecho a la asignacin (artculo 1065).
El asignatario debe ser PERSONA DETERMINADA O DETERMINABLE.
Segn se desprende del artculo 1056, el asignatario debe estar determinado

o ser determinable.
La determinacin del asignatario en el testamento debe hacerse por el nombre

de ste; pero si el asignatario no est determinado en esta forma, no se
produce la ineficacia de la disposicin testamentaria, siempre que el
testamento contenga indicaciones claras que permitan su identificacin.
Por ello se dice que el asignatario debe estar determinado o ser determinable.
Casos en que por excepcin la ley admite la indeterminacin del

asignatario
a) Asignaciones hechas con un objeto de beneficencia

b) Asignaciones dejadas a los pobres
c) Asignaciones dejadas indeterminadamente a los parientes.
a) Asignaciones hechas con un objeto de beneficencia (1056 inciso 2).
El inciso tercero del artculo 1056 dice que es facultad del Presidente de
la Repblica designar el establecimiento al cual pasaban estas
asignaciones. No obstante, la Ley 4699, Ley 10.383, D.L. 2763 hasta la Ley
18.776, dispusieron que estas asignaciones seran percibidas por el Fondo
Nacional de Salud.
Las asignaciones que se dejan para el alma del testador siguen las
mismas reglas anteriores. El artculo 1056 inciso cuarto: lo que se deja
al alma del testador, sin especificar de otro modo su inversin, se entender
dejado a un establecimiento de beneficencia, y se sujetar a la disposicin
del inciso anterior.
b) Asignaciones dejadas a los pobres (1056 inciso final)
89
De acuerdo al artculo 1056 inciso final: lo que en general se dejare a los

pobres, se aplicar a los de la parroquia del testador.
c) Asignaciones dejadas indeterminadamente a los parientes (1064)
El legislador interpreta la voluntad del testador y dispone que la asignacin

corresponde a los consanguneos de grado ms prximo, segn los
rdenes de sucesin intestada, teniendo lugar el derecho de
representacin (1064).
REQUISITOS OBJETIVOS DE LAS ASIGNACIONES TESTAMENTARIAS
Las asignaciones deben estar DETERMINADAS O SER DETERMINABLES
A. Toda asignacin deber ser o a ttulo universal, o de especies

determinadas o que por las liquidaciones del testamento puedan
claramente determinarse, o de gneros y cantidades que igualmente lo
sean o puedan serlo. De otra manera se tendr por no escrita (1066
inciso 1).
En conclusin:
1. Tratndose de una asignacin a ttulo universal, basta la

determinacin del patrimonio del causante, pues el heredero sucede
en todo l o en una cuota suya (1097).
2. En los legados, se exige la determinacin de la asignacin en s

misma, de los bienes que la forman. Esta determinacin puede suplirse
por indicaciones claras del testamento:
a) en los legados de gnero, los bienes deben estar determinados

genricamente o en cantidad, o, cuando menos, ser determinables
en virtud de que el testamento tenga indicios claros.
b) en los legados de especie se exige la determinacin mxima: la

especfica.
Excepcin (1066 inciso 2)
Sin embargo, si la asignacin se destinare a un objeto de beneficencia

expresado en el testamento, sin determinar la cuota, cantidad o
especies que hayan de invertirse en l, valdr la asignacin y se
determinar la cuota, cantidad o especies, habida consideracin de la
naturaleza del objeto, a las otras disposiciones del testador, y a las
fuerzas del patrimonio, en la parte que el testador pudo disponer
libremente.
90
Esta determinacin la hace el juez, oyendo al defensor de obras pas y a

los herederos, conformndose en cuanto fuere posible a la intencin del
testador (1066 inciso final).
El error en las asignaciones testamentarias
El Cdigo trata del error en las asignaciones testamentarias en los artculos

1057 y 1058.
a) El artculo 1057 dispone que: el error en el nombre o la calidad del

asignatario no vicia la disposicin, si no hubiere duda acerca de la
persona".
De esta disposicin se desprende:
el error en la persona vicia la disposicin, pues es un acto intuito

personae.
no as el error en el nombre, en la medida que no hubiere duda

acerca de la persona.
b) El artculo 1058 seala que la asignacin que pareciere motivada por

un error de hecho, de manera que sea claro que sin este error no
hubiera tenido lugar, se tendr por no escrita.
De esta disposicin se desprende:
el error slo afecta la clusula testamentaria en que incide y segn

l se concluye que el error solo vicia la asignacin cuando es
determinante.
nicamente el error de hecho produce el efecto de invalidar la

asignacin, no as el de derecho, con lo cual se aplica la regla general
del artculo 1452.
B. OTROS REQUISITOS de las asignaciones testamentarias
El Cdigo contempla diversos casos de ineficacia de las disposiciones

testamentarias en que se teme que se ha atentado contra la libre
voluntad del causante. En su mayora ya han sido analizados con
anterioridad:
1. Nulidad de disposiciones captatorias. El artculo 1059 establece que

las disposiciones captatorias no valdrn. Se entendern por tales
aquellas en que el testador asigna una parte de sus bienes, a condicin
que el asignatario le deje por testamento alguna parte de los suyos.
91
2. Falta de manifestacin clara de la voluntad. El artculo 1060 establece

que no vale la disposicin alguna testamentaria que el testador no
haya dado a conocer de otro modo que por s o no, o por una seal
de afirmacin o negacin, contestando a una pregunta.
3. Eleccin del asignatario por otra persona. El artculo 1063 seala que
la eleccin de un asignatario sea entre cierto nmero de personas, sea
absolutamente, no depende del puro arbitrio ajeno. Ello, porque la
facultad de testar es indelegable (1004).
4. Incapacidad del notario y testigos del testamento (1061).
5. Cumplimiento de una asignacin que se deja al arbitrio de un

heredero o legatario (1067).
Hay que distinguir:
a) si al heredero o legatario aprovechare rehusar la asignacin,

estn obligados a llevarla a efecto, a menos que prueben justo
motivo para no hacerlo as.
La ley no determina que debe entenderse por justo motivo, ser

tal, por ejemplo el poco caudal de la herencia.
b) si el incumplimiento de la asignacin no reporta utilidad al

heredero o legatario, ste no est obligado a justificar su
resolucin cualquiera que sta sea.
Entre los artculos 1067 y 1063 existe cierta contradiccin, pues este
impide dejar a una tercera persona la eleccin del asignatario, sea
absolutamente, sea entre cierto nmero de personas.
En efecto, si el heredero o legatario reporta beneficio del incumplimiento

de la asignacin hecha a otra persona, est eligiendo al asignatario,
entre el designado por el testador, y l mismo o sus parientes. No se
aprecia como el asignatario puede dejar de cumplir una asignacin sin
reportar provecho y sin que ello vaya a beneficiar a otra persona y en tal
caso estar tambin eligiendo entre el asignatario designado por el
testador y otra persona.
Una solucin al problema sera sostener que el artculo 1067 es

especial respecto al artculo 1063 porque el primero se pone en el caso
de que la eleccin la haga un asignatario, y el segundo, que la haga un
tercero cualquiera.
Otra solucin sera aplicar el artculo 24 del Cdigo Civil, siendo el

espritu del legislador el considerar el testamento como un acto
personalsimo (999, 1003, 1004, 1059), debiendo por consiguiente
primar el artculo 1063 sobre el artculo 1067 en caso de conflicto por
estar de acuerdo con el espritu general de la legislacin.
92
&&&&&&&
INTERPRETACIN DEL TESTAMENTO
Nuestro CC, entre los artculos 1056 a 1069, contiene una serie de reglas
particulares para la inteligencia y efecto de las asignaciones testamentarias.
No obstante, la mayora de estas normas no son propiamente de

interpretacin de la voluntad del causante: o se priva de valor a una
disposicin o se le seala un efecto especial. Es el caso de los artculos 1058,
1059, 1060, 1061, 1062, 1063, 1065, 1067 y 1068.
En cambio, los artculos 1056, 1064 y 1065 son reglas de autntica

interpretacin testamentaria.
Regla esencial
Est contenida en el artculo 1069: sobre las reglas dadas en este ttulo acerca
de la inteligencia y efecto de las disposiciones testamentarias, prevalecer la
voluntad del testador claramente manifestada, con tal que no se oponga a los
requisitos o prohibiciones legales. Para conocer la voluntad del testador se
estar ms a la substancia de las disposiciones que a las palabras de que se
haya servido.
De lo anterior, se desprenden dos reglas:
1. Por sobre todas las reglas de interpretacin particulares prevalece la

voluntad del testador, siempre que no se oponga a las prohibiciones y
requisitos legales.
2. Para determinar la voluntad del testador se estar ms al fondo de las

disposiciones que a las palabras de que se haya valido, regla semejante
a la dada por el artculo 1560 para la interpretacin de los contratos.
Interpretacin testamentaria y contractual
Si bien en ambas la ley ordena que se busque la intencin de quienes otorgaron

al acto jurdico, existen diferencias evidentes:
a. En el contrato convergen los intereses de dos o ms partes, normalmente

antagnicos o contrapuestos. Por ello, la interpretacin contractual
consiste en establecer la voluntad comn que las partes tuvieron al
momento de contratar.
b. En los testamentos existe slo la voluntad de una persona: no pueden

existir intereses contrapuestos, ni siquiera convergentes.
Esta distincin no es menor, ya que adquiere especial importancia para

determinar si las normas de interpretacin dadas para los contratos sirven para
determinar el sentido y alcance de las clusulas testamentarias.
93
Si bien la aplicacin absoluta no resulta posible, si pueden utilizarse las

normas que no suponen la bsqueda de la intencionalidad comn, pero s
las que tienen valor general. Por ejemplo, 1562, 1564 inc. 1 y 1565.
Nuestra jurisprudencia en ciertas ocasiones ha aplicado las normas de

interpretacin de los contratos para interpretar los testamentos.
Decisiones jurisprudenciales sobre la interpretacin del testamento
Nuestra jurisprudencia ha resuelto:
- No es procedente efectuar la interpretacin del testamento cuando la

voluntad del causante ha sido manifestada claramente en el texto del
testamento.
- La Corte Suprema ha resuelto en forma reiterada que interpretar un

testamento es una cuestin de hecho, en tanto que la calificacin jurdica de
una disposicin testamentaria es cuestin de derecho.
&&&&&&&
CLASIFICACIN DE LAS ASIGNACIONES TESTAMENTARIAS
Distinguimos:
I. Asignaciones puras y simples y sujetas a modalidad.

II. Asignaciones a ttulo universal o herencias y asignaciones a ttulo singular
o legados.
III. Asignaciones voluntarias y forzosas.
I. ASIGNACIONES SUJETAS A MODALIDAD
Las asignaciones sujetas a modalidad pueden ser de 3 clases:
A. Asignaciones condicionales
B. Asignaciones a da o a plazo
C. Asignaciones modales
A. ASIGNACIONES CONDICIONALES.
Sobre la base de lo dispuesto en los artculos 1070 y 1473, se puede definir

la condicin como el hecho futuro e incierto del cual depende el
nacimiento o extincin de un derecho.
Estatuto jurdico
Rigen las asignaciones condicionales tres clases de disposiciones legales:
a) Las normas contenidas en el prrafo 2 del Titulo IV del Libro III del
Cdigo Civil.
94
b) Las contenidas en el Ttulo IV del Libro IV del Cdigo Civil.

c) Conforme al artculo 1079 si la asignacin condicional lleva envuelta la
constitucin de un fideicomiso se aplican las reglas de la propiedad
fiduciaria.
La condicin debe consistir en un HECHO FUTURO
Al respecto los artculos 1071 y 1072 reglan la situacin en que el

testador imponga como condicin un hecho presente o pasado.
Debe entenderse lo presente, futuro o pasado con relacin al momento

de testar, salvo que se exprese otra cosa:
1. Si el hecho presente o pasado existe o ha existido, la condicin se

mira como no escrita, o sea, la asignacin es pura y simple.
2. Si el hecho no existe o no ha existido, no vale la disposicin.
3. Puede haber ocurrido que la condicin fuera realmente un hecho

futuro al momento de dictarse el testamento, pero se cumpli en
vida del testador, en este caso es menester distinguir si el testador supo
o no que se haba cumplido el hecho:
a) si el testador supo que haba ocurrido el hecho, es necesario

subdistinguir si ste es de los que admiten repeticin o no:
Si la permite, se presumir que el testador exige la repeticin.
Si no admite repeticin, se tendr la condicin como cumplida.
c) si el testador no supo que se haba cumplido la condicin, sta se

mirar como cumplida, cualquiera que se la naturaleza del hecho, es
decir, admita o no repeticin.
Condicin de NO IMPUGNAR UN TESTAMENTO
El artculo 1073 dispone: La condicin de no impugnar el testamento,

impuesta a un asignatario, no se extiende a las demandas de nulidad
por algn defecto de forma.
Condicin de NO CONTRAER MATRIMONIO
De los artculos 1074, 1075, 1076 y 1077 se desprende que las condiciones
impuestas a un asignatario de no contraer matrimonio o de permanecer
en estado de viudedad se tienen por no escritas.
Esta es una forma de cautelar la libertad para contraer matrimonio.
Excepciones
95
No obstante lo sealado, hay ciertos casos de excepcin en que

condiciones de esta naturaleza son vlidas, como sucede con:
1. La condicin de no contraer matrimonio antes de alcanzar la mayora

de edad (artculo 1074).
2. La condicin de permanecer en estado de viudedad en el caso que el

asignatario tenga uno o ms hijos del anterior matrimonio al tiempo
de deferrsele la asignacin (artculo 1075).
3. Se puede proveer a la subsistencia de una persona mientras

permanezca soltera o viuda, dejndole por ese tiempo un derecho de
usufructo, de uso o de habitacin, o una pensin peridica (artculo
1076).
4. La condicin de casarse o no casarse con una persona determinada

(1077).
5. La condicin de abrazar un estado o profesin cualquiera permitida

por las leyes, aunque sea incompatible con el matrimonio (1077).
ASIGNACIONES CONDICIONALES RESOLUTORIAS Y SUSPENSIVAS
La asignacin condicional puede estar sujeta a una condicin suspensiva o a

una condicin resolutoria.
El artculo 1479, aplicable a las asignaciones condicionales, en virtud del

artculo 1070, da el concepto de condiciones suspensivas y resolutorias:
1. Asignacin condicional resolutoria
a) Mientras la condicin est pendiente, el asignatario es

propietario de los bienes dejados bajo condicin.
b) Si falla la condicin, el dominio sujeto a ella se consolida

pasando a ser puro y simple.
c) Si la condicin se cumple, el asignatario pierde de la

asignacin, sta se extingue.
2. Asignacin condicional suspensiva pendiente
a. Si la condicin suspensiva est pendiente, se suspende la

adquisicin de la cosa asignada (1078 inciso 1).
b. El asignatario no tiene derecho alguno, como no sea la facultad

de solicitar medidas conservativas y precautorias.
96
Consecuencias de este principio
a) El asignatario debe existir al momento de cumplirse la condicin

(962).
b) La delacin de la asignacin se produce una vez cumplida la

condicin (956).
c) El asignatario condicional que fallece antes de cumplirse la

condicin nada transmite a sus herederos (1078 inciso 2).
d) El asignatario condicional no puede ejercer la accin de particin

(1319)
3. Asignacin condicional suspensiva cumplida.
Cumplida la condicin nace el derecho del asignatario condicional,

adquiere ste la cosa asignada.
Pero, no tendr derecho a los frutos percibidos en el tiempo

intermedio, si el testador no se los hubiere expresamente
concedido (1078 inciso final). Aqu, la condicin no opera con
efecto retroactivo.
4. Asignacin condicional suspensiva fallida.
Si la condicin suspensiva falla se esfuma la mera expectativa del

asignatario; luego, si el asignatario haba solicitado alguna medida
conservativa esta debe ser alzada (1480 y 1481).
B. ASIGNACIONES TESTAMENTARIAS A DA
El artculo 1080 dispone: las asignaciones testamentarias pueden estar

limitadas a plazos o das de que dependa el goce actual o la extincin
de un derecho; y se sujetarn entonces a las reglas dadas en el ttulo
De las asignaciones a plazo, con las explicaciones que siguen.
Luego, el plazo suspende el goce actual de un derecho, su exigibilidad. El

derecho a la asignacin existe, pero el asignatario no puede exigirla
desde ya.
Asignaciones a da y asignaciones a plazo
No hay que creer que las asignaciones a da equivalen a las asignaciones a

plazo:
a) La asignacin a plazo no puede contener incertidumbre de ninguna

especie, ya que el plazo es un hecho futuro y cierto del cual depende la
97
exigibilidad o cumplimiento de un derecho u obligacin. En su carcter

cierto se diferencia de la condicin.
b) En cambio, la asignacin a da puede llevar envuelta cierta

incertidumbre respecto al da. Desde que en una asignacin sujeta a
modalidad se introduce la incertidumbre estarnos ante una condicin y no
un plazo.
O sea, las asignaciones a da pueden ser a plazo o condicionales,

segn si existe o no incertidumbre en ellas.
Certidumbre y determinacin del da
El da en las asignaciones puede ser:
1. Cierto o incierto
2. Determinado e indeterminado
1. La certidumbre e incertidumbre de la asignacin a da est en relacin

con la certeza o no de que va a llegar el da fijado a la asignacin
testamentaria:
a) es cierto el da cuando tiene que llegar, y entonces constituye un

plazo.
b) es incierto, cuando no existe certidumbre respecto si va a llegar

ese da y entonces constituye una condicin.
2. La determinacin o indeterminacin del da depende de s se sabe o

no cuando va a llegar el da:
a) es determinado si se conoce cuando va a llegar el da. Ejemplo, el

01 de octubre de 2080.
b) es indeterminado el da que no se sabe cuando va a llegar. Ejemplo,

el da que muera Primus.
CLASIFICACIN de las asignaciones
PRIMERA CLASIFICACIN: atendiendo a su certidumbre y

determinacin
1. Asignacin a da cierto y determinado

2. Asignacin a da cierto e indeterminado
3. Asignacin a da incierto y determinado
4. Asignacin a da incierto e indeterminado.
1. Asignacin a da cierto y determinado. Si necesariamente ha de

llegar y se sabe cundo (1081 inciso 1). Ejemplo, lego a Juan mi moto
a partir de 2 aos despus de mi muerte.
98
2. Asignacin a da incierto e indeterminado. Si necesariamente ha de

llegar y no se sabe cundo (1081 inciso 2). Ejemplo, lego a Juan mi
moto una vez que fallezca Pedro.
3. Asignacin a da incierto y determinado. Si puede llegar o no, pero

suponiendo que haya de llegar, se sabe cundo (1081 inciso 3).
Ejemplo, lego a Juan mi moto una vez que Pedro cumpla 25 aos.
4. Asignacin a da incierto e indeterminado. Si no se sabe si ha de

llegar, ni cundo (1081 inciso final). Ejemplo, lego a Juan mi moto
una vez que Pedro se case.
SEGUNDA CLASIFICACIN: asignaciones desde tal da y hasta tal da
Corresponden a la clasificacin del plazo en suspensivo y extintivo, y de la

condicin en suspensiva y resolutoria.
1. Asignaciones "desde tal da" (dies ad quo), 1084 y siguientes. Por

ejemplo, lego mi moto a Juan, quien llevar el legado dos aos despus
de mi muerte.
2. Asignaciones hasta tal da (dies ad quem), 1087 y siguientes. Por

ejemplo, dejo a Pedro la suma de $ 25.000.- mensuales hasta que
cumpla 35 aos.
1. Asignaciones DESDE TAL DA
Pueden ser de cuatro clases:
a) Asignaciones desde da cierto y determinado

b) Asignaciones desde da cierto e indeterminado
c) Asignacin desde da incierto, pero determinado
d) Asignaciones desde da incierto e indeterminado
a) Asignaciones DESDE DA CIERTO Y DETERMINADO. 1084.
Ejemplo, lego mi moto a Juan, quien llevar el legado dos aos

despus de mi muerte.
Es una tpica asignacin a plazo.
Artculo 1084 inciso 1: la asignacin desde da cierto y determinado

da al asignatario, desde el momento de la muerte del testador, la
propiedad de la cosa asignada y el derecho de enajenarla y
transmitirla; pero no el de reclamarla antes de que llegue el da:
el asignatario adquiere el derecho desde el fallecimiento del

causante. Por ello puede enajenarla y transmitirla.
99
pero su ejercicio se subordina al cumplimiento de la

modalidad.
Excepcin
Sin embargo, existe un caso en que esta asignacin es

condicional.
Si el testador impone expresamente la condicin de que exista el

asignatario el da cierto y determinados que fij, la asignacin es
condicional y se sujeta a las reglas de las asignaciones
condicionales (1084 inciso 2).
Ejemplo de este ltimo caso: lego mi moto a Juan, quien llevar el

legado dos aos despus de mi muerte, siempre que viva a esa
fecha.
b) Asignaciones DESDE DA CIERTO E INDETERMINADO. 1085.
Ejemplo: dejo mi moto a Juan desde la muerte de Pedro.
Esta asignacin es condicional.
Artculo 1085 inciso primero: la asignacin desde da cierto pero

indeterminado, es condicional y envuelve la condicin de existir el
asignatario en ese da.
En el ejemplo, lo es porque lleva implcita la condicin de existir

Juan a la muerte de Pedro. No es lgico que existiendo certidumbre
en el da haya una condicin, pero lo que acontece aqu es que el
legislador introduce una incertidumbre al establecer para tal caso
la condicin de que exista el asignatario en ese da.
Excepcin
No obstante, existe un caso en que esta clase de asignacin es a

plazo, cuando se sabe que va a existir el asignatario ese da.
Si se sabe que ha de existir el asignatario en ese da, como cuando la

asignacin es a favor de un establecimiento permanente, tendr lugar
lo prevenido en el inciso 1 del artculo precedente (1085 inciso 2).
Ejemplo, dejo mi moto a la Universidad de Salamanca desde la

muerte de Pedro.
c) Asignacin DESDE DA INCIERTO, PERO DETERMINADO. 1086.
Ejemplo: dejo a Juan mi moto desde que Pedro cumpla 25 aos de

edad.
100
Es una asignacin condicional (1086), porque hay incertidumbre,

pues no se sabe si Pedro va a cumplir 25 aos, ya que puede fallecer
antes.
d) Asignaciones DESDE DA INCIERTO E INDETERMINADO. 1086.
Ejemplo: dejo a Juan mi moto, si se recibe de abogado.
Es una asignacin condicional (1086), porque no se sabe si Juan se

va a recibir de abogado ni menos cundo.
2. Asignaciones HASTA TAL DA
Pueden ser de 4 clases:
a) Asignaciones hasta tal da cierto y determinado

b) Asignaciones hasta tal da cierto e indeterminado
c) Asignaciones hasta da incierto y determinado
d) Asignaciones hasta da incierto e indeterminado
a) Asignaciones HASTA TAL DA CIERTO Y DETERMINADO. 1087

inc. 1.
Ejemplo: Dejo a Juan mi moto por dos aos a contar de mi

fallecimiento.
Es una asignacin a plazo y constituye un usufructo a favor del

asignatario (1087 inciso 1).
b) Asignaciones HASTA TAL DA CIERTO E INDETERMINADO. 1087

inc. 1.
Ejemplo: Dejo a Juan mi moto por toda su vida.
Es una asignacin a plazo y constituye un usufructo a favor del

asignatario (1087 inciso 1).
c) Asignaciones HASTA TAL DA INCIERTO Y DETERMINADO. 1088.
Ejemplo: Dejo a Juan el goce de la moto hasta que Juan cumpla

25 aos.
Segn el artculo 1088 inciso 1 esta tambin es una asignacin a

plazo y constituye un usufructo.
101
La asignacin hasta da incierto pero determinado, unido a la

existencia del asignatario, constituye usufructo; salvo que
consista en prestaciones peridicas.
Llama la atencin esta solucin, pues existe una incertidumbre,

cual es que Juan llegue a los 25 aos. Don ANDRS BELLO explic en
notas esta solucin en el Proyecto de 1853 el por qu existe
plazo y no una condicin:
si Juan vive hasta los 25 aos, se extingue el usufructo por el

vencimiento del plazo.
Si Juan fallece antes de cumplir los 25 aos, tambin se

extingue el usufructo, por ser intransmisible.
A la misma solucin (asignacin a plazo y constituye un

usufructo) se llega en caso en que se deje esta asignacin unido
a la existencia de otra persona (1088 inciso 2). Ejemplo, dejo a
Juan el goce de la moto hasta que Pedro cumpla 25 aos.
En este caso, se entiende concedido el usufructo hasta la fecha

en que, viviendo la otra persona, llegara para ella el da.
d) Asignaciones HASTA TAL DA INCIERTO Y DETERMINADO. 1083.
Ejemplo, dejo a Juan mi moto hasta que viaje a la India.
Como el da es incierto e indeterminado esta asignacin constituye

una asignacin condicional (1083).
REGLAS GENERALES
1. Las asignaciones desde das son siempre condicionales, salvo que:
a) sea desde un da cierto y determinado, o,
b) desde da cierto e indeterminado a un establecimiento

permanente,
En estos dos casos, constituyen asignaciones a plazo.
2. Las asignaciones hasta tal da son por regla general, constitutivas de

un plazo y representen un usufructo en favor del asignatario, salvo las
hasta da incierto indeterminado, en las que existe una condicin.
C. ASIGNACIONES MODALES
102
Estn reglamentadas en el Libro III, ttulo IV, prrafo IV, artculos 1089 y
siguientes.
Sobre la base de lo dispuesto en el artculo 1089, se define al modo como

la carga que se impone a quien se otorga una liberalidad.
Ejemplos: instituyo heredero universal a Juan, y le impongo como obligacin

crear una universidad; lego $ 10.000.000.- a Diego, con la carga de costear
los estudios de Pedro.
La asignacin modal puede ser una herencia o legado (artculo 1089),

pues la ley no distingue: si se asigna algo
Personas que concurren en la asignacin modal
1. El asignatario
2. El beneficiado por el modo
Cul de ellas debe cumplir los requisitos necesarios para suceder o

deben cumplirlos ambos?
La Corte Suprema ha dicho que los requisitos deben concurrir

nicamente en el asignatario modal, pero no en el beneficiado con el
modo, pues el verdadero asignatario es el que se instituye como tal.
Esta solucin puede ser complicada, pues as se podra hacer pasar, por
interpsita persona, una asignacin a quin es incapaz, y el artculo 966
dispone: ser nula la disposicin a favor de un incapaz, aunque se
disfrace bajo la forma de un contrato oneroso o por interposicin de
persona.
Caractersticas del modo
1. El modo no es una condicin suspensiva. Luego, el asignatario

modal adquiere desde ya, y por el solo fallecimiento del causante, la
asignacin sujeta a modo (1089).
Es ms, no se requiere para adquirir la asignacin prestar fianza o

caucin de restitucin para el caso de no cumplirse el modo (1091).
2. La obligacin modal es transmisible, por regla general (1095). Salvo si

se impone el modo en consideracin a la persona del asignatario.
Incumplimiento del Modo
Si el asignatario modal no cumple con la carga impuesta por el testador, el

beneficiario con el modo tiene dos derechos:
a) El de todo acreedor de solicitar la ejecucin forzada de la obligacin,

siempre que concurran los requisitos legales.
103
b) El de pedir la resolucin de la asignacin modal. Este derecho se

ejerce en virtud de la clusula resolutoria, que define el artculo 1090.
La clusula resolutoria
Se llama clusula resolutoria la que impone la obligacin de restituir la

cosa y los frutos, si no se cumple el modo. No se entender que
envuelven clusula resolutoria cuando el testador no lo expresa.
Por regla general, la clusula resolutoria no va envuelta en el modo, salvo

que el testador la imponga (artculo 1090 inciso 2).
Pero si el asignatario modal es un Banco se subentiende la clusula

resolutoria (86 N6 Ley General de Bancos).
Titulares de la accin a que da origen la clusula resolutoria
En cuanto a quines pueden solicitar la resolucin del modo, el legislador

no lo dice.
La doctrina estima que pueden hacerlo:
a) El beneficiado con el modo, pues declarada la resolucin de la

asignacin modal, debe entregrsele una suma proporcional en dinero.
En ello est su inters (1096).
b) Los dems asignatarios, pues declarada la resolucin de la

asignacin modal, sta, deducido lo que debe entregarse al
beneficiario, acrece a los herederos (1096).
Plazo de prescripcin de la accin
La ley no seala el plazo en que prescribe la accin para pedir la

resolucin.
La Corte Suprema ha resuelto que, como accin ordinaria, prescribe en 5

aos contados desde que se hace exigible la obligacin.
Efectos de la resolucin de la asignacin modal
Producida la resolucin, se producen los siguientes efectos:
1. El asignatario modal debe restituir la cosa asignada y sus frutos (con

ello se diferencia de la condicin resolutoria tcita) (1090).
2. Debe entregar al beneficiado con el modo una suma de dinero

proporcionada al objeto, acreciendo el resto del valor de la cosa
asignada a la herencia, si el testador no ha dispuesto otra cosa; pero el
asignatario modal queda excluido de este beneficio (1096).
104
Cumplimiento del modo
El artculo 1094 dispone: Si el testador no determinare suficientemente el

tiempo o la forma especial en que ha de cumplirse el modo, podr el juez
determinarlos, consultando en lo posible la voluntad de aqul, y
dejando al asignatario modal un beneficio que ascienda por lo menos a
la quinta parte del valor de la cosa asignada.
El legislador seala dos casos en que el asignatario modal puede dejar

de cumplir la carga que se le ha impuesto:
1. Imposibilidad o ilicitud del modo (1093).

2. Modo que va en beneficio del propio asignatario modal (1092).
Aplicacin de estas reglas a las obligaciones modales
El artculo 1493 establece que las disposiciones del Ttulo IV del Libro III
sobre las asignaciones testamentarias condicionales o modales, se
aplican a las convenciones en lo que no pugne con lo dispuesto en los
artculos precedentes.
II. ASIGNACIONES A TTULO UNIVERSAL O HERENCIAS
CONCEPTO
Son aquellas en que se deja al asignatario la totalidad de los derechos y

obligaciones transmisibles del difunto o una cuota de ello (artculo 1097 y
1098).
La asignacin recibe el nombre de herencia. El asignatario se llama heredero.
CARACTERSTICAS de las asignaciones a ttulo universal
1. Pueden ser testamentarias y abintestato, segn si el ttulo para suceder

emana del testamento o de la ley.
2. Por regla general, los herederos adquieren la herencia por la sola

muerte del causante.
Salvo que haya condicin suspensiva, pero en tal caso la adquieren al

cumplirse la condicin.
3. Tambin por la muerte del causante se origina la posesin legal de la

herencia.
4. Los herederos pueden adquirir personalmente o en forma indirecta

(representacin y transmisin).
105
5. Los herederos gozan de ciertas acciones: accin de peticin de

herencia y accin de reforma del testamento.
6. Si existen varios herederos se forma una indivisin hereditaria.
7. El heredero sucede en todo el patrimonio del causante o en una cuota

de l.
8. Los herederos representan a la persona del causante (artculo 1097)
CLASIFICACIN DE LOS HEREDEROS
1. Herederos Universales y Herederos de Cuota.

2. Herederos del Remanente.
3. Herederos Testamentarios y Herederos Intestados
4. Herederos Voluntarios y Herederos Forzosos
1. HEREDEROS UNIVERSALES
Los herederos universales se caracterizan porque son llamados sin

designacin alguna de cuotas.
El asignatario que ha sido llamado a la sucesin en trminos generales

que no designan cuota, como Sea fulano mi heredero o Dejo mis bienes
a Fulano, es heredero universal (artculo 1098 inciso 1).
a) Pueden haber varios herederos universales. Si son varios los

herederos universales, en definitiva dividen entre s por partes iguales
la herencia o la parte que les corresponda (artculo 1098 inciso final).
b) La ley se pone en el caso de que el testador hubiere establecido

varios herederos de cuota y uno universal: en este caso al heredero
universal le corresponde la parte de la herencia que falta para
completar la unidad (1098 inciso 2).
c) No es lo mismo asignatario a ttulo universal que heredero universal.

Hay una relacin de gnero a especie.
2. HEREDEROS DE CUOTA
Son aquellos que son llamados a una cuota determinada de la herencia.
Ejemplo, dejo a Juan el 50% de mis bienes y a Pedro el otro 50%.
106
Para establecer si el heredero es universal o de cuota hay que

ATENDER A LA FORMA EN QUE SON LLAMADOS y no al beneficio que
llevan en la sucesin.
Importancia de determinar si el heredero es universal o de cuota
La importancia de la clasificacin de los herederos en universales y de cuota,

es que el derecho de acrecimiento opera slo en los herederos
universales.
3. HEREDEROS DEL REMANENTE
No son una especie distinta de los herederos universales o de cuota, porque

en el fondo pertenecen a una u otra categora.
Es aqul que es llamado por el testador o la ley a lo que queda despus

de efectuadas las disposiciones testamentaria (1099).
Los herederos de remanente pueden ser:
a) Testamentarios o abintestato, segn si son llamados por el testamento

o la ley.
b) Universales o de cuota:
Son universales si el testador slo ha instituido legados en su

testamento.
Son de cuota si ha establecido otros herederos de cuota.
De esta manera, hay 4 categoras de herederos del remanente:
a) Herederos del remanente testamentarios universales
Estos se presentan cuando el testador slo ha instituido legados y

dispone tambin en el testamento del remanente de sus bienes sin
designacin de cuota. Ejemplo: dejo mi moto a Juan, mi biblioteca a
Pedro y el resto de mis bienes a Diego.
b) Herederos del remanente testamentarios de cuota
Se presentan cuando el testador ha instituido herederos de cuota y

asignatarios de remanente. Ejemplo, dejo un tercio de mis bienes a
Juan, y el resto de mi patrimonio a Pedro.
El heredero del remanente se entiende instituido en la cuota que falte

para completar la unidad (1099).
c) Herederos del remanente abintestato universal
107
Se presentan cuando en el testamento no hay sino asignaciones a

ttulo singular (legados) y el testador nada dice respecto al resto de
sus bienes.
En tal caso, los herederos abintestato son herederos universales del

remanente (1100 inciso 2).
d) Herederos del remanente abintestato de cuota.
Nos hallamos frente a esta clase de herederos cuando en el testamento

slo se designan herederos de cuota, y las cuotas fijadas no
alcanzan completar la unidad (1100 inciso 1).
CASO DE QUE EL TESTADOR EFECTA ASIGNACIONES DE CUOTA

EN EL TESTAMENTO QUE COMPLETEN O EXCEDEN LA UNIDAD Y
DESIGNE OTROS HEREDEROS
Para establecer lo que ocurre en este caso, es necesario distinguir si estos

herederos son de remanente o universales:
a) si son herederos de remanente, nada llevarn en la herencia (1101).
b) si es heredero universal no queda excluido de la herencia (1101).
La razn de esta diferencia est en que al instituir heredero universal el

testador manifest su voluntad de dejarle algo; no sucede lo mismo con
el heredero de remanente, pues el testador le deja lo que resta de sus
bienes y si nada queda, nada puede llevar.
Cunto le corresponde, en este caso, al heredero universal?
Los artculos 1101 y 1102 dan las reglas al respecto:
el heredero universal se entender instituido en una cuota cuyo

numerador sea la unidad y el denominador el nmero total de
herederos (1101).
Ejemplo: se dej a A 1/2; a B 1/3; a C 1/4; y se instituy a D heredero

universal.
En este caso, a D le corresponde , porque:
- el numerador es una unidad

- el denominador es 4, por ser 4 los herederos.
reducidas las cuotas a un comn denominador, se representar la

herencia por la suma de los numeradores, y la cuota efectiva de cada
heredero por su numerador respectivo (1102).
108
En el ejemplo dado:
A B C D
1/2 1/3 1/4 1/4
Primer paso: El mnimo comn denominador es 12, lo que da el

siguiente resultado:
A B C D
6/12 4/12 3/12 3/12
Segundo paso: A continuacin, se representa la herencia por la suma

de los numeradores. En el ejemplo, la suma de los numeradores da
16, por lo que la herencia es igual a 16, que ser el denominador.
Tercer paso: La cuota efectiva de cada heredero ser su numerador

respectivo, es decir:
A B C D
6/16 4/16 3/16 3/16
Todo lo dicho anteriormente es sin perjuicio de la accin de reforma

cuando proceda (artculo 1103).
4. HEREDEROS FORZOSOS
Son herederos forzosos los legitimarios (1182 1181), o sea, aquellos

cuyos derechos hereditarios el testador est obligado a respetar y que
se suplen por el legislador aun con perjuicio de sus disposiciones
testamentarias expresas.
5. HEREDEROS VOLUNTARIOS
Son aquellos que el testador es soberano de instituir o no, pudiendo

elegirlo a su arbitrio.
No son designaciones iguales la de heredero forzoso y heredero

abintestato
Los herederos forzosos son los legitimarios, segn lo indicado en el artculo

1181 inciso segundo.
El trmino heredero abintestato es ms amplio, pues quedan incluidos en l

personas que no son herederos forzosos.
Todo heredero forzoso es a la vez heredero abintestato, pero no todo heredero

abintestato es legitimario.
109
III. ASIGNACIONES A TTULO SINGULAR O LEGADOS
CONCEPTO
"El ttulo es singular cuando se sucede al difunto en una o ms especies o

cuerpos ciertos, como tal caballo, tal casa; o en una o ms especies
indeterminadas de cierto gnero, como un caballo, tres vacas, seiscientos pesos
fuertes, cuarenta fanegas de trigo (artculo 951 inciso 3).
CARACTERSTICAS de las asignaciones a ttulo singular
Los legatarios y los legados presentan las siguientes caractersticas:
1. Los legatarios no representan al causante.

