Identidad Negada Una Decision de La Justicia Constitucional Que Significa Un Menoscabo en La Proteccion

IDENTIDAD NEGADA: UNA DECISIN DE LA JUSTICIA
CONSTITUCIONAL QUE SIGNIFICA UN MENOSCABO EN LA

PROTECCIN QUE MERECEN LAS PERSONAS TRANS
BEATRIZ RAMREZ HUAROTO*

VANESSA TASSARA ZEVALLOS**
SUMARIO
I. Introduccin. II. Una mirada a los antecedentes jurisprudenciales. III. El derecho a
la identidad desde la perspectiva constitucional. IV. Un componente especico de la
identidad: la identidad de gnero. V. La respuesta del tribunal constitucional frente
al pedido de p.e.m.m. VI. Las consecuencias de una identidad de gnero negada, VII.
Relexin inal a modo de conclusin.
RESUMEN
Las autoras realizan un anlisis crtico de la STC 0139-2013-PA/TC, en la que el
Tribunal Constitucional desestim la demanda de una persona transexual que solicit
la inscripcin de su cambio de sexo en el DNI. Ponen nfasis en la identidad de gnero
que tras una pretensin de esa naturaleza exista y las consecuencias que su negativa
podra causar.
PALABRAS CLAVES
Derecho a la identidad, identidad de gnero, nombre, tica pblica, gnero,
discriminacin.
___________________
*
Magster en Derecho Constitucional por la Pontiicia Universidad Catlica del Per.
Especialista en temas de Gnero y Derecho.
**
Profesora de Derecho Constitucional y Derecho Procesal Constitucional en la Facultad
de Derecho de la Universidad ESAN.
Revista de Derecho Constitucional Recibido: 3 de abril de 2015

N 1 (2015), pgs. 303 - 333. Aceptado: 14 de abril de 1015
Beatriz Ramrez Huaroto y Vanessa Tassara Zevallos
I.- Introduccin.
L
a Sentencia del Tribunal Constitucional recada en el Expediente N
0139-2013-PA, de fecha 18 de marzo de 20141, declar infundado el
proceso de amparo promovido a favor de P.E.M.M. por considerar que
la decisin del Registro Nacional de Identidad y Estado Civil (RENIEC) de
denegarle el cambio de sexo en el Documento Nacional de Identidad (DNI)
no supona una afectacin de su derecho a la identidad.
En tal sentido, el anlisis a realizar en las siguientes lneas girar en

torno al derecho a la identidad a in de demostrar cmo la ausencia de su
reconocimiento supone un menoscabo en la proteccin que debe otorgarse a
los derechos fundamentales de una minora como es la poblacin trans2.
En toda sociedad democrtica los Tribunales Constitucionales estn

llamados a garantizar la vigencia efectiva de los derechos y, en esa lnea, a
coadyuvar en la concretizacin de la dignidad humana como fundamento
material del Estado constitucional. Sin embargo, alcanzar dicho cometido
no siempre resulta una tarea sencilla. Ms an si la pluralidad ideolgica est
incluso en el escenario mismo de la judicatura.
Por ello, es de vital importancia que tratndose de una controversia que

gira en torno a derechos fundamentales, y en particular en torno a los derechos
de una minora histricamente discriminada, las decisiones a las que una
judicatura constitucional pueda arribar no debe perder de vista esa airmacin
que Dworkin alguna vez advirtiera, los derechos representan esa promesa que
la mayora hace a las minoras de que la dignidad y la igualdad de stas sern
1
Sentencia que fuera publicada en la pgina web del Tribunal Constitucional el 5 de
mayo de 2014. Dicho Colegiado estaba conformado en ese momento por scar Urviola Hani y
los ex Magistrados Juan Vergara Gotelli, Carlos Mesa Ramrez, Fernando Calle Hayen, Gerardo
Eto Cruz y Ernesto lvarez Miranda.
2
Con el trmino poblacin trans y personas trans en este trabajo se identiica a las
personas cuyo comn denominador es la no conformidad entre el sexo biolgico y la identidad
que reivindican.
304 |
Identidad negada: una decisin de la justicia constitucional que signiica ...
respetadas3.
Lamentablemente el caso que someteremos a anlisis no conoce, o

desconoce que es peor, esa frase tan cierta y acertada para las sociedades
plurales que albergan los Estados constitucionales. Veamos cmo.
II.- Una mirada a los antecedentes jurisprudenciales.
La demanda planteada por P.E.M.M. para que se le otorgue el cambio

de sexo no constituye el primer caso de esta naturaleza. Nuestra jurisprudencia
tiene varios otros casos resueltos. De ah el inters por conocer, de un lado,
cul ha sido la estrategia jurdica utilizada a in de que estas demandas sean
conocidas y tuteladas por la judicatura, pero, por otro lado tambin, realizar
una relexin acerca de cul debera ser la va procesal ms idnea para incoar
este tipo de acciones. Asimismo, se presentan consideraciones sobre algunos
aspectos relevantes de los pronunciamientos judiciales y relexiones en torno a
cmo ellos han decantado en visibilizar la necesidad de una decisin legislativa
sobre la materia.
II.i.- Qu muestra la jurisprudencia? Anlisis de las estrategias para

demandar cambio de nombre y sexo?
Con la intencin de alcanzar el reconocimiento de la identidad de gnero

solicitada, las demandas de cambio de nombre y sexo han sido planteadas bajo
diferentes estrategias jurdicas.
As, un primer grupo de causas estuvo enfocado exclusivamente en el

cambio de nombre. En este grupo destaca el caso de Karen Quiroz Cabanillas,
quien obtuvo en 1989 una sentencia que ordenaba la rectiicacin de sus
nombres consignados en la partida de nacimiento, propiciando, con ello, una
nueva inscripcin en el RENIEC y la emisin del correspondiente DNI4 con
3
DWORKIN, Ronald (2012). Los derechos en serio. Barcelona: Editorial Ariel S.A, p.
303. Traduccin de Marta Guastavino.
4
Como se sabe, Karen Quiroz Cabanillas tuvo problemas luego para acceder a un
| 305
su actual nombre5.
Sobre los procesos de cambio de nombre conviene hacer algunas

precisiones. El Cdigo Civil lo reconoce en su artculo 29 cuando seala
que nadie puede cambiar su nombre ni hacerle adiciones, salvo por motivos
justiicados y mediante autorizacin judicial, debidamente publicada e
inscrita, pero no precisa cul debe ser la va procesal en la que se ventile
este supuesto, al igual que el Cdigo Procesal Civil que tambin incurre en
la misma omisin. En los artculos 749 al 762 y 826 al 829 del Cdigo
Procesal Civil se regula el proceso no contencioso de rectiicacin de partida
que tiene por objeto corregir errores en la inscripcin que no son competencia
del mbito administrativo a cargo del RENIEC6. Aunque esta va se us para
tramitar los cambios de prenombres como los que son requeridos por las
personas transexuales, no existi consenso en la doctrina ni en la jurisprudencia
ni sobre los rganos jurisdiccionales competentes para conocer estos procesos
ni sobre la va procedimental en que deban ser tramitados7.
Una posicin ha sostenido que los procesos de cambio de nombre deban

ser tramitados como de rectiicacin de partida; otra argument que deban ser
cursado como procesos no contenciosos ante los juzgados de paz letrado pero
con reglas distintas a las de rectiicacin de partida8; otro sector seal que los
procesos deban ser conocidos como procesos no contenciosos, pero por la
justicia especializada en lo civil en virtud del inciso 1 del artculo 49 del Texto
duplicado de su DNI y despus de cuatro aos de la negativa por parte del Reniec el Tribunal
Constitucional, a travs de la Sentencia N 2273-2005-HC/TC, dispuso que dicha institucin
expida el correspondiente duplicado.
5
Como dato que da cuenta de los antecedentes de este tipo de demandas existe una
Ejecutoria de la Corte Suprema de 22 de mayo de 1992 en el Expediente N 870-92 en la
que se declar improcedente una demanda sobre cambio de nombre. ESPINOZA ESPINOZA,
Juan (1996). Rectiicacin de partida y cambio de sexo. En AA.VV., Autos & Vistos. Comentarios
jurisprudenciales. Lima: Colegio de Abogados de Lima, Gaceta Jurdica, pp. 163-169.
6
HASEMBANK ARMAS, Mara Isabel (2010). Relexiones sobre la problemtica en
torno a la rectiicacin de partida y cambio de nombre. En AA. VV., Los registros y las personas:
dimensiones jurdicas contemporneas. Lima: Reniec, pp. 294-327.
7
Ibdem.
8
GACETA JURDICA (2006). Puede tramitarse el cambio de nombre en un proceso
con contencioso de rectiicacin de partidas?. Actualidad Jurdica, T. 157, pp. 80-81.
306 |
nico ordenado de la Ley Orgnica del Poder Judicial9; por ltimo, tambin
se argument que los procesos deban ser tramitados como no contenciosos,
pero a cargo de los juzgados especializados en familia en virtud de que se trata
de temas con implicancias personales ms que patrimoniales y que trascienden
en aspectos parentales10.
Cul es la mayor diferencia entre tratar las pretensiones como procesos

