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HERNN TRONCOSO LARRONDE

LOS BIENES
LOS BIENES
HERNN TRONCOSO LARRONDE

1a edicin enero 2013 Tiraje: 300 ejemplares


NDICE

CAPTULO I
CONCEPTO Y CLASIFICACIONES
1. CONCEPTO .............................................. 11
2. CLASIFICACIN DE LOS BIENES ............................... 11
2.1. Bienes corporales e incorporales ................... 12
A. Derechos reales, art. 577 C.C. ....................... 13
a. Clasificacin ...................................... 13
b. Taxatividad ........................................ 13
B. Derechos personales, art. 5 78 C. C. ................. 14
2.2. Bienes muebles e inmuebles ......................... 14
A. Bienes muebles ....................................... 15
B. Bienes inmuebles ..................................... 15
2.3. Medios de produccin y bienes de consumo ........... 17
2.4. Bienes consumibles y no consumibles ................ 18
2.5. Bienes fungibles y no fungibles .................... 18
2.6. Bienes principales y accesorios .................... 19
2.7. Bienes divisibles e indivisibles ................... 19
2.8. Bienes singulares y universales .................... 19
2.9. Bienes simples y compuestos ........................ 21
2.10. Bienes presentes y futuros........................ 22
2.11. Bienes comerciables e incomerciables.............. 22
2.12. Bienes apropiables e inapropiables................ 23
2.13. Bienes nacionales y privados...................... 23
A. Bienes fiscales o del Estado ......................... 24
B. Bienes nacionales de uso pblico ..................... 24

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CAPTULO II
DERECHO DE DOMINIO
3. GENERALIDADES Y DEFINICIN ................................ 27
4. DOMINIO Y PROPIEDAD ..................................... 27
5. CARACTERES DEL DOMINIO ................................... 28
6. FACULTADES QUE CONFIERE EL DOMINIO ......................... 29
Principio de la libertad de disposicin .................. 30
7. LIMITACIONES LEGALES DEL DOMINIO ........................... 32
8. ESPECIES DE PROPIEDAD .................................... 33
9. La COPROPIEDAD ......................................... 34
10. Clases de indivisin ............................... 36
CAPTULO III
ADQUISICIN DE DOMINIO Y DEMS DERECHOS REALES
12. GENERALIDADES ......................................... 39
13. Clasificacin de los modos de adquirir ............. 41
TTULO PRIMERO
LA OCUPACIN ............................................... 42
14. Definicin y requisitos ............................ 43
15. CLASES DE OCUPACIN .................................... 43
TTULO SEGUNDO
LA ACCESIN ................................................ 44
16. DEFINICIN ........................................... 44
17. CLASE DE ACCESIN ..................................... 44
TTULO
TERCERO LA TRADICIN ......................................... 46
18. DEFINICIN Y CARACTERSTICAS ............................. 47
19. ENTREGA Y TRADICIN .................................... 47
20. REQUISITOS DE LA TRADICIN .............................. 48
21. EFECTOS DE LA TRADICIN ................................. 51
22. POCA EN QUE DEBE EFECTUARSE LA TRADICIN .................. 52
23. TRADICIN SUJETA A MODALIDAD ............................. 53
24. CLASIFICACIN DE LA TRADICIN ............................ 54
25. Tradicin de la cuota .............................. 58
CAPTULO IV
ROLES QUE DESEMPEA LA INSCRIPCIN EN EL REGISTRO CONSERVATORIO DE BIENES
RACES
26. A. Tradicin ....................................... 61
27. B. Formalidad de publicidad ........................ 63

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28. C. Mantener la historia de la propiedad raz ....... 63
29. D. Requisito, garanta y prueba .................... 68
DE LA POSESIN DE LOS BIENES INMUEBLES .................... 68
CAPTULO V
SISTEMA DEL REGISTRO CONSERVATORIO DE BIENES RACES
30. GENERALIDADES ......................................... 69
31. LIBROS QUE LLEVA EL CONSERVADOR DE BIENES RACES ............ 69
32. Publicidad del Registro del Conservador ............ 73
33. Certificado de haberse inscrito el ttulo .......... 73
34. Certificado de gravmenes y prohibiciones .......... 73
35. RESPONSABILIDAD DEL CONSERVADOR .......................... 73
36. Ttulos que deben inscribirse y Ttulos que pueden inscribirse ......... 73
37. NEGATIVA DEL CONSERVADOR A INSCRIBIR ...................... 74
38. SOLEMNIDADES Y REQUISITOS DE LAS INSCRIPCIONES .............. 74
39. Subinscripciones ................................... 75
40. Cancelaciones ...................................... 76
41. Sancin a la omisin de las solemnidades o requisitos
de la inscripcin ........................................ 76
42. RECONSTITUCIN DE INSCRIPCIONES EN EL REGISTRO DEL CONSERVADOR DE
BIENES RACES .............................................. 76
CAPTULO VI
DE LA POSESIN
43. ASPECTOS GENERALES Y DEFINICIN .......................... 79
44. Elementos constitutivos de la posesin ............. 80
46. Importancia de la posesin ......................... 83
47. Clasificacin de la posesin ....................... 83
48. A) Posesin regular e irregular, art. 702 inc. 1O... 84
49. Requisitos de la posesin regular ................. 84
50. TTULOS QUE LEGITIMAN POSESIN ........................... 84
51. TTULOS QUE NO LEGITIMAN POSESIN ......................... 85
52. A) El ttulo debe ser justo. (PRIMER REQUISITO DE LA
POSESIN REGULAR)........................................... 87
53. Ttulos injustos ................................... 88
54. B) BUENA FE: (SEGUNDO REQUISITO DE LA POSESIN REGULAR) ...... 90
55. PRUEBA DE LA BUENA FE .................................. 90
56. Momento en que se requiere la buena fe para la
existencia de la posesin regular ........................ 91
57. Carcter personal de la buena fe ................... 91

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58. LA buena fe es una cuestin de hecho ............... 91
59. C) Tradicin si el ttulo es traslaticio de dominio:
(TERCER REQUISITO DE LA POSESIN REGULAR) ........................ 91
60. Posesin irregular ................................. 92
61. EFECTOS DE LA POSESIN REGULAR E IRREGULAR .................. 92
62. B) Posesin til y posesin viciosa ................ 92
63. C) Posesin continua e interrumpida ................ 93
64. Accesin de posesiones ............................. 94
65. A.) Reglas comunes a la posesin de mueble e inmueble
94
66. B) Reglas aplicables slo a la posesin de los Bienes
Muebles .................................................. 95
67. C) Reglas aplicables slo a la posesin de los
inmuebles (TEORA DE LA POSESIN INSCRITA) ............... 97
68. PRUEBA DE LA POSESIN ................................. 104
69. Ficcin y presunciones relativas a la prueba de la
Posesin ................................................ 105
70. PRESUNCIONES PARA FACILITAR LA PRUEBA DE LA POSESIN ......... 105
CAPTULO VII
DE LA PRESCRIPCIN
71. GENERALIDADES ........................................ 107
72. Reglamentacin comn .............................. 107
73. RAZONES POR LAS CUALES LA PRESCRIPCIN EST TRATADA AL FINAL DEL
CDIGO 107
74. FUNDAMENTO Y JUSTIFICACIN DE LA PRESCRIPCIN .............. 108
75. ELEMENTOS ESENCIALES DE LA PRESCRIPCIN ................... 108
76. REGLAS COMUNES A AMBAS PRESCRIPCIONES ..................... 109
77. La PRESCRIPCIN ADQUISITIVA ............................ 111
78. A. PRESCRIPCIN ADQUISITIVA ORDINARIA .................... 115
79. B. Prescripcin adquisitiva extraordinaria ........ 117
80. PRESCRIPCIN CONTRA TTULO INSCRITO ...................... 118
81. EFECTOS DE LA PRESCRIPCIN ............................. 119
82. PRESCRIPCIN ADQUISITIVA DE OTROS DERECHOS REALES QUE NO SEAN DEL
DOMINIO .................................................. 120
CAPTULO VIII
LA REIVINDICACIN O ACCIN REIVINDICATORA
83. DEFINICIN Y GENERALIDADES ............................. 121
84. REQUISITOS DE LA ACCIN REIVINDICATORA ................... 121
85. PRESTACIONES MUTUAS ................................... 125

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CAPTULO IX
LAS ACCIONES POSESORIAS
86. GENERALIDADES........................................ 131
87. FUNDAMENTO Y UTILIDAD DE LAS ACCIONES POSESORIAS ............ 131
88. REQUISITOS DE LAS ACCIONES POSESORIAS..................... 132
89. DIVERSAS ACCIONES POSESORIAS ............................ 133
90. 1) LA QUERELLA DE AMPARO ........................... 134
91. 2 ) QUERELLA DE RESTITUCIN ............................ 134
92. 3) QUERELLA DE RESTABLECIMIENTO O DESPOJO VIOLENTO .......... 134
93. 4) ACCIONES POSESORIAS ESPECIALES ....................... 135
CAPTULO X
LAS SERVIDUMBRES
94. DEFINICIN Y ASPECTOS GENERALES ......................... 137
95. CARACTERSTICAS DE LAS SERVIDUMBRES ...................... 137
96. EJERCICIO DE LAS SERVIDUMBRES ........................... 138
97. CLASIFICACIN DE LAS SERVIDUMBRES ........................ 138
98. EXTINCIN DE LAS SERVIDUMBRES ........................... 142
CAPTULO XI
DERECHO DE USUFRUCTO
99. DEFINICIN Y ASPECTOS GENERALES ......................... 145
100. Constitucin del usufructo ........................ 145
101. LIMITACIONES EN LA CONSTITUCIN DEL USUFRUCTO .............. 146
102. USUFRUCTO Y CUASIUSUFRUCTO ............................. 146
103. EFECTOS DEL USUFRUCTO ................................. 147
104. EXTINCIN DEL DERECHO DE USUFRUCTO EL DERECHO DE USUFRUCTO SE
EXTINGUE: ................................................. 148
CAPTULO XII
DERECHOS DE USO Y HABITACIN
105. DEFINICIN Y ASPECTOS GENERALES ......................... 151
CAPTULO XIII
LA PROPIEDAD FIDUCIARIA
106. DEFINICIN Y ASPECTOS GENERALES ......................... 153
107. ELEMENTOS DE LA PROPIEDAD FIDUCIARIA ..................... 154
107. EFECTOS DE LA FALTA DE FIDEICOMISARIO..................... 155
108. EFECTOS DEL FIDEICOMISO ................................ 155
110. EXTINCIN DE LA PROPIEDAD FIDUCIARIA ..................... 157

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CAPTULO I
CONCEPTO Y CLASIFICACIONES

1. CONCEPTO

El artculo 565 C.C. dice que los bienes consisten en cosas corporales e incorporales.