2. Los legatarios suceden en bienes determinados.
3. Los legados constituyen siempre asignaciones testamentarias.
4. Los legados pueden adquirirse por transmisin (957).
La POSESIN en los legados
El problema slo se plantea respecto de los legados de especie o cuerpo

cierto, y no en los de gnero, pues stos ltimos se adquieren slo desde
que los herederos los cumplen.
En los legados de especie slo puede haber posesin real, no teniendo

cabida ni la posesin legal ni la efectiva:
a. No tiene lugar la posesin legal, pues los artculos 688 y 722, que la
establecen, se refieren slo a la herencia.
b. Tampoco hay posesin efectiva, porque la ley en todos sus preceptos se

refiere slo a los herederos.
Luego, en los legados slo hay posesin real, siempre que exista corpus y
animus.
LEGADOS DE INMUEBLES e inscripcin en el registro conservatorio
Legado un inmueble no tiene por qu inscribirse en el correspondiente

Registro del Conservador de Bienes Races competente a nombre de todos
los herederos, pues no forma parte de la indivisin hereditaria.
El legado de especie se adquiere por el legatario por el slo fallecimiento

del causante. Luego, muerto ste el inmueble sale de la universalidad de la
herencia.
110
As, para adquirir el dominio del inmueble legado, el legatario no requiere

inscribir, pero le conviene inscribir porque las dems funciones que
cumple la inscripcin le reportan beneficio:
- pasa a ser poseedor inscrito.

- mantiene la historia jurdica de su inmueble.
- queda expedito el camino para que un futuro adquirente inscriba a su vez.
Es ms, segn la opinin de algunos, necesita inscribir para disponer del

inmueble.
Cmo procede a inscribir el inmueble legado a su nombre?
1. Una opinin estima que el legatario puede requerirla directamente al

Conservador de Bienes Races:
a) comprobando el fallecimiento del testador.

b) comprobando el pago del impuesto que grava su asignacin.
c) Exhibiendo copia del testamento, judicialmente reconocido.
2. Otra opinin estima que para inscribir es necesario exhibir al

Conservador una escritura pblica en que los herederos o el albacea
entreguen al legatario el inmueble legado (escritura de entrega del
legado).
Fundamentos
a) Es frecuente que el testamento no contenga las necesarias

precisiones respecto del inmueble como para practicar la inscripcin.
b) El testamento no es para el legatario ttulo indiscutible de su

derecho porque est sometido a diversas eventualidades.
c) Los artculos 1374 y 959 vienen a confirmar que el legado no es

inmediatamente exigible.
d) Los artculos 1290 y 1292, en el mismo sentido, se refieren al "pago"

de los legados, como un acto que debe efectuar e albacea.
e) La ley de impuesto a las herencias dispone que los conservadores no

podrn inscribir adjudicaciones de bienes hereditarios sin que se
hubiere pagado el impuesto o asegurado el pago.
Exigencia de escritura pblica
En cuanto a la forma de escritura pblica para ese acto de entrega del

legado, lo justifican por la circunstancia de que el Conservador inscribe
slo instrumentos autnticos:
111
para otorgar esa escritura de entrega de legado bastara la inscripcin

de la resolucin de posesin efectiva y del testamento.
no se justifica practicar la inscripcin especial de herencia, porque el

bien que se entrega no pertenece a los herederos, como para
inscribirlo a su nombre y asimismo, tampoco estn "disponiendo"
jurdicamente de l, slo son tenedores de l.
Exigencia para disponer del inmueble legado
En cuanto a las exigencias para que el legatario pueda disponer de la

especie inmueble legada, han surgido tambin discrepancias:
a) Se ha sostenido que el ttulo del legado es el testamento y que para

disponer de la especie es requisito previo inscribir el legado.
Segn los artculos 688 del Cdigo Civil y 55 del Reglamento, debe
inscribirse la posesin efectiva, y si la sucesin es testada, se
inscribir al mismo tiempo el testamento.
Conforme a los artculos 691 del Cdigo Civil y 79 del Reglamento,

la inscripcin del testamento debe incluir la fecha de otorgamiento,
individualizacin del testador y de los herederos o legatarios que
solicitaren la inscripcin expresando sus cuotas o los respectivos
legados.
b) En contra, se estima que no es necesaria la inscripcin:
No la exige el artculo 688 ni ningn otro precepto.
El artculo 691, que es citado por la tesis anterior, slo dice qu

menciones tendr la inscripcin del testamento, pero no exige que
el legatario tenga que inscribir para disponer de la cosa legada.
Los textos son claros en orden a que la inscripcin del testamento

slo se practica en el Registro donde se inscribe la posesin
efectiva, la cual se efecta en el Registro de la comuna en que fue
concedida y no, adems, en la comuna en que est situado el
inmueble.
De este modo, la inscripcin del inmueble legado ni siquiera sirve

para mantener la historia del predio cuando el inmueble legado
est situado en lugar distinto del domicilio del testador.
En la prctica, cuando el legatario de la especie inmueble quiere disponer o

enajenar, tendr que efectuar la tradicin; y tendr que hacerlo mediante
inscripcin.
Y en tal caso se estara practicando inscripcin a nombre de otro sin que

el tradente tenga inscripcin a su nombre.
112
Entonces, se tropieza con un obstculo registral, pues el Conservador puede

negarse a inscribir, conforme al artculo 14 del Reglamento, ya que se
tratara de inscribir un titulo que no emana de quien aparece en el Registro
como dueo o actual poseedor.
Ntese que en este caso el legatario es, sustantivamente dueo (por

sucesin por causa de muerte), pero registralmente no aparece como
tal ni como poseedor.
CLASIFICACIN DE LOS LEGADOS
La principal clasificacin es en legados de especie o cuerpo cierto y, legados de

gnero.
1. Legado de especie
Como se ha sealado precedentemente, el legatario de especie adquiere

el bien legado por el slo fallecimiento del causante (artculo 1118).
Que el legatario de especie sea dueo de la cosa desde el fallecimiento del

causante produce las siguientes consecuencias:
a) Si los herederos se niegan a efectuar la entrega de la especie legada, el

legatario puede reclamarla mediante la accin reivindicatoria, pues
es un dueo no poseedor.
b) El derecho del legatario a la especie legada se extingue cuando

prescribe su accin reivindicatoria.
c) El legatario de un cuerpo cierto se hace dueo de los frutos desde el

fallecimiento del causante, artculos 13388 y 1078 inciso final.
2. Legado de gnero
En esta clase de legados, por el fallecimiento del causante el legatario no

adquiere ningn derecho real, sino slo un derecho personal para
exigir a los herederos o de las personas a quienes se ha impuesto la
obligacin de pagar el legado la entrega de ste y el cumplimiento de
dicha obligacin.
El dominio de los gneros o cantidades legadas no las adquiere el

legatario por sucesin por causa de muerte sino que por tradicin.
Hecha la tradicin, el derecho del legatario que se ejerca sobre un gnero

va a recaer sobre una especie.
Al efectuarse la tradicin de las cosas legadas genricamente, se determinan

las especies o cuerpos ciertos que en definitiva va a recibir el legatario.
113
La accin del legatario de gnero para reclamar su legado prescribe

conforme a las normas del artculo 2515.
A diferencia de los legatarios de especie, los legatarios de gnero slo

adquieren los frutos desde el momento en que se les efecta la
tradicin de las cosas legadas o los herederos se colocan en mora de
entregarlos (1338 N2).
COSAS SUSCEPTIBLES DE LEGARSE
En cuanto a las cosas que pueden legarse existe la ms amplia libertad.
Pueden legarse cosas corporales e incorporales; cosa ajena; la cuota que

se tenga en un bien; cosas futuras (1127, 1461).
CAPTULO 10: LAS DONACIONES REVOCABLES
GENERALIDADES
Las donaciones pueden ser revocables e irrevocables (1136).
a) Donaciones revocables o donaciones por causa de muerte, son aquellas

que pueden revocarse al arbitrio del donante.
b) Donaciones irrevocables o donaciones entre vivos, son aquellas que no

pueden ser dejadas sin efecto por la sola voluntad del donante.
La donacin irrevocable constituye un contrato. En tanto que la donacin

revocable, en el fondo, es un verdadero testamento.
CONCEPTO
La donacin revocable es un acto jurdico unilateral por el cual una persona

da o promete dar a otra una cosa o un derecho para despus de su muerte
conservando la facultad de revocarlo mientras viva.
REQUISITOS DE LAS DONACIONES REVOCABLES
- Requisitos externos (solemnidades)

- Requisitos internos (capacidad del donante y del donatario)
A. SOLEMNIDADES DE LAS DONACIONES REVOCABLES
En lo que dice relacin con las solemnidades que deben cumplirse, las
donaciones revocables pueden otorgarse en dos formas:
114
1. Conforme a las solemnidades del testamento, lo que se justifica porque

son una disposicin de la ltima voluntad del testador (1137 y 1139).
2. Conforme a las solemnidades de las donaciones entre vivos,

reservndose el donante la facultad de revocar la donacin efectuada
(1137 inc. 2).
Importancia de esta distincin
Tiene importancia para los efectos de su confirmacin:
a) Si se otorgan sujetndose a las formalidades del testamento, la donacin

queda confirmada ipso iure por el fallecimiento del causante, siempre
que ste no haya revocado en vida la donacin.
b) Si se efecta conforme a las reglas de las donaciones entre vivos y

reservndose el donante las facultades de revocarla, para que ella queda a
firme, ser necesario que el causante en un testamento confirme la
donacin que hizo en vida (1137 inciso 2), salvo que la donacin sea de
un cnyuge a otro.
B. CAPACIDAD DEL DONANTE Y DEL DONATARIO
El artculo 1138 dispone que: son nulas las donaciones revocables de

personas que no pueden testar o donar entre vivos. Son nulas asimismo las
entre personas que no pueden recibir asignaciones testamentarias o donaciones
entre vivos una de otra. Sin embargo, las donaciones entre cnyuges valen
como donaciones revocables.
Este artculo ha sido objeto de dos interpretaciones:
1. Donante y donatario deben tener una doble capacidad (mayoritaria):
a) el donante debe tener capacidad para testar y para donar entre vivos.
b) el donatario debe tener capacidad para recibir asignaciones

testamentarias y para recibir donaciones entre vivos.
2. Donante y donatario deben tener slo alguna de estas capacidades:
a) el donante requiere slo de una capacidad, sea la capacidad para

donar o la para testar.
b) el donatario que debe ser capaz de recibir asignaciones

testamentarias o donaciones entre vivos segn corresponda.
Se fundamenta en los siguientes argumentos:
115
relacionando los artculos 1138 y 1137, se concluye que si la donacin

se hace de acuerdo con las reglas del testamento, el donante
requiere capacidad para testar y el donatario para recibir asignaciones
testamentarias; y que si se efecta en conformidad a las reglas de las
donaciones irrevocables, el donante requiere capacidad para donar
entre vivos y el donatario para adquirir donaciones entre vivos.
existe una razn de texto, la ley emplea la conjuncin disyuntiva "o"

y no ha copulativa "y".
DONACIONES ENTRE CNYUGES
Varios preceptos niegan valor a las donaciones irrevocables entre cnyuges

(artculos 1137, 1138 y 1000).
EFECTOS DE LAS DONACIONES REVOCABLES
Estn reglamentados en los artculos 1140 a 1142.
Hay que distinguir entre donaciones revocables a ttulo singular y a ttulo

universal.
1. Efectos de las donaciones revocables a ttulo singular
a) La donacin revocable constituye un legado, el cual tiene una

particularidad: el donante puede haber entregado en vida la especie
al donatario.
As lo establece el artculo 1141:
Las donaciones revocables a ttulo singular son legados

anticipados, y se sujetan a las mismas reglas que los legados (inc.
1).
Recprocamente, si el testador da en vida al legatario el goce de la

cosa legada, el legado es una donacin revocable (inciso 2).
b) El donatario a quien en vida el donante efecta la entrega de las

cosas donadas revocablemente pasa a ser, para el Cdigo, un
usufructuario.
As se desprende del artculo 1140: por la donacin revocable, seguida

de la tradicin de las cosas donadas, adquiere el donatario los derechos
y contrae las obligaciones de usufructuario. Sin embargo, no estar
sujeto a rendir la caucin de conservacin y restitucin a que son
obligados los usufructuarios, a no ser que lo exija el donante.
116
c) Las donaciones revocables y los legados entregados en vida del

testador o donante constituyen legados preferenciales (1141 inc.
final): las donaciones revocables, inclusos los legados en el caso del
inciso precedente, preferirn a los legados de que no se ha dado el goce
a los legatarios en vida del testador, cuando los bienes que ste deja a
su muerte no alcanzan a cubrirlos todos.
2. Efectos de las donaciones revocables a ttulo universal
a) La donacin revocable a ttulo universal se mira como institucin de

heredero (1142 inc. 1): la donacin revocable de todos los bienes o
de una cuota de ellos se mirar como una institucin de heredero, que
slo tendr efecto desde la muerte del donante.
b) Si el donante entreg algunos de los bienes comprendidos en la

donacin en vida, el donatario tiene el carcter de usufructuario de
dichos bienes (1142 inc. 2): sin embargo podr el donatario de todos
los bienes o de una cuota de ellos ejercer los derechos de usufructuario
sobre las especies que se le hubieren entregado.
EXTINCIN DE LAS DONACIONES REVOCABLES
Se extinguen por:
a. Revocacin expresa o tcita del donante (1145).
b. Muerte del donatario antes de la del donante (1143)
c. Por el hecho de sobrevenir el donatario alguna causal de indignidad

(1144)
LAS ASIGNACIONES FORZOSAS PRIMAN SOBRE LAS DONACIONES

REVOCABLES
As se desprende del artculo 1146 que establece: las disposiciones de este

prrafo, en cuanto conciernan a los asignatarios forzosos, estn sujetos a
las excepciones y modificaciones que se dirn en el ttulo De las
asignaciones forzosas.
CAPTULO 11: DERECHOS QUE CONCURREN EN LA SUCESIN
En la sucesin por causa de muerte se presentan cuatro derechos:
1. Derecho de transmisin (artculo 957)

2. Derecho de representacin (artculo 984)
3. Derecho de acrecimiento (artculos 1147 y siguientes)
4. Derecho de sustitucin (artculos 1156 y siguientes)
117
Los dos primeros se han analizado con anterioridad, por lo que nos limitaremos
al estudio de los derechos de acrecimiento y sustitucin.
DERECHO DE ACRECIMIENTO
Concepto
El acrecimiento tiene lugar cuando falta un asignatario.
El acrecimiento es el derecho en virtud del cual, existiendo dos o ms

asignatarios llamados a un mismo objeto sin determinacin de cuota, la
parte del asignatario que falta se junta, se agrega, aumenta la de los otros
asignatarios (1147).
Requisitos para que opere el acrecimiento
1. El acrecimiento slo opera en la sucesin testamentaria.

2. Deben existir varios asignatarios.
3. Los asignatarios deben ser llamados a un mismo objeto.
4. Los asignatarios deben ser llamados sin designacin de cuota.
5. Debe faltar alguno de los asignatarios conjuntos.
6. Que el testador no haya designado un sustituto al asignatario que falte.
7. Que el acrecimiento no haya sido prohibido por el testador.
1. El acrecimiento slo opera en la sucesin testamentaria
No tiene lugar en la sucesin intestada, por las siguientes razones:
a) La ubicacin del prrafo 8, que trata del derecho de acrecer, est en el

Ttulo IV, de las asignaciones testamentarias.
b) Todo el articulado discurre sobre la base de la existencia de un

testamento.
c) El derecho de acrecimiento no es sino una interpretacin de la

voluntad de testador.
2. Para que opere el acrecimiento deben existir varios asignatarios (1147)
Pues si hay uno solo y ste falta, su porcin en la herencia no tendra a

cual asignatario acrecer. En tal caso, la sucesin ser intestada.
3. Los asignatarios deben ser llamados a un mismo objeto (1147)
La expresin "objeto empleada en esta disposicin, est usada en el

sentido de asignacin, y el legislador la utiliz para no repetir la palabra.
El acrecimiento se presenta tanto en los legados como en las herencias.

As lo dice Bello en notas a los proyectos de Cdigo.
118
4. Los asignatarios deben ser llamados sin designacin de cuota (1147)
Esta exigencia es caracterstica y fundamental del acrecimiento, ya se

ha sealado anteriormente que la nica diferencia existente entre los
herederos universales y los de cuota, consiste en que los primeros
tienen derecho de acrecimiento y los segundos, no.
Excepciones aparentes al principio anterior
En el Cdigo hay dos casos que se sealan como excepcin al principio

segn el cual asignatario para tener derecho a acrecer no debe ser de
cuota.
Ambos estn contemplados en el artculo 1148 y en el fondo no son tales

excepciones:
a) Caso de los asignatarios llamados por partes iguales. El legislador

dispone que opera el acrecimiento (1148 inciso 2).
La diferencia entre estos asignatarios y los de cuota es sutil, lo que no

justifica que un caso opere el acrecimiento y en el otro no.
b) Caso en que dos o ms asignatarios con llamados a una misma

cuota, pero sin determinrseles la parte que llevarn en dicha cuota.
De acuerdo al artculo 1148, en este caso hay acrecimiento pues son
llamados a un mismo objeto (la cuota) sin designacin de cuota.
En los dos casos citados la excepcin es aparente, porque en ninguno de

ellos los asignatarios son llamados con designacin de cuota y por
ello hay acrecimiento.
Los Asignatarios Conjuntos
La ley distingue tres clases de conjuncin:
- Conjuncin Verbal o Labial

- Conjuncin Real
- Conjuncin Mixta
a) Conjuncin verbal o labial
Los asignatarios son llamados en una misma clusula, pero a

distintos objetos (1148 inciso 1). Luego, no hay acrecimiento.
b) Conjuncin real
En este caso, dos o ms asignatarios son llamados a un mismo

objeto en distintas clusulas del testamento.
119
En este caso opera el acrecimiento, pues los asignatarios han sido

llamados a un mismo objeto, siempre que no haya designacin de
cuota.
As lo seala el artculo 1149 inciso 1: habr derecho de acrecer

sea que se llame a los coasignatarios en una misma clusula o en
clusulas separadas de un mismo instrumento testamentario.
Situacin de los llamados a un mismo objeto en distintos actos

testamentarios
Si dos o ms asignatarios son llamados a un mismo objeto en actos

testamentarios diversos, no opera el acrecimiento, pues el
llamamiento anterior se presumir revocado en toda la parte que no
le fuere comn con el posterior (artculo 1149 inciso final).
c) Conjuncin mixta
Los asignatarios son llamados a un mismo objeto en una misma

clusula testamentaria. En este caso tambin opera el acrecimiento,
segn lo establece el artculo 1149.
De acuerdo al artculo 1150, se entienden por conjuntos los

asignatarios asociados por una expresin copulativa como Pedro y
Juan, o comprendido en una denominacin colectiva, como los Hijos de
Pedro.
5. Para que opere el acrecimiento debe faltar alguno de los asignatarios

conjuntos.
El Cdigo no dice cuando se entiende faltar alguno de los asignatarios

conjuntos.
Por ello, cabe aplicar, por analoga, el artculo 1156.
As las cosas, faltara el asignatario conjunto en los siguientes casos:
a) Cuando el asignatario conjunto fallece antes que el testador

b) Cuando el asignatario conjunto sea incapaz o indigno de suceder
c) Cuando el asignatario repudia la asignacin
d) Cuando siendo asignatario condicional, en el caso de la condicin
suspensiva, fallare sta, es decir, que no llegue a cumplirse
Casos a tener presente
a) Si la falta del asignatario se produce por muerte de ste, para que

opere el acrecimiento es necesario que el fallecimiento sea anterior al
del testador, ya que si muere despus de abierta la sucesin, no hay
120
acrecimiento sino que entra a jugar el derecho de transmisin, segn lo

dispone el artculo 1153.
b) En principio, no puede haber conflicto entre el derecho de

representacin y el de acrecimiento, pues el primero opera en la
sucesin intestada y el segundo en la testamentaria.
Pero, el derecho de representacin opera respecto de los legitimarios

aun en la sucesin testada, pues stos concurren, son representados
y excluidos de acuerdo a las reglas de la sucesin intestada (artculo
1183).
El problema consiste en determinar cual derecho va a prevalecer en la

mitad legitimaria: el derecho de representacin o el derecho de
acrecimiento?
La solucin la da el artculo 1190, que dispone que si un legitimario no

lleva el todo o parte de su legtima por incapacidad, indignidad o
exheredacin, o porque la ha repudiado, y no tiene descendencia con
derecho a representarle, su porcin acrece a la mitad legitimaria y
contribuir a formar las legtimas rigorosas de los otros.
Luego, para que opere el acrecimiento en la mitad legitimaria es

requisito esencial que el legitimario que falta no tenga descendencia
con derecho a representarlo; lo cual es lgico, pues en tal caso
jurdicamente no falta el asignatario, porque en virtud de la ficcin legal de
la representacin pasa a ser representado por sus descendientes.
Es decir, en la mitad legitimaria el derecho de representacin

prevalece respecto del de acrecimiento.
6. Para que tenga lugar el acrecimiento es necesario que el testador no

haya designado un sustituto al asignatario que falte
Pues si lo hubiere hecho as, jurdicamente no falta el asignatario

conjunto, porque es reemplazado por el sustituto.
El artculo 1163 dice expresamente que la sustitucin excluye al

acrecimiento.
7. El acrecimiento no debe haber sido prohibido por el testador
As lo seala el artculo 1155: El testador podr en todo caso prohibir el

acrecimiento.
Caractersticas del derecho de acrecer
121
1. Es un derecho accesorio, en consecuencia y de conformidad al artculo

1151:
a) el asignatario no puede repudiar la propia asignacin y aceptar la que

se le defiere por acrecimiento, porque esta ltima acrece a la porcin y
si esta falta no tiene a que acrecer.
b) Pero el asignatario puede conservar su propia asignacin y repudiar

la que le correspondera por acrecimiento. Ello se justifica porque
siendo el acrecimiento un derecho patrimonial es renunciable.
2. La porcin adquirida por acrecimiento lleva consigo todos los

gravmenes propios de ella (1152).
3. Es transferible. Por la cesin de derechos hereditarios, pasa al

cesionario el derecho de acrecer que tena el cedente, salvo
estipulacin en contrario (1910)
Efectos del acrecimiento
Su efecto principal es que la porcin del asignatario que falta se junta, se

agrega, a la de los otros, que as aumentan la suya.
Ahora bien, el asignatario conjunto se entiende faltar solamente cuando

falta en su totalidad, artculo 1150: Los coasignatarios conjuntos se
reputarn por una sola persona para concurrir con otros coasignatarios; y
la persona colectiva formada por los primeros, no se entender faltar, sino
cuando todos estos faltaren.
&&&&&&&
DERECHO DE SUSTITUCIN
La sustitucin supone que en el testamento se designe la persona que

reemplazar al asignatario en caso de faltar ste, de modo que si esto
ocurre por cualquier causa, pasar a ocupar su lugar, el sustituto
establecido por el testador.
Clasificacin de la sustitucin
1. Sustitucin vulgar
2. Sustitucin fideicomisaria
1. SUSTITUCIN VULGAR
La sustitucin vulgar consiste en designar en el testamento la persona que va

a reemplazar el asignatario en caso de que este falte por cualquier motivo
legal.
Requisitos
122
a) Que se trate de una sucesin testamentaria

b) Que la sustitucin sea expresa
c) Que falte el asignatario que va a ser sustituido
a) Slo opera en la sucesin testamentaria
La sustitucin est tratada entre las asignaciones testamentarias; todo el

articulado referente a ella discierne sobre la base que existe testamento.
b) La sustitucin debe ser expresa
Para que haya sustitucin es necesario que el testador la haya instituido

expresamente.
El sustituto debe estar designado en el testamento; luego no hay

sustituciones tcitas o presuntas.
El artculo 1162 es la confirmacin que la sustitucin debe ser expresa: si

el asignatario fuere descendiente del testador, los descendientes del
asignatario no por eso se entendern sustituidos a ste; salvo que el
testador haya expresado voluntad contraria.
Puede ser directa o indirecta
La sustitucin puede ser "directa" o "indirecta", es decir, existen

sustituciones de diversos grados.
As lo establece el artculo 1158: la sustitucin puede ser de varios grados,

como cuando se nombra un sustituto al asignatario directo, y otro al primer
sustituto.
Se puede sustituir uno a muchos y muchos a uno
Tambin se puede sustituir uno a muchos, y muchos a uno (1159).
c) Para que opere la sustitucin debe faltar el asignatario que va a ser

sustituido.
El artculo 1156 dispone que: la sustitucin vulgar es aquella en que se

nombra una asignatario para que ocupe el lugar de otro que no acepte,
o que, antes de deferrsele la asignacin, llegue a faltar por
fallecimiento, o por otra causa que extinga su derecho eventual.
En consecuencia, se entiende faltar el asignatario:
En caso de repudiacin.
En caso de fallecimiento.
123
En caso en que por cualquiera otra causa que extinga su derecho

eventual. Por ejemplo: en caso de incapacidad, indignidad,
incertidumbre e indeterminacin del asignatario.
No comprende el desheredamiento, pues ste es propio de los

legitimarios y, tratndose de stos, si falta uno no hay sustitucin, sino
representacin; y si no hay descendencia con derecho a representacin, su
parte acrecer la mitad legitimaria (1190).
El artculo 1157 reglamenta el caso de que el testador hubiere designado

sustituto para el evento de que faltare al asignatario por un motivo
determinado y dispone que la sustitucin se entender hecha para
cualquiera de los otros en que llegare a faltar, salvo que el testador haya
expresado voluntad contraria.
Si el asignatario fallece despus que el testador, no hay lugar a la

sustitucin, pues opera el derecho de transmisin (artculos 1163 y 1153).
2. SUSTITUCIN FIDEICOMISARIA
La sustitucin fideicomisaria es aquella en que se llama a un fideicomisario,

que en el evento de una condicin, se hace dueo absoluto de lo que otra
persona posea en propiedad fiduciaria (1164).
El Cdigo da algunas normas a su respecto en los artculos 1165 y 1166:
a) Conforme al artculo 1166, la sustitucin fideicomisaria no se presume,

de modo que en caso de duda la sustitucin debe entenderse vulgar.
b) El artculo 1165 dispone que: si para el caso de faltar el fideicomisario

antes de cumplirse la condicin, se le nombran uno o ms sustitutos, estas
sustituciones se entendern vulgares, y se sujetarn a las reglas de los
artculos precedentes. Ni el fideicomisario de primer grado, ni sustituto
alguno llamado a ocupar su lugar, transmiten expectativa si faltan.
El precepto no es sino aplicacin del principio de que en nuestra

legislacin no se aceptan los fideicomisos sucesivos, prohibidos en el
artculo 745.
&&&&&&&
FORMA EN QUE CONCURREN ESTOS DERECHOS EN LA SUCESIN
1. El derecho de transmisin con el de acrecimiento y sustitucin
Puede presentarse problema, porque el derecho de transmisin se aplica

tanto en la sucesin intestada como en la testamentaria, y los otros dos en
la testamentaria, luego todos tienen un campo comn de aplicacin: la
sucesin testada.
124
La ley soluciona toda posibilidad de conflicto en los artculos 1153 y 1163:
a) El derecho de transmisin excluye al acrecimiento y la sustitucin,

porque stos ltimos suponen que falte el asignatario antes del
fallecimiento del causante.
Si el asignatario fallece despus, ya no falt y si lo hace sin

pronunciarse respecto de la asignacin, transmite a sus herederos la
facultad de aceptarla o repudiarla.
b) La sustitucin excluye al acrecimiento, porque jurdicamente si el

testador designa un sustituto ya no falta el asignatario, pues aquel pasa
a ocupar su lugar.
2. El derecho de transmisin y el de representacin
No concurren entre s aun cuando ambos tienen un campo comn de aplicacin,

cual es la sucesin intestada.
No hay posibilidad de colisin:
Para que opere el derecho de transmisin es necesario que el

asignatario fallezca con posterioridad al causante;
En cambio, en el derecho de representacin, el representado debe

haber fallecido antes que el causante.
Debe tenerse presente que la transmisin slo opera por fallecimiento del
transmitente o transmisor (957).
3. El derecho de representacin con los de acrecimiento y sustitucin
En principio no puede haber problema, porque la representacin opera slo

en la sucesin intestada y los otros derechos, en la testamentaria.
Pero puede haber problema en la mitad legitimaria.
Sin embargo, en ella el derecho de representacin prima sobre el

acrecimiento y la sustitucin, pues en virtud de la representacin no falta
el legitimario, pues lo pasan a representar sus descendientes legtimos
(1190).
CAPTULO 12: LAS ASIGNACIONES FORZOSAS
GENERALIDADES
125
El artculo 1167 inciso primero define las asignaciones forzosas en la

siguiente forma "son las que el testador es obligado a hacer, y que se
suplen cuando no las ha hecho, an con perjuicio de sus disposiciones
testamentarias expresa.
Las asignaciones forzosas estn en ntima relacin con el problema de la

libertad de testar, ya que ellas significan que en nuestro pas no hay libertad
de testar, desde que el testador est obligado a respetarlas.
Son asignaciones forzosas las que enumera el artculo 1167 esto es:
1. Los alimentos que se deben por ley a ciertas personas.

2. Las legtimas.
3. La cuarta de mejoras en la sucesin de los descendientes, de los
ascendientes y del cnyuge.
Caractersticas de las asignaciones forzosas
RODRGUEZ GREZ nos seala que de la definicin de asignaciones forzosas que

da el artculo 1167 podemos desprender los aspectos que caracterizan a estas
asignaciones:
1. La ley dice que el testador est obligadas a hacerlas. No es preciso el

Cdigo Civil en esta materia. En verdad estas asignaciones no las hace el
testador, las hace la ley. De modo que ste est obligado a respetarlas.
2. Si el testador dispone de sus bienes y sobrepasa las asignaciones forzosas,

la ley establece mecanismos para reformar el testamento del causante y
hacerlo compatible con las asignaciones forzosas. De suerte que ellas
prevalecen por sobre las disposiciones testamentarias.
3. De lo dicho se infiere que la facultad del testador para disponer de sus

bienes es limitada y queda condicionada por la presencia de asignatarios
forzosos.
4. La ley, en defensa de estas asignaciones, arbitra otros medios destinados

a asegurar su integridad.
5. Las facultades del testador con relacin a las asignaciones forzosas son
mnimas.
6. Las asignaciones forzosas, como consecuencia de que no cubren

ntegramente el patrimonio del causante, pueden darse tanto en la
sucesin testada como en la intestada.
7. En las asignaciones propiamente forzosas la voluntad del causante no

tiene influencia alguna y queda en todo subordinada a la ley, con muy
calificadas excepciones.
126
8. Para el clculo de algunas asignaciones forzosas, la ley ha arbitrado la

reconstitucin del patrimonio del causante, llegndose al extremo de
anular actos de disposicin que puedan afectar la cuanta de dichas
asignaciones.
9. La ley no distingue ni el origen, ni el sexo de la persona llamada, ni la

primogenitura de la misma.
10. Los asignatarios forzosos estn expuestos a perder su asignacin por

indignidad y por desheredamiento".
MBITO DE APLICACIN
Las asignaciones forzosas se aplican tanto en la sucesin testamentaria

como en la intestada, y si el legislador se refiere a ellas slo en la sucesin
testada es porque solamente podan ser desconocidas por el testador.
MEDIOS DE PROTECCIN DE LAS ASIGNACIONES FORZOSAS
El legislador establece medios directos o indirectos para proteger las

Medios indirectos de proteccin
a) La interdiccin por demencia y disipacin, si bien aqu se considera la

situacin personal del interdicto, tambin, la medida, tiene por objeto
defender el derecho eventual y futuro de los asignatarios forzosos.
b) La insinuacin de las donaciones irrevocables (1401) Resguarda las

asignaciones forzosas, pues slo se autoriza la donacin si el patrimonio del
donante es de tal magnitud que la donacin no perjudica el derecho de los
futuros asignatarios forzosos.
c) Limitacin de las donaciones por causa de matrimonio entre esposos

(1788) Esta limitacin equivale al mximo de lo que pueden disponer
libremente por testamento.
d) Los acervos imaginarios (1185 y 1187) que protegen las legtimas de las
donaciones hechas a terceros o legitimarios.
e) La prohibicin de sujetar la legtimas a modalidad (1192), ello porque si

se permitiera al testador sujetarlas a modalidades, podra violarlas en forma
indirecta.
f) La limitacin que tiene el causante para tasar sus bienes en el

testamento (1197).
g) El hecho de que la particin que haga el causante en su testamento no

puede ir contra derecho ajeno (1318).
127
h) La regla segn la cual si lo que se asigna por concepto de alimentos que

se deben por ley fuere ms cuantiosa de lo que por las circunstancias
corresponda, el exceso se imputa a la parte de libre disposicin, con el
objeto que este exceso no perjudique las asignaciones forzosas del resto
(1171).
Medio de proteccin directo
El medio de proteccin directo es tambin el ms eficaz: la accin de reforma

del testamento (1216).
Es el medio de proteccin ms eficiente, pues con su ejercicio se suplen las

asignaciones forzosas con perjuicio de las disposiciones del testador.
CASOS EN QUE NO HAY OBLIGACIN DE RESPETAR LAS

ASIGNACIONES FORZOSAS
1. En caso de desheredamiento de un legitimario (1207 y 1208).
2. De acuerdo al artculo 1182 inciso final no sern legitimarios los

ascendientes del causante si la paternidad o la maternidad que
constituye o de la que deriva su parentesco, ha sido determinada
judicialmente contra la oposicin del respectivo padre o madre, salvo el
caso del inciso final del artculo 203.
3. Tampoco tiene la calidad de legitimario el cnyuge que por su culpa dio

ocasin a la separacin judicial (1182 inciso final).
4. Los alimentos forzosos no se deben en caso de injuria atroz del

alimentario (artculo 324).
&&&&&&&
I. ALIMENTOS QUE SE DEBEN POR LEY A CIERTAS PERSONAS (1168 y

ss.)
Los alimentos pueden ser voluntarios o forzosos. Los alimentos que se originan
al fallecimiento del causante tambin admiten esta clasificacin.
Los alimentos voluntarios no constituyen asignacin forzosa, pues son un

legado (1134 y 1171 inciso 1).
Por el contrario, los alimentos forzosos son una asignacin forzosa y, por
regla general, constituyen una baja general de la herencia en virtud del
artculo 959 N4.
128
Pero si las asignaciones que se dejan a alimentarios forzosos son mayores

a los que por ley corresponde, el exceso constituyen alimentos voluntarios
y se imputa a la parte de libre disposicin (artculo 1171 inciso final).
FORMA en que se pagan las asignaciones alimenticias forzosas
Regla general
La regla general es que los alimentos forzosos gravan la masa hereditaria,

esto es, constituyen una baja general de la herencia que se deduce del
acervo ilquido (artculo 1168).
Excepcin
Menos cuando el testador haya impuesto esa obligacin a uno o ms

partcipes de la sucesin (artculo 1168), pues nada impide que el testador
imponga a uno o ms herederos la obligacin de pagar esta asignacin forzosa.
De lo anterior se deduce que, en principio, la asignacin alimenticia en los

alimentos forzosos es intransmisible, esto es, no pasa a los herederos
porque constituye una baja general de la herencia. La excepcin se presenta
cuando el testador dispone lo contrario.
Cuando la asignacin alimenticia forzosa constituye una baja general de la

herencia, para cumplirla en la prctica se separa de la sucesin un capital
con cuyas rentas se pagarn dichas pensiones, extinguida la obligacin
alimenticia, dicho capital debe ser distribuido entre los distintos herederos.
ALCANCE de la expresin alimentos que se deben por ley
En esta expresin puede comprender cuatro situaciones, tres de las cuales

no merecen dudas y una que es discutible.
1. El causante fue condenado por sentencia ejecutoriada a pagar

alimentos. Es evidente que se trata de alimentos que se deben por ley.
2. El causante pagaba en forma voluntaria los alimentos, sin haber sido

condenado por sentencia judicial. Si en forma voluntaria el causante
estaba dando alimentos a la persona que por ley tiene derecho a exigirlos,
ellos constituyen asignacin forzosa, pues se deben por ley.
3. El causante fue demandado en vida judicialmente por quien tena,

derecho a alimentos, pero la sentencia queda ejecutoriada despus del
fallecimiento de ste. Las sentencias son declarativas de derechos en,
consecuencia el derecho de alimentos exista con anterioridad, por tanto
esos alimentos el causante los deba por ley y constituyen una asignacin
forzosa.
129
4. Una persona tena ttulo legal para demandar alimentos del causante y
no los reciba ni los haba demandado. Esta persona puede demandar a
los herederos por dicha pensin alimenticia? Estos alimentos constituyen o
no una asignacin forzosa?
a. Algunos estiman que en este caso los alimentos se deben por ley, y,
por lo tanto es una asignacin forzosa. Interpretan las expresiones
alimentos que se deben por ley en forma muy amplia.
b. En cambio, la jurisprudencia se ha uniformado en el sentido de

rechazar esta interpretacin pues ella traera nuevos problemas. As,
los herederos nunca estaran a salvo de las personas que teniendo
ttulo legal para demandar alimentos, no lo hicieron en vida del
causante. Tendran que esperar que transcurrieran los plazos de
prescripcin para quedar libres del problema.
Los alimentos forzosos no se ven afectados por las deudas de la herencia
De acuerdo al artculo 1170, los alimentos forzosos no se ven afectados, en

principio, por las deudas o cargas que graven el patrimonio del difunto.
Eso s que pueden rebajarse cuando parezcan desproporcionados a la fuerza

del patrimonio que el causante tena en vida. En efecto, los asignatarios de
alimentos no estarn obligados a devolucin alguna en razn de las deudas o
cargas que gravaren el patrimonio del difunto; pero podrn rebajarse los
alimentos futuros que parezcan desproporcionados a las fuerzas del patrimonio
efectivo.
El precepto citado est en armona con el artculo 1363, que se refiere al caso
en que los legatarios deben contribuir de las deudas hereditarias, sealando el
inciso final que, en tal evento, los legados estrictamente alimenticios a que el
testador es obligado por ley, no entrarn a contribucin sino despus de
todos los otros.
II. LAS LEGTIMAS (1181 y ss.)
Las define el artculo 1181: legtima es aquella cuota de los bienes de un

difunto que la ley asigna a ciertas personas llamadas legitimarios.
1. Las legtimas constituyen una asignacin forzosa.
Pero, no son trminos sinnimos el de legitimario y el de asignatario

forzoso: este ltimo es ms amplio, el primero es ms restringido. Todo
legitimario es asignatario forzoso, pero no todo asignatario forzoso es
legitimario.
2. Los legitimarios son herederos. As lo dice expresamente el artculo 1181

inciso 2.
130
ENUMERACIN de los legitimarios (1182)
1. Los hijos, personalmente, o representados por su descendencia.