no contenciosos o como procesos contenciosos? Que en el primer caso, en
la medida de que se reconoce que no existe conlicto no hay entonces parte
demandada y los plazos son ms cortos; mientras que en el segundo caso, los
procesos de conocimiento en cualquiera de sus vas (conocimiento, abreviado
o sumarsimo), se parte de la nocin de que existe un conlicto y, por tanto,
se requiere la intervencin del Ministerio Pblico como parte demandada lo
que alarga los plazos en la tramitacin porque se complejiza el proceso con su
intervencin.
En este marco, el debate se extendi respecto de la va procedimental

en los procesos contenciosos sin que haya tampoco una respuesta unnime.
La prctica judicial gener diversos casos en los que los procesos se
tramitaron como contenciosos tanto en la va sumarsima, como abreviada
y de conocimiento11. As desde la doctrina se ha sostenido, por ejemplo, que
[] las pretensiones que se planteen en tal sentido se diluciden en procesos
contenciosos, pues no se trata de una simple rectiicacin []. Como no se
precisa la va procedimental, algunos criterios judiciales asumen la tramitacin
bajo las reglas del procedimiento de conocimiento, otros, la ijan en el
sumarsimo, criterio este ltimo idneo en atencin a la urgencia en dilucidar
la identiicacin adecuada de la persona que busca dicha declaracin12.
9
HASEMBANK ARMAS, Mara Isabel. Loc. cit. Hasemback seala que esta posicin
fue respaldada por el Pleno Jurisdiccional Regional Civil realizado en Arequipa los das 28 y 29
de marzo de 2008' .
10
VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique (2007). Composicin del apellido. Dilogo con la
Jurisprudencia, N 100, pp. 121-126.
11
HASEMBANK ARMAS, Mara Isabel. Loc. cit.
12
LEDESMA NARVEZ, Marianella (2009). Comentarios al Cdigo Procesal Civil.
Anlisis artculo por artculo. Lima: Gaceta Jurdica S.A., 2da. Ed, p. 930.
| 307
El cambio de nombre fue complementado con otros procesos judiciales

enfocados en el cambio de sexo. Se apel al proceso de reconocimiento judicial de
estado actual a in de demandar pretensiones de cambio de sexo de personas
trans, el mismo que era tramitado como proceso contencioso en la va
abreviada. Este fue el proceso judicial que le permiti a Naamin Timoyco
obtener sentencia favorable de cambio de sexo en diciembre de 2008 tras cinco
aos de litigio, la que complement en 2011 con una sentencia favorable en
proceso de cambio de nombre.
Pero tambin se tramitaron procesos que tenan acumuladas las

pretensiones de cambio de nombre y de sexo. Este fue el caso de la demanda
de declaracin judicial de cambio de nombre y de identidad personal que en
2006 fue declarada improcedente por el Tercer Juzgado Civil de Lima Norte
y posteriormente resuelta en segunda instancia por la Primera Sala Civil de
Lima Norte, instancia que ese mismo ao la declar fundada en todos sus
extremos. En esta demanda, que se tramit como proceso contencioso en la va
abreviada y en la que el Ministerio Pblico fue la parte demandada, la instancia
superior declar fundado el cambio de nombres masculinos por femeninos, el
cambio de sexo para que la persona demandante sea considerada como mujer y
orden a la Municipalidad de Lima Metropolitana que efecte ambos cambios
en la partida de nacimiento13. Debe destacarse que en la dcada de 1990 se
tramitaron bajo los procesos de rectiicacin de partida pretensiones de cambio
de nombre y de sexo que fueron declaradas fundadas14.
En un grupo de causas se emple por separado un proceso ordinario para

el cambio de nombre y un proceso de amparo para solicitar el cambio de sexo15.
13
Las sentencias completas se encuentran en el Compendio de Jurisprudencia de la Corte
Superior de Justicia de Lima Norte de 2010 que incluye sentencias civiles, laborales y de familia
disponible en http://www.pj.gob.pe/wps/wcm/connect/119f548046f97631a494ec199c310be6/
LIBRO+QUEMADO+CD+LISTO+OK.pdf?MOD=AJPERES. Consulta: 24 de mayo de
2014.
14
Es el caso del proceso por el que se autoriz el cambio de nombres y sexo de Fernando
aupari Buenda; mayor informacin se encuentra en http://www.reniec.gob.pe/portal/
detalleNota.htm?nota=736.
15
Esta fue una estrategia jurdica particular seguida por el abogado Alonso Ynga; una
sistematizacin de casos que recoge informacin de su experiencia de litigio se encuentra en
308 |
Dado que el cambio de sexo se tramitaba por la va procesal constitucional,

exista la posibilidad de que los procesos fueran conocidos por el Tribunal
Constitucional, instancia de cierre del sistema en la materia, como se produjo
en el caso bajo anlisis. En marzo de 2008, P.E.M.M. interpuso demanda de
cambio de nombre ante el juzgado especializado en lo civil de la Provincia de San
Martn; la demanda fue tramitada en proceso contencioso por la va abreviada
contra el Ministerio Pblico y el juez la declar fundada en octubre de 2009 y
orden el cambio de nombres masculinos por femeninos16. Conseguido esto,
en agosto de 2010 se interpuso demanda de amparo contra el RENIEC y el
Ministerio Pblico solicitando el cambio de sexo en el DNI y en la partida
de nacimiento. La demanda fue declara fundada en primera instancia, pero
la Sala Mixta Descentralizada de la Corte Superior de Justicia de San Martn
revoc la sentencia declarndola improcedente. En este contexto, conforme al
artculo 18 del Cdigo Procesal Constitucional, procede el recurso de agravio
constitucional ante el Tribunal Constitucional, el mismo que se interpuso y
dio lugar a la sentencia bajo comentario.
a. Constitua el amparo la va idnea para solicitar el cambio de sexo?
Como se desprende del anlisis del desarrollo jurisprudencial descrito,

exista una variedad de respuestas para la tramitacin del cambio de nombre y
de sexo. No obstante, puede concluirse que en la va ordinaria haba una lnea
jurisprudencial diversa que amparaba estas pretensiones.
Si bien el derecho a la identidad se encuentra dentro del mbito de
RAMIREZ HUAROTO, Beatriz (Co). Informe Anual Sobre Derechos Humanos de Personas Trans,
Lesbianas, Gays y Bisexuales en el Per 2011. Lima: PROMSEX, Red Peruana TLGB, 2012, pp.
36-43.
16
El texto de sentencia se encuentra disponible en http://www.justiciayderecho.org/
revista6/articulos/sentencia%20de%20cambio%20de%20nombre.pdf. Fue reproducida en
Dilogo con la Jurisprudencia N 139 de abril de 2010 y fue comentada en el artculo El
cambio de nombre en el caso de transexuales: manifestacin del derecho a la identidad personal
de Rafael Rodrguez Campos que se encuentra en http://www.justiciayderecho.org/revista5/
articulos/33%20El%20cambio%20de%20nobre%20como%20manifestacion%20del%20
derecho%20a%20la%20identidad%20personal%20en%20el%20caso%20de%20los%20tran-
sexuales%20Rafael%20Rodriguez%20Ca.pdf, consulta: 24 de mayo de 2014.
| 309
proteccin del proceso de amparo conforme al artculo 37 del Cdigo Procesal

Constitucional, debe tomarse en cuenta que este proceso, tal como lo advierte
el artculo 5 inciso 2 del mismo Cdigo, es uno de naturaleza residual y no
alternativa. Esto signiica que es un instrumento de tutela de urgencia que
acta slo a falta de otros mecanismos que resuelvan eicazmente la cuestin17.
Otro criterio para esta evaluacin es que, dado que el amparo es un

proceso sumario y extraordinario, no existe una etapa probatoria formal y slo
son procedentes en su trmite aquellos medios probatorios que no requieran
actuacin18; as, el artculo 9 del Cdigo Procesal Constitucional seala
que [e]n los procesos constitucionales no existe etapa probatoria. Slo son
procedentes los medios probatorios que no requieren actuacin.
De lo expuesto, entonces, cabe concluir que en la medida de que la

va ordinaria ofreca respuestas para la cuestin a resolver y habilitaba una
etapa probatoria ms amplia que en deinitiva coadyuvara en beneicio de la
parte demandante, las pretensiones de cambio de sexo, como las de cambio de
nombre con las que poda tramitarse de forma acumulada, deban demandarse
ante la judicatura ordinaria y no la jurisdiccin constitucional. El caso de
P.E.M.M. y los otros tramitados de forma similar son, entonces, ejemplos de
un recurso inadecuado a la justicia constitucional.
b. Una revisin crtica de los criterios aplicados por la jurisprudencia.
Dos aspectos han sido expuestos de una revisin de la jurisprudencia