Luego, para precisar el concepto de bien, es indispensable determinar, primero, lo que es


una cosa, idea que es ms amplia que la anterior.

Se dice que cosa es todo lo que existe sin ser persona y que puede percibirse por los
sentidos (cosas corporales) o concebirse por la imaginacin (cosas incorporales), como los
derechos.

Las cosas pueden ser corporales e incorporales, art. 565 C.C.

Cosas corporales son las que tienen un ser real y pueden ser percibidas por los sentidos,
como una casa, un libro.

Cosas incorporales, son las que consisten en meros derechos, como los crditos y las
servidumbres activas.

Consideradas las cosas como el medio de satisfacer las necesidades, en cuanto son
apropiables y tiles al hombre, se denominan bienes y constituyen el objeto de los derechos.

Luego, no toda cosa es un bien, sino slo aquellas susceptibles de apropiacin, de


dominio. As, las cosas comunes a todos los hombres, como la alta mar, el aire, etc., no son
bienes por ser inapropiables, art. 585.

Los bienes son el objeto de los derechos reales, art. 577; de la posesin, art. 700 y de las
obligaciones, art. 1460; pero a su vez los derechos mismos -reales y personales- son bienes,
de aquellos llamados incorporales, arts. 565 inc. final y 567 C.C.

2. CLASIFICACIN DE LOS BIENES

Los admiten diversas clasificaciones, siendo las de mayor inters las siguientes:

1. Bienes corporales e incorporales;

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2. Bienes muebles e inmuebles;


3. Medios de produccin y bienes de consumo;
4. Bienes consumibles y no consumibles;
5. Bienes fungibles y no fungibles;
6. Bienes principales y accesorios;
7. Bienes divisibles e indivisibles;
8. Bienes singulares y universales;
9. Bienes simples y compuestos;
10. Bienes presentes y futuros;
11. Bienes comerciables e incomerciables;
12. Bienes apropiables e inapropiables, y
13. Bienes nacionales y privados.

2.1. Bienes corporales e incorporales

El Cdigo Civil contempla esta clasificacin en el art. 565.

La clasificacin sealada, en los trminos que la concibe nuestro legislador, ha sido


criticada por la doctrina, debido a que asocia en dos clases a dos categoras jurdicas
diferentes, como son las cosas y los derechos.

Algunos autores mantienen la nomenclatura de bienes corporales e incorporales, pero para


referirse, con los incorporales a ciertos bienes que carecen de materialidad, como las obras
literarias y cientficas, que tambin se denominan bienes inmateriales.

Los artculos 565 y 576 C.C. consagran lo que en doctrina se denomina cosificacin de
los derechos, decisin por la cual se considera cosas a los derechos. Tal posibilidad no es
unnimemente aceptada, no slo porque asocia los derechos con las cosas materiales, sino
adems en cuanto se pretende que abstracciones jurdicas como son los derechos participen
en las caractersticas de los objetos materiales.

Esta posicin de estimar bienes a los derechos, que implica permitir la existencia de
derechos sobre derechos, fue ya conocida en el Derecho romano; pero se tiene entendido que
en Roma se exclua de los bienes incorporales al derecho real de dominio. Esa exclusin
encuentra su explicacin en que tratndose del dominio, se produce la confusin entre el
derecho y el objeto sobre el cual el derecho recae, la que deriva de considerar la propiedad
como cosa corporal, identificada con su objeto. En lo que respecta a los dems derechos
reales, si se distingua entre el derecho y la cosa a que el derecho se refiere.

En el Cdigo Civil se mantiene la concepcin de estimar cosas a los derechos, pero no se


excluy expresamente de ellos al dominio; ya que en el art. 576 slo se seala que los bienes
incorporales consisten en derechos reales y personales, y despus, en el art. 582, se refiere
al dominio como un derecho real. Sin embargo, puede entender que el dominio est excluido
a la luz del art. 583, que al permitir que sobre los bienes incorporales haya tambin una
especia de propiedad. Si no se entendiera excluido el dominio, se producira la incongruencia

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LOS BIENES

de concebir un derecho de dominio sobre el derecho de dominio.

Por otro lado, los Tribunales han utilizado el razonamiento de la propiedad de los derechos
personales, para concluir que si una ley priva a una persona de uno de estos derechos que
haba ingresado a su patrimonio al celebrar un contrato, lo estara privando de parte de su
dominio.

De acuerdo con el art. 576 C.C. los bienes incorporales son derechos reales o personales.
A. Derechos reales, art. 577 C.C.

Se los concibe como una relacin de persona a cosa, inmediata y absoluta, un derecho
sobre la cosa. Puede entenderse como un poder sobre la cosa. Cuando ese poder es completo
y total, se est en presencia del derecho real mximo: el dominio; pero puede ser, tambin,
parcial e incompleto, como sucede en los dems derechos reales.

El titular del derecho es una persona, pero tambin pueden serlo varias (copropiedad, por
ej.), y la cosa siempre tiene que ser determinada.

a. Clasificacin

Atendido su contenido, los derechos reales se clasifican en derechos reales de goce y de


garanta:

- Los derechos reales de goce permiten la utilizacin directa de la cosa (uso, percepcin
de frutos). El ms completo de ellos es el dominio, junto a l existen otros con facultades
limitadas: usufructo, uso y servidumbre.

- Los derechos reales de garanta permiten utilizar la cosa indirectamente, por su valor de
cambio; contienen la facultad de lograr, con el auxilio de la justicia, su enajenacin para
obtener con el producto de ella, el pago de una prestacin incumplida. Son tales prenda e
hipoteca.

Considerando el contenido del derecho de dominio, puede observarse, tambin, que por
un lado se encuentra ste y, por otro, los dems derechos reales, que se denominan derechos
reales en cosa ajena.

b. Taxatividad

Los derechos personales son infinitos, tantos como las partes acuerden.

Los derechos reales, por ser absolutos y recaer directamente sobre la cosa, los establece
la ley.

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El Cdigo Civil hace una enumeracin de ellos en el art. 577, lo cual no impide que otros
textos legales establezcan otros, desde luego, el art. 579 menciona uno ms. Deben, adems,
mencionarse los derechos reales administrativos, establecidos en Chile por leyes especiales.

Se plantea el problema de si slo son derechos reales los que establece la ley, o si es
posible que los particulares puedan crear otros.

En Chile no se acepta la posibilidad de que los particulares puedan crear derechos reales,
fundado principalmente en el carcter de orden pblico que tienen las normas sobre la
organizacin de la propiedad, entre las que se encuentran las relativas a los derechos reales.

Pero, es generalmente la voluntad de los particulares la que origina los derechos reales en
concreto, as para que se configure un usufructo es necesario que un sujeto se lo confiere a
otro.

B. Derechos personales, art. 5 78 C. C.

Es el vnculo obligatorio entre dos personas -acreedor y deudor-respecto de una


presentacin determinada (dar, hacer o no hacer).

Despus de definir el derecho real y el derecho personal, el Cdigo seala que de ellos
nacen, respectivamente, las acciones reales y las acciones personales, arts. 577 y 578 C.C.

Adems, el Cdigo aplica a los derechos y acciones la clasificacin de los bienes


corporales en muebles e inmuebles, segn lo sea la cosa en que han de ejercerse (derecho
real) o que se deba (derecho personal), art. 580; agregando que los hechos que se deben se
reputan muebles, art. 581.

2.2. Bienes muebles e inmuebles

Se refieren a esta clasificacin los arts. 566, 567, 580 y 581.

La clasificacin en estudio tiene especial importancia en los siguientes aspectos:

a. En la venta, ya que la de los bienes inmuebles es solemne, y la de los bienes muebles,


consensual, art. 1801 C.C.

b. En la tradicin, la de los bienes muebles se hace en las formas que indica el art. 684
C.C., y la de los inmuebles por la inscripcin, art. 686 C.C.

c. En la prescripcin, porque para ganar por prescripcin ordinaria un inmueble es


necesario poseerlo por un mayor plazo que el sealado para los muebles, art. 2508 C.C.

d. En la sucesin por causa de muerte, porque cuando se trasmiten inmuebles, para que
los herederos puedan disponer de ellos es necesario que cumplan ciertos requisitos no
exigidos por los muebles, art. 688 C.C.

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LOS BIENES

e. En la sociedad conyugal, ya que los inmuebles que se aporten o que los cnyuges
adquieren a ttulo gratuito durante el matrimonio, pertenecen al haber propio del respectivo
cnyuge; en tanto que los muebles que los cnyuges adquieran a cualquier ttulo durante el
matrimonio o que aporten a l, forman parte del haber social, art. 1725 C.C.

f. La accin rescisoria por lesin enorme slo procede en la venta o permuta de bienes
inmuebles, art. 1891 C.C.

g. La enajenacin de inmuebles del pupilo debe efectuarse con ciertas formalidades,


como pblica subasta con previo decreto judicial, arts. 393 y 394 C.C.

h. Tratndose de derechos reales, as la prenda recae slo sobre bienes muebles, y las
servidumbres hipoteca, habitacin y censos slo sobre bienes inmuebles.

i. En el derecho penal, porque el hurto y el robo son slo aplicables a los bienes muebles,
en cambio el delito de usurpacin es especfico de los inmuebles.

A. Bienes muebles

Son los que pueden trasladarse de un lugar a otro sin perder su individualidad, arts. 567
y 574 inc. 1o.

Se subclasifcan en:

a. Muebles por naturaleza: son los susceptibles de movilizarse de un lugar a otro, sea
movindose por s mismos, como los animales (semovientes), sea que se muevan por una
fuerza externa, como las cosas inanimadas.

b. Muebles por anticipacin: son aquellos que siendo productos o cosas accesorias a los
inmuebles se consideran muebles antes de separarse (anticipacin) y para el solo efecto de
constituir sobre ellos un derecho a favor de otra persona que su dueo, art. 571 C.C.

Al reputrseles muebles, se les aplican todas las normas de stos, de ah lo dispuesto en


el art. 1801 inc. 3o C.C.

Los bienes muebles por anticipacin se llaman inmovilizados, pero como si se separasen
del inmueble seran cosas muebles el art. 571 C.C. los denomina muebles por anticipacin.

Una vez separado del inmueble, el bien mueble por anticipacin recupera su calidad de
mueble por naturaleza siempre que la separacin sea permanente y no transitoria, art. 573
C.C.