2. Los ascendientes.
3. El cnyuge sobreviviente.
Debe agregarse en esta enumeracin al conviviente civil, conforme lo
preceptuado en el artculo 16 de la Ley 20.830.
El nmero uno de esta norma anuncia lo que dice expresamente el artculo
1183, esto es, que en las legtimas opera el derecho de representacin.
El artculo 1182 es taxativo, luego no hay ms legitimarios que los que en l

se sealan.
DISTRIBUCIN de la legtima (1183)
La legtima se distribuye de acuerdo a las reglas de la sucesin intestada.
Seala el artculo 1183 que: los legitimarios concurren y son excluidos y

representados segn el orden y reglas de la sucesin intestada.
1. La legtima se distribuye entre los legitimarios y no concurren a ella los

herederos abintestato.
2. Lo que dispone el artculo 1183 es que la legtima corresponde a los

legitimarios de acuerdo a las reglas de la sucesin intestada, y
sabemos que son nociones diferentes las de herederos forzosos y
herederos abintestatos.
3. En el resto de la herencia, por regla general, no se aplican las reglas de

la sucesin intestada.
4. Lo dispuesto por el artculo 1183 se aplica slo a la mitad legitimaria.

Los legitimarios, en la cuarta de mejoras o en la parte de libre disposicin,
no concurren de acuerdo con las reglas de la sucesin intestada.
La razn de ello es que el testador puede dejar la cuarta de mejoras a

cualquiera de sus descendientes, ascendientes o al cnyuge; luego,
supone una manifestacin expresa de voluntad del testador por lo cual no
cabe aplicar las reglas de la sucesin intestada.
Lo mismo sucede con la parte de libre disposicin, que puede dejarse a

cualquier persona.
Pero, si el causante no dispone de la cuarta de mejoras o de la parte de libre

disposicin, o cuando habindolo hecho no tiene efecto su disposicin,
nos encontramos ante la legtima efectiva.
La legtima efectiva se distribuir entre los legitimarios tambin de acuerdo

a las reglas de la sucesin intestada.
131
Las reglas de la sucesin intestada se aplican nicamente porque la

herencia ser parte intestada, y en la porcin que el testador no dispuso
concurrirn tambin los dems herederos abintestatos, pues, de acuerdo al
inciso final del artculo 1191, sobre dicho precepto priman las reglas de la
sucesin intestada.
Forma en que se divide la legtima de acuerdo de las reglas de la sucesin

intestada
Se aplican las normas sobre los distintos rdenes de sucesin. Luego, se

pueden presentar las siguientes situaciones:
a) Slo existen descendientes: excluyen a todos los dems legitimarios, a

menos que haya cnyuge sobreviviente, el cual concurrir con stos
(artculo 988).
b) Si no existen descendientes y concurren ascendientes y cnyuge, se

aplica el segundo orden de sucesin intestada.
CLASIFICACIN de las legtimas
Las legtimas pueden ser de dos clases:
- Legtima rigorosa
- Legtima efectiva
LA LEGTIMA RIGOROSA
Basndose en lo dispuesto por el artculo 1184, puede definirse la legtima

rigorosa como aquella parte que le cabe al asignatario dentro de la mitad
legitimaria.
FORMA DE DETERMINAR a cunto asciende la mitad legitimaria
De acuerdo al artculo 1184, la mitad legitimaria es igual a la mitad de los

bienes del difunto, deducidas previamente las bajas generales de la herencia
del artculo 959 y hechas las agregaciones ordenadas por la ley.
Las posibles agregaciones son las indicadas en los artculos 1185 a 1187, es
decir, las que forman los acervos imaginarios. Luego, si existen esas
acumulaciones, para determinar la mitad legitimaria, ellas deben ser
agregadas al acervo lquido para formar el primer o el segundo acervo
imaginario, y la mitad legitimaria ser la mitad de ese acervo.
Es decir, para calcular las legtimas rigorosas se parte del acervo lquido,
del primer acervo imaginario o del segundo acervo imaginario, segn
corresponda.
132
FORMA DE DIVIDIR la mitad legitimaria
La mitad legitimaria se divide por cabezas o por estirpes.
Conforme al artculo 1183, en las legtimas tiene cabida el derecho de

representacin, y, como consecuencia de ello, el artculo 1184 dice que la
mitad legitimaria se divide por cabezas o por estirpes entre los legitimarios
conforme a las reglas de la sucesin intestada.
La divisin ser por estirpes cuando el legitimario concurra en virtud del

derecho de representacin.
FORMA DE DIVIDIR el resto de la herencia
Las reglas al respecto estn dadas en los incisos 2 y 3 del artculo 1184:
1. Si a la herencia concurren descendientes, cnyuge o ascendientes, el

acervo se divide en 4 partes:
a) 2/4, o sea la mitad, forman la mitad legitimaria

b) 1/4 de mejoras
c) 1/4 de libre disposicin
2. El inciso 2 del artculo 1184 dispone: "no habiendo descendientes con

derecho a suceder, cnyuge sobreviviente, ni ascendientes, la mitad
restante es la porcin de bienes de que el difunto ha podido disponer a
su arbitrio".
Es decir, razona sobre la base que en tal caso la herencia se divide en

dos mitades:
a) una, que sera "la mitad restante", de la cual el causante puede

disponer libremente.
b) la otra mitad, que tiene que ser la mitad legitimaria, por la ubicacin y
redaccin de la norma. Pero segn esto se estara formando la mitad
legitimaria cuando no hay legitimarios.
Entendemos que si no hay descendientes con derecho a suceder,

ascendientes ni cnyuge sobreviviente, el causante puede disponer
libremente de la totalidad de la herencia.
Al parecer la redaccin errnea de esta norma se debe a la influencia

ejercida por la que antes tena el inciso segundo del artculo 1184, el
cual deca "no habiendo descendientes legtimos con derecho a suceder la
mitad restante es la porcin de bienes de que el difunto ha podido disponer
a su arbitrio"; norma esta que tena justificacin porque los descendientes
legtimos no eran los nicos legitimarios, sino que tambin tenan esta
calidad los ascendientes legtimos, los hijos naturales personalmente o
133
representados por su descendencia legtimo y los padres naturales que

haban reconocido voluntariamente al hijo.
Por ello, si faltaban los descendientes legtimos con derecho a suceder,

tena lugar la formacin de mitad legitimaria porque haba otros legitimarios,
pero en la redaccin actual se divide la herencia en dos mitades, una de las
cuales es mitad legitimaria cuando no hay ningn legitimario.
No cabe duda que hay un error en el actual inciso segundo del artculo
1184.
CARACTERSTICAS de las legtimas rigorosas
1. Constituyen una asignacin forzosa.

2. No son susceptibles de sujetarse a modalidades o gravmenes.
3. El testador puede indicar los bienes con que van a pagarse las
legtimas, pero no tasarlos.
4. Tienen preferencia absoluta para su pago.
1. Constituyen una asignacin forzosa
El artculo 1167 la enumera expresamente como una de las asignaciones

forzosas.
El artculo 1226 inc. final, por otra parte, no acepta la renuncia

anticipada de la legtima porque, como asignacin forzosa, es obligatorio
para el testador respetarla. Por lo dems, es una aplicacin del artculo
1463, que prohbe los pactos sobre sucesin futura.
2. La legtima no puede sujetarse a modalidad o gravamen alguno
As lo seala claramente el artculo 1192: la legtima rigorosa no es

susceptible de condicin, plazo, modo o gravamen alguno.
Agrega: sobre lo dems que se haya dejado o se deje a los legitimarios,

excepto bajo la forma de donaciones entre vivos, puede imponer el testador
imponer los gravmenes que quiera; sin perjuicio de los dispuesto en el
artculo 1195.
Esto es as, porque si se permitiera sujetar la legtima a modalidades o

gravmenes, podran burlarse estas asignaciones forzosas.
El artculo 1192 es excepcional, porque las legtimas son un acto

patrimonial y la regla general es que los actos patrimoniales pueden
sujetarse a modalidades.
Excepciones al artculo 1192
Se acostumbra a sealar en la doctrina que existen dos casos en que la

legtima pueda resultar sometida a una modalidad o gravamen:
134
a) Artculo 86 N7 de la Ley General de Bancos. Conforme a esta

disposicin, los bancos, en ejercicio de comisiones de confianza, podrn
ser administradores de los bienes que se hubieren donado o que se
hubieren dejado a ttulo de herencia o legado a capaces o incapaces,
sujetos a la condicin de que sean administrados por un banco. Podrn
sujetarse a esta misma forma de administracin los bienes que
constituyen la legtima rigorosa, durante la incapacidad del
legitimario. Las facultades del banco respecto a dichos bienes sern las
de un curador adjunto cuando no se hubiera establecido otra cosa en la
donacin o testamento.
ELORRIAGA, siguiendo a CLARO SOLAR y a los DOMNGUEZ, sostiene que

no es una excepcin, ya que no existe en la especie la imposicin de
una modalidad o gravamen que prive al incapaz de la legtima. Slo se
tratara del reemplazo de un administrador de bienes ajenos por otro: del
representante legal al banco.
b) Artculo 1337 N10, que establece el derecho de adjudicacin

preferente de la vivienda principal de la familia y del mobiliario que lo
guarnece a favor del cnyuge sobreviviente. Esta regla puede constituir
un serio gravamen sobre las legtimas, especialmente por la
posibilidad de constituir a favor de ste derechos de uso o
habitacin en los bienes que no le sean adjudicados en propiedad.
En esta ltima circunstancia, la parte que le corresponda a otro

asignatario por concepto de legtima, resulta, en los hechos,
gravada. En este sentido, FABIN ELORRIAGA y EDUARDO COURT.
3. El testador puede sealar las especies con que se va a pagar la

legtima, pero no puede tasarlas.
As lo dispone el artculo 1197: el que deba una legtima podr en todo

caso sealar las especies en que haya de hacerse su pago; pero no podr
delegar esta facultad a persona alguna, ni tasar los valores de dichas
especies.
La ley no acepta que el testador tase los bienes, porque si pudiere

hacerlo existira el peligro de que indirectamente se burlare esta asignacin
forzosa.
Sin embargo, el testador est facultado para efectuar la particin de sus

bienes por acto entre vivos o por testamento (1318).
El problema que se plantea es si en tal caso el testador puede tasar los

bienes que deben entregarse a los legitimarios:
a) algunos sostienen que no puede hacerlo, porque el artculo 1197 lo

prohbe expresamente.
135
b) pero, esta interpretacin significa privar al testador de la facultad de

hacer la particin de sus bienes, si entre sus herederos hay
legitimarios, pues sin indicar el valor de ellos no puede hacerlo.
Parece ms lgico dejar a cada artculo su propio campo de accin:
Si el testador se limita a fijar las especies con que deben pagarse las
legtimas, se aplica el artculo 1197, luego, esas especies no pueden
ser tasadas.
Pero si efecta la particin, se aplica el artculo 1318 y podr indicar

el valor de esos bienes.
4. Las legtimas rigorosas tienen preferencia absoluta para un pago
Es decir, del acervo lquido se pagan antes que nada las legtimas
(1189, 1193 y 1194).
CASO EN QUE FALTE UN LEGITIMARIO SIN DEJAR DESCENDENCIA

LEGTIMA CON DERECHO A REPRESENTARLO
El artculo 1190 dispone: "si un legitimario no lleva el todo o parte de su legtima

por incapacidad, indignidad o exheredacin, o porque la ha repudiado, y no tiene
descendencia con derecho de representarle, dicho todo o parte se agregar a la
mitad legitimaria, y contribuir a formar las legtimas rigorosas de los otro.
Es decir, si falta un legitimario sin dejar descendencia con derecho a

representarlo, su parte acrece a la de los otros legitimarios.
Esto slo es una aplicacin del principio de que los herederos dividen entre s
por partes iguales la porcin de la herencia a que son llamados existiendo entre
ellos acrecimiento. Este acrecimiento se produce slo dentro de la mitad
legitimaria.
Requisitos
Para que opere este acrecimiento, deben concurrir dos requisitos o

circunstancias:
1. Debe faltar un legitimario.

2. El legitimario que falta no debe dejar descendencia con derecho a
representarlo.
1. Debe faltar un legitimario
El artculo 1190 dice que se entiende faltar un legitimario:
a) Cuando es incapaz o indigno

b) Cuando ha sido desheredado
136
c) Cuando ha repudiado su legtima
La ley dice "si el legitimario no lleva el todo o parte de su legtima....
Casos en que el legitimario no lleva parte de su legtima
a) Casos de desheredamiento parcial (1207).
b) Caso en que el menor se casa sin el consentimiento de un

ascendiente cuando debi obtenerlo (114). En este caso, pierde la
mitad de los derechos abintestato que le hubieran correspondido en la
herencia del difunto.
Otros casos en que un legitimario no tiene derecho a su legtima (1182

inciso final)
a) En los casos de paternidad o maternidad determinada contra la

oposicin del padre o madre.
b) En los casos del cnyuge que por su culpa haya dado ocasin a la
separacin judicial.
2. El legitimario no debe haber dejado descendencia con derecho a

representarlo
Si tiene descendencia con derecho a representarlo, jurdicamente no falta

el asignatario y no podr haber acrecimiento.
Efectos de esta situacin
Si concurren estos dos requisitos, hay acrecimiento y la legtima se reparte

entre los legitimarios que realmente concurren.
La legtima rigorosa aumentada en la forma que seala el artculo 1190 no pasa

a ser legtima efectiva, pues el acrecimiento ha operado dentro de la mitad
legitimaria.
La legtima pasa a ser efectiva cuando opera el acrecimiento contemplado

en el artculo 1191.
&&&&&&&
LA LEGTIMA EFECTIVA
El artculo 1191 dispone: acrece a las legtimas rigorosas toda aquella porcin
de los bienes de que el testador ha podido disponer a ttulo de mejoras o con
absoluta libertad, y no ha dispuesto, o si lo ha hecho, ha quedado sin efecto la
disposicin. Aumentadas as las legtimas rigorosas se llaman legtimas
efectivas. Si concurren, como herederos legitimarios con quienes no lo sean,
137
sobre lo preceptuado en este artculo prevalecern las reglas contenidas en el

Ttulo II de este Libro".
Es decir, legtima efectiva es la legtima rigorosa aumentada con la parte de

mejoras y la parte de libre disposicin de que el testador no dispuso o si lo
hizo no tuvo efecto su disposicin.
La legtima efectiva existe slo cuando todos los herederos son

legitimarios:
1. De acuerdo al inciso final del artculo 1191, si concurren legitimarios con

quienes no lo son, prevalecen sobre dicho artculo las reglas de la
sucesin intestada, o sea. prima el artculo 996.
2. El artculo 1191 se aplica slo cuando todos los herederos son

legitimarios.
&&&&&&&
PRINCIPIOS QUE RIGEN LA SUCESIN PARTE TESTADA PARTE

INTESTADA
Pueden presentarse las siguientes situaciones:
a) Concurren slo herederos abintestato que no son legitimarios. La parte

intestada se rige ntegramente por las reglas de la sucesin intestada.
b) Concurren slo legitimarios. Tiene plena aplicacin el acrecimiento

contemplado en el artculo 1191.
c) Concurren legitimarios con quienes no lo son. En la parte no testada se

aplican las reglas de la sucesin intestada (1191 inciso final).
III. LA CUARTA DE MEJORAS
Generalidades
De acuerdo con el inciso final del artculo 1184, si el difunto ha dejado

descendientes con derecho a suceder, cnyuge sobreviviente o ascendientes, la
masa de bienes quedados a su fallecimiento, previas las deducciones y
agregaciones, se dividir en cuatro partes: dos de ellas, o sea la mitad del
acervo, para las legtimas rigorosas. Otra cuarta, para las mejoras con que el
difunto haya querido favorecer a su cnyuge o a uno o ms de sus
descendientes o ascendiente, sean o no legitimarios. Otra cuarta, de la que ha
podido disponer a su arbitrio.
Por su parte, el artculo 1167 enumera como asignacin forzosa a la cuarta de

mejoras en la sucesin de los descendientes, de los ascendientes y del
cnyuge.
138
Luego, en la actualidad, pueden ser asignatarios de cuarta de mejoras conforme

al artculo 1195:
1. Los descendientes
2. El cnyuge sobreviviente
3. Los ascendientes
Asimismo, conforme al artculo 16 de la Ley 20.830, los convivientes civiles

tambin pueden ser asignatarios de cuarta de mejoras.
Histricamente no era as. En el Cdigo original slo eran asignatarios de cuarta

de mejoras los descendientes legtimos. La ley 18802 del ao 1989 incorpor al
cnyuge sobreviviente. Finalmente, la Ley 19.585 agreg a los ascendientes, y
la hizo extensiva a toda clase de descendientes, al eliminar las diferencias entre
legtimos e ilegtimos.
Forma en que el testador puede distribuir la cuarta de mejoras
De acuerdo al artculo 1195 inciso primero: "de la cuarta de mejoras puede

hacer el donante o testador la distribucin que quiera entre sus descendientes,
su cnyuge y sus ascendientes; podr pues asignar a uno o a ms de ellos toda
la dicha cuarta con exclusin de los otros.
Luego, el donante o testador puede elegir libremente entre los asignatarios

de la cuarta de mejoras, y tambin puede distribuirla entre ellos como
quiera.
Caractersticas de las mejoras
1. Constituyen una asignacin forzosa.

2. No se presumen.
3. No son susceptibles de sujetarse a modalidades o gravmenes, salvo las
excepciones legales.
1. Es una asignacin forzosa
El artculo 1167 lo establece expresamente. Consecuencia de ello es que:
a) La favorece la formacin de los acervos imaginarios.
b) Si el testador dispone de ella en favor de personas que no sean los que la

ley indica, procede la accin de reforma del testamento (1220).
2. Las mejoras no se presumen
Necesitan de declaracin expresa del donante o testador (1198 inc. 1 y

1203). Por ello, las asignaciones de cuarta de mejoras suponen:
a. La existencia de un testamento.
139
b. Que en l se haga una asignacin a favor de los beneficiarios de las

mejoras indicando expresamente que se hace a ttulo de mejoras. De lo
contrario, se entender efectuada a ttulo de legtima.
Luego, a su respecto no cabe aplicar los rdenes de la sucesin intestada,

sino que ella corresponder a los descendientes expresamente designados
por el testador.
Si no hay testamento se aplican las reglas de la sucesin intestada: la cuarta

de mejoras y la de libre disposicin acrecen a la mitad legitimaria y forman las
legtimas efectivas.
La mejora tcita
RODRGUEZ GREZ y los profesores DOMNGUEZ BENAVENTE y DOMNGUEZ

GUILA, sostienen que en nuestro pas sera posible que la mejora fuere
tcita. Se basan en dos disposiciones:
- El artculo 1203 inc. 2: si el difunto hubiere declarado expresamente por

acto entre vivos o testamento ser su nimo que no se imputen dichos
gastos a la legtima, en este caso se considerarn como mejora.
- El artculo 1193 inc. 1: si lo que se ha dado o se da en razn de

legtimas excediere a la mitad del acervo imaginario, se imputar a la
cuarta de mejoras, sin perjuicio de dividirse en la proporcin que
corresponda entre los legitimarios.
En estos casos, la voluntad del causante de mejorar a los beneficiarios

de la cuarta de mejoras no aparece en forma expresa, sino que es
colegida por la ley.
3. Las mejoras, por regla general, no admiten modalidades o gravmenes,

salvas las excepciones legales
Hemos visto que las legtimas rigorosas no pueden ser objeto de modalidad o
gravamen alguno (1192).
Tratndose de las mejoras, la ley no ha establecido una prohibicin igual,

esto es, no ha prohibido las modalidades. Slo ha dispuesto que los
gravmenes impuestos a los partcipes de mejoras deben ser siempre a
favor del cnyuge, o de uno de los descendientes o ascendientes del
testador, es decir, los gravmenes slo pueden ir en beneficio de alguno de
los asignatarios de cuarta de mejoras (1195 inciso 2).
Tratndose de las modalidades, cabe concluir, que ellas sern vlidas slo
cuando no signifiquen una alteracin de los derechos de los asignatarios de
la cuarta de mejoras que indica la ley.
140
De acuerdo al artculo 86 N7 de la Ley General de Bancos, los bancos, en

ejercicio de comisiones de confianza, podrn ser administradores de los
bienes que se hubieren donado o que se hubieren dejado a ttulo de
herencia o legado a capaces o incapaces, sujetos a la condicin de que
sean administrados por un banco. Podrn sujetarse a esta misma forma de
administracin los bienes que constituyen la legtima rigorosa, durante la
incapacidad del legitimario. Las facultades del banco respecto a dichos
bienes sern las de un curador adjunto cuando no se hubiera establecido otra
cosa en la donacin o testamento.
Por lo tanto, las asignaciones de mejoras pueden dejarse sujetas a la

condicin de que la administracin de ella corresponda a un Banco, aun
cuando el asignatario sea perfectamente capaz, lo cual marca una
diferencia con las legtimas rigorosas las que pueden sujetarse a la misma
condicin slo cuando el asignatario es incapaz.
PACTO DE NO MEJORAR
Est contemplado en el artculo 1204: Si el difunto hubiere prometido por

escritura pblica entre vivos a su cnyuge o a alguno de sus descendientes o
ascendientes, que a la sazn era legitimario, no donar, ni asignar por testamento
parte alguna de la cuarta de mejoras, y despus contraviniere a su promesa, el
favorecido con sta tendr derecho a que los asignatarios de esa cuarta le
enteren lo que le habra valido el cumplimiento de la promesa, a prorrata de lo
que su infraccin les aprovechare.
Como ya se ha sealado al estudiar esta materia a propsito del objeto ilcito,

constituye una excepcin al principio segn el cual hay objeto ilcito en los
pactos sobre sucesin futura.
Caractersticas del pacto del artculo 1204
1. Slo pueden celebrar el pacto de no mejorar el futuro difunto con su cnyuge,

alguno de sus descendientes o ascendientes, que a la sazn era legitimario.
Es decir, deben cumplirse dos condiciones:
a. Slo puede celebrarse con los asignatarios de la cuarta de mejoras.
b. Se requiere, adems, que al momento de otorgar el pacto sea

legitimario. Para ello cobra importancia el artculo 1183, por el cual
ciertos beneficiarios de la cuarta de mejoras pueden no ser legitimarios por
haber sido excluidos por otros legitimarios de mejor derecho.
2. Dicho pacto es solemne, debe constar por escritura pblica. Su omisin

producir nulidad absoluta (1682).
3. El objeto del pacto es una obligacin de no hacer. Por medio de l no se

conviene dejar al legitimario la cuarta de mejora, sino que slo tiene por
141
objeto comprometer al testador a no disponer de parte alguna de la cuarta de

mejoras sea por testamento o a travs de una donacin.
4. Si el testador contraviene el pacto y dispone de todo o parte de la cuarta de

mejoras, el legitimario descendiente del causante que celebr el pacto, tiene
derecho a que los asignatarios de mejoras le entreguen lo que le habra
correspondido al cumplirse la promesa.
5. Debe existir el legitimario beneficiado al momento de la apertura de la

sucesin, sea que concurran personalmente, sea que opere el derecho de
representacin. Si bien no lo dice el artculo 1204, es necesario para que
produzca efectos.
As, si se favoreci con este pacto al cnyuge o un ascendiente, y ellos a la

apertura de la sucesin han fallecido o el cnyuge dio lugar a la separacin
judicial por su culpa (1182 inc. final), el pacto no puede tener efectos.
Ahora bien, si el pacto se otorg con un descendiente y ste fallece, opera el

derecho de representacin: sus representantes pueden beneficiarse del pacto
que celebr su respectivo padre o madre que no pudo suceder.
6. El inciso final del artculo 1204 reafirma lo dispuesto en el artculo 1463,

al sealar: cualesquiera otras estipulaciones sobre la sucesin futura, entre
un legitimario y el que le debe la legtima, sern nulas y de ningn valor.
&&&&&&&
LOS ACERVOS IMAGINARIOS
Son uno de los medios indirectos de proteccin de las legtimas ms

eficaces. Los contemplan los artculos 1185, 1186 y 1187.
Los acervos imaginarios son dos:
a) El primer acervo imaginario, contemplado en el artculo 1185, defiende al

legitimario en presencia de donaciones irrevocables hechas a otro
legitimario.
b) El segundo acervo imaginario, que contemplan los artculos 1186 y 1187,

tiene por objeto amparar las legtimas en presencia de donaciones
irrevocables hechas o extraos.
A. LA COLACIN O PRIMER ACERVO IMAGINARIO
El artculo 1185 dispone: para computar las cuartas de que habla el artculo
precedente, se acumularn imaginariamente al acervo lquido todas las
donaciones revocables o irrevocables, hechas en razn de legtimas o de
mejoras, segn el estado en que se hayan encontrado las cosas donadas al
142
tiempo de la entrega, pero cuidando de actualizar prudencialmente su valor a la

poca de la apertura de la sucesin. Las cuartas antedichas se refieren a este
acervo imaginario".
CONCEPTO
SOMARRIVA seala que es un acto por el cual un heredero que concurre con
otros en la sucesin, devuelve a la masa partible las cosas con que el donante
lo beneficiara en vida, para compartirlas con sus coherederos como si nunca las
hubiera tenido.
ELORRIAGA lo define como aqul acervo que se forma por la acumulacin

imaginaria al acervo lquido del valor de aquello que se haya donado por el
causante a uno o ms legitimarios en razn de legtima o mejora.
En este caso, el causante, en vida, hizo donaciones a los legitimarios. Como

ellas perjudican a los dems legitimarios, esos bienes que han salido del
patrimonio del causante deben volver, aunque sea numricamente a l, para
calcular las legtimas y mejoras.
Esos bienes tienen que colacionarse o agregarse a la masa de bienes del

causante como si nunca hubieran salido de ella:
- En base a ello, SOMARRIVA sostiene que el artculo 1185 incurrira en una

impropiedad al hablar de acumulacin "imaginaria", porque la acumulacin
sera real.
- En contra, RODRGUEZ GREZ y ELORRIAGA afirma que el acervo es

imaginario, porque no tiene existencia fctica o real, sino meramente
intelectual o mental: en verdad, no se forma la base de bienes que en el
artculo 1185 se ordena, sino que se calcula numricamente como
valores. Es decir, se agrega al acervo lquido el valor de las cosas donadas.
La acumulacin dispuesta por el artculo 1185 procede en todos los rdenes

de sucesin en que haya legitimarios.
OBJETIVO del primer acervo
La finalidad de la formacin de este primer acervo imaginario es la de

mantener la igualdad entre los diferentes legitimarios. A travs de este
mecanismo, se recompone el patrimonio del causante mediante la acumulacin
imaginaria del valor de lo que l don a sus legitimarios, a objeto de calcular las
legtimas y las mejoras en el patrimonio as configurado.
Este sistema de acumulaciones imaginarias sera insuficiente si no se

encontrare debidamente complementado con un sistema de imputaciones.
El sistema chileno funciona as:
143
- Primero se hacen las acumulaciones imaginarias de todas las donaciones al

acervo partible.
- Luego, sobre el acervo as determinado, se calculan las legtimas y mejoras

de cada asignatario.
- Finalmente, a la legtima y mejora de cada asignatario se le imputa lo que

este asignatario recibi por concepto de donacin.
FORMA de hacer la acumulacin
En virtud de la reforma introducida por la ley N19.585, la acumulacin de las

donaciones revocables e irrevocables debe hacerse actualizando
prudencialmente su valor a la poca de la apertura de la sucesin,
partiendo para dicho efecto del estado en que se encontraban las cosas al
momento de la entrega.
REQUISITOS para que proceda la colacin
1. Al abrirse la sucesin deben existir legitimarios

2. El causante debe haber hecho donaciones a un legitimario
3. Que las donaciones efectuadas al legitimario lo hayan sido a ttulo de
legtima o mejora
1. Al abrirse la sucesin deben existir legitimarios
Si no hay legitimarios no procede la formacin del primer acervo imaginario

porque su objeto es defender los derechos de estos herederos forzosos.
Para la formacin del primer acervo imaginario es necesaria la concurrencia

de legitimarios cualesquiera que estos sean, as lo ha resuelto la
jurisprudencia.
2. El causante debe haber hecho donaciones a un legitimario
Si no hay tales donaciones, no hay colacin.
3. Que las donaciones efectuadas al legitimario lo hayan sido a ttulo de

legtima o mejora
As lo exige el artculo 1185. Se acumularn, en consecuencia:
a. Todas las donaciones efectuadas a un legitimario que tena entonces

la calidad de tal, ya que, conforme al artculo 1198, stas se imputan a la
legtima, salvo que aparezca que la donacin ha sido a ttulo de mejora.
Ello es as porque cualquier donacin que el causante haya hecho a un

legitimario es una donacin hecha en razn de legtima, ya que esa
144
donacin se va a imputar posteriormente a lo que a dicho asignatario le

corresponda por concepto de legtima en la sucesin del causante.
b. Todas las donaciones efectuadas a un legitimario a ttulo de mejora,

conforme al artculo 1198 y 1203. De estas disposiciones se desprende
que lo que se dona al legitimario con cargo a mejora, primero se acumula al
acervo lquido o partible para formar el primer acervo imaginario y, luego,
en el proceso de pago de legtimas y mejoras, se le imputa a lo que el
legitimario corresponda en la sucesin.
En cuanto a las donaciones hechas con cargo a la parte de libre

disposicin, los tribunales han resuelto que no procede su acumulacin,
atendiendo a la letra de la ley y porque en ellas para nada juega la calidad
de legitimario.
QU DEBE ACUMULARSE para formar el primer acervo imaginario?
No existe controversia respecto a que debe acumularse para calcular el primer

acervo imaginario los siguientes conceptos:
1. Las donaciones irrevocables hechas por el causante. As lo seala

expresamente el artculo 1185.
2. Los desembolsos hechos por el causante para el pago de una deuda de

un legitimario descendiente suyo.
De acuerdo con el artculo 1203 inciso 1, los desembolsos hechos para el

pago de las deudas de un legitimario que sea descendiente, se imputarn a
su legtima; pero slo en cuanto hayan sido tiles para el pago de dichas
deudas.
Se entiende que han sido tiles si con ellos se extingui la deuda.
Como esos desembolsos se imputan a la legtima, debe concluirse que

tambin se acumulan, pues no estn en el patrimonio del causante.
En cambio, se discute si los siguientes conceptos se acumulan:
a. Las donaciones revocables

b. Los legados anticipados
La controversia sobre la acumulacin de las donaciones revocables
No obstante la letra del artculo 1185, la doctrina discute si efectivamente las

donaciones revocables deben acumularse para construir el primer acervo
imaginario.
Conforme al artculo 1136, donacin revocable es aquella que el donante

puede revocar a su arbitrio. Donacin por causa de muerte es lo mismo que
donacin revocable; y donacin entre vivos, lo mismo que donacin irrevocable.
145
La controversia surge porque por la donacin revocable, seguida de la

tradicin de las cosas donadas, adquiere el donatario los derechos y contrae
las obligaciones de usufructuario (1140 inc. 1).
Por su parte, conforme al artculo 1141, las donaciones revocables a ttulo

singular son legados anticipados, y se sujetan a las mismas reglas que los
legados. Conforme al inciso 2, si el testador da en vida al legatario el
goce de la cosa legada, el legado es una donacin revocable.
De lo anterior se desprende que el donatario de una donacin revocable no se

hace dueo de las cosas que le son donadas mientras el causante no haya
fallecido, sino que slo adquiere el usufructo de aquellas cosas: adquirir el
dominio de ellas una vez que fallezca el donante sin haber revocado la
donacin (1144).
En base a lo anterior, existen 3 concepciones doctrinales:
1. La que seala que las donaciones no deben ser acumuladas para los
efectos de la conformacin del primer acervo imaginario. Esta es la
opinin de la doctrina mayoritaria (CLARO SOLAR, FABRES, MEZA BARROS,
DOMNGUEZ BENAVENTE y DOMNGUEZ GUILA).
Esta tesis seala que no deben colacionarse las donaciones revocables, ya

que los bienes donados en forma revocable no han salido del
patrimonio del causante y siguen figurando en el acervo lquido. FABRES
seala expresamente: sabido es que las donaciones revocables no
confieren al donatario, durante la vida del donante, la propiedad de la cosa
donada, sino que slo el derecho de usufructo (1140); lo que implica
forzosamente que la nuda propiedad queda en el patrimonio del donante y
forma parte de l al tiempo de su muerte.
2. La que dispone que solamente se acumulan las donaciones revocables

que se hayan entregado en vida a los donatarios (SOMARRIVA)
Del texto del artculo 1185 se desprendera que slo se acumulan las
donaciones revocables cuando las cosas donadas han sido entregadas al
donatario en vida del causante. Si no se han entregado en vida no hay
necesidad de acumularlas, pues los bienes que comprende la donacin
estn fsica, material y jurdicamente en el patrimonio del donante.
Por lo dems, la ley dice que las donaciones revocables e irrevocables se

acumulan segn el estado en que se encontraban las cosas donadas al
tiempo de la "entrega, lo que indica que el legislador discurre sobre la
base de haber sido entregadas las cosas donadas al donatario en vida del
donante.
3. La que seala que siempre se deben acumular las donaciones

revocables (RODRGUEZ GREZ)
146
Segn este autor, las donaciones revocables que se hacen en razn de

legtimas y mejoras salen del patrimonio del causante, radicndose su
dominio en el patrimonio del donatario. Ello se deducira del artculo 1146,
por el cual, respecto de los asignatarios forzosos, las disposiciones del
prrafo De las donaciones revocables se ven modificadas por las normas
del ttulo De las asignaciones forzosas.
As, como el artculo 1185 seala que las donaciones revocables se

acumulan segn el estado en que se hayan encontrado las cosas donadas
al tiempo de entrega, ello demostrara que dichos bienes han salido del
patrimonio del donante y se incorporan al patrimonio del donatario.
Ms an, conforme al artculo 1198, dichas donaciones revocables se

imputan a la legtima que corresponde al legitimario, lo que tambin
corroborara que salen del patrimonio del causante.
DONACIONES QUE NO SE ACUMULAN para calcular el primer acervo

imaginario
a) Los regalos moderados que se hacen segn la costumbre y el uso (1188).
b) Los regalos hechos a un descendiente con ocasin de su matrimonio

c) Los gastos de educacin de un descendiente (1198 inciso 2).
d) Los desembolsos no tiles hechos por el causante para el pago de una

deuda de un legitimario descendiente suyo (1203 inc. 1).
e) Los frutos de las cosas donadas (1205).
BENEFICIARIOS del primer acervo imaginario
Se trata de otra cuestin controvertida.
El artculo 1185 seala que las acumulaciones que dispone se realizan para
computar las cuartas de que habla el artculo precedente, es decir, las
dos cuartas de la mitad legitimaria, la cuarta de mejoras y la cuarta de libre
disposicin.
El problema se presente con el texto del artculo 1199, por el cual la

acumulacin de lo que se haya dado irrevocablemente en razn de legtimas o
de mejoras, para el cmputo prevenido en el artculo 1185 y siguientes, no
aprovecha a los acreedores hereditarios ni los asignatarios que lo sean a
otro ttulo que el de legtima o mejora. Por lo tanto, no podra beneficiar a los
asignatarios de la parte de libre disposicin.
147
La tesis mayoritaria (FABRES, RODRGUEZ GREZ, DOMNGUEZ BENAVENTE y