sobre la materia. El primero es la necesidad de certiicacin mdica de disforia
de gnero. Si las/los litigantes no presentaron un certiicado de este tipo, el
juez o jueza solicit de oicio una pericia acerca de esta condicin, la que se
usa como fundamento de la decisin. As, se citan los siguientes extractos de
sentencias:
17
LANDA ARROYO, Csar (2006). El amparo en el nuevo Cdigo Procesal
Constitucional peruano. En Csar, Landa Arroyo, Constitucin y fuentes del Derecho. Lima:
Palestra, p. 377.
18
dem, p. 380.
310 |
La caracterstica propia de los que padecen transexualidad es que

experimentan lo que se ha venido a llamar disforia de gnero, es decir,
una profundad inconformidad con el rol de gnero que le toca vivir lo que
origina rechazo a sus genitales externos
Debemos dejar sentado el criterio de este juzgado, respecto al cambio de

nombre por disforia de gnero [] la incongruencia del sexo cromosmico
con el psicolgico y social, pero sobre todo de la decisin voluntaria y
madura del mismo accionante, sin la cual no se procedera un cambio de
nombre
Que conforme podemos apreciar [] los seores peritos nombrados se

ratiicaron en los informes periciales emitidos, sealando que el demandante
tiene trastorno de la identidad sexual, ya que piensa como mujer, siente y
acta como mujer19.
El requisito de una evaluacin acerca de la disforia de gnero se analizar

en una seccin posterior a propsito de la respuesta del Tribunal Constitucional
sobre el punto pues se enmarca en un debate sobre si se trata o no de una
condicin patolgica. No obstante, una conclusin puede ser adelantada sobre
este punto: en la actualidad lo que se caliica como disforia de gnero, lase
como una entidad mdica, no es la incongruencia entre el sexo de nacimiento
y con el cual una persona se identiica, sino la angustia que se experimenta
por ello; es decir, la incongruencia entre el sexo de nacimiento y con el que
una persona se identiica se considera patolgica solo si causa una angustia
relevante en trminos clnicos. Si esto es as entonces exigir como requisito en
los procesos judiciales de esta materia una certiicacin mdica no es acorde
con el reconocimiento de que la disforia de gnero no es necesariamente parte
del peril de una persona trans: se puede ser trans sin o con disforia de gnero,
con salud en trminos mentales o no como cualquier otra persona.
El segundo aspecto es la acreditacin de que se haya iniciado la

transformacin del cuerpo, es decir, la necesidad de que haya una concordancia
19
RAMIREZ HUAROTO, Beatriz (Co.), Ob. Cit., pp. 40-41.
| 311
con el aspecto fsico que debe haber sido reajustado conforme la identidad
reclamada20. El nfasis de la decisin no recaera en el derecho a la identidad,
entendida sta como un conjunto de elementos subjetivos y objetivos, sino
en la exigencia de una correspondencia fsica basada en la genitalidad. No
obstante, una persona trans puede construir su identidad independientemente
de intervenciones quirrgicas o tratamientos mdicos. Esto se explica no slo
por el problema del acceso econmico a las cirugas y tratamientos mdicos,
sino por el costo fsico y emocional que todo esto representa y por el que no
todas las personas trans estn dispuestas a pasar. En este contexto, entonces,
el que se exija la transformacin del cuerpo no se ajusta a la diversidad de
decisiones que las personas trans adoptan para vivir conforme a la identidad
que reivindican.
c. Una propuesta legislativa sobre la materia.
El desarrollo jurisprudencial ha tenido su correlato en una iniciativa

legislativa sobre la materia. El proyecto de ley N 1348/2011-CR, propuesto
por el congresista Mariano Portugal del Grupo Parlamentario Alianza
Parlamentaria, fue presentado en julio de 2012 y a la fecha se encuentra
pendiente de debate en la Comisin de Justicia y Derechos Humanos del
Congreso de la Repblica.
En su exposicin de motivos, la iniciativa legislativa detalla una conexin

con la jurisprudencia comentada pues seala que existe una
() incertidumbre en el fuero judicial, pues no estaba regulada esta

pretensin de cambio de nombre, al no estar expresamente regulada permiti
que la va procedimental y el juez natural sean asignados por interpretacin,
designacin que no es la ms adecuada por que ha creado incertidumbres,
idas y venidas al confundirla con una rectiicacin generando dudas como:
el cambio de nombre se puede tramitar procesalmente como si fuera una
rectiicacin de partida?, el cambio de nombre es procedente por las mismas
20
dem, pp. 42-43.
312 |
razones que la rectiicacin?, quin es el juez competente, realmente es un

asunto complejo para asignarlo a un juez especializado civil o mixto?, la
incertidumbre del cambio de nombre o el conlicto es tan sencillo como
para que se avoque un juez de paz letrado?, o por la dignidad de la persona
humana, in supremo, y sus consecuencias deben ser competentes los jueces
de familia?, es imperativo legislar sobre el tema para evitar sobrecostos que
mellan la tutela jurisdiccional efectiva, conscientes que en fuero judicial es
de ultima ratio u solo para casos relevantes21.
Acerca de los procesos relativos a la adecuacin formal de la identidad de

las personas trans, la iniciativa seala
Adems, es inevitable comprender una realidad paralela pero existente, la

identiicacin sexual de gnero masculino o femenino, teniendo en cuenta
la salud mental en el desarrollo de las personas, por esto, como ya ha
desarrollado el Tribunal Constitucional los elementos de la identidad sexual
son: cromosmico, gonadal, anatmico, sicolgico, registral y social, los
mismo que interactan en el sujeto de tal forma que lo coniguran. Al
momento de nacer la persona solo se toma en cuenta el sexo anatmico,
ya que la personalidad del recin nacido, que expresar su identidad, recin
comenzar a desarrollarse (Exp. N 2273-2005-PHC/TC), asumiendo esta
reairmacin del Tribunal Constitucional, estamos seguros se debe regular
en nombre de la libertad y autodeterminacin de la persona humana, el
supuesto especial de las personas que han decidido adecuar su fsico y
genero psiquis, claro est, pero previo los anlisis y tratamientos mdicos,
psicolgicos y psiquitricos en un tiempo razonablemente prolongado;
no regularlos es dejar al margen de la tutela jurisdiccional efectiva a
estas personas, quienes adems requieren de determinados mecanismos
procesales especiales que justiiquen una decisin arreglada a derecho,
sera muy riesgoso que se otorgue tutela jurisdiccional efectiva a este caso
especial con normas que no estn diseadas para el caso concreto porque
no habra completitud y lo cual generara decisiones negativas o peor aun
21
Proyecto de ley N 1348/2011-CR, p. 2.
| 313
ligeramente positivas y sin sustento por no tener los elementos idneos para
dicha situacin especial, todo esto hacer emergente regular dicho supuesto
especial y excepcional22.
Como se aprecia, el proyecto de ley contiene propuestas que son eco

de la discusin doctrinal acerca de la va procesal aplicable y de los estndares
sustantivos generados por las sentencias. Se propone el proceso de cambio,
adicin o supresin de nombres como un proceso no contencioso que se
tramita ante los Juzgados de Familia y se considera una regulacin especial
para los casos de cambio de nombres vinculados al cambio de sexo que exige:
Un periodo no menor de 3 aos en los que la persona debe acreditar uso

de la identidad que reivindica.
Haberse adecuado quirrgicamente el sexo, para lo que se requiere

un informe mdico sobre el tratamiento mdico para acomodar las
caractersticas fsicas a las correspondientes al sexo pretendido.
Adjuntar un informe psicolgico y psiquitrico que den cuenta de un

tratamiento mental durante al menos seis meses anteriores, para asegurar
estabilidad permanente del sexo asumido y que diagnostique la disforia
de gnero.
No haberse casado y no tener hijos/as.
Ratiicar de manera personal e indelegable la decisin en audiencia23.
Conforme fue sealado a propsito de las sentencias comentadas,

aunque es un buen signo el que se pretenda cubrir un vaco legislativo evidente,
los estndares exigidos para las personas trans no son acordes a la proteccin
especica que requiere su identidad.
22
Ibdem.
23
dem, pp. 6-7.
314 |
III.- El derecho a la identidad desde la perspectiva constitucional.
El derecho a la identidad, como ya ha precisado el propio Tribunal