Muebles de una casa: son los que componen el ajuar, o sea los muebles de uso comn y
domstico en el hogar, arts. 574 inc. 2o y 1121 C.C.

B. Bienes inmuebles

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HERNN TRONCOSO LARRONDE

Son lo que no pueden trasladarse de un lugar a otro, art. 568. Su caracterstica esencial es
la fijeza e inmovilizacin, a la inversa de los bienes muebles que se caracterizan por la
movilidad.

A estos bienes el Cdigo Civil los denomina inmuebles, fincas, bienes races. Las
casas y heredades son llamados predios o fundos.

Los predios o fundos se dividen en rsticos y urbanos, lo cual lleva a analizar la


clasificacin de los bienes inmuebles en rsticos y no rsticos, urbanos y rurales.

Existen numerosos textos legales que establecen esta clasificacin consagrando normas
diferentes para una y otra clase de bienes.

En la ley N 16.640 art. 1o se defina el predio rstico como todo inmueble susceptible
de uso agrcola, ganadero o forestal, que est situado en sectores urbanos o rurales. Los que
no sean susceptibles de tal uso eran considerados no rsticos. En cambio predio urbano es
todo inmueble que se encuentra situado dentro del radio urbano de las ciudades y predio
rural, es el que se encuentra ubicado fuera de tal radio.

Luego, la clasificacin de inmuebles en rsticos y no rsticos se basa en un criterio


funcional, y la distincin entre urbanos y rurales se funda en un criterio geogrfico. Ese
distinto criterio clasificador produce como consecuencia que respecto de un determinado
inmueble puedan coexistir ambas clasificaciones, as hay inmuebles que son rsticos y
urbanos.

El Cdigo hace referencia a esta distincin, arts. 407, 1749, 1756, utilizando para ello la
base de ubicacin geogrfica.

Los bienes inmuebles se clasifican en:

a. Inmuebles por naturaleza: los define y seala el art. 568 C.C., esta disposicin
menciona, adems, las casas y heredades que son un conjunto de bienes en los cuales hay
inmuebles por naturaleza, como el suelo, y bienes muebles que pasan a ser inmuebles por
adherencia.

b. Inmuebles por adherencia: son bienes muebles por naturaleza que por estar
permanentemente adheridos a un inmueble, por ficcin, la ley los considera inmuebles, art.
568 inc. 1o C.C.

Dos son los requisitos de los inmuebles por adherencia:

- que el bien mueble est adherido al bien inmueble, formando un solo todo con l;

- que la adherencia sea permanente, si es ocasional el bien mantiene su calidad de


mueble.

Cabe recordar que los inmuebles por adherencia se consideran muebles por
anticipacin, an antes de separarse del inmueble para el solo efecto de la constitucin de

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LOS BIENES

derechos sobre ellos a favor de una persona distinta del dueo, y que una vez separados
permanentemente recuperaran su calidad de muebles por naturaleza, art. 573 C.C.

c. Inmuebles por destinacin: son bienes muebles por naturaleza, que por estar destinados
permanentemente al uso, cultivo o beneficio de un inmueble, la ley, por ficcin, los considera
inmuebles aunque puedan existir separadamente, arts. 570 inc. 1o, 1830, 2420, 1118 y 1121.

La inmovilizacin, en consecuencia, es puramente jurdica, constituye una ficcin y no


corresponde a la naturaleza real de las cosas a que se refiere.

Para que un bien sea considerado inmueble por destinacin debe reunir los siguientes
requisitos:

- que el bien mueble sea accesorio a un inmueble por su destinacin al uso, cultivo o
beneficio del mismo;

- que la destinacin sea permanente y no ocasional, si tuviera este ltimo carcter el bien
sera mueble.

Debe tenerse presente que al decir la ley que se reputan inmuebles por destinacin las
cosas muebles que estn destinadas al uso cultivo y beneficio de un inmueble, no obstante el
empleo de la conjuncin copulativa y, lgicamente debe entenderse que para darle esa
calidad basta que estn destinados a una cualquiera de esas finalidades, y no es necesario
que concurran las tres copulativamente.

La destinacin del bien mueble al uso, cultivo o beneficio del inmueble puede conferirla
tanto al dueo como un tercero, pero cuando la destinacin es agrcola o industrial (incs. 4o,
5o y 6o art. 570) debe darla el dueo y no otra persona. De modo que si la destinacin la hace,
en estos casos, alguien distinto del dueo el bien contina siendo mueble.

Los bienes inmovilizados por destinacin, tambin pueden ser muebles por anticipacin
, art. 571 C.C. y recuperan su calidad de muebles al separarse definitivamente del inmueble,
art. 572 C.C.

2.3. Medios de produccin y bienes de consumo

Bienes de produccin son los que estn destinados a producir otros bienes; bienes de
consumo, los destinados directamente a la satisfaccin de necesidades personales.

Por la finalidad productiva que los caracteriza los medios de produccin son de estructura
compleja y de apreciable valor. Constituyendo los medios de produccin una agrupacin
organizada y armnica de bienes, usualmente siguiendo principios cientficos y tcnicos,
cada uno de esos bienes componentes es, a su vez, susceptible de clasificarse en las
categoras tradicionales de bienes. Ms an, con el concepto amplio de inmuebles, que
comprende tanto los por naturaleza, como los por adherencia y destinacin, resulta que
generalmente, esos medios de produccin, como un solo todo pueden ser considerados como

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inmuebles.

Cabe tener presente que algunos bienes, en determinadas condiciones aparecen como
bienes de consumo, en tanto que en otras pueden constituir medios de produccin.

2.4. Bienes consumibles y no consumibles

Esta clasificacin se aplica slo a los bienes muebles, y en nuestro ordenamiento jurdico
se contiene no muy claramente en el art. 575 C.C. La doctrina distingue en esta materia entre
consumibilidad objetiva y subjetiva.

Son objetivamente consumibles, los bienes que se destruyen natural o civilmente por el
primer uso. Se destruyen naturalmente si desaparecen fsicamente o sufren una alteracin
sustancial; se destruyen civilmente (jurdicamente) si el uso implica enajenacin del bien,
ejs.: alimentos, son naturalmente consumibles, monedas son civilmente consumibles. Son
objetivamente no consumibles los bienes que no se destruyen ni natural ni civilmente el
primer uso.

Son subjetivamente consumibles, los bienes, que atendido el destino que tienen para su
actual titular, su primer uso importa enajenarlos o destruirlos; son subjetivamente no
consumibles los bienes, que atendido el destino que tienen para su actual titular, su primer
uso no importa enajenarlos.

Combinando ambas clases de consumibilidad, puede darse el caso de bienes que


pertenezcan a una clase de consumibilidad y no otra; por ej.: los libros de una librera son
subjetivamente consumibles para el librero; pero no son objetivamente consumibles; en otros
casos el bien es consumible desde ambos aspectos, ej.: alimentos de un supermercado.

El carcter de no consumible de un bien se opone a su natural deterioro por el tiempo.

Esta clasificacin tiene importancia para ciertos actos que slo otorgan derechos de uso y
goce de una cosa que despus debe restituirse, ej.: el usufructo no puede recaer en cosas
consumibles.

2.5. Bienes fungibles y no fungibles

Bienes fungibles, de acuerdo a la doctrina, son los que pueden reemplazarse


recprocamente en la ejecucin de obligaciones entre las partes. Tienen un mismo valor
liberatorio y poco importa al acreedor recibir uno u otro.

Bienes no fungibles, son los que, considerados en su individualidad, no pueden ser


reemplazados por un equivalente.

Es decir, un bien es fungible si puede sustituirse por otro de igual gnero y calidad, es un
concepto de equivalencia, ej.: el dinero es esencialmente fungible.

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LOS BIENES

Es distinto, y no debe confundirse el bien fungible del consumible, porque ste se destruye
al primer uso y aqul no. Pero, generalmente, las cosas consumibles son fungibles y es por
ello que el art. 575 inc. 2o incurre en la confusin de definir lo fungible por lo consumible.

Esta clasificacin es en realidad una subclasificacin de los bienes muebles, art. 575 inc.
o
1 C.C.

2.6. Bienes principales y accesorios

Son principales los que existen por s mismo, independientemente de los otros, y
accesorios los que requieren de otros para subsistir o tener existencia jurdica. (Ejs.: principal
-el suelo; accesorio- los rboles).

Esta clasificacin tiene importancia por la aplicacin del principio: lo accesorio sigue la
suerte de lo principal.

Tratndose de bienes corporales debe recordarse que los inmuebles por adherencia y por
destinacin son accesorios, y tratndose de los incorporales hay que tener presente que la
prenda y la hipoteca son derechos accesorios al crdito principal, art. 46.

2.7. Bienes divisibles e indivisibles

Bien divisible es aquel susceptible de divisin fsica o intelectual, sin perder por ello su
individualidad. Bien indivisible es aquel que no es susceptible de ninguna de estas dos
divisiones.

La divisibilidad fsica consiste en que el bien pueda separarse en partes sin detrimento,
ejs.: un animal es indivisible; el dinero, divisible.

La divisibilidad intelectual consiste en que una cosa o derecho puede pertenecer en cuotas
o partes iguales a varias personas, ej.: el dominio. En cambio el derecho de servidumbre es
intelectualmente indivisible, ya que no puede pertenecer en cuotas o partes iguales a varios
titulares; porque el titular debe poder ejercerlo en su totalidad, esto no impide que dos o ms
titulares tengan cada uno el total de un derecho de servidumbre, pero en tal caso son varios
los derechos y no uno slo, art. 827 inc. 1o.

2.8. Bienes singulares y universales

Bienes singulares son aquellos que constituyen una unidad natural o artificial, simple o
compleja, pero con existencia real. Pueden ser simples o compuestos.

Son de la primera especie aquellos que tienen una individualidad unitaria, por ej.: un
perro, un ladrillo; son compuestos, los que constituyen un todo coherente como resultado de
la conjuncin fsica o corporal de cosas singulares, por ej.: un edificio.

Los bienes universales son agrupaciones de cosas singulares, sin conjuncin o conexin
fsica entre s, que por tener o considerarse que tienen un lazo vinculatorio forman un todo y

19
HERNN TRONCOSO LARRONDE

reciben una denominacin comn.

Se subdividen, tradicionalmente, en universalidades de hecho y de derecho o jurdicas.


La caracterizacin de unas y otras es bastante compleja.