DOMNGUEZ GUILA) sostiene que las acumulaciones del primer acervo
imaginario benefician a los asignatarios de la cuarta de libre disposicin. Se
basan en el texto y ubicacin del artculo 1185: no hay dos masas para calcular
las asignaciones forzosas de legtima y mejora por un lado y la parte de libre
disposicin por el otro.
La tesis minoritaria (SOMARRIVA) afirma que solamente aprovecha a los

asignatarios de la parte de libre disposicin la acumulacin de las
donaciones revocables: como el artculo 1199 se refiere nicamente a las
donaciones irrevocables, quiere decir que a su respecto recupera su vigor el
argumento del texto del artculo 1185 y, en consecuencia, la acumulacin de las
donaciones revocables beneficiar la cuarta de libre disposicin.
B. EL SEGUNDO ACERVO IMAGINARIO
Lo contemplan los artculos 1186 y 1187.
El segundo acervo imaginario procede en presencia de donaciones

irrevocables hechas a extraos.
El objetivo de la formacin de este acervo imaginario es defender las

legtimas y los asignatarios de cuarta de mejoras o slo a los legitimarios
en presencia de donaciones hechas a personas que no son legitimarios.
REQUISITOS para que proceda la formacin del segundo acervo

imaginario
1. Que al efectuarse las donaciones existan legitimarios

2. Que al fallecimiento del causante existan legitimarios
3. Que el causante haya efectuado donaciones irrevocables a terceros
4. Que estas donaciones resulten excesivas
1. Al hacerse la donacin deben existir legitimarios
La formacin del segundo acervo imaginario procede slo cuando al momento

de hacerse la donacin irrevocable a terceros el donante tena legitimarios
(1186).
Luego, si el causante no tena legitimarios cuando hizo la donacin irrevocable a

terceros y con posterioridad llega a tenerlos, no procede la formacin de este
acervo imaginario.
2. Deben existir legitimarios al fallecimiento del causante
Ello por cuanto el segundo acervo imaginario se forma para computar

legtimas y mejoras.
148
Si no concurren legitimarios no existen dichas asignaciones forzosas y, en

consecuencia, no procede la formacin del segundo acervo imaginario.
Deben ser unos mismos los legitimarios existentes al momento de

abrirse la sucesin y los existentes al hacerse las donaciones?
FABRES opinaba que tenan que ser los mismos.
Sin embargo, la mayor parte de la doctrina seala que no es as, porque la ley
slo exige que existan legitimarios al hacer las donaciones y al fallecer al
causante.
3. El causante debe haber efectuado donaciones irrevocables a extraos
El artculo 1186 habla de donaciones entre vivos, es decir, debe tratarse de

donaciones irrevocables.
Las donaciones deben haberse efectuado a extraos, porque si las

donaciones se hicieron a legitimarios lo que procede es la formacin del primer
acervo imaginario.
Podra un legitimario ser considerado extrao para estos efectos?
As lo entienden DOMNGUEZ BENAVENTE y DOMNGUEZ GUILA, RODRGUEZ GREZ Y

ELORRIAGA.
Es posible que el donante haya hecho la donacin a favor de un legitimario, pero

con cargo a la parte de libre disposicin. En este caso, la donacin no es
imputable ni a su legtima ni a su mejora. Estas donaciones no estn hechas en
razn de legtimas o mejoras. El legitimario, a este respecto, sera un extrao.
4. Las donaciones deben ser excesivas
Se cumple este requisito en el caso indicado en el artculo 1186: cuando el

valor de las donaciones excede de la cuarta parte de la suma formada por
las donaciones y el acervo:
- Se suman, entonces, el acervo y las donaciones, y la cantidad que

resulta se divide por 4.
- Si la cantidad resultante es inferior al valor de las donaciones, quiere

decir que estas son excesivas.
De qu acervo se parte para calcular el segundo acervo imaginario? a

cul acervo se hace la suma de los valores donados?
Se tomar como base el primer acervo imaginario cuando haya procedido su

formacin.
Si no existe, se partir del acervo lquido.
149
SITUACIONES que pueden presentarse respecto del principio de que las

donaciones deben ser excesivas
a) Que las donaciones no sean excesivas, en cuyo caso no procede la

formacin del segundo acervo imaginario.
b) Que las donaciones sean excesivas, procede la formacin del segundo

acervo imaginario, y ste va a producir en definitiva el efecto de limitar la
parte de libre disposicin.
c) Que las donaciones sean de tal modo excesivas que lleguen a lesionar
las legtimas y mejoras. En tal caso, no slo procede la formacin del
segundo acervo imaginario, sino que nace adems la accin de
inoficiosa donacin.
Ejemplo 1:
Acervo (lquido o primero imaginario) $ 100.000.-

+ Donaciones irrevocables $ 60.000.-
Total $ 160.000.-
Se divide esta suma por cuatro lo que da 40.000.-, cantidad que es la que el
donante pudo donar.
Como don 60.000.- hay un exceso de 20.000.-, procediendo la formacin

del segundo acervo imaginario.
El exceso se acumula imaginariamente al acervo, para computar legtimas

y mejoras.

+ exceso $ 20.000.-
Total $ 120.000.-
Es decir, a los $ 100.000.- le agregamos los $ 20.000.-, con lo cual se forma

el segundo acervo imaginario de 120.000.-
Suponiendo que existan personas con derecho a mejoras se forman las

cuartas.
Mitad legitimaria $ 60.000.-

Cuarta de mejoras $ 30.000.-
Cuarta de libre disposicin $ 30.000.-
Total $ 120.000.-
Pero slo se tienen $ 100.000.- Entonces:
150
- las legtimas y mejoras, como son asignaciones forzosas, se pagan

ntegramente: se pagan los 60.000.- y los 30.000.-, esto es 90.000.-
- restando slo 10.000.-, que constituyen la cuarta de libre disposicin.
Se limita la facultad de testar del causante en la parte de libre disposicin,

pues dispuso en vida de parte de lo que poda asignar libremente por
testamento.
Luego, los legados deben reducirse a la cantidad que en definitiva

constituye la cuarta de libre disposicin. Como no alcanzan a pagarse
todos, se pagan primero los legados preferentes y luego los comunes; si
son todos de igual categora se rebajan a prorrata.
Qu ocurre si las donaciones son de tal modo excesivas que

menoscaban las legtimas y mejoras?
Se forma entonces el segundo acervo imaginario, procediendo en la misma

forma anterior:
Ejemplo 2:
Acervo lquido $ 120.000.-

+ Donaciones irrevocables $ 220.000.-
Total $ 340.000.-
Se divide los $ 340.000 por 4, lo que da $ 85.000.-, que es la suma de que

el testador pudo disponer libremente
Luego, el exceso de lo donado es $ 135.000.-
Se suma este exceso al acervo para calcular el acervo imaginario

+ exceso $ 135.000.-
Total $ 255.000.-
Se divide esto como si existieran personas con derecho a mejoras:
Mitad legitimaria $ 127.500.-

Cuarta de mejoras $ 63.750.-
Cuarta libre disposicin $ 63.750.-
Total $ 255.000.-
Como slo hay $ 120.000, el exceso de lo donado es enorme.
Con los $ 120.000.- existentes no puede pagarse parte alguna de la

porcin de libre disposicin, tampoco se alcanza a pagar la cuarta de
mejoras, y hasta la mitad legitimaria se ve afectada y no se puede
satisfacer en su integridad.
151
Se produce entonces el segundo efecto de este acervo imaginario,

consistente en dar nacimiento a la accin de inoficiosa donacin.
LA ACCIN DE INOFICIOSA DONACIN
Es la que tienen los legitimarios en contra de los donatarios, cuando el

causante ha hecho en vida donaciones irrevocables excesivas que
menoscaban las legtimas rigorosas o la cuarta de mejoras.
Naturaleza jurdica de la accin de inoficiosa donacin
Se discute, formulndose las siguientes tesis:
a. Es una accin de nulidad (SOMARRIVA, MEZA BARROS). Se basan en el

artculo 1425, que seala que son rescindibles las donaciones en el caso del
artculo 1187. Se tratara de una nulidad relativa, cuyo objeto sera dejar sin
efecto la donacin en todo lo que resulte excesiva.
Se critica esta posicin doctrinal, ya que la nulidad supone que el acto naci
con un vicio o defecto, lo que no ocurre en la especie. Por otro lado, la
terminologa del artculo 1425 no es un argumento decisivo, desde que el
Cdigo no es suficientemente certero a la hora de utilizar expresiones como
nulidad, rescisin, resolucin y revocacin.
b. Es una accin resolutoria (DOMNGUEZ BENAVENTE y DOMNGUEZ GUILA). La

donacin quedara, en cierto modo, sujeta al evento de no ser excesiva al
momento de la muerte del donante.
c. Es una accin de inoponibilidad (RODRGUEZ GREZ). Sera as porque su

objeto no es dejar sin efecto la donacin, sino que recuperar el exceso de lo
donado por el causante.
La calificacin jurdica de esta accin no es de inters netamente acadmico,

puesto que incide directamente en el objeto de la accin: no resulta claro si
persigue la restitucin en especie de las cosas excesivamente donadas o
pretende el pago en efectivo de aquella parte en que la donacin resulta
excesiva.
Con las tesis esbozadas, pareciere apuntarse a la restitucin en especie: si la

donacin es anulada o resuelta o se le considera inoponible al legitimario, ste
podr reclamar la cosa misma donada.
Sin embargo, la idea que predomina es que por medio de esta accin el
actor tiene derecho a que el donatario le abone el exceso de lo donado, en
todo lo que sea necesario para completar lo que le corresponda legalmente en
la herencia.
152
Partes de esta accin
1. Titulares. La doctrina mayoritaria (CLARO SOLAR, SOMARRIVA, DOMNGUEZ

BENAVENTE y DOMNGUEZ GUILA) estima que esta accin le corresponde tanto
a los legitimarios (como lo seala expresamente el artculo 1187) y a los
asignatarios de la cuarta de mejoras. Se fundan en que esta accin tiene
lugar cuando las donaciones excesivas han menoscabado a las legtimas
rigorosas o la cuarta de mejoras (1187).
En contra, RODRGUEZ GREZ, quien sostiene que esta accin nicamente

compete a los legitimarios, por indicarlo en trminos formales y explcitos el
artculo 1187.
2. Sujeto pasivo. La accin se dirige en contra del o los donatarios

beneficiados con las donaciones excesivas.
Forma de intentar la accin
De acuerdo al artculo 1187 inc. 1, la accin se intenta en contra de los

donatarios en un orden inverso al de la fecha de las donaciones, esto es,
principiando por los ms recientes.
Primero se persigue al donatario ms nuevo y luego, sucesivamente, a los ms

antiguos hasta que queden pagadas la mitad legitimaria y la cuarta de mejoras.
La regla se justifica porque las donaciones ms recientes son las que han
perjudicado a las asignaciones forzosas.
La insolvencia de un donatario no grava a los otros (1187 inc. 2)
Significa que si uno de los legitimarios carece de los medios para enterar lo que
ha sido excesivamente donado, esta obligacin no pasa a los otros donatarios o
a quienes el donatario demandado pueda haber enajenado la cosa.
Si alguno de los donatarios carece de los bienes necesarios para estos

efectos, no se sigue con los otros donatarios y sern, en definitiva, los
asignatarios forzosos los que debern soportar la prdida. Como seala CLARO
SOLAR, slo puede perseguirse al donatario ms antiguo cuando el
donatario posterior ha restituido lo que l recibi y queda an sin cubrirse
parte del exceso de lo donado; o descontando la parte que corresponda
restituir al donatario ms reciente, dado el monto de su donacin.
Caractersticas de la accin de inoficiosa donacin
1. Es personal, slo puede intentarse en contra de las personas obligadas.
2. Es patrimonial, en consecuencia es:
153
a) Renunciable
b) Transferible
c) Transmisible
d) Prescriptible
La ley no seala el plazo de prescripcin por lo cual pueden darse al

respecto dos soluciones:
- Aplicar la regla general del artculo 2.515 para las acciones ordinarias: 5
aos contados desde la apertura de la sucesin (desde all la obligacin
sera exigible)
- Como el artculo 1425 califica esta accin de rescisoria, aplicar el artculo

1691 y el plazo sera de 4 aos. Debera contarse tambin desde la
apertura de la sucesin.
Efectos de la accin de inoficiosa donacin
Tal como lo indicbamos, los efectos de esta accin estn ligados al objeto
que se le atribuya a la misma: si persigue la restitucin en especie de las
cosas excesivamente donadas o pretende la restitucin del valor de aquello.
El artculo 1187 otorga esta accin para la restitucin de lo excesivamente

donado, lo que estara indicando que su propsito es obtener de los
donatarios una suma de dinero que corresponda al exceso de lo donado y
que el donatario debe enterar. Ello estara corroborado por el inciso 2 de esta
disposicin, ya que la nica forma de entender la referencia a la insolvencia del
donatario, es suponiendo que ste carece de los bienes necesarios para
efectuar el pago de lo que debe a los legitimarios a asignatarios de la cuarta de
mejoras.
El problema se presenta porque el artculo 1425 seala que son

rescindibles las donaciones en el caso del artculo 1187, dando a entender
que toda la donacin queda sin efecto y debiendo restituirse el bien donado al
patrimonio del cual sali. No obstante, indicamos que la terminologa del
artculo 1425 no es un argumento decisivo, desde que el Cdigo no es
suficientemente certero a la hora de utilizar expresiones como nulidad, rescisin,
resolucin y revocacin.
As las cosas, la doctrina mayoritaria entiende que el efecto de esta accin

es el de restituir lo excesivamente donado y no el bien donado (CLARO
SOLAR, SOMARRIVA, RODRGUEZ GREZ). Por lo tanto, no cabe plantearse qu
sucede si las cosas donadas han pasado a manos de terceros, porque su
propsito no es recuperarlas ni desde el patrimonio del donatario ni desde el
patrimonio del tercero al cual se enajen.
En contra, DOMNGUEZ BENAVENTE Y DOMNGUEZ GUILA estiman que el Cdigo

contiene un sistema de reduccin en especie y, subsidiariamente, en valor,
como lo sera en el caso de la enajenacin de lo donado: como la accin de
154
inoficiosa donacin es personal, no puede alcanzar a terceros poseedores. Se

fundan:
- En el artculo 1425, que menciona al artculo 1187 como una causal de

rescisin, y;
- En el artculo 1432 inc. 1, que establece una regla general aplicable a todos
los casos que le preceden: la resolucin, rescisin y revocacin de que
hablan los artculos anteriores, no dar accin contra terceros poseedores, ni
para la extincin de las hipotecas, servidumbres u otros derechos constituidos
sobre las cosas donadas, sino en los casos siguientes.
Esta regla slo tendra sentido si se refiriera a una restitucin en

especie de los objetos donados, puesto que si slo debe devolverse un
valor, evidentemente ni hay accin contra terceros poseedores ni puede
suponerse que se extingan los gravmenes constituidos a favor de terceros.
&&&&&&&
PAGO DE LAS LEGTIMAS
Es necesario distinguir si existen o no imputaciones que hacer a las

legtimas:
a) Si el legitimario no ha recibido donaciones ni asignaciones, no hay

imputaciones y recibe su legtima en forma ntegra.
b) Si ha recibido donaciones o asignaciones en el testamento, procede

imputarlas a la legtima.
Es importante tener presente que las acumulaciones de que disponen los

artculos 1185 y siguientes, son operaciones diferentes de las imputaciones
que se hacen a la legtima o mejora que corresponde a cada asignatario.
Cosas IMPUTABLES a la legtima
Son imputables a las legtimas:
1. Las donaciones revocables e irrevocables hechas por el causante al

legitimario
2. Los legados dejados por el causante al legitimario en el testamento
3. Los desembolsos hechos por el testador para el pago de las deudas del
legitimario que es su descendiente
1. Donaciones revocables e irrevocables hechas por el causante al

legitimario (1198 inc. 1)
Deben imputarse segn su estado al tiempo de la entrega, actualizando

prudencialmente su valor a la poca de la apertura de la sucesin (1185).
155
2. Legados dejados por el causante en su testamento al legitimario (1198

inc. 1)
La ley se refiere a los legados, nada dice de las asignaciones a ttulo

universal dejadas en el testamento.
Se ha estimado que no procede la imputacin de esta ltima atendido el

tenor literal de la ley. Algunos sostienen que esto es una
inconsecuencia, puesto que deben imputarse las donaciones a ttulo
universal revocables, que constituyen institucin de heredero (1142 inc. 1),
no divisndose razones del porqu no puede hacerse lo mismo con la
institucin de heredero propiamente tal.
3. Desembolsos hechos por el causante para el pago de las deudas de un

legitimario, que sea descendiente (1203)
Pero slo cuando hayan sido tiles para el pago de dichas deudas.
Se entiende que el pago es til cuando extingui la deuda y hasta el monto

que la extingui.
Cosas que NO DEBEN IMPUTARSE al pago de la legtima
No se imputan al pago de la legtima:
a. Los legados, donaciones y desembolsos para el pago de deudas de los

legitimarios, cuando en el testamento o en la respectiva escritura o en acto
posterior autntico aparezca que el legado o la donacin ha sido a ttulo de
mejora (1198 inc. 1).
En otras palabras, la ley dice que las mejoras no se presumen, por ello si el
testador nada dice, toda donacin o legado que haga al legitimario debe
imputarse a su legtima.
b. Gastos de educacin de un descendiente (1198 inc. 2).
c. Presentes hecho a un descendiente con ocasin de su matrimonio u

otros regalos de costumbre (1198 inciso final).
d. Frutos de las cosas donadas (1205). Se contemplan dos situaciones:
Los frutos de las cosas donadas entregadas en vida del causante no

se imputan para el pago de las legtimas. Ello, porque los frutos
pertenecen a su dueo, que sera el donatario de la donacin irrevocable
(como propietario) o revocable (como usufructuario).
Si las cosas donadas no han sido entregadas, los frutos le pertenecen

al donatario desde el fallecimiento del causante. Por lo tanto, los frutos
156
de estas cosas que no fueron entregadas, permanecieron siempre en el

patrimonio del causante y no se acumula ni se imputan.
Reconoce una excepcin: los frutos pertenecern al donatario, a pesar de

no haberle entregado la cosa, cuando el donatario le haya donado
irrevocablemente y de un modo autntico no slo la propiedad, sino el
usufructo de las cosas donadas.
e. Las donaciones efectuadas a otro legitimario (1202). Este principio tiene

una excepcin en el artculo 1200 inciso 3: si el donatario ha llegado a
faltar de cualquiera de esos modos las donaciones imputables a su legtima
se imputarn a la de sus descendientes.
El caso es el siguiente: puede acontecer que un legitimario llegue a faltar

incapacidad, indignidad, desheredacin o repudiacin. Por ello, puede ser
representado por su descendencia, quien llevar la legtima del legitimario
que falta. En este caso, las cosas que fueron donadas o asignadas por el
causante al legitimario excluido de la sucesin, se imputarn a la
legtima que pas a los que lo representan.
Lo anterior no es otra cosa que una aplicacin de la ficcin de la

representacin.
SITUACIONES que pueden presentarse al trmino del proceso de

imputaciones
1. Las imputaciones calzan perfectamente con lo que corresponde al

legitimario. No hay problemas.
2. Las imputaciones son de valor inferior a lo que toca al legitimario. En

este caso, conforme al artculo 1206 inc. 1, si al donatario de especies que
deban imputarse a su legtima o mejora, le cupiere definitivamente una
cantidad no inferior a lo que valgan las mismas especies, tendr derecho a
conservarlas y exigir el saldo, y no podr obligar a los dems
asignatarios a que le cambien las especies, o le den su valor en dinero.
En consecuencia, tendr derecho a exigir el complemento de lo que sea

necesario para enterar lo que legalmente le corresponda.
3. Las imputaciones exceden las legtimas. Es posible que las imputaciones a

la legtima excedan a lo que al legitimario le corresponde por dicho concepto.
En tal caso, conforme a los artculos 1189 y 1193, el saldo o exceso se

imputar al resto de la herencia, concretamente a la cuarta de mejoras.
La idea de ambas disposiciones es la misma: frente a la falta de bienes en la
mitad legitimaria para pagar las legtimas, lo que falte se sacar de la parte
de mejoras.
157
Lo que no est claro es cmo se hace esta imputacin a la cuarta de

mejoras, pues hay diversas interpretaciones sobre el sentido y alcance de la
parte final del artculo 1193 inciso final, que dice: sin perjuicio de
dividirse en la proporcin que corresponda entre los legitimarios:
- Segn SOMARRIVA, se imputa el exceso a la cuarta de mejoras y lo que

resta de ella se distribuye proporcionalmente entre los legitimarios.
- No obstante, la mayora doctrinaria (CLARO SOLAR, MEZA BARROS,

RODRGUEZ GREZ y los profesores DOMNGUEZ BENAVENTE Y DOMNGUEZ
GUILA) estima que antes de imputarse el exceso a la cuarta de
mejoras, sta debe dividirse por el nmero de legitimarios que exista
y, una vez hecho, debe imputarse el exceso slo a la parte de mejoras
que corresponda a ese legitimario.
4. Las imputaciones exceden las legtimas y mejoras y afectan la parte de

libre disposicin. Aqu, las imputaciones no slo superan las legtimas, sino
que adems copa la parte que le corresponde al asignatario en la cuarta de
mejoras.
En este caso, el artculo 1194 seala que si las mejoras (comprendiendo el

exceso o la diferencia de que habla el artculo precedente, en su caso), no
cupieren en la cuarta parte del acervo imaginario, este exceso o diferencia se
imputar a la cuarta parte restante, con preferencia a cualquier objeto de
libre disposicin, a que el difunto la haya destinado.
5. Las imputaciones exceden las legtimas, las mejoras y la parte de libre

disposicin. En este caso, la donacin o asignacin con la que se favoreci
al legitimario es tan grande que su pago supera lo que a l le toca en la mitad
legitimaria, en la cuarta de mejoras y en la parte de libre disposicin.
Conforme al inciso 2 del artculo 1206, si al asignatario le cupiere

definitivamente una cantidad inferior al valor de las mismas especies, y
estuviere obligado a pagar un saldo, podr a su arbitrio hacer este pago
en dinero, o restituir una o ms de dichas especies, y exigir la debida
compensacin pecuniaria por lo que el valor actual de las especies que
restituya excediere al saldo que debe.
6. Caso en que no hay como completar las legtimas y las mejoras. Al

efecto existe la colacin o primer acervo imaginario y la accin de inoficiosa
donacin cuando se ha formado el segundo acervo imaginario.
Pero el artculo 1196 se pone en el caso en que de todas formas no se

pueden pagar las legtimas porque el legitimario que debe restituir un saldo
es insolvente o porque es insolvente el donatario contra quien se dirige la
accin de inoficiosa donacin.
En estos casos y otros que puedan presentarse en que no es posible

pagar las legtimas y las mejoras, se rebajarn unas y otras a prorrata.
158
Con respecto a la rebaja proporcional, existe discusin respecto de la

forma en que opera:
- Segn DOMNGUEZ BENAVENTE Y DOMNGUEZ GUILA, la rebaja proporcional

debe hacerse tanto respecto de las legtimas como de las mejoras, pues
ambas son asignaciones forzosas.
- No obstante, la mayora de la doctrina estima que primero deben

enterarse las legtimas y, si ello no es posible, debe reducirse
proporcionalmente las mejoras.
Ello, porque el artculo 1189 dispone que si la suma de lo que se ha dado

en razn de legtimas no alcanzare a la mitad del acervo imaginario, el
dficit se sacar de los bienes con preferencia a toda otra inversin.
Asimismo, como pone de manifiesto ELORRIAGA, no parece acorde al

sistema de proteccin de los legitimarios que si hay 3 hijos que no alcanzan
a pagarse de lo que por legtimas le corresponde, se paguen, por ejemplo,
algo de las mejoras con las que el testador benefici a sus nietos.
Casos en que el legitimario puede exigir un saldo o puede estar obligado a

pagarlo l
a) Puede exigir un saldo cuando al legitimario le corresponda en la

herencia una cantidad superior a lo que ha recibido por donaciones
(1206 inc. 1).
b) Est obligado a pagar un saldo cuando al legitimario le corresponde en la

herencia una cantidad inferior a lo recibido por donaciones (1206 inc.
2).
El legitimario debe pagar lo recibido en exceso, quedando a su arbitrio

pagar el saldo en dinero o restituir una o ms de las especies donadas.
Esta decisin es un derecho absoluto.
Si opta por restituir las especies donadas estamos frente a una verdadera
dacin en pago muy especial, ya que es legal y forzada.
&&&&&&&
RESOLUCIN DE DONACIONES HECHAS EN RAZN DE LEGTIMAS Y

MEJORAS
Se contemplan en los artculos 1200 y 1201, relativas respectivamente a las

legtimas y mejoras.
1. Resolucin de donaciones hechas en razn de legtimas a quien no era

legitimario (1200)
El artculo 1200 contempla dos situaciones:
159
a. La donacin se hizo a ttulo de legtima a quin no era a la sazn

legitimario del donante y despus no llega a serlo. En tal caso, se
resuelve dicha donacin.
b. La donacin a ttulo de legtima se hizo a quin era legitimario en ese

momento, pero que despus deja de serlo por incapacidad,
indignidad, desheredamiento o por haber sobrevenido otro legitimario
de mejor derecho. En este caso, se resuelve tambin la donacin.
Pero si el donatario es descendiente del causante y deja descendientes

con derecho a representarlo, no hay tal resolucin, y las donaciones se
imputan a la legtima que corresponde al representante.
2. Resolucin de donaciones hechas en razn de mejoras a personas no

beneficiadas con dicha asignacin (1201).
El artculo 1201, en sntesis, da derecho a resolver la donacin cuando sta

se haya hecho a personas que no tengan derecho a llevar asignacin de
mejoras.
Dicha disposicin contempla las siguientes situaciones:
a) Se hace una donacin revocable o irrevocable, a ttulo de mejora, a

una persona que se crea ser descendiente o ascendiente y no lo era.
En tal caso se resuelve dicha donacin.
b) Se hace una donacin revocable o irrevocable, a ttulo de mejora, a un

descendiente o ascendiente que llegue a faltar por incapacidad,
indignidad, desheredamiento o repudiacin. En tal caso se resuelve
dicha donacin.
c) Que se haga una donacin revocable, a ttulo de mejora, a una persona

que se crea cnyuge y no lo era, o ha llegado a faltar por incapacidad,
indignidad o repudiacin. En tal caso tambin se resuelve dicha
donacin.
Debemos tener presente que este caso slo se refiere a las donaciones
revocables, pues no existen las donaciones irrevocables entre cnyuges
Y, asimismo, no contempla la causal de desheredamiento del cnyuge,

porque cuando se consagr este inciso, con la Ley 18.802, el cnyuge no
era legitimario.
Se deben resolver las donaciones a ttulo de mejoras hechas en los

casos que contempla el artculo 1182 inciso final?
160
Si bien no las menciona el artculo 1201, algunos sostienen que s debe

aplicarse, porque donde existe la misma razn, existe la misma disposicin.
&&&&&&&
EL DESHEREDAMIENTO
Desheredamiento es una disposicin testamentaria en que se ordena que un

legitimario sea privado de todo o parte de su legtima (1207).
Requisitos del desheredamiento
1. Que se efecte por testamento

2. Que exista causa legal de desheredamiento
3. Que se indique dicha causal en el testamento
4. Que se prueben los hechos constitutivos de la causal
1. Que se efecte por testamento
El desheredamiento no puede hacerse en otra forma que por testamento,

segn se desprende de la propia definicin del artculo 1207, ya que el
desheredamiento es una disposicin testamentaria.
2. Debe existir causal legal
La ley no permite desheredar a los legitimarios sino cuando concurre alguna

de las causales enumeradas por el artculo 1208. Esta disposicin
distingue entre cnyuge y ascendientes, por un lado, y descendientes, por
otro:
a) Los descendientes pueden ser desheredados por cualquiera de las cinco

causales que indica el artculo 1208.
b) Los ascendientes y el cnyuge sobreviviente (o conviviente civil

sobreviviente, artculo 17 de la Ley 20.830) slo pueden serlo por las tres
primeras.
3. Debe indicarse en el testamento la causal por la cual se deshereda
El artculo 1209, en su primera parte, dispone que no valdrn ninguna de las

causales de desheredamiento si no se expresa en el testamento
especficamente.
4. Los hechos constitutivos de la causal de desheredamiento deben ser

probados en vida del testador o con posterioridad a su fallecimiento
Se exige probar los hechos constitutivos de la causal con el objeto de evitar

que se burlen las legtimas.
El artculo 1209 exige que los hechos constitutivos de la causal se prueben

judicialmente: puede ser un juicio civil o penal que tenga lugar en vida del
161
testador o despus de su muerte; puede ser el juicio de reforma del

testamento iniciado por el desheredado para cambiar el testamento en esa
parte o un litigio especialmente iniciado por el resto de los herederos con el
fin de que se declare que el legitimario.
Qu efectos tiene el desheredamiento mientras pende el juicio?
En la doctrina comparada se ha dado como solucin que, aunque el

desheredado controvierta la causal invocada por el testador, su exclusin lo
priva del llamamiento ipso iure. En Chile piensan as DOMNGUEZ
BENAVENTE Y DOMNGUEZ GUILA, quienes sealan que si el desheredado
quiere formar parte del fenmeno sucesorio, deben intentar la accin de
reforma del testamento.
En contra, RODRGUEZ GREZ, quien afirma que mientras no exista juicio contra
el desheredado para excluirlo de la sucesin mediante la prueba de la causal,
no puede ser apartado de ella. Se critica esta tesis por cuanto privara de
efectos al desheredamiento hasta que se terminen los juicios en que se
acrediten las causales.
Onus probandi de los hechos constitutivos de la causal
La prueba corresponde a las personas interesadas en el desheredamiento.
Por excepcin, no es necesario probar la causal y, por lo mismo, no se

requiere juicio en el caso del inciso 2 del artculo 1209, que se refiere al
caso en que un legitimario no reclamare su legtima dentro de los 4 aos
contados desde la apertura de la sucesin, o desde que ces su incapacidad,
si al tiempo de abrirse era incapaz.
El desheredamiento y las indignidades para suceder
Si bien en ambas una persona queda excluida de la sucesin por haber incurrido
en conductas graves para con el causante o sus familiares cercanos, existen
varias diferencias:
a. Las indignidades operan tanto en la sucesin testada e intestada. El

desheredamiento slo en la testada.
b. Todos los asignatarios pueden llegar a ser indignos. Slo los legitimarios
pueden ser desheredados por el causante.
c. La indignidad la pueden alegar los herederos del causante. La desheredacin

la invoca el propio causante.
d. Las causas de indignidad son ms extensas que las de desheredacin.
e. El indigno pierde todo su derecho a la asignacin. El desheredado no

siempre, pues puede ser parcialmente desheredado.
162
Accin para impugnar el desheredamiento
Conforme al artculo 1217 inc. 2, el desheredado dispone de la accin de

reforma del testamento.
Efectos del desheredamiento (1210)
Para ello, primero, debe estarse a lo dispuesto por el testador.
Si el causante no limita los efectos del desheredamiento se entiende que es

total, lo que significa que:
1. El desheredado queda privado de su legtima, rigorosa o efectiva.