Constitucional en su Sentencia recada en el Expediente N 2273-2005-PHC,
F.J. 21, es el derecho que tiene todo individuo a ser reconocido estrictamente
por lo que es y por el modo cmo es. Vale decir, el derecho a ser individualizado
conforme a determinados rasgos distintivos, esencialmente de carcter objetivo
(nombres, seudnimos, registros, herencia gentica, caractersticas corporales,
etc.) y aquellos otros que se derivan del propio desarrollo y comportamiento
personal, ms bien de carcter subjetivo (ideologa, identidad cultural, valores,
reputacin, etc.).
Este derecho fue incorporado por primera vez a nuestro ordenamiento

jurdico a travs de la Constitucin de 1993, la misma que acogi el derecho
en su sentido ms amplio. As lo sostiene Fernndez Sessarego al airmar que
el constituyente de 1993 no alude tan slo a la identiicacin, es decir, a la
identidad esttica sino que comprende adems, en este amplio concepto, la
identidad dinmica24; y lo suscribe tambin Yuri Vega, quien anota que la
Constitucin de 1993 no reduce el derecho a la identidad a la vertiente esttica
del mismo, sino que lo recoge en su ms amplia acepcin comprendiendo la
vertiente dinmica25.
Con la incorporacin del derecho a la identidad a nuestro ordenamiento

jurdico se logra, pues, un avance destacable en la lnea de proteccin de los
derechos de las personas, pero, sobre todo, en la garanta de su dignidad. El
reconocimiento de la identidad supone un hecho que suscita trascendencia,
toda vez que junto a la vida y a la libertad coniguran esa triloga esencialsima
y fundamental en lo que a derechos de la persona se reiere.
24
FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos (2009). Los 25 aos del Cdigo Civil peruano de
1984. Historia, ideologa, aportes, comentarios crticos, propuesta de enmiendas. Lima: Motivensa
Editora Jurdica, p. 360.
25
Cfr. VEGA MERE, Yuri (1995). Personas naturales: propuestas de enmiendas. En Los
diez aos del Cdigo Civil peruano: Balance y perspectivas. Lima: W.G. Editor, T. I, p. 54.
| 315
III.i.- La libertad como fudamento del derecho a la identidad en el Estado

Constitucional.
Nuestra actual Constitucin releja una fuerte inluencia liberal en el

catlogo valorativo que recoge, as como en el cuerpo normativo que alberga.
No hay duda de ello. Ms an, el Tribunal ya ha tenido ocasin de precisar
que el fundamento material del constitucionalismo moderno, presidido por
los derechos fundamentales de la persona, y que, desde luego, es el mismo
que sirve de base dogmtica a la Constitucin de 1993, hunde sus races en la
ideologa que, con sus respectivos matices, identiic a las revoluciones liberales
norteamericana y francesa de ines del siglo XVIII26.
Como se sabe, el liberalismo visto en perspectiva poltica es la doctrina

de los lmites jurdicos del poder estatal27; en tanto que desde un plano tico,
el liberalismo deiende el libre desarrollo de la personalidad, la libertad de la
persona de las injerencias arbitrarias del Estado y su dignidad como presupuesto
ontolgico.
De ah que la teora de justicia propuesta por John Rawls sea subyacente

a esa ilosofa liberal que inspira a nuestro constitucionalismo. Ello, por
cuanto para Rawls uno de los objetivos principales es establecer principios de
justicia que delineen la estructura bsica de la sociedad. Y esos principios, que
sern acordados por todos los individuos que conforman la sociedad, estn
vinculados al derecho que cada persona tiene a la mxima libertad compatible
con igual libertad de los dems, y; en segundo lugar, al principio que l llama
de diferencia, que es aplicado a los bienes de tipo social y econmico y establece
que deben ser distribuidos igualitariamente, salvo que una distribucin desigual
favorezca a los que estn en peor posicin28.
26
Tribunal Constitucional del Per. Expediente N 0032-2010-PI/TC, f.j. 16.
27
BOBBIO, Norberto (1989). Liberalismo y democracia. Traduccin de Jos F. Fernndez
Santilln. Mxico D. F.: Fondo de Cultura Econmica, 12da. Reimp. de la 1ra. Ed. en espaol,
p. 16.
28
Cfr. RAWLS, John (1995). Teora de la justicia. Mxico D. F.: Fondo de Cultura
Econmica, 6ta. Reimp. de la 2da. Ed., pp. 67-68.
316 |
No obstante esta idea bsica propuesta por Rawls puede ser graicada a
travs de un solo principio esencial: cada persona tiene derecho a la mxima
libertad que no sea obtenida a expensas de una libertad menor de otras; el
mismo que, a su vez, se expresa en otros dos principios esenciales: la gente
tiene derecho a la mxima libertad o autonoma (principio de autonoma
de la persona) y nadie debe ser sacriicado en beneicio de otros o de una
entidad colectiva (principio de inviolabilidad de la persona)29. Siendo que
este ltimo principio se encuentra asociado con la segunda formulacin del
imperativo kantiano, con aquella que sostiene que obra de tal modo que uses
la humanidad, tanto en tu persona como en la persona de cualquier otro,
siempre como un in al mismo tiempo y nunca simplemente como un medio,
es decir, con el principio de dignidad.
En suma, el fundamento moral que identiica al Estado constitucional

estar, pues, deinido por la proteccin que ste otorga al derecho de libre
desarrollo de la personalidad y de libertad, ambos como expresin de
autonoma, y, al principio de dignidad como presupuesto ontolgico.
Ahora bien, ese conjunto de personas que conforma la humanidad

se caracteriza en particular por su diversidad y, ello, porque las personas se
encuentran dotadas de una libertad que hace posible, como consecuencia de
las diferentes elecciones que realizan a partir de su fuero interno y apoyadas en
lo otorgado por el mundo exterior, la construccin de una identidad propia
que aunada adems a la materializacin de su proyecto individual de vida las
convierte en diferente a las dems.
Como consecuencia de disear en libertad un proyecto individual de

vida, la persona adquiere un sello nico, irrepetible e intransferible. De ah
que al momento de materializar dicho proyecto se graica la personalidad del
individuo, es decir, la forma cmo se expresa en el mundo exterior a propsito
de sus particularidades sociolgicas, culturales, psicolgicas y espirituales que
adems guardan relacin con los valores que en ejercicio de su autonoma
29
Cfr. NINO, Carlos Santiago (2013). Ocho lecciones sobre tica y derecho para pensar la
democracia. Buenos Aires: Siglo Veintiuno Editores, p. 116.
| 317
moral profesa y deiende.
La personalidad que subyace a la identidad de las personas releja su

propia verdad. Una verdad que la individualiza y le permite decir soy yo.
Y el hecho de que cada persona posea su propia verdad le permite exigir su
reconocimiento de tal como es y que nadie pueda cambiar su identidad
atribuyndole caractersticas, conductas, rasgos psicolgicos o de otra ndole
que no le pertenecen; mucho menos desconocer su concepcin ideolgica,
social, cultural, as como su forma de pensar y comportarse.
En resumen la persona es nica e idntica slo a s misma. La libertad

permite a cada uno elaborar intransferiblemente su propio proyecto de
vida, su existencia. La identidad personal, entraa una inescindible unidad
psicosomtica, con mltiples aristas de diversa ndole vinculadas entre s,
conigurando una propia manera de ser, con aspectos estticos y dinmicos,
que conlleva la necesidad de proteccin jurdica a dicha identidad real30.
III.ii.- La doble dimensn del derecho a la identidad.
El profesor Carlos Fernndez Sessarego ha difundido hace algn tiempo

la tesis segn la cual la identidad, a pesar de ser un concepto unitario, posee una
doble dimensin. As, pues, plantea que la identidad revela una faceta esttica
que no se ve transformada con el correr del tiempo. Pero, a su vez, revela
tambin una faceta dinmica que s est sujeta al cambio y viene determinada
en funcin a la evolucin y maduracin de la persona.
La identidad esttica, a travs del tiempo, ha sido la nica considerada

jurdicamente y sola ser denominada como identiicacin. Sus elementos
coniguradores son el cdigo gentico, el lugar y fecha de nacimiento, los
progenitores, las caractersticas fsicas inmodiicables, el contorno somtico,
30
HOOFT, Pedro Federido (2009) Transexualidad. Cambio de sexo y nombre legal o
reconocimiento de sexo y nombre real. En AA.VV. Persona, Derecho y Libertad. Nuevas perspecti-
vas. Escritos en homenaje al profesor Carlos Fernndez Sessarego. Lima: Motivensa Editora Jurdica
S.A., p. 228.
318 |
entre otros. En tanto que, la identidad dinmica hace referencia al conjunto

de caractersticas de la persona de naturaleza variable como son las creencias
religiosas, ilosicas, ideolgicas, las opiniones, las preferencias polticas, el
peril psicolgico, la sexualidad, entre otros.
Desde la perspectiva sealada la identidad no solo encuentra fundamento

en los elementos estrictamente objetivos o formales que permiten individualizar
a la persona. Se encuentra, adems, involucrada con una multiplicidad de
supuestos que pueden responder a elementos de carcter netamente subjetivos,
en muchos casos, tanto o ms relevantes que los primeros. Incluso algunos de los
referentes ordinariamente objetivos no slo pueden ser vistos simultneamente,
desde una perspectiva subjetiva, sino que eventualmente pueden ceder paso a
estos ltimos o simplemente transformarse como producto de determinadas
variaciones en el signiicado de los conceptos31. Ello, porque si anteponemos los
elementos objetivos de la identidad por encima de los subjetivos, el Derecho y
la proteccin que ste otorga termina objetivando la dignidad de las personas,
y, en consecuencia, a sus derechos.
La identidad personal ser por tanto el conjunto de componentes