La universalidad de hecho puede definirse como el conjunto de bienes muebles, de


naturaleza idntica o diferente, que no obstante permanecer separados entre ellos y conservar
su individualidad propia, forman un solo todo, una sola cosa, en razn de estar vinculados
por el lazo de una comn destinacin econmica.

Luego, los bienes agrupados pueden ser de naturaleza idntica o diferente, ej. primer caso:
un rebao, coleccin filatlica o numismtica, una biblioteca; ej. del segundo: el conjunto de
cosas corporales e incorporales que forman el establecimiento mercantil.

Las universalidades de hecho presentan las siguientes caractersticas:

a. Comprenden una pluralidad de cosas autnomas y distintas entre ellas; este rasgo las
diferencia de las cosas compuestas, las cuales suponen un conjunto de cosas que forman una
sola, mediante conjuncin o conexin fsica.

b. Los componentes de la universalidad de hecho tienen individualidad propia, cada


elemento del conjunto es por s mismo un bien, cada uno aisladamente tiene valor
econmico. Por eso no constituyen una universalidad de hecho las fracciones que se estiman
como meros integrantes de una cosa nica y simple, ej.: montn de carbn.

Tampoco merece esta calificacin, por no tener individualidad propia, las cosas que slo
apareadas pueden cumplir sus funciones, pues desde este punto de vista estn ligadas las
unas a las otras, ej.: par de colleras. En las universalidades de hecho, los bienes agrupados
tienen por s mismos una funcin o un valor, si bien considerados en su conjunto, acrecientan
aqulla o aumentan sta.

c. Lo que hace aparecer los bienes reunidos en un solo todo, constitutivo de una
universalidad de hecho, es una comunidad de destinacin de orden especialmente
econmico.

La idea del fin contribuye a caracterizar la universalidad de hecho, pero es preciso cuidar
de distinguir esta universalidad de las simples designaciones genricas de una categora de
bienes. As, el ajuar de una habitacin no es una universalidad de hecho, no es un todo
unitario que forme un nuevo bien susceptible de apropiacin en cuanto a tal.

Hay dos categoras de universalidades de hecho:

- Las colecciones de objetos: son universalidades de hecho que se caracterizan por su


composicin homognea, pues sus elementos son de igual naturaleza o condicin. Ej.:
biblioteca, coleccin de monedas.

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LOS BIENES

- Las explotaciones, entre las que alcanza especial relieve el establecimiento de


comercio, se caracterizan por la diversidad de bienes que las forman; comprenden bienes de
gnero diferente y adems bienes corporales e incorporales. Lo que establece la unidad de
los elementos que forman esta especie de universalidad de hecho son las relaciones de medio
a fin en que se encuentran con el objeto de la explotacin a la cual estn afectados.

Por otra parte, a diferencia de las colecciones suponen necesariamente un elemento


sustancial, que, mediante el concurso de otros elementos ser directamente productivo en
manos del explotador. Sin este elemento esencial, la explotacin es inconcebible, si
desaparece, la universalidad se disuelve.

La universalidad de derecho puede definirse como el conjunto de relaciones jurdicas


constituidas sobre una masa de bienes, reguladas de modo especial por la ley, y que forman,
desde el punto de vista jurdico, una unidad, un todo.

Por tanto, el concepto de universalidad de derecho presupone:

a. que sobre una masa patrimonial se hayan constituido relaciones jurdicas;

b. que tales relaciones se regulen de un modo diferente al comn, y

c. que la especial reglamentacin haga inferir necesariamente que la ley considera el todo
como unidad, como un ente distinto de los elementos singulares.

En su seno la universalidad de derecho une indisolublemente elementos activos y pasivos.


Los primeros se encuentran, en cierto modo, ligados entre s por la necesidad de responder
a un pasivo inherente a su agrupamiento originario, a su afectacin. Esta relacin entre activo
y pasivo se ve claramente en la herencia, que es la universalidad de derecho por excelencia.
Tambin entre los elementos del activo y del pasivo de la sociedad conyugal se observa una
correlacin manifiesta.

Debe hacerse presente que la universalidad de derecho no juega, en tanto a tal y bajo este
nombre abstracto, un papel en la vida jurdica; ella aparece bajo formas ms concretas y con
denominaciones variadas. En otros trminos, la universalidad de derecho proporciona la
sustancia de mltiples nociones que se diferencian entre ellas por caractersticas importantes.

Casos de universalidad de derecho: a juicio de Coviello, la nica universalidad de derecho


en ciertas legislaciones sera la herencia; otros, como Ruggiero, estiman que habra que
incluir todos los patrimonios especiales o separados que la ley considera como una masa
distinta de sus elementos: el patrimonio del fallido, el de la sociedad conyugal, el del ausente.

2.9. Bienes simples y compuestos

Se hizo referencia a esta clasificacin al referimos a los bienes singulares.

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HERNN TRONCOSO LARRONDE

2.10. Bienes presentes y futuros

Segn si los bienes tienen o no existencia real al establecerse una relacin jurdica, ellos
se clasifican en presentes y futuros.

Son bienes presentes los que tienen existencia real al establecerse una relacin jurdica, y
son futuros, los que no tienen existencia real al establecerse una relacin jurdica y tan slo
se espera que existan.

El carcter de futuro de un bien puede mirarse desde el punto de vista del objeto o desde
el de alguna de las partes; en este ltimo sentido se habla de cosa futura cuando existiendo
realmente no pertenece al sujeto, pero se espera que la adquiera.

Los bienes futuros pueden ser de existencia esperada o de existencial aleatoria, segn
haya mayores o menores probabilidades de existencia.

2.11. Bienes comerciables e incomerciables

Los bienes se clasifican en comerciables e incomerciables segn si pueden o no ser objeto


de relaciones jurdicas privadas.

Son bienes comerciables aquellos que pueden ser objeto de relaciones jurdicas privadas,
sobre ellos puede recaer un derecho real. A ellos se refiere el art. 1461 cuando dice que las
cosas deben ser comerciables para que puedan ser objeto de una declaracin de voluntad.

Por regla general todos los bienes son comerciales.

Bienes incomerciables son aquellos que no pueden ser objeto de relaciones jurdicas
privadas.

Hay cosas que estn sustradas al comercio jurdico en razn de su naturaleza misma,
como la alta mar, y otras en razn de su destino, como los bienes nacionales de uso pblico.

La caracterstica de las cosas incomerciables es que no pueden ser objeto de ningn


derecho privado. Si una cosa est sujeta a prohibicin de ser enajenada no deja de ser
comerciable, porque no obstante esa limitacin constituye el objeto de un derecho privado.

Entre las cosas incomerciables se pueden sealar:

a. Los bienes nacionales de uso pblico, mientras no se desafecten.

b. Los bienes consagrados al culto divino, con arreglo al Derecho Cannico, art. 586 C.C.

En relacin con esta materia y a objeto de evitar confusiones, es necesario referirse a la


inalienabilidad y a la incomerciabilidad. Se trata de dos conceptos que no deben confundirse.

Una cosa es inalienable cuando no puede ser enajenada, y es incomerciable cuando no


puede formar parte del patrimonio privado, esto es no puede ser objeto de ningn derecho
privado. Todas las cosas que estn fuera del comercio son inalienables, pero no todas las
22
LOS BIENES

cosas inalienables estn fuera del comercio.

La inalienabilidad de las cosas incomerciables es una consecuencia de la imposibilidad


de que ingresen al patrimonio privado. As una calle no se puede transferir a un particular.

Hay bienes que estn en el comercio, porque forman parte del patrimonio de un sujeto, y
son inalienables por no poder enajenarse: son las cosas de trfico prohibido.

El Cdigo Civil distingue claramente lo incomerciable de lo inalienable en el art. 1464,


nmeros 1 y 2.

Cosas de trfico prohibido (o comercio prohibido) son cosas comerciables sobre las
cuales existe una prohibicin de enajenar, la cual puede ser absoluta o relativa. Si la
prohibicin legal es absoluta la enajenacin no puede efectuarse bajo ninguna condicin o
circunstancia; si es relativa, la enajenacin no puede realizarse si no concurren ciertas
circunstancias o condiciones.

2.12. Bienes apropiables e inapropiables

Esta clasificacin se encuentra estrechamente vinculada con la anterior y ella se funda en


si los bienes son o no susceptibles de propiedad. Los bienes apropiables son los que pueden
ser objeto de apropiacin, y dentro de ellos pueden distinguirse los bienes apropiados y los
inapropiados:

a. Bienes apropiados son los que actualmente pertenecen a un sujeto de derecho; b. Bienes
inapropiados son los que siendo susceptibles de dominio carecen de dueo; puede ser que
nunca hayan tenido propietario -se les denomina res nulius- o pueden haberlo tenido, pero
el dueo los abandon con intencin de desprenderse del dominio -son los llamados res
dereclictae. En Chile, la existencia de bienes inapropiados queda limitada slo a los bienes
muebles en virtud de lo establecido en el art. 590 C.C.

Bienes inapropiables son los que no pueden ser objeto de apropiacin, como la alta mar,
el aire atmosfrico, la luz solar. Los bienes comunes son inapropiables en su totalidad, pero
nada obsta a que se aprovechen exclusivamente en forma parcial para el uso y goce de todos,
ej.: extraer oxgeno del aire y venderlo en tubos.

En nuestro sistema se acostumbra denominar a los bienes de dominio de los particulares


bienes privados o bienes particulares, y a los de la nacin bienes nacionales,
subdistinguindose entre: bienes nacionales de uso pblico o bienes pblicos y los
bienes del estado o bienes fiscales, art. 589 C.C.

2.13. Bienes nacionales y privados

Son bienes nacionales aquellos cuyo dominio pertenece a la nacin toda, art. 589 C. Civil.
Ellos se dividen en dos categoras: bienes fiscales o del Estado y bienes nacionales de uso

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HERNN TRONCOSO LARRONDE

pblico:

A. Bienes fiscales o del Estado

Son aquellos cuyo dominio pertenece a la nacin, pero en que el uso no corresponde
generalmente a los habitantes, art. 589, inc. 3o. Estos bienes estn sustrados al uso general,
por las siguientes razones:

a. Su utilizacin exclusiva en el cumplimiento de alguna funcin o servicio del Estado,


ej.: edificio de un cuartel de polica, oficinas de correos, etc. Los habitantes pueden
utilizarlos en cuanto requieran hacer uso del servicio a cuyo fin est destinado el bien y la
utilizacin deber ajustarse a la reglamentacin a que el servicio est sometido.

b. Su naturaleza, como ocurre con las minas que pertenecen al dominio eminente del
Estado, sin perjuicio que ste puede conceder su uso, goce o aprovechamiento a los
particulares en las circunstancias y con los requisitos que sealen las leyes y los reglamentos.

c. Por origen o destino, ej.: los bienes races que carecen de dueo, art. 590; las nuevas
islas que se formen en el mar territorial, los bienes que integren una herencia deferida al
fisco, art. 995, las especies que caen en comiso, etc.