2. El desheredado queda privado de toda otra asignacin por causa de
muerte.
3. El desheredado queda privado de toda donacin que le haya hecho el
causante.
Pero esto no se extiende a los alimentos, salvo en caso de injuria atroz.
Luego, la regla general es que el desheredamiento sea total, ya que para que
sea parcial debe establecerlo as expresamente el testador.
Otros efectos son los siguientes:
a) El desheredado pierde el beneficio de competencia (1626 N1)

b) El desheredado pierde el derecho legal de goce sobre los bienes que pasan
al hijo por esta causa (250 N3)
Revocacin del desheredamiento
De acuerdo al artculo 1211, el desheredamiento podr revocarse, como las

otras disposiciones testamentarias, y la revocacin podr ser total o parcial; pero
no se entender revocado tcitamente, por haber intervenido reconciliacin; ni el
desheredado ser admitido a probar que hubo intencin de revocarlo.
La revocacin del desheredamiento slo puede hacerse por testamento, de

tal suerte que ella no se produce por haber reconciliacin entre el testador y el
legitimario que fuera desheredado.
CAPTULO 13: REVOCACIN Y REFORMA DEL TESTAMENTO
REVOCACIN DEL TESTAMENTO
La revocacin es algo caracterstico y esencial del testamento. Esta facultad,

que se seala en la propia definicin legal de l, es de orden pblico.
163
Por ello, el artculo 1001 niega valor a las clusulas que envuelvan una renuncia
de ella: Todas las disposiciones testamentarias son esencialmente revocables,
sin embargo de que el testador exprese en el testamento la determinacin de no
revocarlas. Las clusulas derogatorias de sus disposiciones futuras se tendrn
por no escritas, aunque se confirmen con juramento. Si en un testamento
anterior se hubiere ordenado que no valga su revocacin si no se hiciere con
ciertas palabras o seales, se mirar esta disposicin como no escrita.
Esta causal de prdida de eficacia del testamento est sealada expresamente

en el artculo 1212.
Slo son revocables las disposiciones del testamento
Lo revocable son las disposiciones del testamento, ms no las declaraciones.
En el testamento hay que distinguir entre disposiciones y declaraciones

testamentarias, distincin que hace el propio legislador en los artculos 1034,
1038 y 1039.
El artculo 999 establece que lo revocable son las disposiciones, guardando

silencio respecto de las declaraciones, lo mismo sucede en los artculos 1001,
1211, 1215, etc.
En relacin con esto hay que recordar que el reconocimiento de un hijo hecho
en un testamento es una declaracin testamentaria, y, al respecto, el inciso
segundo del artculo 189 establece expresamente que el reconocimiento es
irrevocable, aunque se contenga en un testamento revocado por otro acto
testamentario posterior.
Se trata pues, de una declaracin testamentaria que no es afectada por la

revocacin del testamento en que se contiene.
Slo se pueden revocar las disposiciones testamentarios por medio de

otro testamento
Las disposiciones testamentarias deben revocarse por medio de otro

testamento. No lo dice expresamente el legislador, pero ello se desprende del
conjunto de disposiciones relativas a esta materia.
Debe tenerse presente sobre el particular que:
1. El testamento que revoca a uno anterior no tiene porqu ser de la misma

clase que el revocado (1213): el testamento solemne puede ser revocado
expresamente en todo o parte, por un testamento solemne o privilegiado.
2. Debe tenerse presente que la revocacin de un testamento que a su vez

revoc otro anterior, no hace renacer a ste, salvo que el testador as lo
declare expresamente (1214): si el testamento que revoca un testamento
164
anterior es revocado a su vez, no revive por esta revocacin el primer

testamento, a menos que el testador manifieste voluntad contraria.
Clasificacin de la revocacin del testamento (1215)
La revocacin del testamento puede clasificarse en:
a. Total y parcial
Es total cuando mediante ella queda ntegramente sin efecto el testamento

revocado. Es parcial cuando el testamento revocado subsiste en las partes
en que no es dejado sin efecto, es decir, afecta slo algunas de sus
clusulas.
b. Expresa y tcita
La revocacin expresa es la que se hace en trminos formales y explcitos.
Revocacin tcita es aquella en que el nuevo testamento tiene

disposiciones inconciliables con las del anterior (artculo 1215, que concuerda
con el artculo 1149).
Revocacin tcita de los legados
Los legados tienen formas especiales de revocacin:
1. Si el testador, despus de efectuado el legado, enajena la cosa asignada

(1135).
2. Si el testador altera sustancialmente la cosa legada mueble (1135)
3. El legado de condonacin se entiende revocado tcitamente cuando el
testador demanda al deudor o recibe su pago (1129).
4. Si se lega un crdito y despus el testador le cobra al deudor o acepta el
pago (1127).
&&&&&&&
ACCIN DE REFORMA DEL TESTAMENTO
Es el medio directo que el legislador otorga a los asignatarios forzosos para

defender y amparar sus legtimas y mejoras.
La establece el artculo 1216: los legitimarios a quienes el testador no haya

dejado lo que por ley les corresponde, tendrn derecho a que se reforme a su
favor el testamento, y podrn intentar la accin de reforma (ellos o las personas
a quienes se hubieren transmitido sus derechos) dentro de los cuatro aos
contados desde el da en que tuvieron conocimiento del testamento y de su
calidad de legitimarios. Si el legitimario, a la apertura de la sucesin, no tena la
administracin de sus bienes, no prescribir en l la accin antes de la
expiracin de cuatro aos contados desde el da en que tomare esa
administracin".
165
A partir de esta norma, se define la accin de reforma del testamento como

aquella que corresponde a los legitimarios, o a sus herederos, en caso de
que el testador en su testamento no les haya respetado las legtimas o
mejoras, segn los casos, para pedir que se modifique el testamento en
todo lo que perjudique dichas asignaciones forzosas.
El juicio de reforma del testamento es de lato conocimiento y en l puede

discutirse la calidad de legitimario si es negada por el demandado, dependiendo
el resultado del litigio de lo que se resuelva a ste respecto.
Debemos sealar que la accin de reforma del testamento es meramente

declarativa, ya que no permite la recuperacin material de los bienes que
corresponden al legitimario perjudicado. Para ello deber intentar la accin de
peticin de herencia.
Caractersticas de la accin de reforma del testamento
1. Es una accin personal

2. Es una accin patrimonial
1. Es una accin personal
Debe intentarse en contra de los asignatarios instituidos por el testador en

perjuicio de las asignaciones forzosas amparadas por esta accin.
Difiere con la accin de peticin de herencia, que es real, pues puede

intentarse contra cualquiera persona que est poseyendo la herencia a ttulo
de heredero.
Se ha resuelto que nada obsta a que puedan hacerse valer las dos
conjuntamente, pues no son incompatibles.
2. Es patrimonial
Persigue un fin econmico. Consecuencia de esta caracterstica es que sea:
a) Renunciable
b) Transferible
c) Transmisible
d) Prescriptible
Prescripcin de la accin de reforma del testamento (1216)
Dos requisitos deben concurrir para que comience a correr la prescripcin:
a) Que los legitimarios tengan conocimiento del testamento en que se

desconocen sus legtimas.
b) Que tengan conocimiento de su calidad de legitimarios.
166
A quin corresponde probar que ha comenzado a correr el plazo en

prescripcin: a los legitimarios o a los asignatarios establecidos en
perjuicio de sus asignaciones?
Al respecto hay dos posiciones:
Algunos sostienen que al actor (legitimario) le corresponde probar los

presupuestos de su accin, y entre ellos puede considerarse el plazo para
intentarla, el artculo 1216 dice "dentro de".
Para otros, parece ms lgico aplicar el artculo 1698, conforme al cual

incumbe probar las obligaciones o su extincin al que alega aquellas o sta.
Por consiguiente, si el asignatario a quin los legitimarios han demandado
opone la excepcin de prescripcin, sobre l recaer el peso de la prueba
que en realidad ha habido prescripcin, y por lo mismo tendr que probar
cuando empez a correr sta.
Esta prescripcin se suspende
Esta prescripcin de cuatro aos, por ser de las especiales a que se refiere el
artculo 2524, no debera suspenderse en favor de los incapaces.
Pero el artculo 1216 inciso 2 dice que si el legitimario, al tiempo de abrirse la

sucesin, no tena la administracin de sus bienes, no prescribir en l la accin
de reforma antes de cuatro aos contados desde el da en que tomare esa
administracin.
Objeto y titular de la accin de reforma
Mediante la accin de reforma se puede:
1. Perseguir la legtima rigorosa o la efectiva en su caso
El artculo 1217 inc. 1 dispone en general, lo que por ley corresponde a los
legitimarios y lo que tienen derecho a reclamar por la accin de reforma, es
su legtima rigorosa, o efectiva en su caso.
El legitimario reclamar su legtima rigorosa cuando sus derechos han sido

desconocidos en favor de otros legitimarios de igual derecho; y la legtima
efectiva, cuando sus derechos han sido violados en favor de terceros
extraos.
El titular de la accin ser el legitimario al que no se le asign lo que

legalmente le corresponde en razn de legtimas.
2. Reclamar del desheredamiento
As se desprende del artculo 1217 inc. 2. Lo que se persigue es que el

testamento sea cambiado en aquella parte que priva al legitimario de su
167
legtima, lo que traer como consecuencia que adquiera su derecho a la

legtima rigorosa o efectiva, segn los casos.
Podr tambin pedir la mantencin de las donaciones entre vivos privadas de

efectos por el desheredamiento (1210).
El titular de la accin ser el legitimario desheredado. En contra,

RODRGUEZ GREZ, quien sostiene que el desheredado no es titular de esta
accin, porque mientras no exista el juicio destinado a excluirlo de la sucesin
mediante la prueba de la causal, no puede ser apartado de ella.
3. Perseguir la cuarta de mejoras
As lo establece el artculo 1220: si el que tiene descendientes,

ascendientes o cnyuge dispusiere de cualquiera parte de la cuarta de
mejoras a favor de otras personas, tendrn tambin derecho los legitimarios
para que en eso se reforme el testamento, y se les adjudique dicha parte.
Ello sucede cuando el testador la distribuye entre personas distintas de

aquellas a quienes corresponde.
La titularidad de la accin slo corresponde a los legitimarios y no a

todas las personas que pueden ser beneficiadas con mejora. Ello no slo
por el tenor literal del artculo 1220, sino porque si la reclamara un
beneficiario de la cuarta de mejoras que no fuere legitimario, en caso de que
prosperare la reforma, dicha parte no ira en su beneficio sino a favor de los
legitimarios.
Sujeto pasivo de la accin de reforma del testamento
Debe intentarse en contra de aquellos que resultaron instituidos por el

causante como herederos o legatarios en perjuicio del asignatario forzoso
que demanda.
CAPTULO 14: LA PRETERICIN
Concepto
La pretericin es el haber sido pasado en silencio un legitimario.
El artculo 1218 dispone: el haber sido pasado en silencio un legitimario deber

entenderse como una institucin de heredero en su legtima. Conservar
adems las donaciones revocables que el testador no hubiere revocado.
Qu significa haber sido pasado en silencio?
Se ha entendido que un legitimario se entiende preterido en los siguientes

casos:
168
1. Cuando no se le menciona en el testamento y tampoco se le hicieron

donaciones irrevocables en vida del causante.
2. Se le menciona en el testamento, pero nada se le asigna en l ni

tampoco se le don nada en vida del causante.
3. Cuando se le hacen en el testamento donaciones revocables o se le

dejan legados, pero con cargo a mejoras o a la parte de libre
disposicin.
Objeto de la accin del legitimario preterido
Mediante su accin, el preterido puede reclamar, segn los casos, la legtima

rigorosa o la efectiva. Reclamar la legtima rigorosa si es preterido en beneficio
de otro legitimario de igual derecho, y la efectiva si es preterido en provecho de
un extrao.
Accin del legitimario preterido
El legitimario preterido es heredero por el solo ministerio de la ley. Su derecho

emana de la ley, no del testamento. Por ello se sostiene que no requiere, por ser
innecesaria, de hacer uso de la accin de reforma del testamento.
La accin que deber intentar es la de peticin de herencia. El artculo 1218

dice que el preterido "deber" entenderse como heredero de su legtima; luego,
es una norma de carcter imperativo, y, en consecuencia, estaremos ante un
heredero que ha sido privado de su calidad de tal: ha sido privado de la
posesin de los bienes que le caben en la herencia. En este sentido,
SOMARRIVA y ELORRIAGA.
En cambio, RODRGUEZ GREZ tiene una opinin distinta, pues seala que para
determinar qu accin tiene el legitimario para reclamar su legtima, hay que
distinguir distintas hiptesis:
a. El testamento del causante no lesiona la legtima rigorosa o efectiva en

su caso, y el heredero entra en posesin de los bienes que componen
su asignacin. En este caso, el preterido no debe intentar accin alguna
en defensa de sus intereses, porque conforme al artculo 1218 deber
entenderse como heredero en su legtima.
b. El testamento del causante, no obstante preterir al legitimario, no

lesiona su asignacin, pero ste no entra en posesin de los bienes que
componen su herencia. Debe deducir accin de peticin de herencia,
fundndola en su calidad de heredero legitimario instituido en la ley.
c. El testamento del causante, junto con preterir al legitimario, contiene

disposiciones que lesionan la legtima rigorosa. En este caso, deber
deducir la accin de reforma del testamento para que sea considerado en
su legtima. Asimismo, podr intentar la accin de peticin de herencia si
169
est privado de los bienes que componen su asignacin. La primera ser el

fundamento de esta ltima accin.
CAPTULO 15:LA ACCIN DE PETICIN DE HERENCIA
Concepto
Del artculo 1264 se desprende que es aquella accin que corresponde a quien
es titular de un derecho de herencia posedo por otro, con el objeto que se
reconozca al actor como verdadero heredero y se le restituyan las cosas que
conforman el as hereditario, tanto corporales como incorporales, y aun aquellas
de que el difunto era mero tenedor y que no hubieren vuelto legtimamente a sus
dueos.
Se la ha definido diciendo que es aquella que compete al heredero para

obtener la restitucin de la universalidad de la herencia, contra el que la est
poseyendo invocando tambin la calidad de heredero.
ELORRIAGA la define tambin: es una accin real que la ley confiere al heredero
que no est en posesin de la herencia, en contra del que la posee tambin a
ttulo de heredero, para que al demandante se le reconozca su derecho a ella y
en atencin a dicha calidad le sean restituidos los bienes corporales e
incorporales que la componen.
Requisitos de la accin de peticin de herencia
1. Que una o ms personas posean la totalidad o parte de la herencia sin

ser los herederos o sin serlos exclusivamente.
2. Que el o los actores tengan la calidad de herederos respecto de toda la

herencia o de una parte de ella.
Objeto de la accin de peticin de herencia (1264)
Es doble:
a. Por una parte, que se le adjudique la herencia. Esto es una metfora que
quiere decir que el actor solicita se le reconozca (declarativamente) como
verdadero heredero.
b. Por otra parte, que como consecuencia de ese reconocimiento, se ordene la

restitucin de las cosas y derechos que forman el as hereditario,
inclusive sus aumentos o mejoras (1265). Pueden ser cosas corporales e
incorporales; derechos reales y personales y las cosas sobre las que el
causante era mero tenedor en virtud de algn derecho real o personal
transmisible.
170
Es evidente que mediante esta accin puede reclamarse la totalidad o una parte
de la herencia que est siendo ocupada por falsos herederos. Pero cabe
preguntarse lo siguiente: pueden reclamarse por esta accin bienes
concretos o singulares que estn siendo posedos por terceros en carcter
de herederos?
Se ha sostenido que s, en el caso de que estos terceros los ocupen

invocando un pretendido, pero falso, carcter de heredero. Por lo tanto, no
se requerir ejercer contra ellos una accin reivindicatoria: la universalidad de la
accin de peticin de herencia no se opone a que por ella se puedan reclamar
bienes individualmente considerados.
La solucin es distinta si el tercero tiene estos bienes singulares no en

calidad de heredero, sino, por ejemplo, porque lo adquiri de un falso
heredero: no puede ejercerse la accin de peticin de herencia, pues el
demandado no tiene el carcter de heredero. Debe intentarse la accin
reivindicatoria.
Es decir, la solucin depende del ttulo que invoca el demandado: de heredero o

de dueo por otro ttulo.
Naturaleza jurdica de la accin de peticin de herencia
RODRGUEZ GREZ sostiene que se trata de una accin de restitucin de una

universalidad jurdica. Indica que sera una accin reivindicatoria que tiene por
objeto una universalidad.
Caractersticas de la accin de peticin de herencia
1. Es una accin real. Pues nace de un derecho real (de herencia) y se ejerce
sin respecto a determinada persona: contra cualquiera que ocupe la herencia
en carcter de heredero.
2. Es una accin divisible. Le corresponde a cada heredero por separado.

Siendo varios herederos, cada uno de ellos ejercer por separado la accin
con el objeto de perseguir su cuota hereditaria.
La sentencia que se obtenga en cada uno de estos litigios ser inoponible a

los que no han participado en l, en virtud del efecto relativo de las
sentencias judiciales (3 inc. 2).
3. Es una accin que recae sobre una universalidad jurdica. Sin afirmar que
el derecho de herencia sea un derecho mueble, la doctrina afirma, sin
embargo, que se rige por las reglas de las cosas muebles y, por ende, se
tratara de una accin mueble.
En todo caso, para los efectos de la determinacin del tribunal competente, el

artculo 148 COT ha prescrito que es juez competente para conocer del juicio
de peticin de herencia el del lugar donde se hubiere abierto la sucesin del
difunto con arreglo a lo dispuesto en el artculo 955 CC.
171
4. Es una accin patrimonial. Por ende, renunciable (12), transferible (1909 y

1910), transmisible (951) y prescriptible.
Prescripcin de la accin de peticin de herencia
Su reglamentacin est en los artculos 704, 1269 y 2512 N1. Se trata de una
prescripcin adquisitiva, a fin de dar operatividad al artculo 2517.
a. El artculo 2512 N1 dice que el derecho de herencia se adquiere por

prescripcin adquisitiva extraordinaria de 10 aos.
Este plazo se contara desde que el falso heredero ha entrado en

posesin de la herencia, aun cuando existen fallos que la han computado
desde la muerte del causante.
b. A su vez, el artculo 1269 establece que la accin de peticin de herencia

expira en 10 aos, salvo en el caso referido en el artculo 704, que expira
por prescripcin adquisitiva ordinaria de 5 aos.
El plazo de la prescripcin ordinaria se contara desde que se confiere la

posesin efectiva.
No debe olvidarse que para que opere la prescripcin adquisitiva ordinaria no

basta con el justo ttulo, sino que es necesaria la buena fe del
prescribiente (702). Por lo tanto, la prescripcin del artculo 704 supone
que el falso heredero es un poseedor regular. As las cosas, si obtuvo la
posesin efectiva sabiendo que existan otros herederos de mejor derecho,
su posesin no es regular, aun cuando tenga justo ttulo, por faltar el requisito
de la buena fe.
Finalmente, como es prescripcin adquisitiva ordinaria, se suspende a favor

de las personas enumeradas en el artculo 2509.
.
Titular de la accin de peticin de herencia
Goza de esta accin todo el que probare se derecho a una herencia (1264).
Por lo tanto, quedan comprendidos solamente los que tengan la calidad de

herederos:
1. Sean herederos universales o de cuota

2. Sean testamentarios o abintestato
3. Sea que hayan adquirido por derecho de representacin, transmisin,
acrecimiento o sustitucin
4. Los donatarios de una donacin revocable a ttulo universal, ya que se mira
como institucin de heredero (1142 inc. 1)
5. Los cesionarios del derecho real de herencia, ya que esta accin queda
comprendida en la cesin (1909 y 1910).
172
Sujeto pasivo de la accin de peticin de herencia
Se ejerce en contra de quien ocupe la herencia en calidad de heredero

(1264). Se identifica con la expresin possessor pro herede.
Se acostumbra a sealarlo como falso heredero, aunque la expresin no es la

ms apropiada, puesto que el demandado puede ser heredero de una parte y no
de todos los bienes que ocupa.
Son sujetos pasivos de esta accin, en consecuencia:
1. El que controvierta el ttulo de heredero del actor, invocando que l es el

verdadero heredero del causante en todo o parte.
2. El que ha obtenido la posesin efectiva de la herencia, no siendo en verdad

heredero o sindolo slo en parte.
3. El que ocupa la totalidad de la herencia considerndose heredero, aunque no

tenga la posesin efectiva, en circunstancias que es heredero de una parte.
4. El que posee slo una cuota de la herencia en circunstancias que no tiene

derecho a ninguna parte de ella.
No obstante, existen dudas si la accin de peticin de herencia puede ser

entablada en contra de un cesionario de los derechos hereditarios o en
contra del que posee la herencia sin ttulo de heredero:
a. Situacin del cesionario de derechos hereditarios
Se dice que el cesionario del falso heredero no podra ser sujeto pasivo,
pues ocupara la herencia no en calidad de heredero sino de cesionario.
La doctrina se uniforma en el sentido de indicar que s se podra demandar de

peticin de herencia a estos cesionarios.
El cesionario ocupa la herencia en calidad de heredero, pues aparenta

ser heredero por haber adquirido un derecho de herencia por tradicin: l
entra a reemplazar a quien se los cedi en una especie de subrogacin
personal. Como dice SOMARRIVA, el ttulo traslaticio de dominio usado lo
instal en la posesin (apariencia) del derecho.
Debe recordarse, asimismo, que el que cede a ttulo oneroso un derecho de

herencia, sin especificar los efectos de que se compone, no se hace
responsable sino de su calidad de heredero (1909). Esa es la condicin
que ha estimado el cesionario al adquirir el derecho.
b. Situacin del que posee la herencia sin ttulo
La doctrina ms tradicional, sobre la base del tenor literal del artculo 1264,
entiende que la accin de peticin de herencia no puede dirigirse en
173
contra de estas personas. Habra que intentar la accin reivindicatoria,

particularmente si este poseedor no discute o no cuestiona la calidad de
heredero del actor, sino que simplemente se opone sin tener ttulo o por tener
ttulo diferente del de heredero.
No obstante, una interpretacin ms amplia de la accin de peticin de

herencia no excluye la posibilidad de que ella sea intentada en contra de
quien posee la herencia sin el ttulo de heredero o simplemente sin
ttulo:
- As era en el Derecho romano. La accin proceda en contra del que

posea pro herede (el que se cree heredero y no lo es) o pro possessore
(los que ocupan de cualquier modo una herencia, en todo o parte, sin
causa possessionis tpica, sabiendo que no son herederos).
- El artculo 1264, al indicar que la accin se dirige contra la persona que

ocupa la herencia en calidad de heredero, no hace ms que describir el
escenario ms frecuente, pero no nico, de esta clase de juicios.
Esta ltima tesis ha seguido la jurisprudencia: procede la accin sea que

el que ocupa la herencia lo haga con ttulo aparente o sin l.
Efectos de la accin de peticin de herencia
Distinguiremos:
1. Efectos entre las partes

2. Efectos respecto de terceros
1. Efectos de la accin de peticin de herencia entre las partes
El efecto fundamental ser la obligacin del demandado vencido de restituir la

totalidad de los bienes que componen la universalidad jurdica, conforme lo
indica en el artculo 1264, incluidos los aumentos y mejoras de tales bienes
(1265).
Para efectos de la restitucin de bienes deben aplicarse, preferentemente,

las normas propias de la peticin de herencia. As:
a. Restitucin de frutos
El artculo 1266 nos remite a las normas de las prestaciones mutuas (904 y
ss.).
Habr que distinguir si fueron percibidos (913) de buena o mala fe;

entendindose que el demandado necesariamente est de mala fe desde la
contestacin de la demanda (907):
- Los percibidos de buena fe no se restituyen (907 inc. 3)
174
- Si se restituyen, en cambio, los frutos percibidos de mala fe, y no slo los

percibidos sino tambin los que el dueo pudiera haber percibido con
mediana inteligencia y actividad teniendo la cosa en su poder (907 inc. 1)
En todo caso, la restitucin apunta a el valor lquido de los frutos, pues se

abona al que restituye los frutos, los gastos ordinarios invertidos en
producirlos (907 inc. final).
b. Mejoras
El artculo 1266 nos remite a las normas de las prestaciones mutuas (904 y
ss.):
- Respecto de las mejoras o expensas necesarias, ellas deben abonarse

al poseedor vencido (908).
- Respecto de las mejoras tiles, el poseedor vencido de buena fe tiene

derecho a que se le abonen, siempre y cuando hayan sido hechas antes
de contestarse la demanda (909).
El poseedor vencido de mala slo tiene derecho a llevarse los materiales

de dichas mejoras, siempre que pueda separarlos sin detrimento de la
cosa y que el heredero rehse pagarle lo que valgan dichos materiales
despus de separados (910).
- Respecto de las mejoras voluptuarias, el poseedor vencido no tiene

derecho a su reembolso. Pero tendrn el derecho que el artculo 910 le
conceder al poseedor de mala fe.
c. Indemnizacin por deterioros
Se aplica el artculo 1267. Hay que distinguir:
- Respecto del que ocup de buena fe la herencia, no es responsable de

los deterioros de las cosas hereditarias, sino en cuanto se hubiere hecho
ms rico. Por lo tanto, hay que relacionarla con el artculo 1688 inc. 2.
- El que ocup de mala fe la herencia responde de todo el importe de

los deterioros.
RODRGUEZ GREZ sostiene que slo debera indemnizar los deterioros que
provengan de su solo o culpa, ms no los que se hayan producido por
fuerza mayor o caso fortuito.
Sin embargo, se ha resuelto que como el artculo 1267 no distingue, a

diferencia del artculo 906, el que ocup de mala fe la herencia responde
de todos los deterioros, sean dolosos, culpables o fortuitos.
d. Enajenaciones
175
Se aplica el artculo 1267. Hay que distinguir:
- Respecto del que ocup de buena fe la herencia, no es responsable de

las enajenaciones de las cosas hereditarias, sino en cuanto se hubiere
hecho ms rico. As, por regla general, el falso heredero no tiene
responsabilidad frente al verdadero heredero.
- El que ocup de mala fe la herencia responde de todo el importe de

las enajenaciones. Esto implica que el falso heredero deber indemnizar
al verdadero por el monto de lo enajenado.
Todo lo anterior, no implica que las enajenaciones efectuadas por el falso

heredero sean oponibles al verdadero heredero, pues se trata de la
enajenacin de cosas ajenas y, en consecuencia, inoponibles. Por ende, el
verdadero heredero, en lugar de solicitar las indemnizaciones del
artculo 1267, puede optar por reivindicar las cosas enajenadas a
terceros.
2. Efectos de la accin de peticin de herencia respecto de terceros
Est reglamentado en el artculo 1268.
En este caso, el heredero dispone de la accin reivindicatoria, siempre y

cuando las cosas enajenadas sean reivindicables (890, 891 y 892) y no
hayan sido adquiridas por prescripcin por el tercero (1268 inc. 1). Ntese
que esta accin puede entablarse sea que el tercero est de buena o mala fe.
RODRGUEZ GREZ hace una prevencin: si el heredero persigue el importe de la

enajenacin conforme al artculo 1267, con ello ratificara la transferencia y no
podra iniciar accin reivindicatoria contra el tercero. De permitirse existira un
enriquecimiento sin causa.
Finalmente, conforme al artculo 1268 inc. 2, si el heredero decide utilizar la

accin reivindicatoria contra terceros, conservar, sin embargo, su derecho
para que el que ocup de mala fe la herencia le complete lo que por el recurso
contra terceros poseedores no hubiere podido obtener, y le deje enteramente
indemne; y tendr igual derecho contra el que ocup de buena fe la herencia en
cuanto por el artculo precedente se hallare obligado.
La accin de peticin de herencia y la accin de reforma del testamento
La accin de peticin de herencia es no slo compatible sino, a veces,

complementaria a la accin de reforma del testamento. En estricta lgica,
primero debiera intentarse esta ltima y luego aquella.
Sin embargo, por economa procesal, pueden intentarse conjuntamente (C.

Suprema); tal como se intentan conjuntamente muchas veces la accin de
nulidad o la accin resolutoria, conjuntamente con la reivindicatoria.
176
No obstante, existen diferencias:
1. En cuanto a su objeto. Una persigue la enmienda o modificacin del

testamento. La otra, que se reconozca el derecho al heredero y se le
restituyan los bienes de la herencia.
2. En cuanto a la naturaleza de la accin. La de reforma es personal. La de

peticin de herencia es real.
3. En cuanto a la legitimacin activa. La accin de reforma le corresponde

slo a los legitimarios. La de peticin de herencia a todo heredero que no
est en posesin de los bienes hereditarios.
4. En cuanto a la prescripcin. Nos remitimos a lo estudiado.
CAPTULO 16: LA APERTURA DE LA SUCESIN Y LA ACEPTACIN O

REPUDIACIN DE LAS ASIGNACIONES
APERTURA DE LA SUCESIN
La apertura de la sucesin se produce al fallecimiento de causante, en su ltimo

domicilio.
Sin embargo, esto no significa que necesariamente en ese momento se

produzca la delacin de las asignaciones. Si estas son condicionales, la
delacin se producir al momento de cumplirse la condicin suspensiva.
Pero, aun suponiendo que se ha producido la delacin, puede pasar algn

tiempo entre que ella se produzca y la fecha en que los asignatarios toman
posesin de los bienes heredados o legados. Por tal motivo, el Cdigo ha
reglamentado algunas medidas precautorias destinadas a resguardar la
integridad de las asignaciones.
Guarda y aposicin de sellos
El artculo 1222 establece la guarda y aposicin de sellos, que puede ser

solicitada por todo el que tenga inters en la sucesin o se presuma que pueda
tenerla y recae sobre los muebles y papeles de la sucesin.
Esta materia est reglamentada procesalmente por los artculos 872 a 876 del
Cdigo de Procedimiento Civil.
Hay otras medidas precautorias, como la declaracin de herencia yacente

(artculo 1240) o la confeccin de inventarios.
&&&&&&&
ACEPTACIN Y REPUDIACIN DE ASIGNACIONES
177
DESDE CUNDO puede el asignatario aceptar o repudiar?
1. Para aceptar es necesario que se haya deferido la asignacin. Ello ocurrir

normalmente al morir el causante (apertura de la sucesin). Pero si la
asignacin estaba sujeta a una condicin suspensiva, la aceptacin slo
podr tener lugar desde que se cumpla la condicin, salvo que se da caucin
para el caso que no se cumpla la condicin, en cuyo caso podr aceptarse
desde el fallecimiento del causante (1226 y 956).
2. Para repudiar es necesario simplemente que haya fallecido el causante,

esto es, que se haya abierto la sucesin. Ello, sin importar que la asignacin
sea condicional y est pendiente la condicin (1226).
Nunca podra repudiarse antes de la muerte del causante. Sera una

repudiacin intempestiva (1226 inciso final) y un pacto sobre sucesin
futura (1463).
HASTA CUNDO puede el asignatario aceptar o repudiar?
1. Si el asignatario ha sido requerido judicialmente para que se pronuncie

sobre la asignacin. Deber ejercer su opcin en el plazo de 40 das
contados desde la notificacin de la demanda. Este plazo se llama plazo
para deliberar (1232 inc. 1).
Este es un plazo fatal. Si transcurre el plazo y el asignatario nada dice, la ley

interpreta su silencio entendiendo que repudia (1233). Hay que concordar
esta norma con el artculo 1235: la repudiacin no se presume de derecho
sino en los casos previstos por la ley.
Pero, el juez puede ampliar este plazo, pero no por ms de un ao, en

los siguientes casos:
a) Si el asignatario est ausente

b) Si los bienes estn situados en diversos lugares
c) Por otro motivo grave
2. Si el asignatario no ha sido requerido judicialmente. Puede aceptar o

repudiar mientras conserve su asignacin. Es decir:
a) El heredero, mientras un tercero no adquiera la herencia por prescripcin

b) El legatario de especie, que se hace dueo por el slo fallecimiento del
causante, hasta que un tercero adquiere el bien por prescripcin
c) El legatario de gnero, hasta que prescriba la accin personal de que
dispone (5 aos conforme al artculo 2515)
Libertad para aceptar o repudiar
El asignatario puede aceptar o repudiar libre y espontneamente (1225).
Pero esta regla tiene las siguientes excepciones:
178
1. Asignatario que sustrae efectos pertenecientes a la sucesin.

2. Situacin de los incapaces.
3. Finalmente, debe sealarse que el marido requiere el consentimiento de la
mujer casada en sociedad conyugal para aceptar o repudiar una asignacin
deferida a ella (1225 inc. final).
1. Asignatario que sustrae efectos pertenecientes a la sucesin
Dispone el inciso 1 del artculo 1231, que el heredero que ha sustrado

efectos pertenecientes a una sucesin, pierde la facultad de repudiar la
herencia, y no obstante su repudiacin permanecer heredero; pero no
tendr parte alguna en los objetos sustrados.
Luego, el heredero en este caso tiene una doble sancin:
a) Pierde la facultad de repudiar la asignacin y no obstante su

repudiacin permanece como heredero.
b) Pierde su derecho cuotativo en los efectos sustrados.
Respecto al legatario, conforme al inciso 2 del artculo 1231, hay que

distinguir:
a) Si el legatario sustrae el objeto que le fue legado, pierde el derecho

que como tal tena en dicho objeto.
b) Si sustrae una cosa sobre la cual no tiene dominio debe restituir el
duplo.
2. Situacin de los incapaces
No existe libertad absoluta para aceptar o repudiar a su respecto Ellos estn

en una situacin especial contemplada en los artculos 1225 y 1236.
En efecto, el artculo 1225, luego de indicar que todo asignatario puede

aceptar o repudiar libremente, agrega: exceptanse las personas que no
tuvieren la libre administracin de sus bienes, las cuales no podrn aceptar
o repudiar, sino por medio o con el consentimiento de sus
representantes legales. Se les prohbe aceptar por s solas, aun con
beneficio de inventario.
Por otra parte, el artculo 1236 seala que: los que no tiene la libre
administracin de sus bienes no pueden repudiar una asignacin a ttulo
universal, ni una asignacin de bienes races, o de bienes muebles que
valgan ms de un centavo, sin autorizacin judicial con conocimiento de
causa.
Finalmente, las asignaciones a personas incapaces deben aceptarse

siempre con beneficio de inventario (1250). Si no se cumple con ello, el
incapaz no ser obligado por las deudas y cargas de la sucesin sino hasta
179
la concurrencia de lo que existiere de la herencia al tiempo de la demanda o

se probare haberse empleado efectivamente en beneficio de ellas.
Caractersticas de la aceptacin y repudiacin
a) Es un derecho transmisible (957).
b) Debe ser ejercido pura y simplemente, pues est comprometido el inters

de otras personas (acreedores hereditarios y testamentarios, dems
asignatarios,...) y no slo del que acepta o repudia (1227).
c) Debe ser ejercido en forma indivisible: no se puede aceptar una parte o

cuota de la asignacin y repudiar el resto (1228 inc. 1).
Pero si se transmite, cada heredero al que se ha transmitido el derecho,

puede aceptar o repudiar independientemente de los otros (1228 inc. 2).
Si son dos asignaciones diferentes, hechas a un mismo asignatario, ste

puede aceptar una y repudiar la otra; pero no podra aceptar las asignaciones
exentas de gravmenes y repudiar las gravadas, salvo si se concedi al
asignatario la facultad de repudiar esta ltima separadamente, o que la
asignacin gravada se defiera separadamente por acrecimiento, transmisin,
sustitucin vulgar o fideicomisaria (1229).
d) La aceptacin y la repudiacin pueden ser expresas o tcitas. As, por

ejemplo, el artculo 1233 establece que el silencio debe estimarse como
repudiacin.
A su vez, el artculo 1230 establece que si un asignatario vende, dona o

transfiere de cualquier modo a otra persona el objeto que se le ha deferido o
el derecho de suceder en l, se entiende que por el mismo hecho acepta.
e) La aceptacin y la repudiacin, una vez hecha, es irrevocable. Es un acto

jurdico unilateral, que queda perfecto por la sola voluntad del aceptante o
repudiante (1234 y 1237).
Pero son rescindibles:
La aceptacin es rescindible por fuerza, dolo y lesin grave (1234

inc. 1).
Puede rescindirse la aceptacin por lesin grave a virtud de

disposiciones testamentarias que se ignoraban al aceptar la asignacin,
entendiendo por lesin grave la que hubiere disminuido el valor total de la
asignacin en ms de la mitad (1234 inc. final).
La repudiacin es rescindible cuando el repudiante o su legtimo

representante han sido inducidos por fuerza o dolo a repudiar (1237).
180
Asimismo, la repudiacin puede rescindirse cuando se ha hecho en

perjuicio de los acreedores, a fin de que ellos puedan hacerse
autorizar por el juez para aceptar por el deudor (1238). Esta ineficacia
es de efectos relativos: en este caso, la repudiacin no se rescinde sino
en favor de los acreedores y hasta concurrencia de sus crditos, y en el
sobrante, subsiste.
La doctrina seala que no sera propiamente una rescisin:
- Segn CLARO SOLAR y ALESSANDRI, es una accin subrogatoria u

oblicua.
- Segn SOMARRIVA es una accin pauliana o revocatoria.
- Segn RODRGUEZ GREZ es una conjuncin de ambas instituciones:

una accin pauliana o revocatoria destinada a dejar sin efecto la
repudiacin de la asignacin y, luego, consumada la revocacin del
acto unilateral, una accin subrogatoria u oblicua que se ejerce previa
autorizacin del juez.
f) La aceptacin y la repudiacin operan con efecto retroactivo. El

asignatario, si acepta, se entiende lo es desde que se le defiri la asignacin.
Y si repudia, se entiende que no lo ha sido nunca (1239 y 722 inc. 2).
Sin embargo, cabe hacer presente que este efecto retroactivo slo abarca
al heredero o al legatario de especie; pero no al de gnero (1239 inc. 2).
En el caso del legatario de gnero, los efectos de la aceptacin o

repudiacin se produce desde que sta o aquella se produce. Esta
diferencia implica que en el legado de especie existe derecho a reclamar los
frutos desde que se le defiri el legado; en cambio, en el caso del legatario de
gnero, ste tiene derecho a los frutos slo desde el momento en que la cosa
legada le fue entregada o en que los obligados a entregarla se constituyeron
en mora (1338 N2).
CAPTULO 17: REGLAS PARTICULARES RELATIVAS A LAS HERENCIAS
1. LA HERENCIA YACENTE (1240)
Se declara si dentro de los 15 das de abrirse la sucesin no se hubiere

aceptado la herencia o una cuota de ella, ni hubiere albacea a quien el testador
haya conferido la tenencia de los bienes y que haya aceptado su encargo.
Lo declara el juez del ltimo domicilio del causante, a peticin de cualquier

interesado o, incluso de oficio.
Se publica la declaracin y se nombra a un curador de herencia yacente

(artculo 1240). La curatela de herencia yacente es siempre dativa.
181
El curador de herencia yacente es un curador de bienes; no un curador general.

No representa, por consiguiente, a la sucesin. Tiene facultades meramente
conservativas (artculo 487).
Transcurrido un determinado plazo, el curador puede vender los bienes

hereditarios (artculo 484).
La curadura de herencia yacente termina por la aceptacin de la herencia por

alguno de los herederos, por la venta de los bienes o por la extincin o inversin
completa de dichos bienes.
El heredero que acepta la herencia toma la administracin de los bienes

hereditarios (artculo 1240 incisos 2 y 3); representa a la sucesin en la
liquidacin de la sociedad conyugal habida entre el causante y el cnyuge
sobreviviente. Tambin tiene las facultades de ste para liquidar una sociedad
de que era socia la herencia yacente. Pero no podra accionarse contra el
heredero reivindicatoriamente, pues el curador de herencia yacente slo puede
contestar acciones personales para el cobro de crditos (jurisprudencia).
La prescripcin adquisitiva ordinaria se suspende a favor de la herencia yacente.