estticos y dinmicos que individualizan a la persona en sociedad. Se trata
de todos aquellos rasgos que hacen posible que cada cual sea uno mismo y
no otro. Este plexo de atributos y caractersticas, que se proyectan hacia el
mundo exterior, permite a los dems conocer a la persona, a cierta persona,
en lo que ella es en cuanto ser humano nico e irrepetible. Por consiguiente,
ambas, la esttica y la dinmica, como unidad totalitaria, perilan la identidad
de la persona. En sntesis, se puede decir que la identidad es el bagaje de
caractersticas y atributos que deinen la verdad personal en que consiste
cada persona32.
Cabe sealar que este sentido amplio de la identidad tiene eco en el
31
Cfr. Tribunal Constitucional del Per. Expediente N 2273-2005-PHC/TC, f.j. 22.
32
Cfr. FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos (2005). Derecho a la vida, a la identidad,
a la integridad, a la libertad y al bienestar. En Walter, Gutierrez Camacho (Di.), La Constitucin
comentada. Anlisis artculo por artculo. Lima: Gaceta Jurdica S.A., p. 20.
| 319
mbito internacional de los derechos humanos. As, la Corte Interamericana

ha advertido que el derecho a la identidad puede ser conceptualizado, en
general, como el conjunto de atributos y caractersticas que permiten la
individualizacin de la persona33. Asimismo ha enfatizado que la identidad
personal est ntimamente ligada a la persona en su individualidad especica
y vida privada, sustentadas ambas en una experiencia histrica y biolgica, as
como en la forma en que se relaciona dicho individuo con los dems, a travs
del desarrollo de vnculos en el plano familiar y social34.
IV.- Un componente especico de la identidad: la identidad de gnero.
Dentro del derecho a la identidad se enmarca la proteccin de la identidad

de gnero entendida como la vivencia interna e individual del gnero tal como
cada persona la siente profundamente, la cual podra corresponder o no con
el sexo asignado al momento del nacimiento, incluyendo la vivencia personal
del cuerpo (que podra involucrar la modiicacin de la apariencia o la funcin
corporal a travs de medios mdicos, quirrgicos o de otra ndole, siempre que
la misma sea libremente escogida) y otras expresiones de gnero, incluyendo la
vestimenta, el modo de hablar y los modales35. Esto signiica que es parte del
derecho a la identidad, en el sentido amplio referido previamente, el que las
personas reivindiquen una autodeinicin que puede ser discordante del sexo
33
Corte IDH. Caso Gelman Vs. Uruguay. Fondo y Reparaciones. Sentencia de 24 de febrero
de 2011 Serie C No. 221, numeral 122. Para esta conceptualizacin la Corte cit jurisprudencia
constitucional colombiana y peruana: se cit la Sentencia del Tribunal Constitucional peruano
recada en el Expediente N 4444-2005-PHC/TC, fundamento 4 en el que se seala que toda
persona tiene derecho a la identidad, derecho que comprende tanto al derecho a un nombre
conocer a sus padres y conservar sus apellidos, el relativo a tener una nacionalidad y la obligacin
de que el Estado reconozca su personalidad jurdica.
34
Corte IDH. Caso Contreras y otros Vs. El Salvador. Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 31 de agosto de 2011 Serie C No. 232, numeral 113 y Corte IDH. Caso Forneron
e hija Vs. Argentina. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 27 de abril de 2012 Serie C No.
242, numeral 123.
35
Principios de Yogyakarta, Principios sobre la aplicacin de la legislacin internacional
de derechos humanos en relacin con la orientacin sexual y la identidad de gnero, 2006. Se
trata de documento elaborado por expertas/os internacionales que orienta una lectura especica
del catlogo de derechos humanos desde los derechos de las personas, gays, lesbianas, bisexuales,
trans e intersex.
320 |
biolgico, como ocurre en el caso de la poblacin trans.
Qu implica en especico el reconocimiento de la identidad de

gnero? El respeto y la garanta de la identidad de gnero implica una serie de
componentes, entre ellos:
Que ninguna persona ser sometida a presiones para ocultar, suprimir o

negar su identidad de gnero.
Que la capacidad jurdica no se vea comprometida por la identidad de

gnero.
Que se adopten medidas de diversa ndole para reconocer legalmente

el derecho de cada persona a la identidad de gnero y que existan
procedimientos idneos mediante los cuales todos los documentos de
identidad (incluyendo certiicados de nacimiento, pasaportes, registros
electorales y otros documentos) relejen la identidad de gnero que la
persona deine por y para s.
Que ninguna persona sea obligada a someterse a procedimientos mdicos,

incluyendo la ciruga de reasignacin de sexo, la esterilizacin o la terapia
hormonal, como requisito para el reconocimiento legal de su identidad de
gnero.
Que ninguna condicin, como el matrimonio o la maternidad o paternidad,

sea invocada como tal con el in de impedir el reconocimiento legal de la
identidad de gnero de una persona36.
Si bien la categora de identidad de gnero no tiene correlato especico

en normas de carcter nacional37, forma parte de los estndares internacionales
de derechos humanos y es parte de los ordenamientos jurdicos de otros pases
de la regin.
36
dem.
37
La categora de identidad de gnero s aparece recogida expresamente en algunas normas
subnacionales dedicadas a la temtica de no discriminacin.
| 321
En el Derecho Internacional de los Derechos Humanos existen amplias

referencias al reconocimiento de la identidad de gnero. El Tribunal Europeo
cuenta con jurisprudencia sobre la materia: la ms emblemtica es la sentencia
en el caso Goodwin contra Reino Unido de 2002. Por su parte, en el Sistema
de Derechos Humanos de la Organizacin de las Naciones Unidas, se ha dado
nfasis la temtica en el nivel intergubernamental desde 2011 por medio
de la adopcin de una resolucin del Consejo de Derechos Humanos y el
desarrollo de reportes preparados por la Oicina del Alto Comisionado de
Derechos Humanos38. Asimismo, si bien no hay casos dictaminados sobre el
derecho a la identidad de gnero en el mbito de los comits monitores de
tratados especializados, existen referencias precisas a la no discriminacin por
identidad de gnero en la Observacin General N 20 del Comit de derechos
econmicos, sociales y culturales y se hace referencia a esta categora en las
observaciones inales de varios comits respecto de varios pases, entre ellos el
Per39. Por ltimo en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos, la Corte
Interamericana ha precisado en 2012 que la identidad de gnero es parte de las
categoras protegidas bajo la Convencin Americana de Derechos Humanos40;
asimismo, en el mbito del soft law, la Asamblea General de la Organizacin
de Estados Americanos tiene las resoluciones Derechos humanos, orientacin
sexual e identidad de gnero aprobadas anualmente desde 2008 en las que se
insta a los Estados a adoptar medidas contra la discriminacin41.
En el campo del Derecho Comparado, existe legislacin especica

para garantizar la identidad de gnero en diferentes ordenamientos jurdicos.
Destacan las normas de Espaa de 2007, de Mxico de 2009, de Uruguay
de 2009 y de Argentina de 2012. Las dos ltimas son normas integrales que
regulan la adecuacin en documentos de identidad de la identidad de gnero
38
Para mayor informacin http://www.ohchr.org/en/issues/discrimination/pages/lgbt.
aspx. Consulta 22 de junio de 2014.
39
As, las observaciones inales del Comit de derechos econmicos, sociales y culturales
al Per de 2012 y del Comit de Derechos Humanos de 2013.
40
Corte IDH. Caso Atala Rifo y Nias Vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia
del 24 de febrero de 2012. Serie C No. 239, numeral 91.
41
Disponibles en http://www.oas.org/dil/esp/orientacion_sexual_resoluciones.htm. Con-
sulta: 22 de junio de 2014.
322 |
sin que se requiera reasignacin sexual quirrgica.
V.- La respuesta del Tribunal Constitucional frente al pedido de