De acuerdo con el art. 589 la caracterstica que sirve para determinar si un bien nacional
es de uso pblico o fiscal, es la de que su uso pertenezca o no a todos los habitantes.

Los bienes fiscales o del Estado estn sujetos al rgimen de derecho privado, sin perjuicio
de los que al respecto dispongan leyes especiales.

En principio los bienes fiscales estn en la misma situacin jurdica que los bienes de los
particulares, por consiguiente son comerciables, pueden enajenarse, hipotecarse, ganarse por
prescripcin, art. 2497.

La enajenacin de los bienes del Estado necesita autorizacin especial.

B. Bienes nacionales de uso pblico

Los bienes nacionales de uso pblico son aquellos cuyo uso y goce corresponden a todos
los habitantes de la Repblica, art. 589 inc. 2o, por lo cual deben administrarse asegurando
su uso y goce pblico, ejs.: calles, plazas, etc. Tienen su administracin los servicios pblicos
del Estado.

Los bienes nacionales de uso pblico no son susceptibles de apropiacin por los
particulares ni de ser gravados con derechos que importen desmembramiento del dominio
que sobre ellos corresponde a la nacin. Corresponde a la autoridad otorgar la autorizacin
para el uso privativo de dichos bienes, arts. 589, 598 y 602.

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LOS BIENES

Los bienes nacionales de uso pblico admiten la siguiente clasificacin:

a. Dominio pblico martimo: hay que distinguir entre la alta mar y el mar adyacente, a
su vez ste puede ser mar territorial y zona contigua.

La alta mar es una cosa comn a todos los hombres, art. 585, y se extiende ms all del
mar territorial, su uso es universal y se regla por el Derecho Internacional.

El mar adyacente es el que se encuentra prximo a la costa y queda comprendido dentro


de las 24 millas marinas, el Cdigo lo divide en dos zonas:

Mar territorial: es el que se extiende hasta una distancia de 12 millas marinas medida
desde la lnea de base. Este es un bien nacional de uso pblico.

Zona contigua: es la parte del mar adyacente que se extiende a 12 millas marinas medidas
desde donde termina el mar territorial. Esta zona no es bien nacional de uso pblico, el art.
593 lo establece slo para el mar territorial, no obstante sobre esa zona contigua el Estado
ejerce jurisdiccin con fines de polica y seguridad, art. 593.

El mar adyacente se ha ampliado hasta 200 millas marinas medidas desde las lneas de
base sobre el mar, suelo y subsuelo marino, para la conservacin y explotacin de la fauna
marina (D.S. N 432 de 1954, que aprueba el tratado entre Chile, Ecuador y Per sobre
explotacin y conservacin de las riquezas del Pacfico Sur).

Tambin son bienes nacionales de uso pblico las playas de mar, art. 589. El art. 594
define lo que se entiende por playa de mar. Los arts. 612, 613 y 614 facultan a los pescadores
para utilizar las playas en usos de pesca y las tierras contiguas hasta ocho y medio metros
medidos desde la lnea de las ms altas mareas.

b. Dominio pblico fluvial y lacustre: comprende todas las aguas del territorio nacional y
a l se refiere el art. 595.

c. Dominio pblico terrestre: comprende todos los bienes nacionales de uso pblico que
se encuentren en la superficie de la tierra: calles, puentes, etc.

El uso y goce de estos bienes queda sujeto a la utilidad pblica y est reglamentado en
diversas leyes, entre las que cabe mencionar: ley orgnica de municipalidades, ley general
de construcciones y urbanizacin.

Los caminos y puentes que los particulares construyen en sus propios terrenos son de
dominio privado, pertenecen a esos particulares, aunque ellos permitan su uso al pblico,
esto sera un acto de mera tolerancia que no transforma el camino o puente en un bien
nacional de uso pblico, art. 592.

d. Dominio pblico areo: lo forma todo el espacio areo sobre el territorio nacional, el
cual est sujeto a la soberana chilena.

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HERNN TRONCOSO LARRONDE

26
CAPTULO II
DERECHO DE DOMINIO

3. GENERALIDADES Y DEFINICIN

Despus de la clasificacin de los bienes corresponde estudiar los derechos que sobre
ellos recaen. Estos derechos se llaman patrimoniales porque representan un valor en
dinero, y se llaman reales porque se ejercen sobre una cosa sin respecto a determinada
persona.

Entre los derechos reales el principal es el de dominio, que algunos han definido como
la suma de todos los Derechos Reales.

Los otros derechos reales nacen como un desmembramiento o fraccionamiento del


dominio, ya que el titular de ellos no tiene sino alguna o algunas de las facultades que
confiere el dominio, la cual le ha sido concedida por el dueo para que los ejerza en cosa
ajena (usufructo, uso, habitacin, prenda, hipoteca, servidumbre activa).

El derecho de herencia es de naturaleza singular o especial, porque su objeto no es una


cosa singular, sino que todo el patrimonio o una parte alcuota del mismo.

La propiedad es el derecho que confiere al sujeto el poder ms amplio sobre una cosa, en
principio lo faculta para apropiarse en forma exclusiva de todas las utilidades que el bien es
capaz de proporcionar.

El Cdigo Civil define la propiedad en el art. 582 en la siguiente forma:


El dominio (que se llama tambin propiedad) es el derecho real en una cosa corporal,
para gozar y disponer de ella arbitrariamente; no siendo contra la ley o contra derecho ajeno.

La propiedad separa del goce de la cosa, se llama mera o nuda propiedad

4. DOMINIO Y PROPIEDAD

En el campo jurdico la palabra propiedad es usada, por algunos, como sinnimo de


dominio. La doctrina moderna se inclina en este sentido, que es el que acoge el Cdigo Civil.

Otros atribuyen a estas palabras significados diversos. Ciertos autores aplican el vocablo
slo para el derecho real que recae sobre bienes materiales, y el trmino propiedad -que

27
HERNN TRONCOSO LARRONDE

consideran ms genrico- lo emplean respecto de todo gnero de derechos susceptibles de


apreciacin pecuniaria.

Segn otros, entre propiedad y dominio no hay diferencias de extensin o contenido, sino
simplemente de puntos de vista. As, Ruggiero dice que la palabra dominio tiene un sentido
esencialmente subjetivo, porque implica la potestad o poder que sobre la cosa corresponde
al titular; y la palabra propiedad, lo tiene predominantemente objetivo, comoquiera que
acenta el hecho de la pertenencia de la cosa a la persona.

5. CARACTERES DEL DOMINIO

La doctrina clsica seala que el dominio presenta tres caracteres: es un derecho absoluto,
exclusivo y perpetuo.

A. Derecho absoluto: este carcter tiene dos alcances, significa que el dueo puede
ejercer sobre la cosa todas las facultades posibles, y, tambin, que tiene un poder soberano
para usar, gozar y disponer de ella a su arbitrio, sin que nadie pueda impedrselo.

La concepcin de que el dominio importa un poder arbitrario, ilimitado, una potestad que
permite al dueo hacer lo que le plazca, segn su voluntad o arbitrio, se considera exagerada.
Hay que sealar que el ordenamiento jurdico concede facultades libres y exclusivas dentro
de los lmites que al dominio fija con anterioridad. Tales lmites, que seala la ley, y dentro
de los cuales se desenvuelve el derecho de propiedad, no son de esas limitaciones que al
estilo de las servidumbres restringen desde fuera la amplitud del dominio, sino que son
inmanentes a la propiedad en cuanto determinan su contenido normal.

Puede decirse que en estos trmino el Cdigo Civil consagra el carcter absoluto del
dominio. En efecto, dice que este derecho real faculta para gozar y disponer arbitrariamente
de la cosa; no siendo contra la ley o contra derecho ajeno. En buenas cuentas reconoce el
poder soberano del propietario, pero dentro de los lmites naturales del dominio: la ley y el
derecho ajeno.

B. Derecho exclusivo: es tal, porque su esencia supone un titular nico, facultad para usar,
gozar y disponer de la cosa y, por ende, para impedir la intromisin de otra persona.

Pero, la exclusividad no obsta a que puedan existir sobre una misma cosa otros derechos
reales junto al de propiedad, sin que ste se desnaturalice por ello. En este caso slo ocurre
que los otros derechos reales -que est obligado a respetar el propietario- limitan la libertad
de accin de ste.

La exclusividad no se opone al condominio, porque cuando una cosa pertenece en comn


a dos o ms personas, segn algunos, ya no se trata rigurosamente de un caso de dominio,
sino de condominio o copropiedad que constituye una figura jurdica distinta. Ajuicio de
otros, el dominio y el condominio son el mismo derecho que pertenece en aqul a una sola
persona y en ste a varias, pero en el sentir de esta tesis tambin el condominio es compatible

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LOS BIENES

con la exclusividad, porque este carcter de la propiedad slo implica que no puede haber al
mismo tiempo sobre una cosa dos derechos de propiedad independientes, y en la copropiedad
no los hay, pues cada uno de los comuneros tiene una parte del derecho y no la totalidad de
l.

C. Derecho perpetuo: en cuanto no est sujeto a limitaciones de tiempo y puede durar


tanto cuanto la cosa, en s misma no lleva una razn de caducidad y subsiste
independientemente del ejercicio que se pueda hacer de l. Por tanto, el propietario no pierde
su derecho aunque no use la cosa, y aunque un tercero sin la voluntad del dueo, o contra
ella ejerza actos de dominio; el propietario slo pierde su derecho si deja poseer la cosa por
un tercero durante el tiempo requerido por la ley para que ste adquiera el dominio por
prescripcin.

6. FACULTADES QUE CONFIERE EL DOMINIO

Son los atributos que otorga el dominio y cuyas races estn en los caracteres de absoluto,
etc. que este presenta, y ellas se agrupan en tres, que son las de usar, gozar y disponer de la
cosa que constituye el objeto del derecho.

A. Facultad de usar: La facultad de uso consiste en aplicar la cosa misma a todos los
servicios que es capaz de proporcionar sin tocar sus productos ni realizar una utilizacin que
importe su destruccin inmediata. Si se llega hasta la apropiacin de los productos, el uso se
transforma en goce, y si la primera utilizacin de la cosa envuelve su destruccin, el uso se
confunde con el consumo.