Esa suspensin termina desde que algn heredero acepta la herencia (2509).
Pese a que de los artculos 2509 y del inc 2 del 2500 parecera desprenderse
que la herencia yacente es persona jurdica, el artculo 2346 despeja toda duda
en orden a que no lo es.
2. ACEPTACIN TCITA DE LA HERENCIA
La aceptacin expresa se produce cuando el heredero toma el ttulo de

heredero. Y tcita cuando ejecuta un acto que supone necesariamente su
intencin de aceptar y que no hubiere tenido derecho de ejecutar sino en su
calidad de heredero (1241).
Se entiende que alguien toma el ttulo de heredero cuando lo hace en escritura

pblica o privada o en un acto judicial (1242). Por ejemplo, solicitar la posesin
efectiva o deducir una tercera en defensa de los bienes hereditarios
(jurisprudencia).
Por su parte, la enajenacin de cualquier efecto hereditario, an para objetos de

administracin urgente, es acto de heredero a menos que haya sido autorizada
por el juez a peticin del heredero protestando ste que no es su nimo el de
obligarse en calidad de tal (1244 y 1230).
En cambio, los actos meramente conservativos no son actos que supongan por
s solos la aceptacin (1243).
3. EFECTOS ABSOLUTOS DE LA SENTENCIA QUE DECLARA A UN

HEREDERO COMO TAL (1246)
182
Haciendo excepcin al principio del efecto relativo de las resoluciones judiciales

(artculo 3), el artculo 1246 establece que el que a instancia de un acreedor
hereditario ha sido judicialmente declarado heredero, o condenado como tal, se
entender serlo respecto de los dems acreedores, sin necesidad de nuevo
juicio.
No es la nica excepcin, sin embargo. Un caso similar se encuentra en el

artculo 315 respecto de ciertas sentencias relativas al estado civil.
Un fallo declar que siendo la regla del artculo 1246 excepcional, no podra
aplicarse analgicamente para el caso inverso; esto es, para la sentencia que
desconoce a una persona la calidad de heredero. Igualmente, la sentencia en un
juicio seguido por un legatario, que le desconoce tal calidad por declarar la
nulidad de un testamento, no puede ser invocada por el aparente legatario frente
a acciones de quien pide el pago de alguna deuda hereditaria o testamentaria
de que sera responsable el aparente legatario.
CAPTULO 18:EL BENEFICIO DE INVENTARIO
Concepto
Consiste en no hacer a los herederos que aceptan responsables de las

obligaciones hereditarias y testamentarias, sino hasta concurrencia del valor
total de los bienes que han heredado (1247).
Goza de beneficio de inventario el heredero que acepta habindose hecho

previamente inventario solemne. En efecto, conforme al artculo 1245: el que
hace acto de heredero sin previo inventario solemne, sucede en todas las
obligaciones transmisibles del difunto, a prorrata de su cuota hereditaria, aunque
le impongan un gravamen que exceda al valor de los bienes que hereda.
Cabe notar que el beneficio de inventario dice relacin slo con los herederos.
Requisitos (1245)
Para que el heredero goce del beneficio de inventario, se requiere:
1. Faccin de inventario solemne.
2. No haber ejecutado actos propios de heredero ante de practicar el inventario

(vid. 1241, 1242 y 1244).
Inventario solemne
La nica exigencia del Cdigo para que un heredero goce de beneficio de

inventario consiste en que haya hecho inventario solemne antes de aceptar la
herencia.
183
Es inventario solemne el que se hace previo decreto judicial, por el funcionario

competente y con los requisitos exigidos por la ley (858 CPC).
Segn se desprende del artculo 1253, el inventario solemne se rige:
a) Por los artculos 382 y siguientes, relativos a los inventarios que hacen los
tutores y curadores,
b) Por los artculos relativos al beneficio de inventario (1254 a 1256), y;
c) Por las reglas del Cdigo de Procedimiento Civil relativas al inventario

solemne (858 a 865 CPC).
Debe indicarse que, conforme al artculo 4 de la Ley 19.903, sobre

procedimiento para la obtencin de la posesin efectiva, indica que el inventario
de los bienes existentes al fallecimiento del causante, deber incluirse en la
misma solicitud y har relacin de todos los muebles e inmuebles de la
persona cuyo patrimonio se inventara, particularizndolos uno a uno, o
sealando colectivamente los que consistan en nmero, peso o medida,
con expresin de la cantidad y calidad esencial; comprender asimismo
los crditos y deudas de que hubiere comprobante, y en general todos los
objetos presentes, exceptuados los que fueren conocidamente de ningn
valor o utilidad. Este inventario incluir, simultneamente, la valoracin de
los bienes, de acuerdo a las normas contenidas en la ley N16.271. La
individualizacin de los bienes races slo contendr la remisin expresa a fojas,
nmero, ao y registro conservatorio de cada propiedad, y ser suficiente para
practicar las inscripciones que sean necesarias. Tratndose de otros bienes
sujetos a registro, debern sealarse los datos necesarios para su ubicacin o
individualizacin. El inventario practicado de esta forma, se considerar
como inventario solemne para todos los efectos legales. En todo caso,
para entender que el solicitante acepta la herencia con beneficio de
inventario deber as declararlo en el formulario de solicitud, sin perjuicio
de lo dispuesto en los artculos 1252 y 1256 del Cdigo Civil.
Bienes que comprende el inventario
El inventario comprende todos los bienes del causante (382), inclusive ubicados
en otros lugares (861 y 862 del C.P.C.); pudiendo despus agregarse nuevos
bienes al inventario (383) o corregirlo (artculos 386 y 387).
Asimismo, debe comprender incluso los bienes que no fueren propios de la

persona cuya hacienda se inventara (384). Por ejemplo, los bienes
pertenecientes a la sociedad en que tena inters el causante (1254).
Debe complementarse con las normas de la Ley 19.903.
184
Interpretacin del inventario
El inventario se interpreta a favor del heredero (aplicando el artculo 388 segn

el artculo 1253), como en el caso del inventario de los tutores o curadores, que
se interpreta a favor del pupilo.
Libertad para aceptar con beneficio de inventario
Por regla general, el heredero tiene plena libertad para decidir si acepta o no
con beneficio de inventario. El testador no puede prohibirle al heredero
aceptar con beneficio de inventario (1249).
Pero:
1. Hay quienes estn obligados a aceptar con beneficio de inventario, y,

2. Otros que no pueden aceptar con beneficio de inventario
1. Obligados a aceptar con beneficio de inventario
a) Los coherederos de herederos que aceptan con beneficio de inventario.

Gozan del beneficio de pleno derecho (1248).
b) Los herederos que sean propietarios fiduciarios (a fin de velar por los
intereses del fideicomisario) (1251).
c) Las personas jurdicas de derecho pblico (1250 inc. 1).
d) Los incapaces (1250 inc. 2); o sea, quienes no pueden aceptar o

repudiar sino por el ministerio o con la autorizacin de otras (1225 y
1236).
En el caso de las personas jurdicas de derecho pblico o de los

incapaces, si no aceptan con beneficio de inventario de todos modos
gozan de una limitacin legal de responsabilidad similar: no sern
obligadas por las deudas y cargas de la sucesin sino hasta concurrencia de
lo que existiere de la herencia al tiempo de la demanda o se probare haberse
empleado efectivamente en beneficio de ellas.
Quedan en mejor situacin que con beneficio de inventario, pues lo que

existiere al tiempo de la demanda o se probare haberse empleado
efectivamente en beneficio de ellas es con seguridad menos que los bienes
heredados.
2. Personas que no pueden aceptar con beneficio de inventario
a) El que hizo acto de heredero sin previo inventario solemne (1252).
b) El que de mala fe omite mencionar ciertos bienes en el inventario o

supusiere deudas que no existen (1256).
185
Efectos del beneficio de inventario
Produce los siguientes efectos:
1. Limita la responsabilidad del heredero

2. Impide la confusin entre deudas y crditos del causante con los del heredero
3. Impone cierta responsabilidad al heredero por los bienes y crditos que
hereda
Segn la opinin mayoritaria, no produce una separacin de patrimonios

(como el beneficio de separacin), sino que slo una limitacin de la
responsabilidad. De modo que de todas formas el acreedor hereditario o
testamentario podr accionar contra bienes del heredero. Lo anterior se
desprende de los artculos 1247 y 1260 que hablan de valores y no de
bienes. Quiere decir que se limita la responsabilidad del heredero en
cuanto al monto de lo que deber pagar, no circunscribindolo a los
bienes recibidos. En todo caso, se trata de un tema arduamente discutido.
1. Lmite de la responsabilidad del heredero
Como se desprende del mismo artculo 1247 al definirlo, el efecto consiste en

que se limita la responsabilidad del heredero beneficiario en relacin a las
deudas hereditarias y testamentarias hasta concurrencia del valor total de los
bienes que hered.
El lmite de la responsabilidad del heredero beneficiario se establece

con el valor de los bienes al momento en que se le defiri la herencia;
sin interesar el valor que tengan esos bienes al momento de ser demandado
por el acreedor hereditario o testamentario.
2. Ausencia de confusin de crditos y deudas
As lo indica el artculo 1259: las deudas y crditos del heredero beneficiario

no se confunden con las deudas y crditos de la sucesin. Tambin el
artculo 1669.
De esto deriva que no opera entre el heredero y la sucesin el modo de

extinguir confusin (1665): el heredero beneficiario podr demandar el resto
a los herederos para que le paguen lo que el causante le deba y, a su vez,
podr ser demandado para el pago de lo que l adeudaba a aqul.
3. Responsabilidad del heredero por los bienes y crditos hereditarios
Conforme al artculo 1260, se distinguen dos situaciones:
a) Responsabilidad por las especies o cuerpos ciertos que el causante

deba a terceros (1260 inc. 1). Responde hasta de la culpa leve en su
conservacin (por ejemplo, legados de especie o cuerpo cierto, bienes
recibidos en depsito o comodato por el causante).
186
b) Responsabilidad respecto del resto de los bienes de la sucesin

(1260 inc. 2). Es de su cargo el peligro de estos bienes, siendo
responsable hasta el valor en que ellos hayan sido tasados.
La doctrina entiende que la ley coloca de cargo del heredero

beneficiario el riesgo de la prdida por caso fortuito de estos bienes.
Ello significa que no puede exonerarse de pagar las deudas hereditarias y
testamentarias, argumentando que los bienes se han perdido
fortuitamente: el heredero debe a los acreedores un valor, no los
bienes heredados.
Esta responsabilidad no slo queda limitada al valor de los bienes que

componen la herencia al momento de la delacin, sino que, adems, se
extiende:
Al valor de aquellos bienes que ingresan a la herencia con

posterioridad (1257)
A los crditos de que la sucesin es titular, como si los hubiese

efectivamente cobrado (1258). Ello, sin perjuicio de que para su
descargo en el tiempo debido justifique lo que sin culpa suya haya dejado
de cobrar, poniendo a disposicin de los interesados las acciones y ttulos
insolutos.
Extincin de la responsabilidad del heredero por los bienes hereditarios
a) Por el abandono a los acreedores hereditarios y testamentarios de los

bienes que deba entregar en especie y el saldo que reste de los genricos,
y obteniendo de ellos o del juez la aprobacin de la cuenta que deber
presentarles (1261).
b) Por el agotamiento de los bienes heredados en el pago de deudas

hereditarias y testamentarias (1262): el juez cita a los acreedores
hereditarios y testamentarios mediante avisos para que reciban cuenta
exacta y en lo posible documentada de las inversiones, y aprobada por ellos
o por el juez, el heredero beneficiario quedar libre de toda responsabilidad
ulterior.
El beneficio de inventario como excepcin perentoria
Desde un punto de vista procesal, el beneficio de inventario se hace valer como

excepcin perentoria, probando que los valores heredados ya fueron
consumidos en pagar deudas hereditarias o cargas testamentarias,
mediante cuenta exacta y en lo posible documentada (1263).
CAPTULO 19: LOS ALBACEAS O EJECUTORES TESTAMENTARIOS
Concepto
187
Son aquellos a quienes el testador da el encargo de hacer ejecutar sus

disposiciones (1270).
Etimolgicamente proviene del rabe cabezalero, es decir, que hace cabeza.
Naturaleza jurdica del albaceazgo
Se discute:
1. El albacea como mandatario (BARROS ERRZURIZ, RAMOS PAZOS) Sera un

mandatario porque se encuentra en la situacin a que se refiere el artculo
2169, o sea, el destinado a ejecutarse despus de la muerte del mandante.
No obstante, existen varias diferencias. Entre otras, que el mandato es un

contrato, normalmente consensual y que puede ser servido por un
relativamente incapaz.
2. El albacea como forma de representacin. Si no es mandatario, es una

representacin: no existe acuerdo de voluntades entre el poderdante y el
apoderado, tan solo un encargo unilateral.
Presenta el problema que la representacin supone un sujeto de derecho

actual, existente, para radicar los efectos de lo actuado en el patrimonio del
representado.
3. El albacea como titular de un cargo u oficio. As, la doctrina alemana e

italiana. Pero no resuelve nada, ya que no permite determinar la legislacin
supletoria aplicable.
4. El albacea como administrador con facultades dispositivas. El albacea

administra y liquida la herencia en virtud de un negocio jurdico unilateral de
autorizacin, por el cual acta a nombre propio y no del causante.
5. El albacea como curador de bienes (RODRGUEZ GREZ). Las curaduras de

bienes no importan necesariamente la representacin de una persona, sino
que puede implicar solamente la administracin y gestin de una masa de
bienes.
6. El albacea como institucin autnoma (CLARO SOLAR, DOMNGUEZ

BENAVENTE Y DOMNGUEZ GUILA). Tiene reglas propias que no admiten
encasillarla en otras instituciones ms regladas.
Caractersticas del albaceazgo
1. Es solemne, pues debe otorgarse en el testamento mismo
2. Es irrevocable una vez aceptado (1278)
3. El albacea debe ser una persona capaz (1272)
188
4. El cargo de albacea es intransmisible (1279)
5. El cargo de albacea es indelegable, a menos que el testador haya concedido

expresamente la facultad de delegarlo (1280).Lo anterior es sin perjuicio de
que puede el mandatario constituir mandatarios para el desempeo de sus
gestiones.
6. El albacea no tiene ms atribuciones que las indicadas expresamente

por la ley. No se le pueden ampliar ni restringir sus facultades segn se
hallan definidas por la ley (1298).
7. El albacea es remunerado segn la remuneracin establecida por el testador

(1302) o, en subsidio, segn la determinacin que haga el juez tomando en
cuenta el caudal hereditario y lo ms o menos laborioso del encargo. En todo
caso, ese gasto es una baja general de la herencia.
8. El albaceazgo es un cargo de duracin limitada. La duracin la fija el

testador y, en silencio de ste, la ley la fija en un ao contado desde el da en
que el albacea haya comenzado a ejercer su cargo. En todo caso, el juez
est facultado para ampliar el plazo fijado por el testador o la ley en ciertos
casos (1303 al 1306).
9. Pueden haber varios albaceas. En tal caso, pueden obrar separadamente

por disposicin del testador o puede solicitar al juez divida las funciones
(1282 y 1283). Mientras no se dividan las funciones, deben actuar de
consuno (1283). Finalmente habra que sealar que en caso de pluralidad
de albaceas, la responsabilidad entre ellos es solidaria, a menos que el
testador los haya exonerado de esta responsabilidad solidaria o que el
mismo testador o el juez hayan distribuido sus atribuciones.
10. El cargo de albacea es voluntario. El albacea no est obligado a aceptar

el cargo (1277); pero si siendo albacea es tambin asignatario y rechaza el
encargo sin probar inconveniente grave, se hace indigno de suceder al
causante (1277 y 971).
11. La aceptacin del cargo puede ser expresa o tcita (1278). Aceptacin
tcita sera todo acto que suponga necesariamente la intencin de haber
aceptado el cargo y que no hubiere tenido derecho de ejecutar sino en su
calidad de albacea.
12. Puede ser albacea cualquier persona natural que no est expresamente
exceptuada. No lo dice expresamente la ley, pero se deduce de los
artculos 1279, 1294 y 971.
Excepcionalmente, el artculo 86 N5 de la Ley General de Bancos autoriza

expresamente a los bancos para ser albaceas con o sin tenencia de bienes
obrando en ejercicio de comisiones de confianza.
Clasificacin de los albaceas
189
a. En doctrina se habla de albaceas testamentarios, legtimos o dativos. En

Chile slo son testamentarios. No habiendo albacea nombrado en el
testamento, no puede haberlo y la responsabilidad de ejecutar las
disposiciones testamentarias pertenece a los herederos (artculo 1271).
b. Tambin se distingue entre albaceas generales y albaceas fiduciarios. La

regla general son los albaceas generales. De los albaceas fiduciarios
trataremos despus.
c. Finalmente, se clasifican en albaceas con tenencia de bienes o sin

tenencia de bienes. Esta ltima clasificacin es importante desde el punto
de vista de las atribuciones del albacea.
Atribuciones de los albaceas sin tenencia de bienes
1. Tiene la facultad y obligacin de velar por la seguridad de los bienes de la

sucesin (1284).
2. Exigir en la particin el sealamiento de un lote suficiente para el pago

de las deudas hereditarias (1286) y de los legados cuyo pago no se haya
impuesto a alguien en particular (1290, 1291 y 1292).
3. Puede tambin en ciertas condiciones y con ciertos requisitos (con anuencia

de los herederos y en pblica subasta) enajenar bienes de la sucesin
(1293 y 1294).
4. Desde el punto de vista de las facultades judiciales, no podr comparecer

en juicio en calidad de tal sino para defender la validez del testamento o
cuando le fuere necesario para llevar a efecto las disposiciones
testamentarias que le incumben y en todo caso lo har con intervencin de
los herederos presentes o del curador de la herencia yacente (1295).
Observacin importante
Un importante sector de la doctrina estima que, a la luz del artculo 1295, parece
incuestionable que los acreedores y legatarios no pueden demandar al albacea
el pago de las deudas y legados, sino que deben dirigirse contra los herederos,
ya que estos ltimos son los responsables del pago y cumplimiento de las
deudas hereditarias y testamentarias.
Atribuciones de los albaceas con tenencia de bienes
El albacea con tenencia de bienes es aquel que tiene la tenencia de

cualquiera parte de los bienes o de todos ellos (1296 inciso 1).
Tiene las siguientes atribuciones:
1. Las facultades y atribuciones de los albaceas sin tenencia de bienes.
190
2. Las atribuciones de los curadores de herencia yacente 481 y siguientes

-, pero no ser obligado a rendir caucin sino a requerimiento de los
herederos, legatarios o fideicomisarios (1296 y 1297).
3. Desde el punto de vista de las facultades judiciales, por tener las

atribuciones del curador de herencia yacente, puede cobrar crditos y ser
demandado para el pago de las deudas hereditarias.
Prohibiciones a que estn sujetos los albaceas
a) Ejecutar disposiciones testamentarias contrarias a las leyes (1301)
b) Celebrar ciertos actos o contratos. Pues el artculo 1294 hace aplicable a

los albaceas la prohibicin del artculo 412 respecto a que los tutores o
curadores no pueden celebrar ciertos actos en que tenga inters el pupilo.
En caso que el acto que se celebre sea compraventa, sin los requisitos
legales, no habra un caso de nulidad (por vulnerar una norma prohibitiva)
sino ms bien de inoponibilidad, pues sobre el artculo 1466 y 10 habra que
aplicar las reglas especiales de los artculos 1800 en relacin al artculo 2144.
Obligaciones del albacea
a) Llevar a cabo el encargo (1278), respondiendo de culpa leve (1299).

Siendo varios, la responsabilidad es solidaria (1281).
b) Rendir cuentas justificando la rendicin. Es una obligacin irrenunciable

(1309).
c) Deber pagar o cobrar los saldos que resulten a su favor o en contra

(1310).
Extincin del albaceazgo
El cargo de albaceazgo se extingue:
1. Por la llegada del plazo (1303 y siguientes).
2. Por el cumplimiento del encargo aun antes del plazo de duracin (1307).
3. Por remocin del albacea por culpa grave o dolo y a peticin de los herederos
o del curador de la herencia yacente (1300). Si hubo dolo, adems, se hace
indigno de suceder al causante, debe indemnizar perjuicios y debe restituir lo
que haya recibido a ttulo de remuneracin.
4. Por muerte o incapacidad sobreviviente del albacea (1275 y 1279).
191
5. Por renuncia del albacea (1278). Puede renunciar en los casos en que al
mandatario le es lcito hacerlo. La renuncia con causa legtima slo lo priva
de una parte proporcionada de la remuneracin.
6. Por no haber aceptado el cargo dentro del plazo fijado por el juez a
instancias de cualquier interesado en la sucesin (1276).
EL ALBACEA FIDUCIARIO
De acuerdo al artculo 1311, el testador puede hacer encargos secretos y

confidenciales al heredero, al albacea y a cualquier otra persona, para que se
invierta en uno o ms objetos lcitos una cuanta de bienes de que pueda
disponer libremente. El encargado de ejecutarlos se llama albacea fiduciario.
El albacea fiduciario es, pues, aquella persona a quien el testador encarga el

cumplimiento o ejecucin de disposiciones testamentarias secretas o
confidenciales.
Notas caractersticas del albaceazgo fiduciario
a) El albacea fiduciario no es un asignatario modal. Es ms, no es el

asignatario de las disposiciones (sin perjuicio que puede adems ser
asignatario por otros conceptos).
b) Como el encargo es secreto, no es necesario que el asignatario

favorecido con el encargo secreto sea persona cierta y determinada
(1056).
Requisitos del albacea fiduciario (1312)
Faltando alguno de los requisitos del artculo 1312, no valdr la disposicin.
1. El albacea fiduciario debe estar designado en el testamento (1312)
2. El albacea debe tener las calidades para ser albacea y para ser legatario
(1312); esto ltimo, a fin de que no se corra el riesgo de que por medio de
esta institucin se vulneren incapacidades para suceder.
3. Deber expresarse en el testamento las especies o la determinada

suma que ha de entregrsele. Slo puede destinarse a los encargos
secretos hasta la mitad de la parte de bienes de que el causante haya
podido disponer a su arbitrio (1313). La jurisprudencia ha dicho que si se
excede, la disposicin testamentaria es nula slo en el exceso.
Aunque la jurisprudencia es vacilante, se estima que los encargos secretos

slo pueden ser a favor de legatarios. No podran destinarse a encargos
secretos o confidenciales asignaciones a titulo universal. As se
desprendera del artculo 1312, que alude a determinar en el testamento las
especies o la suma determinada de dinero y al exigir en el albacea los
requisitos para ser albacea y para ser legatario.
192
4. El albacea fiduciario debe jurar ante el juez que el encargo no tiene por
objeto pasar bienes el causante a un incapaz; que el encargo no adolece de
objeto ilcito y que desempear fiel y legalmente el encargo, sujetndose a
la voluntad del testador (1314)
5. El albacea fiduciario no puede ser obligado a revelar el objeto del

encargo ni a rendir cuenta de su administracin (1316).
6. Como contrapartida, el albacea puede ser obligado a rendir caucin, a

instancia de un albacea general, o de un heredero o del curador de la
herencia yacente y con algn justo motivo (artculo 1315).
CAPTULO 20: ASPECTOS CIVILES DE LA PARTICIN DE BIENES
Generalidades y concepto
Al fallecer el causante, su patrimonio transmisible queda en estado de

comunidad o indivisin entre los herederos. El derecho de herencia es comn:
son coherederos.
Durante ese estado de comunidad, los comuneros son dueos de un derecho

cuotativo que no se radica en bienes determinados. Mediante la particin, ese
derecho cuotativo pasa precisamente a radicarse en bienes determinados.
La particin, segn una definicin dada por la Corte Suprema (RDJ, T.23, S 1,
p.256), es "el conjunto complejo de actos encaminados a poner fin al estado de
indivisin mediante la liquidacin y distribucin entre los copartcipes del causal
posedo proindiviso en partes o lotes que guarden proporcin con los derechos
cuotativos de cada uno de ellos".
Reglamentacin y mbito de aplicacin
La particin est reglamentada en el Ttulo X de Libro III del Cdigo Civil,

artculos 645 y siguientes.
Estas reglas, sin embargo, no slo se aplican para la particin de la comunidad

hereditaria, sino tambin para:
a) la liquidacin de la comunidad resultante de la disolucin de la sociedad

conyugal (1776),
b) a la particin de la comunidad resultante de la disolucin de una sociedad
civil (2115),
c) a la particin del cuasicontrato de comunidad (2313).
193
I. ACCIN DE PARTICIN
Normalmente la particin nace con el ejercicio de la accin de particin (artculo

1317), pareciendo demostrar que siempre debe existir un litigio. Ello no es as,
porque perfectamente las partes podran efectuarla de comn acuerdo, sin
intervencin de la justicia.
Por ello, lo ms indicado sera hablar del derecho a pedir la particin.
Caractersticas de la accin de particin
a. Es una accin personal. La accin debe dirigirse en contra de todos y cada

uno de los comuneros, es decir, contra quienes detenten derechos sobre la
cosa al momento de ejercer la accin.
No obstante, como seala RODRGUEZ GREZ, tcnicamente esta accin no

tiene sujetos pasivos: quien demanda la particin no reclama un provecho
que deban satisfacer los dems interesados, sino la determinacin y entrega
de lo que le corresponde en la cosa o cosa comunes.
b. Es una accin imprescriptible e irrenunciable (1317), pese a ser

patrimonial.
c. Es una accin de ejercicio absoluto (1317). Su ejercicio jams podra ser

calificado de abusivo.
d. Es una accin que tiene por objeto crear un nuevo estado jurdico sobre
las cosas partibles. No persigue la declaracin de un derecho que se
disputa, ni resolver una controversia u obtener la constitucin de un derecho:
persigue abrir un procedimiento especial para que se singularice un derecho
que corresponde a dos o ms personas.
Casos en que no es posible ejercer la accin de particin
1. El pacto de indivisin (1317), el cual impide la particin mientras dure el

pacto. El pacto no puede durar ms de cinco aos, pudiendo renovarse. Lo
que en cambio no sera eficaz sera una disposicin testamentaria que
impusiese la indivisin, por cuanto el artculo 1317 lo establece como derecho
de todo comunero.
2. Las situaciones de indivisin forzada (1317 inciso final), como las

servidumbres (826 y 827), la propiedad fiduciaria (751), los bienes comunes
acogidos a la Ley de Copropiedad Inmobiliaria.
Titulares de la accin de particin
La accin de particin puede ser ejercida por:
194
1. Los comuneros, entendindose por tales a los herederos, personalmente o a

travs del heredero del coasignatario (1321) y al cesionario de los derechos
de algn coasignatario (1320).
2. Tratndose del asignatario bajo condicin suspensiva, no pude pedir la

particin sino una vez cumplida la condicin suspensiva. Los dems pueden
ejercer la accin asegurando al asignatario condicional su porcin (1319 inc.
1).
3. Respecto del fideicomisario, no podr pedir la particin (1319 inc. final y

761 inc. 1). Slo la podr pedir el propietario fiduciario.
Ahora bien, si hay varios propietarios propietarios fiduciarios, ninguno

podr pedir la particin, ya que la propiedad fiduciaria es indivisible (751
inc. 1 y 1317 inc. final).
4. Situacin de los acreedores del comunero. El artculo 524 del Cdigo de

Procedimiento Civil seala que en el caso del inciso 1 del artculo 519
(segn el cual se substancia en la forma establecida para las terceras de
dominio la oposicin que se funda en el derecho del comunero sobre la cosa
embargada), podr el acreedor dirigir su accin sobre la parte o cuota
que en la comunidad corresponda al deudor para que se enajene sin
previa liquidacin, o exigir que con intervencin suya se liquide la
comunidad. En este segundo caso, podrn los dems comuneros oponerse a
la liquidacin, si existe algn motivo legal que la impida, o si, de procederse a
ella, ha de resultar grave perjuicio.
No hay duda de que la cuota es un bien embargable que forma parte del
derecho de prenda general y, por lo tanto, queda afecta al cumplimiento de
las obligaciones que el deudor ha contrado.
El problema consiste en determinar qu significa que el acreedor pueda

exigir que con intervencin suya se liquide la comunidad. RODRGUEZ
GREZ seala que se tratara de un derecho del acreedor que debe declarar el
juez y que requiere del embargo de los derechos del indivisario. El juez, en
su calidad de representante legal del deudor (497 CPC y 671 inc. 3 CC),
puede ejercer por ste la accin de particin, dando derecho la ley a los
acreedores para intervenir en la liquidacin.
Capacidad para ejercer la accin de particin
Para ejercer la accin de particin se requiere plena capacidad. El que no la

tiene slo puede ejercerla por intermedio o con la autorizacin de los
representantes legales. As:
a. Los tutores y curadores, y en general los que administran bienes ajenos por
disposicin de la ley, no podrn proceder a la particin de las herencias o de
los bienes races en que tengan parte sus pupilos, sin autorizacin judicial
(1322 inciso 1).
195
La omisin de esta autorizacin hace que el acto posea un vicio de nulidad

relativa.
b. El artculo 254 reitera la misma idea: no se podrn enajenar ni gravar en

caso alguno los bienes races del hijo, aun pertenecientes a su peculio
profesional o industrial, ni sus derechos hereditarios, sin autorizacin del juez
con conocimiento de causa.
Situacin de la mujer casada en sociedad conyugal
Respecto de la mujer casada en sociedad conyugal, el marido no requerir esta

autorizacin judicial para provocar la particin de los bienes en que tenga parte
su mujer: bastar el consentimiento de la mujer, si fuere mayor de edad y
no estuviere imposibilitada de prestarlo, o de la justicia en subsidio (1322
inciso final).
RODRGUEZ GREZ seala que, segn el texto de la ley, si la mujer no estuviere

imposibilitada ni tampoco fuere menor de edad y se negare a consentir en
la particin, ella no podra provocarse por el marido.
Se ha planteado discusin sobre si la mujer casada en sociedad conyugal

podra, por s sola, ejercer la accin de particin:
- RODRGUEZ GREZ estima que s, dado que esta facultad no le est vedada en
el artculo 1754, norma que habra que interpretar restrictivamente.
- RAMOS PAZOS estima que no, atendido lo dispuesto en el artculo 138 bis en
relacin con el artculo 1326: si el marido se negare injustificadamente a
provocar la particin, puede la mujer actuar por si misma previa autorizacin
judicial.
II. FORMAS DE HACER LA PARTICIN
La particin puede ser hecha:
1. Por el propio causante (1318)
El artculo 1318 seala que ella se puede hacer por acto entre vivos o por
testamento, siempre que no fuere contraria a derecho ajeno.
En cunto a la clase de instrumento en que debe constar la particin

efectuada por acto entre vivos, se discute:
- Segn FERNANDO ALESSANDRI y RODRGUEZ GREZ, debe constar en

instrumento pblico. Se basan en el artculo 1324, que exige instrumento
pblico para el nombramiento de partidor por acto entre vivos que realice el
causante.
196
- En contra, SOMARRIVA, MARCOS SILVA BASCUN y RAMOS PAZOS, quienes

sealan que no es necesario el instrumento pblico, ya que la ley no exige
solemnidad alguna.
El causante tiene la limitacin de no contrariar derecho ajeno. Se ha

entendido que ello existira cuando no se respetan las asignaciones forzosas
y, en especial, el derecho preferencial que corresponde al cnyuge
sobreviviente conforme al artculo 1337 N10.
De todos modos, la particin hecha por el causante requiere de aprobacin

judicial en los casos sealados en el artculo 1342.
2. Por los coasignatarios de comn acuerdo (1325)
El artculo 1325 inc. 1 prescribe que los coasignatarios podrn hacer la

particin por s mismos si todos concurren al acto, aunque entre ellos haya
personas que no tengan la libre disposicin de sus bienes, siempre que no se
presenten cuestiones que resolver y todos estn de acuerdo sobre la manera
de hacer la divisin.
Deben cumplirse los siguientes requisitos:
a. Deben concurrir todos los coasignatarios al acto. Se discute el

instrumento en que debe constar. Se dan los mismos argumentos que
vimos antes a propsito de la particin efectuada por acto entre vivos por
el causante.
En todo caso, en la prctica se suele hacer por escritura pblica dada su

importancia y para el caso que hubiere bienes races en la comunidad.
b. No deben existir cuestiones previas que resolver, es decir, que est

resuelto quines son los interesados, cules son sus cuotas y cules son
los bienes) que forman el as hereditario (1330 y 1331).
c. Que las partes estn de acuerdo sobre la forma de hacer la particin.

Si bien es obvio, se ha entendido que quiere decir que este acto no es
susceptible de reserva o condicin alguna. Si bien no lo dice la letra de la
ley, pareciere inferirse que el acto debe ser puro y simple en cuanto a la
forma de hacer la particin.
d. Que se efecte tasacin pericial de los bienes. Sin embargo, la

tasacin pericial puede omitirse (1335) y hacerse de comn acuerdo
cuando se trate de cosas muebles, o bien se trate de bienes races en
que slo se trata de fijar el mnimo para la subasta o bien se trate de
inmuebles de los cuales existen antecedentes que justifiquen la
apreciacin hecha por las partes (657 CPC).
e. Que la particin sea aprobada judicialmente en los mismos casos

que lo sera si se procediere ante un partidor (1342).
197
3. Por el partidor
III. EL PARTIDOR
El partidor forzosamente ser un rbitro (227 COT).
El rbitro ser, usualmente, un rbitro de derecho. En efecto, el rbitro de

derecho es la regla general en nuestra legislacin (235 COT).
Ahora bien, siendo todos los comuneros plenamente capaces, pueden dar al
rbitro la calidad de mixto o arbitrador (224 COT).
Habiendo incapaces, el partidor jams podr ser arbitrador, pero s mixto, por
motivos de manifiesta conveniencia (628 CPC).
En todo caso, el partidor nombrado por el causante o por el juez necesariamente

debe ser rbitro de derecho.
Requisitos del partidor (1323 CC y 225 COT)
a. Abogado habilitado para el ejercicio de la profesin
b. Tener la libre disposicin de sus bienes
c. Asimismo, es necesario no ser juez (317 COT), notario (480 COT),

coasignatario (1323 en relacin al artculo 226 COT) ni albacea (1323 del
Cdigo Civil y 651 CPC).
Sin embargo, el testador o todos los comuneros de comn acuerdo (si son
todos capaces) pueden designar partidor a un coasignatario o un albacea
siempre que fuere abogado.
Si no rene estos requisitos, su nombramiento ser absolutamente nulo (1323).
Se le aplican, adems, las causales de implicancia y recusacin que el Cdigo

Orgnico de Tribunales establece para los jueces.
DESIGNACIN del partidor
Puede provenir:
A. POR EL CAUSANTE
El causante podr haber hecho el nombramiento por acto entre vivos a

travs de instrumento pblico o en el testamento (1324):
Si design por escritura pblica, podra revocar ese nombramiento mediante

otra escritura pblica o mediante testamento.
198
Si design partidor en el testamento, slo podra revocar en virtud de otro

testamento (1212).
Requisitos del partidor designado por el causante
a. El partidor debe cumplir con los requisitos generales para todo partidor
(1323).
b. Tiene la particularidad que puede ser nombrado como tal un albacea, un

coasignatario o, incluso, una persona inhabilitada por las causales de
implicancia o recusacin que seale el COT (1324).
En estos ltimos casos, cualquier interesado podr solicitar su inhabilitacin

por alguno de estos motivos.
c. Si entre los comuneros hay algn incapaz, el nombramiento deber ser

aprobado por el juez (1326), so pena de nulidad relativa.
Cuestin importante a considerar
El partidor designado por el causante carece de competencia para liquidar la

sociedad conyugal, salvo que se cuente con autorizacin del otro cnyuge.
Ello, pues siempre un rbitro debe ser designado con el consentimiento de todas
las partes (232 COT).
B. POR LOS COASIGNATARIOS O COMUNEROS
Se aplica el artculo 1325, incisos 3 y 4.
La nica solemnidad que exige la ley es que esta designacin se efecte por
escrito (232 y 234 COT).
Asimismo, debe hacerse por todos los coasignatarios de comn acuerdo. De

no serlo, ser inoponible a aquel interesado que fue excluido del acuerdo.
Requisitos del partidor designado por los coasignatarios
a. El partidor debe cumplir con los requisitos generales del artculo 1323.
b. Conforme al artculo 1325 inciso 3, la persona del partidor puede ser

tambin un albacea, un coasignatario o, incluso, una persona inhabilitada
por las causales de implicancia o recusacin que seale el COT, con tal que
rena los dems requisitos legales.
c. Los partidores nombrados de esta forma no pueden ser inhabilitados sino por
causas de implicancia o recusacin que hayan sobrevenido a su
nombramiento (1325 inciso 4).
199
d. Si entre los comuneros hay incapaces, el nombramiento de partidor deber

ser aprobado por el juez (1326).
C. POR LA JUSTICIA ORDINARIA
Este nombramiento es subsidiario (1325 inciso final).
Al nombrado no le debe afectar alguna causal de implicancia o recusacin

(1324 y 1325).
La designacin judicial del partidor se hace segn las reglas de designacin

de peritos (artculo 646, 414, 415 y 416 CPC), debiendo el Tribunal citar a las
partes a una audiencia que tendr lugar con los que asistan y en la cual se
proceder, por acuerdo de las partes, y en su defecto por el tribunal, a fijar el
nmero de partidores y sus calidades y ttulos.
Luego, por acuerdo de las partes se hace la designacin, y si no lo hay la hace

el Tribunal.
Se entiende que no hay acuerdo de las partes en dos casos:
a) Cuando concurriendo todos los interesados, no llegan a acuerdo sobre la

persona que deba ser designada.
b) Cuando no concurre a la audiencia cualquiera de los interesados.
El juez slo puede designar al partidor como rbitro de derecho y su

designacin no puede recaer en ninguna de las dos primeras personas
sealadas por las partes.
El juez puede designar un solo partidor (1325 inc. final)
Aprobacin judicial del nombramiento de partidor
Cuando el nombramiento del partidor no ha sido hecho por la justicia ordinaria,

debe ser aprobado judicialmente cuando existieren coasignatarios que no
tuvieren la libre administracin de sus bienes (1326 inciso 1).
En el caso de la mujer casada en sociedad conyugal, el marido que le nombra

partidor deber contar con el consentimiento de la mujer o de la justicia en
subsidio (1326 inciso 2).
Aceptacin y juramento del partidor
Nombrado el partidor, puede aceptar o no el cargo (1327).
Pero si fue nombrado en el testamento y es al mismo tiempo asignatario, se

hace indigno de suceder (la misma sancin aplicable al albacea, 1327 y 1277).
200
La aceptacin del partidor a diferencia de la aceptacin del albacea, que puede

ser expresa o tcita debe ser expresa y, adems, debe jurar desempear
fielmente el encargo y en el menor tiempo posible (1328).
Si se omite la aceptacin expresa y el juramento, hay una nulidad procesal,

atacable slo durante el proceso, va incidental o por medio de un recurso de
casacin.
IV. COMPETENCIA DEL PARTIDOR
Plazo que tiene el partidor para desempear el cargo
Desde la aceptacin del cargo, el partidor tiene dos aos para desempear su
cargo (1332).
El testador no puede ampliar pero s reducir este plazo (inciso 2 del artculo
1332). Para las partes, en cambio, el plazo es supletorio de la voluntad de ellas,
pues pueden ampliarlo o restringirlo a voluntad, aun en perjuicio de lo dispuesto
por el testador (inciso final del artculo 1332).
En todo caso, se descuentan del plazo que tenga los perodos de interrupcin
por la interposicin de recursos (647 CPC).
Si el partidor dicta su fallo despus de extinguido el plazo, habr sido

incompetente y habr nulidad procesal que podr ser atacada va casacin en la
forma. Ejecutoriado el fallo, sera imposible reclamar.
Materias que son de competencia del partidor
La competencia del partidor est dada por algunas normas legales, tales como
los artculos 651, 653 y 654 del Cdigo de Procedimiento Civil y artculos 1330 y
1331 del Cdigo Civil.
Se puede decir, en general, que es de competencia del partidor todas las

cuestiones que deban servir de base a la particin y que la ley no las
entrega expresamente a la justicia ordinaria (651 CPC).
Podemos sistematizar el estudio de esta materia de la siguiente forma:
1. Materia de competencia exclusiva del partidor