P.E.M.M.
La demanda de amparo promovida a favor de P.E.M.M. contra el

RENIEC y el Ministerio Pblico buscaba el cambio de sexo (de masculino a
femenino) en su DNI y, por consiguiente, en su partida de nacimiento; ya que
previamente en la va judicial ordinaria se haba dispuesto que su prenombre
masculino sea cambiado por uno femenino (de J.L. a P.E.) tanto en su partida
de nacimiento como en su DNI. Sin embargo, en ambos documentos su sexo
todava apareca como masculino. Como se sabe, el Tribunal Constitucional
resolvi denegar la demanda por considerar que la afectacin del derecho
fundamental a la identidad de P.E.M.M. invocada no se haba acreditado.
A nuestro juicio son bsicamente tres los argumentos a los que apela el
Tribunal Constitucional para fundamentar su decisin:
i. El sexo es un elemento objetivo de la identidad determinado exclusivamente

por el componente biolgico: Con la intencin de justiicar este incorrecto
argumento, el Tribunal airmar en primer trmino que
() el sexo forma parte de la identidad de la persona y, como tal, debe

quedar correctamente constatado en el Registro del Estado Civil en donde
se inscriben los nacimientos (cfr. artculo 44, inciso a, de la Ley N
26497, Ley Orgnica del Registro Nacional de Identiicacin y Estado
Civil, en adelante LORENIEC). El Tribunal Constitucional ha precisado al
respecto que la identiicacin que se asigna al recin nacido relativa al sexo lo
ubica en el gnero masculino o femenino y que entre los factores que pueden
constituir el sexo del individuo (que cabe clasiicar en biolgicos y psicosociales),
al momento de nacer la persona slo se toma en cuenta el sexo anatmico"
(STC 2273-2005-PHC/TC, fundamento 15), es decir, el sexo genital, que es
parte del sexo biolgico (fundamento jurdico 4, subrayado nuestro).
| 323
No obstante, llama la atencin el contenido de este fundamento toda

vez que en el caso Karen Mauca Quiroz Cabanillas, tambin reirindose al
sexo, el propio Tribunal Constitucional airm que
es la identiicacin que se asigna al recin nacido y que lo ubica en el

gnero masculino o femenino. El sexo est compuesto por diversos
elementos: cromosmico, gonadal, anatmico, sicolgico, registral y social,
los mismos que interactan en el sujeto de tal forma que lo coniguran. Al
momento de nacer la persona solo se toma en cuenta el sexo anatmico, ya
que la personalidad del recin nacido, que expresar su identidad, recin
comenzar a desarrollarse (fundamento jurdico 15, subrayado nuestro).
Como puede apreciarse, el Colegiado ha realizado una cita interesada e

incompleta de una Sentencia que emitiera con anterioridad con el objeto de
desconocer una idea correctamente adoptada en su oportunidad: que si bien
es cierto al momento de nacer una persona solo se toma en cuenta el sexo
anatmico, ello encuentra razn en el hecho de que dicha persona slo podr
expresar su real identidad en la medida que desarrolla su personalidad. Y, ms
an, esta idea se reairma en el hecho, como bien seala el Tribunal, de que
el sexo est compuesto por diversos elementos: cromosmico, gonadal, anatmico,
sicolgico, registral y social, los mismos que interactan en el sujeto de tal forma que
lo coniguran. Es, pues, en esencia la propia y autnoma experiencia vivencial
de cada individuo la que en deinitiva determina el sexo de una persona.
De igual forma se sealar en la Sentencia bajo anlisis que
el sexo (femenino o masculino) asignado a la persona desde su nacimiento,

es uno de aquellos rasgos distintivos de carcter objetivo (como lo es la
herencia gentica: STC 2273-2005-PHC/TC, fundamento 21), viniendo
tal caracterstica de una realidad biolgica indisponible, necesaria para que
la persona pueda ser individualizada como corresponde a su derecho a
la identidad y al correlativo deber de respetar los derechos e intereses de
terceros (fundamento jurdico 6, subrayado nuestro.
Esta airmacin tampoco es cierta. En la cita que hace el Tribunal de su
324 |
propia Sentencia recada en el Expediente N 2273-2005-PHC se precisa que

el derecho a la identidad est conformado por elementos objetivos y subjetivos.
Y cuando hace alusin a los de naturaleza objetiva, nunca menciona al sexo
este Tribunal considera que entre los atributos esenciales de la persona,

ocupa un lugar primordial el derecho a la identidad consagrado en el inciso
1) del artculo 2 de la Carta Magna, entendido como el derecho que tiene
todo individuo a ser reconocido estrictamente por lo que es y por el modo
cmo es. Vale decir, el derecho a ser individualizado conforme a determinados
rasgos distintivos, esencialmente de carcter objetivo (nombres, seudnimos,
registros, herencia gentica, caractersticas corporales, etc.) y aquellos otros
que se derivan del propio desarrollo y comportamiento personal, ms bien
de carcter subjetivo (ideologa, identidad cultural, valores, reputacin,
etc.) (fundamento jurdico 21, subrayado nuestro).
El Colegiado incurrir, pues, en un uso de citas descontextualizado

e interesado con el afn de ofrecer argumentos que desvirten la tesis
incuestionable de que el sexo es un componente que forma parte de la fase
dinmica de la identidad y que puede ser variable en virtud al ejercicio de la
autonoma individual materializada en el libre desarrollo de la personalidad
que realiza cada individuo.
ii. El transexualismo es un trastorno mental que requiere tratamiento

mdico: A juicio del Tribunal Constitucional es indiscutible que las personas
trans adolecen de una patologa psicolgica que requiere tratamiento
(fundamento jurdico 27). Sustentan su valoracin, esencialmente, en la
autoridad cientica de la Organizacin Mundial de la Salud (OMS) que
clasiica al transexualismo dentro de los trastornos de la personalidad y del
comportamiento, deinindolo como el deseo del individuo de vivir y ser
aceptado como un miembro del sexo opuesto, que suele acompaarse de
sentimientos de malestar o desacuerdo con el sexo anatmico propio [cfr.
International Statistical Classiication of Diseases and Related Health Problems
(ICD-10), F64.0] (fundamento jurdico 13).
No obstante, olvid el Tribunal que en la actualidad esta caliicacin de
| 325
trastorno atribuida al transexualismo viene siendo reevaluada en la comunidad

cientica y existe un proceso de cambio en marcha. As se tiene que en mayo de
2013, la Asociacin Americana de Psiquiatra (APA) public la ltima versin
del Manual Diagnstico y Estadstico de los Trastornos Mentales (DSM
V), instrumento de referencia por excelencia en el campo de la Psiquiatra,
donde desaparece la categora de trastorno de la identidad de gnero que
se desarrollaba en la edicin anterior; y con ello, la transexualidad deja de ser
considerada una enfermedad mental, pues slo se abarca en la nueva categora
clnica denominada disforia de gnero a la angustia signiicativa que sufre
una persona que no est identiicada con el sexo biolgico. Esto signiica
que la disconformidad con el sexo biolgico no se considera ms como una
enfermedad mental. Una persona trans puede tener o no disforia de gnero
segn si presenta o no un cuadro de angustia asociado a su identidad42.
Por tanto, si bien es verdad que la clasiicacin de la OMS en el ICD-

10 an contiene una referencia al trastorno de identidad sexual, el Tribunal
al momento de expedir su decisin debi sopesar que dicho documento se
encuentra en proceso de revisin desde el ao 2012 y que concluir con la
versin del ICD-11 en la que, siguiendo el giro adoptado por la APA, es casi
seguro que a la no identiicacin con el sexo biolgico no se le considere ms
un trastorno43.
El apoyo, pues, que el Tribunal Constitucional ha buscado encontrar

en la autoridad cientica de la OMS con la intencin decidida de denegar
la identidad de gnero a P.E.M.M. no solo lo conduce, como lo estamos
demostrando con lo referido supra, a adoptar una premisa de razonamiento
errada: que los transexuales son personas anormales; sino que la conclusin a la
que arriba: que los transexuales requieren de tratamiento mdico, adems de que
tambin es incorrecta termina desvirtuando la peticin de la demandante: que
se le garantice el ejercicio pleno de su autonoma para que como consecuencia de
42
Para mayor informacin puede consultarse informacin oicial de la APA en http://
www.psychiatry.org/File%20Library/Practice/DSM/DSM-5/DSM-5-Gender-Dysphoria.pdf.
Consulta: 22 de enero de 2014.
43
Para mayor informacin del proceso de revisin en marcha http://www.who.int/
classiications/icd/factsheet/en/ . Consulta: 22 de enero de 2014.
326 |
dicho ejercicio y la incorporacin de su propia subjetividad en el desarrollo de su

personalidad pueda determinar el sexo que se condiga con su real identidad.
iii. Es deber de todo juez constitucional el prever las consecuencias de sus

fallos: Finalmente se apelar al principio de previsin de consecuencias para
terminar de argumentar la decisin bajo anlisis.
Como se sabe, todo Tribunal Constitucional tiene la obligacin de

evaluar los efectos o el impacto que sus decisiones estimatorias puedan generar.
Y consideramos que esta obligacin no merece ninguna objecin, ms an,
si en nuestro caso deviene impuesta por lo estipulado en el artculo 45 de la
propia Constitucin. Sin embargo, se suscita un problema cuando se apela
a justiicaciones irrazonables, como las invocadas por el Colegiado en esta
Sentencia, para dar sustento a dicha obligacin y desestimar una demanda
donde se invoca la violacin cierta y clara del derecho fundamental a la
identidad.
As, pues, a juicio del Tribunal si la demanda presentada a favor de

P.E.M.M. resultaba estimada se produca:
- La apertura injustiicada del amparo a casos sustancialmente anlogos (F.J. 32).