Por cierto, el traspasar los confines propios de la facultad de uso carece de importancia
para el propietario, pues l tiene las facultades de goce y consumo; pero el asunto ofrece
inters en cuanto al titular de otros derechos. As habr casos en que el usuario, o sea el
titular del derecho real de uso tendr slo esa facultad sin participacin alguna en los frutos
de la cosa; el derecho real de usufructo, por otra parte, aunque autoriza el uso y goce de la
cosa no faculta su consumo, pues el usufructuario est obligado a conservar la forma y
sustancia de aqulla, art. 764 C.C.

Siendo las atribuciones del propietario de gran magnitud, puede usar la cosa de su
dominio, en principio con cualquier fin, aun cuando sea contrario el destino natural de ella,
su poder slo tiene cortapisas en la ley y el derecho ajeno.

En la prctica, es extrao que la facultad de uso se manifieste aisladamente, las ms de


las veces acompaa a la facultad de goce, con la cual se funde, por eso en el art. 582 al definir
el dominio no se menciona al uso como elemento distinto del goce, al parecer el legislador
estim en ese precepto, como en algunos otros, que el uso est obviamente comprendido en
el goce. Pero ello no significa que tal supuesto sea un hecho necesario que siempre ocurra;
ciertos derechos sobre cosas no fructferas, esto es ineptas para producir frutos naturales, se
limitan al mero uso; ej.: derecho de uso de una biblioteca.

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HERNN TRONCOSO LARRONDE

En sntesis, la facultad de uso en el hecho y en teora, es una facultad del derecho de


dominio y puede constituir por s sola el objeto de un derecho.

B. Facultad de gozar: es la que habilita para apropiarse de los frutos y productos de la


cosa.

Precisamente, en virtud de la facultad de goce, el dueo de una cosa pasa a serlo de los
frutos y productos de ella. El Cdigo Civil chileno, al igual que el francs, justifica la
adquisicin de ellos por el modo de adquirir accesin, art. 643. Tal concepcin, adems de
ser intil, es falsa, la verdadera accesin es justamente lo contrario de la produccin. En
efecto, mientras en virtud de la llamada accesin continua una cosa pierde su existencia
propia identificndose con otra, por la llamada accesin discreta, una cosa nueva adquiere
existencia destacndose de aqulla de que formaba parte.

En realidad, la accesin discreta, es la que tiene lugar por produccin, no es ms que el


ejercicio de la facultad de goce, y la adquisicin de los productos y frutos tiene por
fundamento el mismo derecho de dominio.

C. Facultad de disponer: es la que habilita para destruir materialmente la cosa,


transformarla o degradarla y transferirla.

Consiste en que el dueo puede realizar cualquier acto de transformacin de la cosa, no


siendo contra la ley o contra derecho ajeno, y que puede transferir su dominio por
enajenacin, transmitirlo por causa de muerte o limitarlo, constituyendo un gravamen.

En otras palabras esta facultad es la de disponer de la cosa en su ms amplio sentido:


alterar la forma y sustancia, deteriorarla, consumirla, etc., y, por ltimo, gravarla y
enajenarla. Todo estos atributos estn comprendidos en la palabra disponer de que se vale
el art. 582 C.C.
Se ha considerado que la facultad dispositiva es esencial; se puede admitir un derecho de
propiedad sin las facultades de uso y goce, como ocurre cuando se ha constituido un
usufructo a favor de un tercero, pero no se concibe un derecho de propiedad sin la facultad
de disponer.

Claro Solar seala que la facultad de disposicin comprende no slo la disposicin


material de la cosa por actos fsicos, sino tambin la disposicin por medios jurdicos.

Principio de la libertad de disposicin

La facultad de enajenar es, por principio, irrenunciable; es una facultad de orden pblico.
La libre disposicin es tan esencial al dominio, que sin ella este derecho no tendra existencia
jurdica.

El Cdigo Civil contiene diversas disposiciones que protegen la libertad de disponer.


Aparte del art. 747 que establece la supresin de los fideicomisos perpetuos, mayorazgos,
etc. que impedan la circulacin de los bienes, estn los arts. 1126, 1964, 2031, 2415, etc.
30
LOS BIENES

Sin embargo, hay ciertos casos en que legislador autoriza expresamente las prohibiciones
de enajenar. As, el constituyente de la propiedad fiduciaria puede prohibir la enajenacin
entre vivos, art. 751; lo mismo el donante, art. 1432; el constituyente de un usufructo puede
prohibir al usufructuario arrendar o ceder su usufructo, art. 793 inc. 3o C.C.

En relacin con esta materia se plantea el problema de si en aquellos casos en que no hay
autorizacin expresa del legislador, podr el individuo, por su sola voluntad, imponer la
prohibicin de enajenar.

El valor de las clusulas de no enajenar establecidas por la sola voluntad es discutido:

a. Doctrina favorable a la validez de la clusula: Invoca las siguientes razones:

- Si en derecho privado puede hacerse lo que la ley no prohbe, se puede establecer con
eficacia una clusula de no enajenar, a menos que una disposicin expresa lo prohba en
determinados casos, y tal disposicin con carcter general no existe respecto de las clusulas
de no enajenar contractuales.

- El hecho de que el legislador prohba en casos expresos la clusula de no enajenar (arts.


1964, 2031, 2415) demuestra que la regla general es la libertad para establecerla.

-El dueo puede desprenderse de todas las facultades de dominio, como ocurre cuando
transfiere este derecho real; por tanto conforme al adagio quin puede lo ms puede lo
menos, con mayor razn puede renunciar al ejercicio de una sola facultad como la de
disposicin.

- La legislacin chilena reconoce implcitamente la validez de las clusulas


convencionales de no enajenar en el art. 53 N 3 del Reglamento del Registro Conservatorio
de Bienes Races.

En cuanto al efecto que producira esta clusula hay dos opiniones:

1) Ajuicio de algunos equivale al embargo ordenado por el juez, y en consecuencia, el acto


en que enajena la cosa, contrariando la prohibicin convencional sera nulo por ilicitud del
objeto conforme al art. 1464 N 3.

2) En opinin de otros, en este caso no puede haber nulidad, porque esta sancin la seala
la ley para las infracciones a sus textos y no para las violaciones a los pactos de las partes.
La clusula de no enajenar constituye simplemente una obligacin de no hacer y su
incumplimiento produce la obligacin de indemnizar perjuicios, art. 1555 inc. 1o.

b. Doctrina que niega el valor de la clusula: se funda en los siguientes argumentos:

- El Mensaje del Cdigo Civil y diversas disposiciones consagran la libre circulacin de


los bienes como una regla de orden pblico que, en cuanto a tal no puede ser alterada por la
sola voluntad de las partes. nicamente el legislador puede establecer excepciones.

31
HERNN TRONCOSO LARRONDE

- Si libremente se pudiera pactar la clusula de no enajenar, el legislador no habra tenido


que autorizarla en determinados casos.

- Tales clusulas se oponen a distintas disposiciones del Cdigo, en especial a los arts.
582 y 1810. El primero seala la caracterstica del dominio que permite disponer
arbitrariamente de la cosa; y el segundo estatuye que pueden venderse todas las cosas cuya
enajenacin no est prohibida por ley.

- El artculo 53 del Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Races, se limita a


permitir una inscripcin, sin sealar efecto alguno. En todo caso es una disposicin
reglamentaria que no puede prevalecer sobre normas de la ley y el espritu de ella
manifestado en su historia fidedigna.

Concluyen que la clusula de no enajenar adolece de nulidad absoluta por adolecer de


objeto ilcito, como es impedir la libre circulacin de los bienes.

La jurisprudencia ha resuelto que si las partes estipularen una clusula de no enajenar y


una de ellas enajena, contraviniendo as el pacto no habra nulidad absoluta por objeto ilcito,
por cuanto el art. 1464 N 3 sanciona la enajenacin de las cosas respecto de las cuales hay
prohibicin judicial de enajenar, en cambio aqu se trata de una prohibicin convencional.

Se trata de una obligacin de no hacer -no enajenar- incumplida por la parte que la
contrajo y que, por lo tanto, motivara el derecho a pedir por la otra parte indemnizacin de
perjuicios por el incumplimiento.

Cabe hacer presente que cuando la prohibicin de enajenar se impone por ley, en tal caso
si se enajena el bien afectado, habra nulidad absoluta, pues se trata de un contrato prohibido
por la ley, art. 1466.

Por ltimo, en esta materia hay que sealar que la jurisprudencia rechaza las clusulas de
no enajenar concebidas en trminos absolutos, como por ej.: El comprador no podr
enajenar jams la propiedad, porque se considera que tal clusula atenta contra la libre
circulacin y comercializacin de los bienes. Una estipulacin de esta naturaleza sera nula
por objeto ilcito.

7. LIMITACIONES LEGALES DEL DOMINIO

El art. 582 seala dos limitaciones del dominio, que en realidad resumen todas las que
pudieren existir al respecto: la ley y el derecho ajeno.

- La ley, porque por medio de ella se pueden imponer servidumbres de utilidad pblica
que restringen las facultades del dueo. En el hecho numerosas leyes han impuesto
limitaciones al dominio con fines de seguridad, salubridad o por exigirlo el inters nacional,
ej.: Leyes sobre urbanizacin, construccin, caminos, etc.

En todas las limitaciones de utilidad pblica, la ms caracterstica es la expropiacin por

32
LOS BIENES

causa de utilidad pblica. Por la cual se priva al dueo de todo o parte de la cosa que le
pertenece en razn de existir utilidad pblica para aprovecharse de dicha cosa.

- El derecho ajeno, el dueo no puede ejercer su derecho de propiedad lesionando o


impidiendo que otros ejerzan sus derechos. Si as lo hiciera habra un abuso de derecho y
podra conformar un delito o cuasidelito civil, segn si hubiere dolo o culpa. Probado lo cual
la vctima tendra derecho a obtener indemnizacin de perjuicios en contra de quien ejerca
en dicha forma su dominio, art. 2314 C.C.

8. ESPECIES DE PROPIEDAD

Hay diversas especies de dominio. La distincin se hace atendiendo a la extensin de las


facultades, al supuesto titular y al objeto del derecho.

A. Atendiendo a la extensin de las facultades: el dominio puede ser pleno, que es aquel
en que el dueo tiene todas las facultades de tal, y nudo, si slo tiene la facultad de
disposicin por haber constituido usufructo a favor de otra persona, art. 582 inc. 2o.