2. Materias que no son de su competencia
3. Materias que puede conocer el partidor y la justicia ordinaria
1. Materia de competencia exclusiva del partidor
a) Todas las cuestiones que deban servir de base a la particin y que la

ley no las entrega expresamente a la justicia ordinaria (651 CPC). Por
ejemplo, la interpretacin del testamento, la determinacin de si un bien
201
admite o no cmoda divisin, si una donacin se hizo a ttulo de legtima o

mejora, etc.
b) La fijacin de un plazo a las partes para que formulen sus peticiones

sobre las cuestiones que deben servir de base a la particin (652 inc.
1 CPC). Cada cuestin que se promueva ser tramitada
separadamente, con audiencia de todos los que en ella tengan intereses,
sin entorpecer el curso de las dems y sin que se paralice en unas la
jurisdiccin del partidor por los recursos que en otras se deduzcan.
Podrn, sin embargo, acumularse dos o ms de dichas cuestiones
cuando sea procedente la acumulacin en conformidad a las reglas
generales (652 inc. 2 CPC).
2. Materias que no son de su competencia
a) Determinar quines son los comuneros y sus respectivos derechos

(1330). Si bien sirve de base a la particin, la ley ha entregado su
conocimiento exclusivamente a la justicia ordinaria.
Si esta cuestin se promueve durante la tramitacin del juicio de particin,

sta deber paralizarse hasta que se resuelva.
RODRGUEZ GREZ sostiene que el partidor puede perfectamente iniciar el

juicio de particin o no suspenderlo cuando la presente controversia no
recae sobre una parte importante de los derechos de los coasignatarios.
Slo a condicin de que recaiga sobre una parte considerable de los
derechos de los coasignatarios, el juez no debe iniciar o suspender el
juicio de particin.
b) La determinacin de los bienes comunes (1331). Corresponde

exclusivamente a la justicia ordinaria. Por ejemplo, quien alegue ser
propietario exclusivo de un bien que estaba en poder del causante.
Conforme al artculo 1331 inc. 2, cuando recayeren sobre una parte

considerable de la masa partible, podr la particin suspenderse hasta
que se decidan; si el juez, a peticin de los asignatarios a quienes
corresponda ms de la mitad de la masa partible, lo ordenare as.
Cul es el juez que ordena la suspensin: el juez civil o el juez

partidor? SOMARRIVA opina que es el juez civil, pero ha existido alguna
jurisprudencia que ha estimado lo contrario.
3. Materias que puede conocer el partidor o la justicia ordinaria
a) El conocimiento de las controversias respecto de la formacin de

inventarios y del derecho de las albaceas, comuneros,
administradores y tasadores para recurrir a ello en cuestiones
relativas a sus cuentas y honorarios (591 inc. 2 CPC). La justicia
ordinaria puede conocer de dichas materias cuando no se ha aceptado el
compromiso, ste no se ha constituido o ha caducado.
202
b) La administracin pro indiviso de los bienes comunes, mientras no se

constituya el juicio de particin (653 CPC).
c) Conoce indistintamente la justicia ordinaria o el partidor de los

reclamos de los terceros acreedores que tengan derechos que hacer
valer sobre los bienes comprendidos en la particin. La eleccin
corresponde al tercero (656 CPC).
d) Para la ejecucin de la sentencia definitiva, se puede ocurrir al

rbitro que la dict, si no est vencido el plazo por el cual fue
nombrado, o al tribunal ordinario correspondiente, a eleccin del que
pida su cumplimiento (635 inc. 1 CPC). Sin embargo, cuando el
cumplimiento de la resolucin arbitral exija procedimientos de apremio o
el empleo de otras medidas compulsivas, o cuando haya de afectar a
terceros que no sean parte en el compromiso, deber ocurrirse a la
justicia ordinaria para la ejecucin de lo resuelto (635 inc. final).
Resumen del profesor SOMARIVA sobre la competencia del partidor
El profesor SOMARRIVA daba las siguientes enseanzas respecto de la

competencia del partidor:
1. En la particin prima la voluntad de las partes. La particin efectuada ante

un partidor es una mezcla de juicio con contrato. Muchas veces el partidor
no resolver mayores controversias, sino que se limitar a recoger la
voluntad de los comuneros (1334, 1335, 1348).
2. Por otra parte, la competencia del partidor slo se extiende a quienes

han pactado compromiso. Excepcionalmente puede alcanzar a ciertos
terceros, como son los acreedores (656 CPC) y los albaceas,
administradores, tasadores o comuneros para el slo efecto de rendir
cuentas y cobrar honorarios (651 CPC).
3. El partidor conoce de aquellas cuestiones que la ley expresamente le

encomienda (651 CPC). En tal concepto, debemos considerar todo lo
relativo a la administracin de los bienes comunes si no los administra el
albacea (653 y 654 CPC); y la cesacin del goce gratuito de alguno de los
comuneros en las cosas comunes (655 CPC), en la medida en que haya
partidor (de lo contrario conoce la justicia ordinaria).
4. Asimismo, tiene competencia para conocer de todas las cuestiones que,

debiendo servir de base a la particin, la ley no las entrega
expresamente a la justicia ordinaria (651 del CPC).
5. En cambio, escapa de la competencia del partidor lo relativo a quines

son los interesados en la particin, cuales son los derechos que
corresponden a cada cual en la sucesin y cules son los bienes
comunes a partirse (1330 y 1331). Son materias que, no obstante servir de
203
base a la particin, la ley las somete expresamente a conocimiento de la

justicia ordinaria.
6. El partidor carece de facultades conservadoras, disciplinarias o de

imperio (635 CPC), pues ellas slo le corresponden a la justicia ordinaria.
V. RESPONSABILIDAD DEL PARTIDOR
El partidor tiene las siguientes responsabilidades:
1. El partidor responde de culpa leve (1329).
2. En caso de prevaricacin (1329):
a) Incurre en responsabilidad penal (223 a 225 del Cdigo Penal).

b) Incurre en responsabilidad civil: se hace indigno de suceder y queda
obligado a indemnizar los perjuicios respectivos
c) Est sujeto a la responsabilidad disciplinaria por las faltas o abusos que
cometa en el desempeo de sus funciones, a travs del recurso de queja
(540 COT).
Responsabilidades especiales
1. Est obligado a formar el lote o hijuela pagadoras de las deudas conocidas

del causante, bajo pena de hacerse responsable de todo perjuicio respecto de
los acreedores (1336).
2. Debe velar porque se renan fondos en la particin, bajo pena de multa, para
pagar los impuestos que gravaren la herencia (artculo 59 Ley 16.271), y a
velar porque los comuneros formulen la respectiva declaracin de impuesto a
la renta (artculo 65 DL 824).
No puede adquirir bienes comprendidos en la particin
Al partidor le est vedado adquirir bienes comprendidos en la particin (1798),

aunque la particin no sea, propiamente hablando, litigio (321 COT).
Eso s, el partidor podra adquirir bienes de la sucesin si es coasignatario. En

tal caso, no habra compraventa sino adjudicacin.
VI. REMUNERACIN DEL PARTIDOR
Constituyen una baja general de la herencia (artculo 4 N2 Ley 16.271).
Los honorarios son fijados por el propio causante, pero el partidor no est
obligado a respetarlos.
204
As, el partidor los puede fijar en el laudo o sentencia y esa fijacin es

reclamable en la misma forma y en el mismo plazo que la apelacin,
reclamacin que ser resuelta por la Corte de Apelaciones respectiva en nica
instancia (665 y 666).
VII. EL DESARROLLO DE LA PARTICIN
Trmites que de ordinario preceden a la particin
1. La apertura y publicacin del testamento.
2. La posesin efectiva de la herencia.
3. La confeccin de un inventario de los bienes comunes, pues pese a que

es competencia del partidor (651 del CPC), en la prctica es parte del trmite
de la posesin efectiva. Por regla general es solemne, salvo que los
herederos capaces de administrar sus bienes determinen unnimemente
que no se haga inventario solemne (1284).
Se recomienda el inventario solemne para los efectos del beneficio de

inventario y efectos probatorios en un posible juicio.
4. Tasacin de los bienes, aunque tericamente tambin podra hacerse en el

curso de la particin. Por regla general siempre se efecta por peritos,
salvas las excepciones legales (1335 y 657 del C.P.C.).
5. Designacin de un curador al incapaz, en caso que tanto el representante

del incapaz como el propio incapaz tengan inters en la particin (se
desprende de los artculos 154, 188 y 257).
6. Las separaciones de patrimonios, a fin de determinar los bienes que en

definitiva dej el testador, lo que ocurre normalmente en caso de existencia
de una sociedad conyugal no liquidada todava, sucesiones anteriores
indivisas, contratos de sociedad, etc. (1341).
EL JUICIO DE PARTICIN
El juicio de particin comienza con la aceptacin expresa y el juramento que

hace el partidor (1328), y contina con audiencias verbales y la solucin de
cuestiones que se van planteando. Termina con la dictacin del laudo y la
ordenata.
Caractersticas del juicio de particin
1. En l tiene fundamental importancia la voluntad de las partes.
205
2. Es un juicio doble, es decir, no queda determinado a priori quienes son los

demandantes y quienes son los demandados: cada comunero puede llegar a
una calidad u otra
3. Es un juicio complejo, pues pueden presentarse multiplicidad de juicios

simples; tantos como las cuestiones accesorias que pueden presentarse.
4. Es un juicio de cuanta indeterminada: no se persigue un monto determinado

sino la adjudicacin de una cuota de un monto indeterminado.
Breve noticia de los aspectos procesales del juicio de particin
1. Se tramita en el lugar que las partes designen o en el lugar donde se hubiere

perfeccionado el compromiso (235 COT).
2. Acta como ministro de fe un actuario de algunos a los que se refiere el

artculo 648 CPC (secretario de tribunal o notario), que recibe un honorario
que es baja general de la herencia y que se lo puede cobrar del mismo
partidor.
3. Es un juicio basado en audiencias verbales, sin perjuicio de que pueden

admitirse presentaciones escritas (649 CPC).
4. Aceptado el cargo por el partidor, dicta una primera resolucin designando

actuario y llamando a un primer comparendo para organizar la particin; esa
resolucin se notifica personalmente o de acuerdo al artculo 44 CPC.
5. Tras eso, la particin se desarrolla en comparendos ordinarios y

extraordinarios.
a) Los primeros se hacen en das y horas fijos prefijados, sin necesidad de

citacin y en ellos se pueden tomar acuerdos aunque no estn todos los
interesados, pero no pueden revocarse acuerdos ya tomados ni adoptarse
de aquellos acuerdos para los que la ley exige unanimidad (650 CPC).
b) Los comparendos extraordinarios son citados de oficio por el partidor o a

peticin de cualquier comunero y cada vez que lo exigen circunstancias
extraordinarias.
6. La particin se desarrolla en tres cuadernos denominados de ACTAS, de

DOCUMENTOS y de INCIDENTES.
7. El partidor puede fijar un plazo para que los comuneros formulen peticiones
sobre cuestiones que deban servir de base a la particin (652 CPC).
8. Las costas comunes de la particin son de carga de los comuneros a prorrata

y constituyen baja general de la herencia (1333).
206
LIQUIDACIN Y DISTRIBUCIN DE LOS BIENES COMUNES
El artculo 1337 establece una serie de reglas relativas a la liquidacin y a la

distribucin de los efectos hereditarios.
La liquidacin consiste en la determinacin del monto a que ascienden los

bienes comunes (acervo lquido, primero imaginario o segundo imaginario), y la
cuota o parte que en esta suma le corresponde a cada indivisario.
La distribucin de los bienes consiste en repartir los bienes indivisos entre los
comuneros hasta enterar la cuota de cada cual.
Reglas que rigen la distribucin de los bienes (1337)
El partidor debe estarse ante todo a la voluntad de las partes (1334).
En subsidio, se aplican las reglas del artculo 1337, que son:
1. Si los bienes admiten cmoda divisin (o sea, fcilmente divisibles),

debern dividirse y distribuirse en naturaleza. As se deduce de los nmeros
1, 7, 8 y 9 del artculo 1337:
a) Es decir, deben adjudicarse a cada comunero cosas de la misma

naturaleza y calidad, o haciendo hijuelas o lotes de la masa partible
(regla 7).
b) En la formacin de los lotes se procurar no slo la equivalencia,

sino la semejanza de todos ellos, evitando dividir los bienes que no
admitan cmo divisin, salvo acuerdo unnime en contrario (regla
8)
c) Si despus de formados los lotes no se produce acuerdo, se

proceder a sortearlos. Los interesados podrn reclamar de la
conformacin de los lotes antes del sorteo (regla 9).
2. Si los bienes no admiten cmoda divisin (los bienes no admiten divisin

alguna o la divisin hace desmerecer el valor del bien), el artculo 1337 regla
1 dice que tendr mejor derecho el que ms ofrezca por ella
(coasignatario):
a) Es decir, la especie es sacada a remate, pudiendo hacerse en

privado entre los coasignatarios o con admisin de postores
extraos, bastando para esto ltimo la voluntad de cualquiera de
ellos, aunque sea 1.
b) No habiendo quien ofrezca ms que el valor de tasacin o el

convencional mencionado en el artculo 1335, y compitiendo 2 o
ms asignatarios sobre la adjudicacin de una especie, el
legitimario ser preferido al que no lo sea (1337 regla 2).
207
En caso de que el remate sea pblico, se anunciar por medio de avisos en

un diario de la comuna o de la capital de la provincia o de la capital de la
regin si en aquella no lo hubiere (658 inciso 1 CPC). En principio, los
avisos se publican en el nmero y plazos que las partes indiquen, salvo que
entre los comuneros haya incapaces (658 inciso 2 CPC).
El partidor representa a los comuneros para efectos de las enajenaciones

(659 CPC).
3. En cuanto a la divisin de predios, el partidor debe considerar las reglas

3, 4 y 5 del artculo 1337 CPC:
a) Se procurar la continuidad entre las diversas porciones de fundos

que se adjudiquen a un solo individuo, a menos que consienta en lo
contrario o de la continuidad resultare mayor perjuicio a los dems
interesados que de la separacin le reporte al adjudicatario (regla
3).
b) Se procurar la misma continuidad entre el fundo adjudicado y otro

fundo de que el mismo asignatario sea dueo (regla 4)
c) en la divisin de los fundos se establecern las servidumbres para

su cmoda administracin y goce (regla 5)
4. Si 2 o ms personas fueran coasignatarias de un predio, podr el partidor

con el legtimo consentimiento de los interesados separar de la
propiedad el usufructo, habitacin o uso para darlos por cuenta de la
asignacin (regla 6).
5. Derecho preferente de adjudicacin del cnyuge sobreviviente o

conviviente civil sobreviniente (regla 10). En virtud del derecho de
atribucin preferencial, el cnyuge sobreviviente puede exigir que al
efectuarse la particin de la herencia quedada al fallecimiento de su marido
o mujer, su cuota hereditaria se le entere con preferencia mediante la
adjudicacin en propiedad individual del inmueble en que resida y que sea o
haya sido la vivienda principal de la familia, as como el mobiliario que lo
guarnece, siempre que ellos formen parte del patrimonio del causante.
En el evento que el valor del inmueble y el respectivo mobiliario exceda del

monto de los derechos que como heredero le corresponden, el cnyuge
sobreviviente puede solicitar que sobre la parte de dichos bienes que no le
sean adjudicados en dominio se constituya en su favor derechos de
habitacin sobre el bien raz o de uso sobre el mobiliario, con carcter de
gratuitos y vitalicios.
Conforme al artculo 19 de la Ley 20.830, el conviviente civil tiene el

mismo derecho que el artculo 1337 N10 otorga al cnyuge
sobreviviente.
208
Requisitos de este derecho
a) Que el cnyuge o conviviente civil sobreviviente tenga la calidad de

heredero.
b) Que se ejerza respecto del inmueble en que reside el cnyuge

sobreviviente y que sea o haya sido la vivienda principal de la familia, as
como del mobiliario que lo guarnece, siempre que ellos formen parte del
patrimonio del difunto.
Caractersticas de este derecho
a) Es un derecho personalsimo, ya que slo corresponde al cnyuge

sobreviviente o conviviente civil. Ninguno de los otros herederos puede
hacerlo valer. Y, como derecho personalsimo, es intransferible e
intransmisible, caractersticas estas que seala expresamente el artculo
1337 regla 10 parte final.
b) Es un derecho absoluto, esto es, el cnyuge sobreviviente o

conviviente civil puede ejercerlo o no, ello queda a su arbitrio; y as, si lo
estima ms conveniente a sus intereses, puede sujetarse a las reglas
comunes y no ejercitarlo. Pero, si lo hace valer, los dems comuneros
estn obligados a respetarlo.
c) El cnyuge sobreviviente o conviviente civil puede ejercer este derecho

cualquiera que haya sido el rgimen matrimonial.
d) Para la subsistencia del derecho de atribucin preferencial no se

requiere que el cnyuge sobreviviente permanezca en estado de
viudez ni tampoco que viva en el inmueble sobre el que ejerci el
derecho. Lo mismo corre, en lo pertinente, para el conviviente civil.
Incluso si el inmueble se le asigna en propiedad puede enajenarlo
libremente, ya que la ley no establece ninguna limitacin al respecto y es
titular del derecho de dominio. Pero, en caso de habrsele atribuido el
derecho de uso o el de habitacin, estos quedan sujetos a lo dispuesto
en el artculo 815.
Situaciones que pueden presentarse
a) Los derechos que como heredero del causante corresponden al

cnyuge sobreviviente o conviviente civil son de un valor igual o
superior al del inmueble que constituye la vivienda principal de la
familia y del mobiliario que lo guarnecen. En tal caso, ste puede
exigir que dichos derechos se enteren con preferencia mediante la
adjudicacin en su favor de la propiedad de esos bienes. En este caso
pasa a ser dueo de ellos.
b) Los derechos que como heredero del causante le corresponden al

cnyuge sobreviviente o conviviente civil son de un valor inferior al
del inmueble que constituye la vivienda principal de la familia y del
209
mobiliario que lo guarnece. En este caso, "podr pedir que sobre las
cosas que no le sean adjudicadas en propiedad se constituya en su
favor derechos de habitacin y de uso, segn la naturaleza de las cosas,
con carcter de gratuito y vitalicio".
Habra as la posibilidad de una atribucin preferencial mixta: parte en

propiedad plena, parte en derechos de habitacin o uso.
En relacin con el derecho de habitacin, hay que sealar que la ley

dispone que l no ser oponible a terceros de buena fe mientras no se
inscriba la resolucin que lo constituye en el registro Conservatorio de
Bienes Races. Se dice que esta misma solucin debe darse al derecho
de uso, aunque la ley no lo diga.
Sancin por infraccin a la regla 10 del artculo 1337
El inciso segundo del artculo 1318 dispone: "en especial, la particin se

considerar contraria a derecho ajeno si no se ha respetado el derecho que
el artculo 1337, regla 10 otorga al cnyuge sobreviviente.
No obstante la ubicacin de esta norma en una disposicin relativa a la

particin hecha por el causante, se estima que de darse la situacin en ella
sealada, la particin efectuada por el partidor, no dando cumplimiento a las
reglas sobre el derecho de atribucin preferencial del cnyuge sobreviviente,
hara inoponible a ste la adjudicacin de los bienes sobre los cuales puede
hacer valer su derecho que se hubieren hecho a otros comuneros o terceros.
6. Las adjudicaciones parciales no requieren aprobacin judicial, ni aunque

haya incapaces en la comunidad, en la medida en que el representante legal
del incapaz haya solicitado la particin con autorizacin judicial o el
nombramiento del partidor haya sido aprobado por la justicia (1337 regla 10 y
11; y articulo 1322 y 1326 del C Civil).
Reglas para la particin de frutos (1338 y 1339)
1. Frutos de especies legadas. Pertenecen al legatario desde la muerte del

causante y su pago recae sobre toda la masa hereditaria (1338 regla 1 y 4).
2. Frutos de gneros legados. Pertenecen al legatario desde que le pagan el

legado o desde que el obligado a pagarlo se constituye en mora de hacerlo
(1338 regla 2).
3. Frutos de los bienes hereditarios. Pertenecen a los herederos a prorrata de

sus cuotas (1338 regla 3).
4. Los frutos pendientes al tiempo de la adjudicacin de las especies a los

asignatarios de cuotas, cantidades o gneros, se mirarn como parte de las
210
respectivas especies y se tomarn en cuenta para la estimacin del valor de

ellas (1339).
&&&&&&&
Adjudicaciones a los comuneros
Cuando los comuneros se adjudican determinados bienes, no pagan por ellos un

precio sino que los imputan a su cuota o hijuela.
Pues bien, puede ocurrir que como resultado de las adjudicaciones se le asigne
a un comunero una especie que excede del valor de su cuota. Ese exceso se
llama alcance y se representa como una suma de dinero.
Los alcances devengan intereses, sea el fijado por las partes, sea el inters legal
si no lo han hecho (661 CPC)
Hipoteca legal (662 CPC)
Salvo acuerdo unnime en contrario, el comunero que reciba en adjudicacin

bienes que excedan el 80% de lo que le corresponda a ttulo de haber probable,
deber pagar la diferencia al contado (660 CPC).
Salvo que se trate de inmuebles, pues, en dicho caso, para asegurar el pago de
los alcances que resulten en contra de los adjudicatarios, se entender
constituida hipoteca sobre las propiedades adjudicadas.
Ejemplo: el haber probable del comunero Pedro es de $ 4.000.- Le adjudican un

bien tasado en $ 3.500.- Ese bien excede el 80% del haber probable (excede de
$3.200). La diferencia ($300) debe pagarla al contado o asegurar su pago
mediante hipoteca legal (artculos 660 y 662 del Cdigo de Procedimiento Civil).
Conforme al inciso final del artculo 662 del CPC, la hipoteca se puede
reemplazar por otra caucin suficiente calificada por el partidor.
Requisitos de la hipoteca legal
1. Que al comunero se le adjudiquen bienes races por un valor que exceda del
80% de su haber probable.
2. Que no se pague de contado dicho exceso
3. Que el partidor no acepte otra caucin suficiente para responder del exceso
antes mencionado
4. Que se inscriba la hipoteca. La ley la ha impuesto esta obligacin al

Conservador de Bienes Races, al inscribir el ttulo de la adjudicacin.
211
Se ha discutido si la hipoteca se constituye de pleno derecho o debe

necesariamente inscribirse en el Conservatorio:
a) SOMARRIVA sostiene que la hipoteca debe inscribirse, siendo slo legal en

virtud del ttulo del cual emana.
b) RODRGUEZ GREZ sostiene que no requiere inscripcin para que la

hipoteca tenga pleno valor. Se basa en la redaccin del artculo 662 (se
entender constituida hipoteca sobre las propiedades adjudicadas) y en
que sera injusto privar a los dems coasignatarios de su derecho de
perseguir el alcance en forma preferente en el inmueble adjudicado.
&&&&&&&&
Final del juicio de particin: el laudo y la ordenata
Conforme al artculo 663 CPC, los resultados de la particin se consignan en el

laudo y la ordenata.
El laudo es la sentencia final. El laudo debe cumplir con los requisitos del artculo
170 del Cdigo de Procedimiento Civil.
La ordenata es el clculo numrico necesario para la distribucin de los bienes.

Se dice que es el laudo reducido a nmeros
Aprobacin judicial de la particin (1342)
La particin, una vez concluida, debe ser sometida a aprobacin judicial:
a) Cuando en la particin tenga inters un ausente que no haya nombrado

mandatario o procurador.
b) Cuando tengan inters personas sujetas a tutela o curadura.
Notificacin del laudo u ordenata
a) Si el laudo y ordenata no requieren aprobacin judicial, se entienden

notificados al notificar el hecho de su pronunciamiento (664 CPC).
b) Si el laudo y ordenata requieren aprobacin judicial, en tal caso lo que ha de

notificarse es la resolucin del juez que aprueba o modifica el fallo del
partidor (664 y 666 CPC).
Recursos contra el laudo u ordenata
Contra el laudo y la ordenata se puede deducir apelacin y casacin en la forma,

en el trmino de 15 das contados desde la respectiva notificacin (664 CPC).
212
VIII. EFECTOS DE LA PARTICIN
A. El efecto declarativo de la particin

B. La obligacin de garanta que pesa sobre los indivisarios
A. LA ADJUDICACIN Y EL EFECTO DECLARATIVO DE LA PARTICIN
Adjudicacin
La particin produce como efecto fundamental la adjudicacin del dominio

exclusivo sobre determinados efectos hereditarios en cada comunero.
Se ha definido a la adjudicacin como el acto por el cual se entrega a uno de los

indivisarios un bien determinado que equivale a los derechos que le
correspondan en su cuota en la comunidad.
La adjudicacin, para tener lugar, exige que el adjudicatario haya sido

previamente comunero.
Efecto declarativo o retroactivo de la particin y adjudicacin
En nuestro Cdigo, siguiendo la tradicin jurdica francesa, la adjudicacin es

declarativa de derechos en un sentido retroactivo. As lo ha sealado en el
artculo 1344 y 718.
As, el artculo 1718 inciso 2 seala que cada uno de los copartcipes de una
cosa que se posea proindiviso, se entender haber posedo exclusivamente la
parte que por la divisin le cupiera, durante todo el tiempo que dur la indivisin.
Y, el artculo 1344 inciso 1 dispone que cada asignatario se reputar haber

sucedido inmediata y exclusivamente al difunto en todos los efectos que le
hubieran cabido, y no haber tenido jams parte alguna en los otros efectos de la
sucesin.
En consecuencia, el efecto declarativo consiste en considerar que el

adjudicatario ha sucedido inmediata y directamente al causante en los bienes
que se le adjudicaron, y no ha tenido parte alguna en los bienes adjudicados a
los otros asignatarios. En virtud de ello, se borra el estado de indivisin y se
supone que ha sucedido inmediatamente al causante. Por lo tanto, estamos
en presencia de una ficcin legal, ya que el derecho exclusivo del asignatario lo
sera desde el inicio de la comunidad.
De ah, tambin, que la adjudicacin y particin sean ttulos declarativos, pues

reconocen un derecho preexistente.
Finalmente, se aplica este efecto a toda particin de comunidad, cualquiera sea

el origen de sta.
Cmo se dividen los crditos de la sucesin?
213
Aparentemente no hay problema, porque los crditos hereditarios forman parte

del activo del causante y, en consecuencia, deben correr la misma suerte de
ste.
Pero hay un problema, originado por la contradiccin entre los artculos 1344
inciso 1 y 1526 nmero 4 inciso final.
El artculo 1344 dice que se sucede al difunto en todos los "efectos", expresin
muy amplia y genrica, que comprende tanto los derechos reales como los
personales. Luego, los crditos estaran indivisos, no se dividiran de pleno
derecho, toda vez que pueden ser objeto de la particin y de incluirse en el lote
de cualquiera de los herederos.
Pero el inciso final del N4 del artculo 1526 dice: pero los herederos del
acreedor, si no entablan conjuntamente su accin, no podrn exigir el pago de la
deuda, sino a prorrata de su cuota, es decir, faculta a los herederos para pedir
su cuota en el crdito lo que indica que se dividen de pleno derecho.
Existen 2 tesis que tratan de explicar este tema:
a) Algunos estiman que ante la contradiccin debe darse preferencia a una de

las dos disposiciones, optando unos por una y otros por la otra, lo que
implica dejar sin aplicacin una de ellas.
b) Otros (la mayora) creen necesario conciliar ambas disposiciones, dejando a

cada una su campo de aplicacin:
- El artculo 1526 reglamenta las relaciones de los herederos con el

deudor
- El artculo 1344 reglamenta las relaciones de los herederos entre s.
Consecuencias del efecto declarativo de la particin
1. De acuerdo al artculo 1344 inciso 2, si uno de los coasignatarios ha

enajenado una cosa comprendida en la particin y que en virtud de esta se
adjudica a otro de ellos, se puede proceder como en la venta de cosa ajena.
Esta es una aplicacin del efecto retroactivo de la particin, pues se presume
que en el bien adjudicado el vendedor no ha tenido parte alguna en lo
enajenado sino que siempre ello ha pertenecido al adquirente.
2. Segn lo dispuesto en el artculo 2417, si uno de los comuneros constituye

hipoteca sobre un bien raz comprendido en el as hereditario, la suerte de
esta hipoteca depender de lo que se resuelva en la particin:
a) Si dicho inmueble se adjudica al que constituy la hipoteca, sta

subsiste.
b) Si es adjudicado a otro de los indivisarios, se tratar de un gravamen

sobre cosa ajena que ser inoponible al adjudicatario.
214
No obstante, en este ltimo caso la hipoteca puede subsistir si el

adjudicatario consiente en ello, pero dicho consentimiento debe constar
por escritura pblica de la que se tome razn al margen de la inscripcin
hipotecaria.
3. Los derechos reales constituidos por un indivisario slo subsisten si el bien

le es adjudicado (718 y 2417).
4. En caso de embargo de un bien durante la indivisin, la suerte del embargo

la determina la particin: si el bien se adjudica al deudor embargado
subsiste, en tanto que si se adjudica a otro, caduca.
5. Aunque no se hayan cumplido las inscripciones del artculo 688, se puede

hacer adjudicacin de un bien inmueble.
6. A la particin no se le aplica el artculo 1464, pues no es enajenacin.
7. Adjudicado el bien recibido por sucesin por causa de muerte, ingresa al

haber relativo (si es mueble) o al haber propio (si es inmueble).
B. OBLIGACIN DE GARANTA
La obligacin de garanta es un elemento moderador de las consecuencias

extremas que podran presentarse si se aplicare en su integridad el efecto
declarativo y retroactivo de la particin. En efecto, como respecto de las cosas
adjudicadas cada uno de los partcipes es dueo exclusivamente desde el
inicio de la comunidad, el efecto opuesto es que se desvinculan totalmente de
los dems efectos adjudicados a los otros. Por lo tanto, si alguno de los dems
partcipes es perturbado o privado del bien adjudicado, ninguna obligacin le
asistira al resto, desde que nunca tuvieron derechos sobre ella.
Por ello, el artculo 1345 prescribe que el partcipe que sea molestado en la
posesin del objeto que le cupo en la particin, o que haya sufrido eviccin de l,
lo denunciar a los otros partcipes para que concurran a hacer cesar la
molestia, y tendr derecho para que le saneen la eviccin. Esta accin
prescribir en 4 aos contados desde el da de la eviccin.
Segn POTHIER, la obligacin de garanta en la particin se funda en la igualdad

que debe existir entre los comuneros, la cual resulta vulnerada por la eviccin
que sufre uno de ellos en las cosas adjudicadas.
Ejemplo: a Juan en la particin se le adjudica un inmueble determinado, pero

perteneca a un tercero, quien se lo reivindica a Juan. Juan tiene accin en
contra de los dems copartcipes para que lo indemnicen de la eviccin sufrida.
La obligacin de garanta no se extiende a los vicios redhibitorios
215
El Cdigo slo ha extendido esta obligacin a las molestias en la posesin del

objeto adjudicado y la eviccin del mismo. Nada ms dichas situaciones
constituyen una excepcin al efecto declarativo y retroactivo de la particin.
Por otra parte, como apunta RODRGUEZ GREZ, jurdicamente la cosa adjudicada
ha sido siempre del adjudicatario, quien ha podido y debido conocerla desde que
adquiri su derecho cuotativo. De esta manera, no cabe imputar responsabilidad
alguna a los dems coasignatarios por los vicios ocultos que pueda tener tal
cosa.
Casos en que no procede la eviccin (1346)
1. Si la eviccin o molestia procediere de causa sobreviniente a la particin.
2. Si la accin de saneamiento se hubiere expresamente renunciado.
3. Si el partcipe ha sufrido la molestia o la eviccin por su culpa (ejemplo,

pudiendo oponer excepcin de prescripcin, no lo hizo).
Efectos de la eviccin
Distinguimos dos etapas:
a) Hacer cesar las perturbaciones

b) Si ella se consuma, indemnizar
Previamente, surge la siguiente interrogante: se aplica la obligacin de citar

de eviccin a los asignatarios para tener derecho a hacer efectiva la
obligacin de garanta?
El legislador no la exige, luego pareciera que no es necesaria.
Sin embargo, RODRGUEZ GREZ advirtiendo que no se trata de la citacin de

eviccin de la compraventa sostiene que debe emplazarse a todos lo que
fueron partcipes de la indivisin, a fin de que les sea oponible la perturbacin o
eviccin que sufre el adjudicatario. Ese es el sentido de la expresin lo
denunciar del artculo 1345: si no hay denuncia, no hay responsabilidad.
Volvamos a los efectos:
1. Hacer cesar las perturbaciones
En relacin con las perturbaciones, ellas deben ser de derecho. Las de hecho
deben ser perseguidas directamente por el adjudicatario.
Por lo tanto, existir molestia slo cuando un tercero pretenda derechos sobre
los bienes adjudicados o niegue al adjudicatario el suyo.
2. Indemnizar (1347)
216
Si no se hace cesar la molestia y ella se consuma, debe indemnizarse. Ello

ocurrir cuando una sentencia judicial priva al adjudicatario de la cosa
adjudicada o reconoce un gravamen o una limitacin que menoscaba
econmicamente su derecho.
La obligacin indemnizatoria presenta las siguientes caractersticas:
a) Este pago se divide entre todos los coasignatarios a prorrata de sus cuotas,
incluso el evicto, como nica forma de mantener la igualdad (1347 inc. 1).
b) La cuota del insolvente grava a todos a prorrata de sus cuotas, incluso el

que ha de ser indemnizado (1347 inc. 2).
Prescripcin de la obligacin de garanta
Debe distinguirse:
1. Prescripcin de la accin para citar a los dems copartcipes a hacer

cesar las perturbaciones
La ley no seala plazo alguno para este evento, pues slo existir tal
perturbacin cuando los terceros que reclamen derechos sobre la cosa
hagan efectiva su respectiva accin.
Ello no significa que no exista un trmino para que esta obligacin cese:
a) Si la demanda en contra del adjudicatario no puede ser enervada por la

prescripcin, los copartcipes mantienen su responsabilidad para
indemnizarlo.
b) Si la demanda puede enervarse por la prescripcin y no opone tal

excepcin el adjudicatario, la cosa puede ser evicta por su culpa. Para
exonerarse de responsabilidad, los copartcipes debern invocar la
causal del artculo 1346 N3, oponindole al adjudicatario la excepcin
de prescripcin.
c) Si la demanda puede enervarse por la prescripcin, no opone tal

excepcin el adjudicatario y tampoco lo hacen los copartcipes a ste.
Estamos en presencia de un caso no reglado por el legislador.
RODRGUEZ GREZ sostiene que se mantiene la responsabilidad de los
copartcipes, pese a compartir culpas con el adjudicatario.
2. Prescripcin de la accin indemnizatoria
La regula el artculo 1345 inc. 2: esta accin prescribir en cuatro aos

contados desde el da la eviccin. Es evidente de que esta norma se aplica
a la obligacin indemnizatoria, ya que se cuenta desde el da de la
eviccin.
Esta accin presenta las siguientes caractersticas:
217
a) Es una accin personal, ya que debe dirigirse contra todos y cada uno
de los comuneros.
b) Es una prescripcin de corto tiempo, lo que significa que no se

suspende.
c) Se computa desde que queda firme la sentencia que produce la

eviccin.
IX. ACCIONES Y RECURSOS CONTRA LA PARTICIN
A. NULIDAD DE LA PARTICIN
El artculo 1348 dispone que: las particiones se anulan o se rescinden de la

misma manera y segn las mismas reglas que los contratos.
Debemos hacer las siguientes precisiones:
1. Este principio es plenamente aplicable a la particin hecha por el causante o

los coasignatarios de comn acuerdo.
2. Si la particin fue hecha ante juez partidor, adems son aplicables las reglas
relativas a las nulidades procesales. Por ejemplo, cuando el partidor no
acepta el cargo o no jura desempearlo fielmente; cuando dicta su fallo fuera
de plazo, etc.
Determinar si un vicio es de carcter procesal o civil es de suma importancia.