Si como se sabe, el derecho a la identidad forma parte del mbito de proteccin
del proceso de amparo, cualquier persona entonces que considere violado su
derecho a la identidad podr acudir a la justicia constitucional. Que a juicio
del Tribunal en el presente caso el derecho a la identidad de P.E.M.M. no
haya resultado violado, ello no lo autoriza para advertir un rechazo de plano
y absoluto a casos similares si es que antes no han acudido a la instancia para
ser analizados.
- Que cualquier persona pueda cambiar a voluntad su sexo en el registro civil

(F.J. 33). Este argumento constituye una airmacin apresurada e ilgica. La
procedencia de algn cambio en nuestro registro de identiicacin, como se
sabe, pasa por el tamiz judicial. Y no hay mejor prueba de ello que el caso bajo
anlisis.
- Que se admita la introduccin en nuestro ordenamiento jurdico, a travs de la
| 327
va jurisprudencial, del matrimonio entre personas del mismo sexo (FF.JJ. 33-36).
La demanda presentada a favor de P.E.M.M. tiene por objeto concreto que se
autorice el cambio de sexo en su DNI. En consecuencia, no se entiende por
qu el Tribunal busca predecir el futuro y apela a la realizacin de actos que
eventualmente podran o no producirse, como es el hecho de que una persona
trans quiera contraer matrimonio, y que por dems no guardan relacin alguna
con el caso.
- La defraudacin a terceros como consecuencia de celebrarse un matrimonio entre

dos personas donde una de ellas no conozca el sexo original del virtual cnyuge
(F.J. 41). Esta razn incide negativamente en el derecho a la intimidad cuando
exige implcitamente que las personas revelen toda la informacin sobre su vida
privada. De ah que consideremos incorrecto apelar a ella. No obstante, cabe
sealar que los cambios producidos en los registros de identidad relacionados al
nombre y al sexo quedan anotados en la partida de nacimiento de las personas
y, como se sabe, dicho documento es indispensable para la tramitacin de
la celebracin de un matrimonio. En tal sentido, la supuesta defraudacin a
terceros difcilmente se concretizara.
Como puede apreciarse las razones esgrimidas lejos de sustentar la

obligacin de prever las consecuencias de un fallo, demuestran, por el contrario,
el nimo de un Tribunal que inluenciado por la moral positiva ha decidido,
ab initio, negar el cambio de sexo solicitado a favor de una persona transexual.
VI.- Las consecuencias de una identidad de gnero negada.
Denegar la identidad de gnero trae como correlato la afectacin de la

capacidad de goce de otros derechos que en virtud de su dignidad toda persona
ostenta. Ello nos lleva, por tanto, a expresar cules son los alcances del derecho
al reconocimiento de la personalidad jurdica y cul es su vinculacin con el
derecho a la identidad y el uso del DNI en particular.
El derecho al reconocimiento de la personalidad jurdica importa

atribuir jurdicamente a una persona la aptitud suiciente para ser titular de
derechos (capacidad de goce) y de deberes. Este reconocimiento realizado
328 |
sobre la base de una concepcin ontolgica del ser humano constituye el

fundamento para que el individuo pueda desenvolverse plenamente dentro
del proceso de interaccin social, implicando a su vez, la obligacin, tanto del
Estado como de los particulares, de respetar esta subjetividad jurdica44. Por
tanto, la violacin de aquel reconocimiento supondr desconocer en trminos
absolutos la posibilidad de ser titular de derechos y deberes45.
Este derecho se encuentra recogido en el artculo 3 de la Convencin

Americana de Derechos Humanos, el mismo que seala toda persona tiene
derecho al reconocimiento de su personalidad jurdica, y en el artculo 16
del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, todo ser humano
tiene derecho, en todas partes, al reconocimiento de su personalidad jurdica.
Sin embargo, en nuestra Constitucin el derecho al reconocimiento de la
personalidad jurdica carece de regulacin explcita, razn por la que resulta
necesario preguntarse si se tratara de un derecho autnomo y constitucional.
En tal sentido, a in de arribar a una respuesta resultar pertinente recurrir a la
doctrina de los derechos no enumerados o derechos no escritos que inspira
al artculo 3 de la ley fundamental. No obstante es pertinente precisar, tal como
ya hizo el TC en la Sentencia recada en el Expediente N 0895-2001-AA, F.J.
5, que en la medida en que sea razonablemente posible, debe encontrarse en
el desarrollo de los derechos constitucionales expresamente reconocidos las
manifestaciones que permitan consolidar el respeto a la dignidad del hombre,
puesto que ello impedira la tendencia a recurrir constantemente a la clusula
constitucional de los derechos no enumerados y, con ello, desvirtuar el
propsito para el cual fue creada. La apelacin al artculo 3 de la Constitucin,
en ese sentido, debe quedar reservada solo para aquellas especiales y novsimas
situaciones que supongan la necesidad del reconocimiento de un derecho que
requiera de una proteccin al ms alto nivel y que, en modo alguno, pueda
considerarse que est incluido en el contenido de algn derecho constitucional
ya reconocido en forma explcita.
44
Tribunal Constitucional del Per. Expediente N 2432-2007-HC/TC, f.j. 13.
45
Corte IDH. Caso Bmaca vs. Guatemala. Fondo. Sentencia de 25 de noviembre de
2000 Serie C No. 70, numeral 179.
| 329
As las cosas, considerando que el derecho al libre desarrollo, reconocido

expresamente en el artculo 2, inciso 1 de la Constitucin, est referido a
la facultad que tienen los seres humanos para desarrollar su personalidad, es
decir, a la capacidad para desenvolverla con plena libertad a in de construir
su propio sentido de vida material en ejercicio de su autonoma moral, en
tanto no afecte los derechos fundamentales de otras personas46. Y, que en
ese sentido, garantiza distintas parcelas de libertad natural en determinados
mbitos de la vida, cuyo ejercicio y reconocimiento se vinculan con el
concepto constitucional de persona como ser espiritual, dotada de autonoma
y dignidad, y en su condicin de miembro de una comunidad de seres libres47.
Es vlido sostener que entre el signiicado del derecho al libre desarrollo de
la personalidad y del derecho al reconocimiento de la personalidad jurdica
se puede establecer una relacin razonable, ello, por cuanto, este ltimo se
conigura como un presupuesto para la realizacin del primero. En tal sentido,
se puede considerar sin necesidad de acudir a la clusula de los derechos no
enumerados recogida en el artculo 3 de la Constitucin, que el derecho
al libre desarrollo de la personalidad presupone la existencia del derecho al
reconocimiento de la personalidad jurdica.
Ahora bien, como se sabe de la existencia y disposicin del DNI depende

no slo la eicacia del derecho a la identidad, sino tambin una multiplicidad de
derechos fundamentales. Por ello, cuando se pone en entredicho la obtencin,
modiicacin, renovacin, o supresin de tal documento, no slo puede verse
perjudicada la identidad de la persona, sino a la par un amplio espectro de
derechos. De ah que el Comit Jurdico Interamericano haya airmado que la
privacin del derecho a la identidad o las carencias legales en la legislacin interna
para el ejercicio efectivo del mismo colocan a las personas en situaciones que le
diicultan o impiden el goce o el acceso a derechos fundamentales, crendose
as diferencias de tratamiento y oportunidades que afectan los principios de
igualdad ante la ley y de no discriminacin y obstaculizan el derecho que toda
persona tiene al reconocimiento pleno a su personalidad jurdica48.
46
Tribunal Constitucional del Per. Expediente N 0032-2010-PI/TC, f.j. 22.
47
Tribunal Constitucional del Per. Expediente N 2868-2004-AA/TC, f.j. 14.
48
Comit Jurdico Interamericano. Opinin sobre el alcance del derecho a la identidad.
330 |
En nuestro ordenamiento jurdico el DNI cumple esencialmente dos

funciones. Una de ellas est orientada a hacer efectivo el derecho a la identidad,
es decir, los datos consignados en el documento revelan la verdad personal
de su titular. Y la otra funcin est relacionada con su carcter de requisito
para ejercer los derechos civiles y polticos que consagra la Constitucin.
Independientemente de que el DNI tambin sea necesario para el desarrollo
de diversas actividades tales como trmites judiciales, de carcter personal,
operaciones bancarias y comerciales, entre otras49.
Las consecuencias del no reconocimiento de la identidad de gnero