Tambin, desde este punto de vista el dominio puede ser absoluto o fiduciario. Absoluto
si no est sujeto a una condicin, cumplida la cual se extingue en esa persona el derecho de
propiedad, para pasar a otra. Esto es lo que se denomina propiedad fiduciaria y su
constitucin se llama fideicomiso, arts. 732 y 733 C. C.

B. Atendiendo al sujeto titular: el dominio puede ser exclusivo, si pertenece a una sola
persona, natural o jurdica, o pro indiviso, en el cual el mismo derecho de propiedad
pertenece cuotativamente a diversas personas sobre una misma cosa.

En la propiedad proindiviso hay un solo derecho sobre una misma cosa con varios
titulares. Caso distinto es el del usufructo, en que hay dos derechos distintos, con diferentes
titulares sobre una misma cosa; el derecho de dominio del propietario y el derecho de
usufructo del usufructuario.

Distinto es tambin el caso de la propiedad fiduciaria, en el cual hay un solo derecho de


dominio sobre una misma cosa, pero radicado primero en un titular (fiduciario) hasta que se
cumple la condicin, cumplida la cual pasa el mismo dominio a otro titular (fideicomisario).

En la copropiedad todos los titulares tienen y ejercen simultneamente el mismo derecho


de dominio sobre la misma cosa.

Se denomina comunidad el rgimen jurdico que rige las relaciones de los diversos
titulares del dominio entre s durante la indivisin y siempre que entre ellos no exista
sociedad u otro contrato, art. 2304 C.C.

C. Atendiendo al objeto del dominio: la propiedad puede ser civil, minera, intelectual e
industrial.

33
HERNN TRONCOSO LARRONDE

a. Propiedad civil: es la que define el art. 582. Esta propiedad presenta caractersticas
especiales cuando reviste la forma de copropiedad inmobiliaria, esto es, la que consiste en
que las distintas unidades de un condominio o de un edificio pertenezcan a distintas personas.

En esta especie de propiedad cada propietario es dueo de su unidad (vivienda, piso o


departamento), y es copropietario con los dems dueos de los otros pisos o departamentos
respectos de los bienes que la ley seala como de uso comn -comunidad legal-, tales son el
terreno, los cimientos, los muros exteriores y soportantes, la obra gruesa, la techumbre, las
escaleras, los ascensores, etc.

Estos bienes estn en indivisin forzada y no procede particin respecto de ellos.

Para constituir la propiedad horizontal el edificio debe cumplir con ciertos requisitos
exigidos por la ley, y, adems, es necesario que la respectiva Municipalidad apruebe los
planos, verificando el cumplimiento de las exigencias.

La administracin del edificio debe sujetarse a un reglamento interno que los comuneros
deben aprobar y que debe inscribirse en el Conservador de Bienes Races. A falta de dicho
reglamento se aplican las normas supletorias establecidas por la ley.

b. Propiedad minera: se rige por el Cdigo de Minera.

c. Propiedad intelectual: se dice que es una especie de propiedad, aunque ello es


discutido, que recae sobre el bien incorporal que constituye la produccin del talento o del
ingenio, art. 584 C.C.

9. La COPROPIEDAD

Existe cierto problema para establecer el verdadero sentido de las expresiones


comunidad, condominio y copropiedad.

Algunos denominan comunidad, a la indivisin sobre una universalidad jurdica, ej.: la


herencia; y copropiedad o condominio, a la que recae sobre especies o cuerpos ciertos. Otros
entienden que la comunidad es el gnero, indivisin de cualquier derecho que pertenece a
dos o ms sujetos y que se ejerce sobre un mismo objeto; y la copropiedad o condominio es
la especie, indivisin del derecho de dominio.

Esta ltima es la posicin ms aceptada, luego, hay comunidad cuando dos o ms sujetos
tienen un derecho de idntica naturaleza jurdica sobre la totalidad de un mismo objeto. Y
hay copropiedad o condominio cuando dos o ms sujetos tienen el dominio sobre la totalidad
de un mismo objeto.

Desde otro punto de vista se habla de comunidad proindiviso y comunidad prodiviso.

La primera es aqulla en que el derecho de cada comunero se extiende a la totalidad del


objeto comn. La comunidad prodiviso es aquella en que el derecho de cada sujeto recae

34
LOS BIENES

sobre una parte fsicamente determinada del objeto de que se trata, ejercindola
exclusivamente sobre esa parte y, adems, se extiende a otros sectores de la cosa en que hay
efectiva comunin con los comuneros. En el caso de la copropiedad inmobiliaria sucede tal
cosa, junto a ciertos bienes comunes hay una comunidad prodiviso en algunas partes -
interiores de los departamentos- sobre la cual cada comunero ejerce sus derechos con
exclusividad. La expresin comunidad prodiviso parece contradictoria, pero se le justifica
porque tiene lugar en objetos que fsicamente slo se conciben y funcionan como un todo,
necesitando de ciertas partes que han de ser comunes indivisamente.

El Cdigo trata especialmente de la comunidad en los cuasicontratos, arts.


2304 y sgtes., hay adems disposiciones relativas a ella en diversas partes del Cdigo, ej.:
reglas sobre particin hereditaria, arts. 1317 y sgtes. C.C.

Dos son las concepciones elaboradas para explicar la naturaleza de la comunidad:

1) Doctrina romana: que la considera una modalidad del dominio, cada comunero tiene
una cuota-parte de la cosa comn y, adems, tiene derecho a la cosa en su totalidad. Cada
comunero tiene una cuota que es abstracta o ideal, puesto que la cosa no se haya dividida
materialmente; slo se concibe intelectualmente, es, pues, dueo exclusivo de esa cuota o
fraccin intelectual de la cosa y puede ejercitar derechos sobre ella como tal. Considerada la
cosa en concreto y en su totalidad, todos tienen derecho a ella, pero el derecho de cada uno
est limitado necesariamente por el concurso de los dems, de modo que ninguno puede
ejercitar actos materiales o jurdicos sobre ella sin el consentimiento de todos los otros.

La concepcin es individualista y estima la comunidad slo como una modalidad del


dominio. Por una parte permite a cada cual disponer de su cuota y por otra, entrabar en los
dems la utilizacin de la cosa. En el derecho moderno esta concepcin resulta insuficiente;
de ah que legislaciones que siguen la concepcin romana le introducen modificaciones, por
ej.: se concede a la mayora de los indivisarios la facultad de tomar decisiones sobre la
administracin de la cosa comn, obligatoria para la minora, lo que implica una disminucin
del poder individual en beneficio del grupo.

2) Doctrina germnica: que abandona la nocin de propiedad exclusiva y sostiene que la


comunidad es una propiedad colectiva, llamada tambin de manos juntas (gessamte hand);
en que el objeto pertenece a todos los comuneros considerados colectivamente como un solo
titular; de esta manera no se tienen derechos de cuota; todos tienen un derecho de goce sobre
el objeto cualitativamente igual, pero parcial porque est limitado por el derecho de los
dems; se llega incluso a negar a los comuneros la accin para pedir la particin de la cosa
comn.

La doctrina nacional estima que el Cdigo Civil adopta fundamentalmente la doctrina


romana, tanto por los antecedentes tenidos a la vista en su elaboracin, como por el contenido
de diversas reglas, as son decisivos los textos que reconocen la nocin de cuota y permiten
al comunero negociar con ella sin el consentimiento de los otros.

35
HERNN TRONCOSO LARRONDE

10. Clases de indivisin

a. Segn el objeto sobre el que recae la indivisin puede haber comunidad sobre una
universalidad o sobre una cosa singular, esta es la nica clasificacin que reconoce el Cdigo
Civil, arts. 1317 y 2304.

En cuanto a la clase de universalidad sobre la que recae la comunidad no hay acuerdo en


la doctrina nacional. Algunos han entendido que puede haber comunidad sobre
universalidades jurdicas, sealndose como ejemplo la herencia, que es a la que se refiere
el art. 2306; la que queda al disolverse la sociedad conyugal; al disolverse la sociedad civil,
y, en general, cada vez que la comunidad recae sobre un patrimonio indiviso, con activo y
pasivo propios.

Dicha posibilidad ha sido negada por otros, quienes sostienen que si se tiene como nota
distintiva de las universalidades jurdicas la existencia de un pasivo, no puede haber
comunidad sobre universalidades jurdicas desde que el pasivo en ellas siempre est dividido
entre los copartcipes por el solo ministerio de la ley segn los arts. 1354 y 2306 C.C. Este
punto presenta relacin con el de la comunicabilidad de la cuota que se ver luego.

Cuando la comunidad recae sobre una universalidad surge una cuestin que requiere de
mencin especial: la nocin romana sostiene que la cuota de cada comunero se comunica a
cada una de las cosas contenidas en la comunidad y a todas las partes de ella, ej.: comunidad
sobre automvil, casa y fundo, cada comunero tiene una cuota en cada cosa.

La doctrina nacional dominante, admitiendo que el Cdigo se inspira en la concepcin


romana, estima que no se ha seguido hasta este punto. Se sostiene que no se produce la
comunicabilidad de la cuota a los distintos bienes; el derecho del comunero recae sobre el
todo comn abstractamente considerado, no sobre las cosas materiales o partes del mismo.
Dan como argumento el art. 1909: el cedente del Derecho de Herencia no responde de la
existencia de bienes determinados, sino slo de su calidad de heredero, ello es as porque su
derecho recae slo sobre la universalidad; el art. 686, que ordena la inscripcin del dominio
y otros derechos reales cuando recaen sobre inmuebles, no menciona el derecho real de
herencia, lo que se debe a que por recaer sobre una abstraccin no es mueble ni inmueble.

Pero, tambin se ha sostenido, con fundamento, que habiendo adoptado nuestro derecho
la concepcin romana, la comunicabilidad de la cuota a cada uno de los bienes de la
comunidad, caracterstica de esta concepcin, no est excluida. Los arts. 951 inc. 2o y 580
demuestran la orientacin del Cdigo respecto de la comunidad en cosa universal, lo que
tienen los comuneros son bienes y no una mera abstraccin jurdica.

Por ltimo, cuando se est en presencia de una comunidad hereditaria, debe distinguirse
entre el derecho real de herencia, que s recae sobre la universalidad jurdica que es la
herencia, y la comunidad de dominio, que se origina entre todos los herederos sobre los
bienes del causante.