Si el vicio es de carcter procesal, slo puede alegarse durante el curso del
juicio de particin, no habiendo posibilidad de reclamarlo una vez que el
proceso est firme y ejecutoriado.
3. Se discute si la sentencia dictada por el juez partidor puede ser anulada en

un juicio posterior, aduciendo vicios de carcter civil.
La mayora doctrinaria opina que s (FERNANDO ALESSANDRI, MARCOS SILVA

BASCUN y MANUEL SOMARRIVA).
En contra, RODRGUEZ GREZ Y JORGE BARAONA. Se dan, entre otros, los

siguientes argumentos:
a) La sentencia que se pronuncia sobre ella produce el efecto de cosa

juzgada.
b) Andrs Bello no tuvo en la mente el hecho de que el partidor tuviere la

calidad de juez, como lo tiene claramente ahora desde la entrada en
vigor del Cdigo Orgnico de Tribunales.
218
c) Lo anterior no significa dejar sin derecho a nada al perjudicado. Para ello,

el artculo 1353 permite al partcipe conservar los otros recursos legales
para ser indemnizado cuando no pudiere intentar la accin de nulidad o
rescisin.
4. Esta nulidad puede ser total o parcial, segn si el vicio incide en toda ella o
solamente en un acto de la particin. Adems, puede ser absoluta o relativa.
5. Finalmente, tambin tiene cabida la inoponibilidad, como sucede cuando con

omisin de uno de los coasignatarios se realiza la particin o se nombra al
partidor.
Omisin de efectos de la particin (1349)
El haber omitido involuntariamente algunos objetos no ser motivo para

rescindir la particin. Aquella en que se hubiere omitido, se continuar despus,
dividindolos entre los partcipes con arreglo a sus respectivos derechos.
Rescisin de la particin por lesin
De acuerdo al artculo 1348 inciso 2, la rescisin por causa de lesin se

concede al que ha sido perjudicado en ms de la mitad de su cuota. Por
ejemplo, la cuota de Juan en la comunidad alcanza a $ 10.000.- y le adjudicaron
bienes por $ 4.000.-
El plazo para intentarla es de 4 aos contados desde que se hizo la particin de

comn acuerdo por los interesados, desde que falleci el causante.
Asimismo, puede plantearse dentro del juicio de particin, impugnando por esta
causa el laudo y la ordenata.
Declarada judicialmente la rescisin de la particin, sta queda sin efecto en su

totalidad y es necesario proceder a una nueva particin (CLARO SOLAR,
SOMARRIVA).
Excepcin del pago del suplemento (1350)
Pero el legislador concede a los otros asignatarios el derecho de enervar la

accin del perjudicado ofrecindole y asegurndole el suplemento de su porcin
en numerario (1350).
En el ejemplo, los coasignatarios podrn atajar la accin, ofrecindole y

asegurndole a Pedro el pago de los $ 6.000.- que faltan.
RODRGUEZ GREZ estima que no se aplica slo a esa causal, sino a cualquiera
demanda de nulidad relativa: el artculo 1350 habla de accin rescisoria, sin
distinguir la causa de su procedencia.
No puede pedir nulidad o rescisin el partcipe que ha enajenado su

porcin en todo o parte (1351)
219
El precepto se refiere a aquel que ha enajenado todo o parte de los bienes que
le correspondieron en la particin. Ello implica una confirmacin de lo obrado.
No se trata del caso en que un comunero haya enajenado sus derechos en la

comunidad antes de hacerse la particin.
Esta norma no tiene aplicacin cuando la particin haya adolecido de error,

fuerza o dolo, de que le resulte perjuicio.
Prescripcin de la accin de nulidad (1352)
El artculo 1352 dispone que la accin de nulidad o rescisin prescribe respecto

de las particiones segn las reglas generales que fijan la duracin de esta
especie de acciones.
Luego, a la prescripcin de esta accin son aplicables los artculos 1683, 1684
1691 y 1692.
B. OTROS RECURSOS PARA OBTENER SLO INDEMNIZACIN DE

PERJUICIOS
Los partcipes que no se encuentran en condiciones de demandar la nulidad o

rescisin, o no desean hacerlo, disponen de una accin de perjuicios para ser
indemnizado de lo que corresponda (1353).
La doctrina distingue dos situaciones:
1. El indivisario afectado no quiere intentar la accin de nulidad o

rescisin. Ello ocurrir cuando no desee perjudicar a otros comuneros o a
terceros.
2. El indivisario no puede ejercer estas acciones. Comnmente se seala

que no podra ejercer esta accin cuando exista una imposibilidad material y
no jurdica.
En contra, RODRGUEZ GREZ sostiene que tambin puede tratarse de una

imposibilidad jurdica, como sera el caso de la particin realizada ante juez
partidor en que luego se descubre un vicio de fondo. Como no puede alegarse
su nulidad, en atencin a que el laudo est amparado por el efecto de cosa
juzgada, ste es el ltimo recurso para mantener el equilibrio entre los
indivisarios.
&&&&&&&
RESOLUCIN DE LA PARTICIN
Se ha resuelto que ella no es procedente en la particin, por las siguientes

razones:
220
1. El artculo 1348 hace aplicable a la particin la nulidad, pero nada dice de la

resolucin.
2. El artculo 1489 se refiere a los contratos bilaterales, y si bien la particin

participa de ciertos caracteres de los contratos, ella no lo es.
3. No procede aplicar el artculo 1489 por analoga, pues es una regla muy
excepcional:
a) Establece una condicin, siendo la regla general que los actos sean
puros y simples.
b) Es una condicin tcita, y lo normal es que ellas sean expresas.
c) Es una modalidad establecida por la ley, y lo normal es que ellas sean
introducidas en los actos jurdicos por las partes.
4. Se opone a ella el efecto declarativo de la particin, pues, a pesar de existir

alcances en contra del adjudicatario, se supone que ha sucedido
directamente al causante y no ha adquirido sus derechos de los otros
asignatarios.
5. Por lo mismo, el CPC (660 y 662) ha creado el mecanismo de la hipoteca

legal, para garantizar el pago de los alcances, el cual no tendra razn de ser
si procediera la resolucin.
CAPTULO 21: PAGO DE LAS DEUDAS HEREDITARIAS Y

TESTAMENTARIAS Y EL BENEFICIO DE SEPARACIN
Importancia de la distincin
Las deudas hereditarias son aquellas que tena en vida el causante. Las deudas
o cargas testamentarias son aquellas que emanan del testamento mismo
Las deudas hereditarias se pagan preferentemente a las testamentarias, ya que

constituyen bajas generales de la herencia (959 N2).
De ah su estudio separado.
I. PAGO DE LAS DEUDAS HEREDITARIAS
Palabras previas
Pareciere extrao que los herederos estn obligados a pagar las deudas hereditarias,
dado que ellas se pagan como baja general de la herencia antes de determinar el acervo
lquido, que es el que reciben los herederos (959).
221
No obstante, puede acontecer que los herederos se hayan repartido los bienes sin haber
pagado tales deudas o no hayan tenido noticias de las mismas. As, si por cualquier
motivo no se pagan las deudas de la herencia o lo reservado para tales fines no alcance
a cubrirlas, surge la responsabilidad de los herederos por las deudas hereditarias.
Concepto, extensin y limitaciones
Las deudas hereditarias son aquellas que tena en vida el causante.
En principio, la responsabilidad por las deudas hereditarias corresponde

nicamente a los herederos (951 y 1097), quienes responden de todas las
deudas transmisibles del causante, cualquiera haya sido su fuente, inclusive un
delito o cuasidelito (2316).
No obstante, esta responsabilidad tiene las siguientes limitaciones:
1. Las obligaciones intransmisibles. Son intransmisibles las obligaciones

intuito persona, como las derivadas de un mandato o de un albaceazgo, etc.
2. El beneficio de inventario. Los herederos puede limitar su responsabilidad

por las deudas hereditarias a un determinado monto mediante el beneficio de
inventario.
Contra los herederos puede procederse ejecutivamente por crditos

hereditarios en los mismos casos en que habra podido procederse
ejecutivamente contra el causante (1377)
Para proceder a ello, previamente debe notificarse a los herederos del difunto el
respectivo ttulo ejecutivo. Es una especie de preparacin de la va ejecutiva.
El artculo 1377 establece que los ttulos ejecutivos contra el difunto lo sern
igualmente contra los herederos; pero los acreedores no podrn entablar o llevar
adelante la ejecucin, sino pasados ocho das despus de la notificacin judicial
de sus ttulos.
Por otra parte, de acuerdo al artculo 5 CPC, si fallece quien obraba por s
mismo en juicio, se suspende el proceso para notificar a los herederos, quienes
debern comparecer, para hacer valer sus derechos, en el trmino de
emplazamiento. Como el artculo final del CPC deroga toda norma preexistente a
la entrada en vigencia de tal cuerpo de leyes que le sea contraria, el artculo 5
del CPC prevalece por sobre el artculo 1377, aunque slo en lo incompatible,
esto es, slo en la medida en que fallece el ejecutado durante el proceso. En
cambio, como el artculo 5 del CPC no se refiere al caso que no se hubiere
iniciado la ejecucin, en este caso hay que aplicar derechamente el artculo
1377.
Divisin de las deudas hereditarias entre los herederos
222
Las deudas hereditarias se dividen de pleno derecho entre los herederos a

prorrata de sus cuotas (1354).
Existen diferencias entre la divisin del activo con la divisin del pasivo:
a) Respecto del activo, se forma una indivisin entre los herederos que es
necesario partir conforme a las normas de la particin de bienes;
b) Por el contrario, el pasivo se divide de pleno derecho.
Consecuencias de que el pasivo se divida de pleno derecho
1. La obligacin entre los herederos es simplemente conjunta: slo responden

de su parte o cuota.
2. De acuerdo al artculo 1355, la insolvencia de uno de los herederos no

grava a los otros, salvo el caso del artculo 1287 inciso 2. Este ltimo caso
excepcional se refiere a que se extiende a los herederos la obligacin que
asiste a los albaceas en orden a avisar la apertura de la sucesin y cuidar
que se forme la hijuela pagadora de deudas en la particin, so pena de
responder solidariamente de los perjuicios a los acreedores.
3. La muerte del deudor solidario extingue respecto de l la solidaridad: a sus

herederos slo se les puede demandar individualmente su parte o cuota
(1523).
4. Como consecuencia de esta divisin de la deuda en cuotas, si uno de los

herederos fuere acreedor o deudor del difunto, slo se confundir con su
porcin hereditaria la cuota que en este crdito o deuda le quepa, y tendr
accin en contra de sus coherederos a prorrata por el resto del crdito, y les
estar obligado a prorrata por el resto de la deuda (1357).
Es decir, si el heredero fuere acreedor de la deuda hereditaria, se confunde

parcialmente la calidad de acreedor primitivo del heredero y de deudor, como
heredero del deudor primitivo. La extincin de la deuda se produce slo hasta
la cuota que le corresponde en la deuda al acreedor heredero, quien podr
exigir a los dems herederos el resto de la deuda a prorrata de sus cuotas.
Y a la inversa, si el heredero era deudor del causante, la deuda se extingue

por confusin, en la parte del crdito que corresponde al heredero deudor,
pero subsiste en el resto.
Casos excepcionales en los que las deudas hereditarias no se dividen a

prorrata de las cuotas
a) Caso en que se acepte la herencia con beneficio de inventario (1354).
b) Caso en que la obligacin del causante era indivisible (1354 inciso final en
relacin al artculo 1526).
223
c) Caso en que el causante haya dejado el usufructo de todos sus bienes o

de una cuota de ellos a una persona (usufructuario) y la nuda
propiedad a otra (nudo propietario) (1356): en tal caso usufructuario y
nudo propietario sern considerados como una sola persona para la divisin
de las deudas hereditarias; y, entre ellos se las dividen de acuerdo al
artculo 1368:
- Las debe pagar el nudo propietario, pero con derecho a accionar contra el
usufructuario por los intereses corrientes de la cantidad pagada durante
todo el tiempo que durare el usufructo.
- Si el nudo propietario no se allanare a pagarlas, el usufructuario puede

pagarlas con accin de reembolso una vez que termine el usufructo contra
el nudo propietario, para que le reembolse la cantidad pagada, sin inters.
d) Caso en que el causante haya establecido herederos fiduciarios y

fideicomisarios. Conforme al artculo 1356, se dividen las deudas
hereditarias de acuerdo al artculo 1372, esto es, corresponde pagarlas al
heredero fiduciario, quien verificada la restitucin podr accionar contra el
fideicomisario para el reembolso, sin inters.
e) Caso en que existan varios inmuebles sujetos a hipoteca (1365): el

acreedor hipotecario tiene una accin indivisible contra cada uno de dichos
inmuebles, sin perjuicio de la accin del propietario del inmueble contra sus
coherederos por la cuota que a ellos toque de la deuda. Esto es plenamente
coherente con el artculo 1526 N 1 y el artculo 2408 y la regla es la misma
que para el caso que el acreedor demande por el total a uno de los
codeudores solidarios (artculo 1522).
Este es el caso que ocurre cuando se adjudica a un heredero un inmueble

gravado con hipoteca. En este caso, l debe pagar la totalidad de la deuda,
en virtud del derecho de persecucin que le asiste al acreedor hipotecario y
al principio de la indivisibilidad de la hipoteca, en cuyo caso slo podr
repetir en contra de sus coasignatarios por la parte o cuota respectiva.
f) Caso en que se acuerde una divisin distinta de las deudas hereditarias.

Este acuerdo puede darse sea porque as lo estableci el testador (1358);
porque as se pact en la particin (1340 y 1359); o porque se convino lisa
y llanamente as por los herederos (1359).
- Desde el punto de vista de la obligacin a la deuda, esto es, desde la

perspectiva del acreedor, cualquiera de estas situaciones son inoponibles
al acreedor, por lo que ste puede accionar siempre de acuerdo al artculo
1354 a prorrata, o bien, accionar de acuerdo a la divisin practicada.
- Desde el punto de vista de la contribucin a la deuda, en cambio, si se

dividieron las deudas, cada heredero no est obligado a pagar sino segn
esa distribucin, por lo que aquel heredero al que en definitiva la
distribucin a prorrata le signific pagar ms de lo que le corresponda,
224
tiene accin de reembolso contra los dems herederos (1358, 1359 y

1526).
Momento y forma en que se pagan los acreedores hereditarios
No existe un procedimiento especialmente concebido para estos efectos.
No obstante, el artculo 1374 nos entrega ciertas directrices:
1. Los acreedores se pagan, por regla general, a medida que se presenten.
2. Esta regla se ve alterada en los siguientes casos:
a) Cuando existe concurso de acreedores, es decir, es el caso de la quiebra

de la sucesin (50 LQ)
b) Cuando existe oposicin de terceros. Por ejemplo, por alegar otros

acreedores preferencias, que el crdito no existe, est pagado, etc.
&&&&&&&
Responsabilidad de los legatarios por las deudas de la herencia
La regla general es que las deudas hereditarias se paguen como baja general de
la herencia, por lo que antes de procederse al pago de los legados han debido
solucionarse las primeras. Si ello no hubiere sido hecho, habr sido menester
que en la particin se haya formado la hijuela pagadora de deudas (1286). Si no
hay bienes suficientes para el pago de las deudas, ser necesario proceder a la
rebaja de los legados. Si todo esto se hace, no habr responsabilidad de los
legatarios.
No obstante, es posible que no se hayan pagado las deudas hereditarios, ni se

form la hijuela pagadora de deudas o no hubo rebaja alguna de los legados. O
bien, las deudas hereditarias no fueron conocidas, estaban sujetas a un plazo o
condicin o simplemente fueron ignoradas por los herederos. Es en este
escenario en el que podemos hablar de responsabilidad de los legatarios.
No obstante todo lo anterior, el principio general es que la responsabilidad de

las deudas hereditarias slo corresponda a los herederos (1354).
Excepcionalmente, conforme al artculo 1104 inc. 2, los legatarios pueden

ser responsables por aquellas, ya que su irresponsabilidad por las deudas
hereditarias se entiende sin perjuicio de su responsabilidad en subsidio de los
herederos y de la que pueda sobrevenirles en el caso de la accin de reforma.
Esta responsabilidad se aprecia en tres mbitos diferentes:
1. Responsabilidad de los legatarios por el pago de legtimas y mejoras.

Si el causante ha dispuesto de sus bienes con infraccin a las asignaciones
forzosas, los legitimarios tendrn derecho para que se reforme el
225
testamento, a objeto de que se les asigne lo que legalmente les corresponde

(1216 y 1220). Si ello acontece y se acoge la accin de reforma, los legados
quedarn sin efecto en todo lo que sea necesario para completar estas
As lo reitera el artculo 1362 inc. 1 parte 1: los legatarios no son

obligados a contribuir al pago de las legtimas, de las asignaciones que se
hagan con cargo a la cuarta de mejoras o de las deudas hereditarias, sino
cuando el testador destine alegados alguna parte de la porcin de bienes
que la ley reserva a los legitimarios o a los asignatarios forzosos de la cuarta
de mejoras.
2. Contribucin de los legatarios al pago de las deudas hereditarias

propiamente tales. Ello acontecer cuando al tiempo de abrirse la sucesin
no haya habido en ella lo bastante para pagar las deudas hereditarias (1362
inc. 1).
Deben concurrir los siguientes requisitos:
a) Que al tiempo de abrirse la sucesin no hayan bienes suficientes en la

herencia. Si los hay, no hay responsabilidad de los legatarios.
b) Que no hayan pagado las deudas los herederos
c) Que se haya pagado el legado
3. Responsabilidad del legatario de objeto gravado con prenda o

hipoteca. Puede ocurrir que el objeto legado se encuentra gravado con
alguna caucin real. En este caso, el legatario no puede excepcionarse de
pagar la deuda garantizada con la prenda o la hipoteca.
Si la paga, se subroga en los derechos del acreedor prendario o

hipotecario, en los trminos de los artculos 1125 y 1366.
Caractersticas de la responsabilidad de los legatarios
a) Por regla general, es subsidiaria

b) Est limitada al valor de las cosas legadas
c) Es proporcional al valor de lo legado
a) Por regla general, la responsabilidad del legatario es slo subsidiaria
As lo seala el artculo 1104 inc. 2 y lo reitera el inc. 2 del artculo 1362:

la accin de los acreedores hereditarios contra los legatarios es en subsidio
de la que tienen contra los herederos. Es una especie de beneficio de
excusin.
De esta forma, los acreedores hereditarios no podrn accionar en contra de

los legatarios sino en la medida que acrediten la insolvencia de los
herederos.
226
La nica excepcin es el caso del legado gravado con prenda e

hipoteca. En esta situacin, el legatario no podr alegar la responsabilidad
en subsidio del heredero (1125 y 1366).
b) La responsabilidad del legatario est limitada al valor de lo legado
En la responsabilidad de los legatarios por las deudas hereditarias, y aunque

el Cdigo no lo establezca expresamente, se ha entendido que hay una
limitacin. En virtud de ste, slo responden en subsidio de los herederos
hasta concurrencia del beneficio que reciben de su legado.
Se desprende de las siguientes normas:
- El artculo 1364 establece un beneficio de inventario a los legatarios

respecto de las cargas testamentarias (legatario es gravado con una
carga): esto es, el legatario obligado a pagar un legado, lo ser slo hasta
concurrencia de lo que reciba en virtud del legado. Para ello le bastar
con hacer constar la cantidad en que el gravamen exceda al provecho.
Pues bien, analgicamente, es posible aplicar el mismo principio a la

responsabilidad del legatario en las deudas hereditarias.
- Por otra parte, el artculo 1367 se refiere a los legados con causa
onerosa y tambin limita su responsabilidad al provecho que reciban en la
sucesin.
c) La responsabilidad de los legatarios es proporcional a sus legados
La responsabilidad de los legatarios es simplemente conjunta. Es decir, los

legatarios responden a prorrata de sus derechos (1363 inc. 1).
Asimismo, la porcin del legatario insolvente no gravar a los otros

(1363 inc. 1).
No obstante lo anterior, la regla de que los legatarios deben concurrir en

proporcin a sus respectivos legados tiene algunas excepciones:
- No concurren, en principio, los legados expresamente exonerados por

el testador. Ellos slo responden cuando se agotan las dems
contribuciones de los otros legatarios y quede incompleta una legtima o
insoluta una deuda (1363 inc. 2).
- No concurren, en principio, los legados de obras pas o de

beneficencia, que entrarn a contribucin slo despus de los legados
expresamente exonerados (1363 inc. final).
- No concurren, en principio, los legados estrictamente alimenticios, que

slo entrarn a contribucin despus de todos los otros (1363 inc. final).
227
Orden en que los legados concurren al pago de las legtimas, mejoras y

deudas hereditarias
1. De los artculos 1363, 1170, 1194 y 1141, se desprende que contribuyen al

pago de las legtimas, mejoras y deudas hereditarias primeramente los
legados comunes.
2. Una vez agotados los bienes de los legados comunes, van contribuyendo los
legatarios preferentes segn un orden de prelacin que es el siguiente:
a) Luego de agotar los bienes de los legatarios comunes, se deber accionar

en contra de los legatarios a los que se hizo entrega de los bienes
legados en vida del testador (1141 inciso 3).
b) En subsidio, la accin se dirigir contra los legatarios expresamente

exonerados por el testador (1363 inciso 2).
c) Si tampoco resultan suficientes, la accin deber intentarse contra los

legatarios de obras pas o de beneficencia pblica; pues segn ha
dispuesto el legislador, se entendern exonerados por el testador, sin
necesidad de disposicin expresa, y entrarn a contribucin despus de
los legados expresamente exonerados (1363 inc. final).
d) Finalmente, hay legatarios que slo estn obligados al pago de legtimas,

mejoras o deudas hereditarias en subsidio de todos los dems: son los
legatarios estrictamente alimenticios, esto es, los asignatarios de
alimentos forzosos. Como dice el Cdigo, entrarn a contribucin
despus de todos los otros (1363 inc. final). O como dice el Cdigo en el
artculo 1170, si bien no estarn obligados a devolucin alguna... podrn
rebajarse los alimentos futuros que parezcan desproporcionados a las
fuerzas del patrimonio.
II. PAGO DE LAS DEUDAS O CARGAS TESTAMENTARIAS O LEGADOS
Las deudas o cargas testamentarias son aquellas que emanan del testamento
mismo. Son el pago de los legados y la realizacin de las cargas modales.
Quines deben pagar los legados
A. Primera situacin: la contemplada en el artculo 1360
Se distingue:
1. El testador grav con el pago de los legados a algn heredero o

legatario en particular. En tal caso, se estar a la voluntad del testador
(1360 inciso 1).
Respecto de la responsabilidad que les compete, debe recordarse que los

legatarios gozan de un beneficio de inventario de pleno derecho (1364).
228
En cambio, los herederos deben aceptar la herencia con beneficio de

inventario para tener este beneficio.
2. Si el testador no grav en particular a herederos o legatarios, las

cargas testamentarias se dividen entre los herederos en la forma
dispuesta por el testador (1360 inciso 2).
3. Si el testador no grav a herederos o legatarios en particular ni

tampoco estableci forma alguna de dividir las deudas o cargas
testamentarias, se dividen entre los herederos a prorrata de las cuotas
(1373 inciso 1 en relacin al artculo 1360 inciso 2).
B. Segunda situacin: los herederos disponen la divisin de los legados
En segundo lugar, cabe considerar lo dispuesto en el artculo 1373 inciso 2.
Si en la particin o por convenio expreso ente los herederos se acuerda dividir el

pago de las cargas testamentarias entre los herederos en forma diferente a la
establecida por el testador o por la ley, los acreedores testamentarios tienen la
misma opcin que los acreedores hereditarios en la misma hiptesis. Es decir:
1. Pueden aceptar el acuerdo de los herederos o el acuerdo particional, o bien,
2. Ejercer sus acciones conforme al artculo 1360, esto es, conforme a lo

prescrito por el testador o por la ley (a prorrata).
Y aunque en el mbito de las deudas testamentarias no lo diga expresamente el

Cdigo, es obvio que analgicamente se aplica en esta materia el mismo criterio
que respecto a las deudas hereditarias. Es decir, el juego de obligacin a la
deuda y contribucin a la deuda.
C. Tercera situacin: situacin del usufructo respecto de las cargas

testamentarias recadas en la cosa fructuaria
En tercer lugar, cabe referirse a las cargas testamentarias que recaen sobre la
cosa fructuaria.
1. Si ellas fueron distribuidas por el testador entre el nudo propietario y el

usufructuario, se debe respetar la disposicin testamentaria y el obligado a
pagarlas no tendr derecho a ningn reembolso (1369).
2. El articulo 1370 agrega que, a falta de mencin en el testamento, se aplica

la misma regla que para el pago de las deudas hereditarias, esto es, est
obligado a pagar las deudas testamentarias el nudo propietario, con derecho
a exigir del usufructuario el pago de los intereses corrientes de la respectiva
suma por el tiempo que durare el usufructo; y si el nudo propietario no se
allana al pago, podr el usufructuario pagar la carga y a la expiracin del
usufructo tendr derecho a que el nudo propietario le reintegre lo que pag,
sin inters.
229
Excepcin: pero si las deudas testamentarias consisten en el pago de

pensiones alimenticias, a falta de disposicin testamentaria, sern cubiertas
por el usufructuario mientras dure el usufructo, sin derecho a exigir
reembolso del nudo propietario (1370 inciso final).
D. Cuarta situacin: situacin del fideicomiso respecto de las cargas

testamentarias
Finalmente, respecto del fideicomiso se aplican las mismas reglas que establece
el artculo 1372 para el caso de las deudas hereditarias, pues esta norma trata
conjuntamente de las deudas hereditarias y de las deudas testamentarias.
En consecuencia:
1. El propietario fiduciario corre con las cargas testamentarias para que,

verificada la restitucin, se las reembolse el fideicomisario sin inters alguno.
2. Si las cargas fueren peridicas, en cambio, no tendr derecho a reembolso.
Oportunidad y forma de pago de los legados
A. Oportunidad para pagarse
No puede olvidarse que las cargas testamentarias se pagan con posterioridad a

las deudas hereditarias (1374 inciso 1).
En efecto, las deudas hereditarias son bajas generales de la herencia, es decir,

deducciones previas necesarias para obtener el monto del acervo lquido (959).
Casos en que las cargas testamentarias pueden pagarse inmediatamente
Hay casos en que las cargas testamentarias pueden pagarse inmediatamente,

esto es, an antes que las deudas hereditarias:
1. Cuando la herencia no pareciere excesivamente gravada se podr pagar

inmediatamente a los acreedores testamentarios que ofrezcan caucin de
cubrir lo que les quepa en la contribucin a las deudas (1374 inciso 2); y,
2. Si la herencia est manifiestamente exenta de cargas, podrn pagarse las

deudas testamentarias sin necesidad de caucin (1374 inciso final).
3. Algunos agregan tambin a los legados que consistan en pensiones

alimenticias. Se basan en el artculo 1361 inc. 3: si el legado de pensin
alimenticia fuere una continuacin de la que el testador pagaba en vida,
seguir prestndose como si no hubiere fallecido el testador.
B. Forma en que deben pagarse
230
No existe ninguna norma expresa que establezca el orden en que deben ser
pagados los legados, lo que determina que cualquier ordenacin sea
bsicamente producto de las orientaciones de la doctrina.
Como seala ELORRIAGA, la ordenacin que concita la mayor cantidad de

adeptos es la siguiente (siguiendo las orientaciones de los artculos 1363, 1193,
1194 y 1141):
a) Primero se paga el exceso de lo dado en razn de legtimas o mejoras

b) En segundo lugar, las donaciones revocables y los legados que el testador
haya dado su goce en vida
c) En tercer trmino, los legados estrictamente alimenticios
d) En cuarto lugar, los legados destinados a beneficencia
e) En quinto trmino, los legados expresamente exonerados
f) Y, finalmente, el resto de los legados
En todo caso, hay que tener presente algunas reglas importantes:
1. Los gastos necesarios para la entrega de los legados se deducen de los

mismos legados (1375).
2. No habiendo lo necesario para el pago de todos los legados, se rebajarn

todos a prorrata (esto se aplica slo a los legados comunes, pues los
privilegiados se pagan antes) (1376).
3. Conforme al artculo 1361, si el testador no dio reglas sobre el pago de

legados de pensiones peridicas, estos se deben da por da a la expiracin
de los respectivos perodos, que se presumirn mensuales.
Pero si las pensiones fueren alimenticias, podr exigirse cada pago al

principio del respectivo perodo y no habr obligacin de restituir parte
alguna aunque el legatario fallezca antes de la expiracin del respectivo
perodo.
Finalmente, si el legado de pensin alimenticia fuere una continuacin de la

que el testador pagaba en vida, seguir prestndose como si el testador no
hubiera fallecido.
III. EL BENEFICIO DE SEPARACIN
Concepto y generalidades
Reglamentado en los artculos 1378 y siguientes.
Del artculo 1378 se desprende que es el derecho que tienen los acreedores
hereditarios y testamentarios para demandar judicialmente que no se confundan
los bienes del difunto con los de los herederos y, separados los bienes, poder
exigir que con los bienes del difunto se les paguen sus crditos hereditarios o
testamentarios con preferencia a las deudas propias de los herederos.
231
Fundamento
En caso que los herederos estn muy endeudados, el legislador permite a los
acreedores hereditarios y testamentarios protegerse demandando este beneficio.
De este modo, se logra que los acreedores hereditarios o testamentarios puedan
cobrar sus crditos contra un patrimonio determinado sin verse afectados por un
hecho imprevisto e ignorado, cual es nivel de endeudamiento de los herederos.
Los acreedores propios de los herederos no se ven menoscabados por este
beneficio, dado que cuando contrataron con el heredero tuvieron en vista su
patrimonio, sin considerar lo que eventualmente podran recibir de alguna
herencia.
Titulares del beneficio de separacin
Pueden solicitar el beneficio de separacin los acreedores hereditarios y/o los

acreedores testamentarios, puros y simples (1378) o bajo plazo o condicin
suspensivas (1379).
En el fondo se trata de une medida conservativa, un derecho auxiliar del

acreedor, y sabemos de varias disposiciones del Cdigo que los acreedores
condicionales pueden demandar medidas conservativas (artculos 761 inciso 2;
1078 inciso 1; 1492 inciso 3).
Los acreedores del heredero no gozan del beneficio de separacin (1381),

pues para protegerse de que el patrimonio del causante est muy gravado de
deudas, el heredero dispone de una herramienta muy prctica, cual es el
beneficio de inventario. Y no es dable suponer que el heredero acepte sin
beneficio de inventario para perjudicar a sus propios acreedores, dado que en tal
evento el primer y ms perjudicado sera el mismo.
Casos en que los acreedores hereditarios y testamentarios no gozan del

beneficio de separacin
a) Cuando sus crditos hubieren prescrito. Pues en tal caso carecen de

inters y se aplica el principio de que sin inters no hay accin (1380 inciso
1).
b) Cuando han renunciado al beneficio, dado que est establecido en

exclusivo beneficio de cada uno de los acreedores hereditarios o
testamentarios. Sea expresa o tcitamente. Renuncian expresamente cuando
lo hacen en trminos formales y explcitos. Y renuncian tcitamente cuando el
respectivo acreedor ha reconocido al heredero como deudor, aceptando un
pagar, prenda, hipoteca, o fianza del dicho heredero o un pago parcial de la
deuda (1380 N1).
c) Cuando los bienes de la sucesin han salido ya de manos del heredero

(1380 N2); y
232
d) Cuando los bienes de la sucesin se han confundido con los de los

herederos, de manera que no sea posible reconocerlos (1380 N2).
El beneficio de separacin requiere declaracin judicial
Si bien no lo dice en forma clara el Cdigo Civil, la doctrina as lo entiende. Se

obtiene esta conclusin de los artculos 1385 (que ordena la inscripcin del
decreto); 1378, 1380 y 1381(que lo autorizan a pedir); y los artculos 1382 y
1383 (que se refieren al beneficio obtenido).
No se requiere esta declaracin judicial cuando tiene lugar la quiebra de la

sucesin, pues la separacin de patrimonios se produce de pleno derecho (50
LQ).
Oportunidad para demandarlo
Se puede demandar desde el momento que tiene lugar la apertura de la

sucesin y mientras el crdito del acreedor no prescriba (1380). En todo caso,
tambin reconoce como limitante el hecho de que los bienes hayan salido de las
manos de los herederos o que se hayan confundido con el patrimonio de ste
(1380 N2).
Aspectos procesales
a. Demandado y obtenido el beneficio por algn acreedor hereditario o

testamentario, no es necesario nuevo juicio: aprovecha a los dems
bastando con invocarlo (1382 inciso 1).
b. El procedimiento no est expresamente establecido por el legislador. Podra

pensarse que debiera ser el juicio ordinario, conforme al artculo 3 de
Cdigo de Procedimiento Civil. Pero la doctrina se inclina a pensar que
podra demandarse conforme al juicio sumario, invocndose que requiere
por su naturaleza de una tramitacin rpida para que sea eficaz (680 del
CPC).
c. Los demandados en este juicio debieran, en principio, ser los acreedores

personales de los herederos, pues siempre hay que pensar que los
demandados en un juicio deben ser quienes resultarn afectados por el
resultado. Pero se ha estimado que es muy difcil averiguar quines son los
acreedores propios de los herederos, quienes obviamente tratarn de ocultar
la existencia de acreedores. Por tal motivo, se ha estimado que, como
solucin prctica, sera necesario demandar a los herederos. En ese
entendido tiene lugar la redaccin de los artculos 1384 y 1385.
d. Los efectos de la sentencia que concede el beneficio se producen desde que

se dicta la sentencia que lo concede (respecto a los bienes muebles) o
desde la inscripcin de la sentencia en el Registro de Interdicciones y
Prohibiciones de enajenar del Conservador de Bienes Races (tratndose de
inmuebles) (1385 en relacin al artculo 52 N 4 del Reglamento del
Conservador de Bienes Races).
233
Efectos del beneficio de separacin
1. Produce la separacin de los patrimonios del causante y de los herederos.
2. Obtenido el beneficio, los acreedores hereditarios y los acreedores

testamentarios tienen derecho a pagarse con los bienes del causante, con
preferencia a los acreedores personales de los herederos (1378)
Pero primero se pagan los acreedores hereditarios (baja general de la

herencia) y despus los acreedores testamentarios.
3. Una vez pagados los acreedores hereditarios y los acreedores

testamentarios, el sobrante, si lo hubiere, se agregar a los bienes del
heredero para satisfacer a sus acreedores propios, con los cuales
concurrirn los acreedores de la sucesin que no gocen del beneficio (1382
inciso final).
4. A la inversa, los acreedores hereditarios y los acreedores testamentarios no

podrn accionar en contra de los bienes propios de los herederos sino una
vez que se hayan agotado los bienes del causante respecto de los cuales el
beneficio de separacin les dio un derecho preferente: ms an entonces
podrn oponerse a esta accin los otros acreedores del heredero (debi
decir los acreedores personales de los herederos) hasta que se les
satisfaga el total de su crditos (1383).
5. Hay que aclarar que el beneficio de separacin no impide que los herederos
adquieran el dominio de los bienes el causante por sucesin por causa de
muerte. Slo que est limitado el derecho a disponer de ellos, pues de lo
contrario se vera burlado el efecto prctico que se pretende obtener con el
beneficio de separacin.
Por ese motivo es que cuando recae el beneficio sobre inmuebles, se

inscribe en el Registro de Interdicciones y Prohibiciones de enajenar.
Y, por el mismo motivo, si se realiza la enajenacin, podra solicitarse la

rescisin de la enajenacin de conformidad al artculo 1384. No hay
duda que para demandar esta rescisin sera necesario estar actualmente
gozando del beneficio. Lo que en cambio resulta dudoso es si acaso sera
necesario haber estado gozando del beneficio al momento en que se realiz
la enajenacin.
234

Sucesion Por Causa de Muerte 2015 (20.830)

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Sucesion Por Causa de Muerte 2015 (20.830)

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Sucesin por causa de muerte

Profesor Carlos Cspedes M.

SUCESIN POR CAUSA DE MUERTE

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CAPTULO 2: LA SUCESIN POR CAUSA DE MUERTE EN PARTICULAR

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Esta caracterstica de este modo de adquirir se explica por su propia naturaleza:

Los romanos explicaban esta peculiaridad de la institucin en referencia

Acepciones de la expresin "Sucesin por Causa de Muerte"

La expresin "sucesin por causa de muerte" tiene las siguientes acepciones:

a) Masa de bienes dejada por una persona al morir

La sucesin por causa de muerte COMO MODO DE ADQUIRIR

1. Es un modo de adquirir derivativo