por la falta de acceso a procedimientos idneos mediante los cuales todos los
documentos de identidad (lo que incluye el DNI pero tambin los certiicados
de nacimiento, pasaportes y otros semejantes) relejen la identidad que la
persona deine por y para s, no solo estn vinculadas a la disminucin de la
capacidad jurdica de las personas, sino que tambin se vincula con una mayor
exposicin a la discriminacin. Una falta de concordancia entre la imagen
proyectada conforme a la identidad de gnero asumida y los documentos
formales de identidad evidencia la transexualidad y as expone a las personas
trans a los prejuicios y el trato arbitrario y/o violento. Un ejemplo es el caso
resuelto por el INDECOPI de una mujer trans que sufri discriminacin
en una discoteca de Miralores pues, al pedrsele su DNI con lo que se hizo
evidente su condicin de transexualidad, se le requiri el pago de un concepto
de ingreso mayor que el que comnmente se solicita, esto con el objetivo de
impedir su ingreso al establecimiento50. Asimismo, la no concordancia entre la
identidad de gnero asumida y los documentos de identidad expone a mayores
niveles de vulnerabilidad pues recorta el ejercicio de derechos como el trabajo,
la educacin y la salud: la exposicin de la condicin de transexualidad cierra
Resolucin CJI/doc. 276/07. Rev. 1. 10 de agosto del 2007. Prrafo 17. Ratiicada mediante
Resolucin CJI/RES.137 (LXXI-0/07) del 10 de agosto de 2010.
49
Cfr. Tribunal Constitucional del Per. Expediente N 2273-2005-HC/TC, f.j.
25.
50
Mayor informacin del caso se encuentra en el portal web institucional de INDE-
COPI en http://www.indecopi.gob.pe/0/modulos/NOT/NOT_DetallarNoticia.aspx?PFL=0&-
NOT=653. Consulta: 22 de junio de 2013. En 2014 se ratiic la decisin de primera instancia
emitida en 2013.
| 331
posibilidades laborales, de educacin y de atencin de la salud en una sociedad

que estigmatiza lo que se considera fuera de lo normal.
VII.- Relexin inal a modo de conclusin.
A propsito del caso bajo anlisis y del rol que debe ejercer todo/a juez/a
cuya principal tarea sea proteger los derechos fundamentales de las personas,
es importante recordar la diferencia existente entre la tica pblica y la tica
privada que reconocen y promueven los Estados constitucionales. Los derechos
fundamentales son expresin mxima de la tica pblica. tica que el Estado
hace suya a in de garantizar que todas las personas, sin distincin, puedan
libremente desarrollar su plan de vida en tanto seres dotados de dignidad.
Mientras que la tica privada hace referencia a los innumerables y diferentes
modelos de virtud y planes de vida que pueden asumir las personas a lo largo
de su existencia. Por tanto, si se pretende que las decisiones de un Tribunal
Constitucional, tal como exige un Estado constitucional, deriven en un anlisis
y argumentacin racionales, al momento de adoptarlas no debera olvidarse la
diferencia existente entre la tica pblica y la tica privada subrayada. Si un
rgano jurisdiccional decide desde el modelo de virtud que individualmente
promueve, as como por el esquema ideolgico o religioso que deiende, sin
guiarse por los derechos fundamentales que aseguran la proteccin de todas
y todos en su diversidad, entonces termina negando las garantas que por
obligacin constitucional debe ofrecer a quienes acuden en bsqueda de
justicia.
En la medida de que, como se sostiene en este trabajo, no existen

fundamentos argumentativos razonables que sustenten la decisin, la respuesta
otorgada por el Tribunal Constitucional a la demanda de amparo promovida
a favor de P.E.M.M. es un ejemplo de una conducta judicial prejuiciosa e
inluenciada por una moral positiva que olvida la diferencia entre la tica
pblica y la tica privada que todos los jueces y juezas en particular, y todos/
as los/as funcionarios/as pblicos/as en general, deben respetar. Alejndose
de una prctica jurisprudencial nacional que amparaba el reconocimiento
formal de la identidad de gnero y apartndose radicalmente de los estndares
332 |
internacionales y de Derecho comparado sobre la materia, el Tribunal en su

sentencia deiende una postura que slo puede entender como anclada en los
prejuicios de quienes la suscribieron.
Esperamos, pues, que la nueva composicin del Tribunal Constitucional

reevale esta decisin a la que se ha dotado de la calidad de doctrina
jurisprudencial, esto con el in de promover un cambio en pro de los derechos
a la identidad y a la igualdad de una minora tan desprotegida en nuestra
sociedad como es la poblacin trans.
| 333

Identidad Negada Una Decision de La Justicia Constitucional Que Significa Un Menoscabo en La Proteccion

Diunggah oleh

Informasi Dokumen

Hak Cipta

Format Tersedia

Bagikan dokumen Ini

Bagikan atau Tanam Dokumen

Opsi Berbagi

Apakah menurut Anda dokumen ini bermanfaat?

Apakah konten ini tidak pantas?

Hak Cipta:

Format Tersedia

Identidad Negada Una Decision de La Justicia Constitucional Que Significa Un Menoscabo en La Proteccion

Diunggah oleh

Hak Cipta:

Format Tersedia

IDENTIDAD NEGADA: UNA DECISIN DE LA JUSTICIA

CONSTITUCIONAL QUE SIGNIFICA UN MENOSCABO EN LA

BEATRIZ RAMREZ HUAROTO*

Revista de Derecho Constitucional Recibido: 3 de abril de 2015

En tal sentido, el anlisis a realizar en las siguientes lneas girar en

En toda sociedad democrtica los Tribunales Constitucionales estn

Por ello, es de vital importancia que tratndose de una controversia que

Lamentablemente el caso que someteremos a anlisis no conoce, o

II.- Una mirada a los antecedentes jurisprudenciales.

La demanda planteada por P.E.M.M. para que se le otorgue el cambio

II.i.- Qu muestra la jurisprudencia? Anlisis de las estrategias para

Con la intencin de alcanzar el reconocimiento de la identidad de gnero

As, un primer grupo de causas estuvo enfocado exclusivamente en el

Sobre los procesos de cambio de nombre conviene hacer algunas

Una posicin ha sostenido que los procesos de cambio de nombre deban

Cul es la mayor diferencia entre tratar las pretensiones como procesos

En este marco, el debate se extendi respecto de la va procedimental

El cambio de nombre fue complementado con otros procesos judiciales

Pero tambin se tramitaron procesos que tenan acumuladas las

En un grupo de causas se emple por separado un proceso ordinario para

Dado que el cambio de sexo se tramitaba por la va procesal constitucional,

a. Constitua el amparo la va idnea para solicitar el cambio de sexo?

Como se desprende del anlisis del desarrollo jurisprudencial descrito,

Si bien el derecho a la identidad se encuentra dentro del mbito de

proteccin del proceso de amparo conforme al artculo 37 del Cdigo Procesal

Otro criterio para esta evaluacin es que, dado que el amparo es un

De lo expuesto, entonces, cabe concluir que en la medida de que la

b. Una revisin crtica de los criterios aplicados por la jurisprudencia.

Dos aspectos han sido expuestos de una revisin de la jurisprudencia

La caracterstica propia de los que padecen transexualidad es que

Debemos dejar sentado el criterio de este juzgado, respecto al cambio de

Que conforme podemos apreciar [] los seores peritos nombrados se

El requisito de una evaluacin acerca de la disforia de gnero se analizar

El segundo aspecto es la acreditacin de que se haya iniciado la

c. Una propuesta legislativa sobre la materia.

El desarrollo jurisprudencial ha tenido su correlato en una iniciativa

En su exposicin de motivos, la iniciativa legislativa detalla una conexin

() incertidumbre en el fuero judicial, pues no estaba regulada esta

razones que la rectiicacin?, quin es el juez competente, realmente es un

Acerca de los procesos relativos a la adecuacin formal de la identidad de

Adems, es inevitable comprender una realidad paralela pero existente, la

Como se aprecia, el proyecto de ley contiene propuestas que son eco

Un periodo no menor de 3 aos en los que la persona debe acreditar uso

Haberse adecuado quirrgicamente el sexo, para lo que se requiere

Adjuntar un informe psicolgico y psiquitrico que den cuenta de un

No haberse casado y no tener hijos/as.

Ratiicar de manera personal e indelegable la decisin en audiencia23.

Conforme fue sealado a propsito de las sentencias comentadas,

III.- El derecho a la identidad desde la perspectiva constitucional.

El derecho a la identidad, como ya ha precisado el propio Tribunal

Este derecho fue incorporado por primera vez a nuestro ordenamiento

Con la incorporacin del derecho a la identidad a nuestro ordenamiento

III.i.- La libertad como fudamento del derecho a la identidad en el Estado

Nuestra actual Constitucin releja una fuerte inluencia liberal en el

Como se sabe, el liberalismo visto en perspectiva poltica es la doctrina

De ah que la teora de justicia propuesta por John Rawls sea subyacente

En suma, el fundamento moral que identiica al Estado constitucional

Ahora bien, ese conjunto de personas que conforma la humanidad

Como consecuencia de disear en libertad un proyecto individual de

moral profesa y deiende.

La personalidad que subyace a la identidad de las personas releja su

En resumen la persona es nica e idntica slo a s misma. La libertad

III.ii.- La doble dimensn del derecho a la identidad.

El profesor Carlos Fernndez Sessarego ha difundido hace algn tiempo