Las consecuencias de cada alternativa son de evidente importancia. Si no se produce la


comunicabilidad, la cuota no participa del carcter de los bienes que componen la

36
LOS BIENES

comunidad; con ello, escapa a la clasificacin de los bienes en muebles e inmuebles; esto a
su vez, trae varias consecuencias; por ejemplo, si se enajena la cuota su tradicin no requiere
de inscripcin ya que ella se exige para los inmuebles y la cuota no lo es, aun cuando haya
inmuebles en la comunidad, y bastar por consiguiente cualquiera de las formas de tradicin
de los bienes muebles, art. 684; si el indivisario es incapaz, para enajenar su cuota no requiere
de las formalidades habilitantes prescriptas para enajenar bienes races.

Si la comunicabilidad es admitida, las consecuencias con las inversas.

Si la comunidad recae sobre una cosa singular, no hay duda que la cuota de cada
comunero se radica en el nico objeto de la comunidad, y por lo tanto participa de su carcter,
art. 580, y, en consecuencia, los actos sobre la cuota estarn sometidos a las reglas aplicables
al respectivo bien.

b. Segn su origen la comunidad puede derivar de un hecho -como ocurre con la


comunidad hereditaria, que nace con la muerte del causante; de la voluntad del titular -dos
o ms personas adquieren en comn un bien determinado -o de la ley- la medianera, la
copropiedad inmobiliaria.

c. Segn su duracin pueden ser temporales o perpetuas. Las comunidades temporales,


que por regla general son indeterminadas en el tiempo, pueden tener duracin determinada
en virtud del pacto de indivisin el cual no puede exceder de cinco aos, art. 1317, si no
existe tal pacto la particin puede pedirse en cualquier tiempo.

Las comunidades perpetuas las establece la ley, aun cuando en el fondo derivan ms bien
de la naturaleza misma de las cosas, ej.: copropiedad inmobiliaria.

La cuota: con la concepcin romana en nuestros textos, los derechos y obligaciones de


los comuneros de la cosa comn se precisan a travs de la nocin de cuota o cuota-parte. Se
entiende por tal la porcin ideal, determinada o determinable, que cada comunero tiene en
el objeto la comunidad. Estas cuotas pueden ser iguales o desiguales, arts. 1098, 2307; se
expresan generalmente en fracciones.

El comunero puede disponer libremente de su cuota, por acto entre vivos, ejs.: arts. 1320,
1812, 2417 o por causa de muerte, puede reivindicarla, art. 892; puede ser embargada, art.
524 C.P.C. Todo ello sin perjuicio de los actos materiales que los comuneros pueden ejecutar
en la cosa comn, arts.
2305 y 2081 C.C.

La materia relativa a derechos, obligaciones, responsabilidad de los comuneros y


extincin de la comunidad se regula principalmente por el prrafo relativo al cuasicontrato
de comunidad, arts. 2304 y sgtes.

11. La COPOSESIN

Se dice que la coposesin es a la posesin lo que la copropiedad es a la propiedad. La

37
HERNN TRONCOSO LARRONDE

coposesin tiene lugar cuando dos o ms personas detentan con nimo de dueo un mismo
objeto, arts. 718 y 687.

Siguiendo los principios posesorios, el nimo de seor y dueo debe inspirar a todos los
coposeedores, aunque no detenten materialmente la cosa que en comn se posee; basta con
que uno de ellos la posea en nombre de todos.

Al igual que en la posesin, la coposesin puede ir o no acompaada del dominio; cuando


no es as adquiere especial importancia desde que en virtud de ella se podr ganar el dominio
por prescripcin.

38
CAPTULO III
ADQUISICIN DE DOMINIO Y DEMS DERECHOS REALES

12. GENERALIDADES

El dominio, al igual que todos los derechos reales, se adquiere por un proceso complejo
que requiere de la concurrencia de dos elementos: el ttulo y el modo de adquirir. As, por
ejemplo, para que el comprador llegue a ser dueo de la cosa comprada, no basta en el
contrato de compraventa -ttulo- es necesario que el vendedor realice adems la tradicin -
modo de adquirir- a favor del comprador.

Ttulo: es el hecho o acto jurdico que habilita para adquirir el dominio o el derecho real,
porque justifica jurdicamente tal adquisicin, es su razn de ser, ejs.: Compraventa,
donacin, sucesin por causa de muerte, arts. 675 y 703.

Modo de adquirir: es el hecho o acto jurdico eficaz para operar la adquisicin del
dominio u otro derecho real, es el mecanismo por el cual se adquiere.

Los modos de adquirir son: la ocupacin, la accesin, la sucesin por causa de muerte, la
tradicin y la prescripcin, art. 588. Tambin es un modo de adquirir la ley en el caso de la
expropiacin por ejemplo.

Los modos de adquirir, en general sirven para la adquisicin de todos los derechos reales,
pero existen excepciones:

a. La accesin y la ocupacin que slo sirven para adquirir el dominio.

b. La prescripcin que NO sirve para adquirir servidumbres discontinuas y continuas


inaparentes, arts. 2512 N 2 y 882 C.C.

Hay que tener presente que slo cuando se adquiere por tradicin aparece claramente la
distincin entre ttulo y modo de adquirir, ej.: compraventa -tradicin; en los dems casos el
modo de adquirir es a la vez ttulo de adquisicin, o sea, el modo tiene en s mismo
justificacin de la adquisicin del derecho y la opera (son: ocupacin, accesin, sucesin por
causa de muerte, prescripcin y ley, arts. 675, 703 inc. 2o y 704 inc. 4o).

Esto ha hecho que algunos autores sostengan que slo en la tradicin el Cdigo Civil
exige ttulo y modo, art. 675, y que tratndose de los otros modos no se exigira ttulo, sino
que el modo se bastara a s mismo.

39
HERNN TRONCOSO LARRONDE

Dan los siguientes argumentos:

A. El art. 588 slo habla de modos de adquirir el dominio y no menciona al ttulo. De ello
se deduce que basta con la existencia del modo de adquirir. En la tradicin el art. 675 exige
ttulo traslaticio en forma excepcional. Si se examina el libro III referente a la sucesin por
causa de muerte se comprueba que en parte alguna se habla de ttulo, y al analizar las normas
referentes a la ocupacin, accesin y prescripcin se comprueba lo mismo.

B. En el caso de la sucesin por causa de muerte, se puede suceder a una persona parte
testada y parte intestada. Luego, si se acepta la opinin que todos los modos de adquirir
requieren ttulo, se llegara al absurdo de que una persona sucedera por dos ttulos, lo cual
es errado porque no pueden concurrir dos ttulos de adquisicin respecto de una misma cosa.

C. La doctrina que exige como requisito general el ttulo es incompleta desde que pasa
por alto el modo de adquirir que es la ley, y ni siquiera se pronuncia acerca de cul sera el
ttulo en ese caso.

D. Si bien es cierto que el art. 703 dice que el justo ttulo puede ser constitutivo o
traslaticio de dominio y agrega que son constitutivos la ocupacin, la accesin y la
prescripcin, esa disposicin se refiere al justo ttulo que se necesita en caso de posesin
regular.

Otros estiman, por el contrario, que el requisito ttulo debe aplicarse a todos los modos de
adquirir que enumera el art. 588. As se sostiene, que en el caso de la ocupacin, accesin y
prescripcin, el ttulo se confunde con el modo de adquirir, y en el caso de la sucesin por
causa de muerte el ttulo puede ser: o bien el testamento en el caso de sucesin testamentaria,
o bien la ley, en el caso de la sucesin intestada.

Es verdad, sealan, que no hay en todo el Cdigo Civil ninguna disposicin que diga
expresamente lo sealado, pero ello no era necesario, porque esta exigencia resulta de
muchas disposiciones y de la combinacin entre ellas. As se desprende de los arts. 588, 675,
702, 703 y 704. El art. 588 se limita a enumerar los modos de adquirir, el art. 675, contenido
en el ttulo referente a la tradicin, dice que para que sta valga requiere de un ttulo
traslaticio de dominio.

Los arts. 702, 703 y 704 contenidos en el ttulo de la posesin, hablan de justo ttulo,
clasifican los ttulos y determinan cuales son justos y cuales son injustos.

Se fundan principalmente en el art. 704 inc. 4o, porque si el heredero aparente tiene ttulo
injusto, quiere decir que el heredero tiene un ttulo, nada significa que dicha referencia a esos
ttulos se haga en la posesin, ya que esta no es sino un dominio aparente o la exteriorizacin
del dominio, y el art. 703 inc. 2o no contempla ttulos que originan posesin, sino que la
legitiman, y si la legitiman es precisamente porque habilitan para adquirir el dominio.

Sealan, adems que es de utilidad prctica resolver que los modos que no son la tradicin
tienen a la vez el carcter de ttulos, ya que la posesin puede ser con o sin derecho, y es con

40
LOS BIENES

derecho cuando el modo de adquirir coloca en posesin y opera como tal, es decir, hace
adquirir el derecho.

La posesin sin derecho se produce cuando el modo de adquirir coloca en posesin de la


cosa, pero no opera la adquisicin del derecho, ej.: se adquiere la posesin de una cosa por
sucesin por causa de muerte, y ella no perteneca al causante, la posesin es sin derecho, ya
que no se puede suceder en un derecho que el causante no tena; en este caso el modo de
adquirir - sucesin por causa de muerte - no opera como tal, sino que como ttulo que legitima
la posesin, la hace regular y puede conducir a adquirir por prescripcin el derecho real.

Por ltimo, indican que sostener lo contrario a lo que ellos postulan, lleva a concluir que
quien adquiere por un modo que no sea la tradicin carece de ttulo, y luego no puede tener
posesin regular, ya que el art. 702 en relacin con el 703 exige un justo ttulo como requisito
de posesin regular y el art. 703 inc. 2o dice expresamente que estos modos de adquirir
originarios son justo ttulo.
13. Clasificacin de los modos de adquirir
Los modos de adquirir se pueden clasificar en:

A. Originarios y derivativos;

B. A ttulo universal y a ttulo singular;

C. A ttulo gratuito y a ttulo oneroso, y

D. Por acto entre vivos y por actos de ltima voluntad.

A. Originarios y derivativos: el modo de adquirir es originario cuando hace adquirir el


dominio o el derecho real independientemente de un derecho anterior de cualquier persona,
en otras palabras, crea el derecho sin derivarlos de un titular anterior, ej.: ocupacin, accesin
y prescripcin. Si bien la cosa en este ltimo caso, perteneca antiguamente a otro dueo,
ste la perdi por prescripcin adquisitiva de un tercero y automticamente cesa el dominio
anterior, naciendo el nuevo sin relacin al antiguo.

El modo de adquirir es derivativo cuando hace adquirir el derecho fundado en un derecho


precedente que tena otra persona, ejs.: tradicin y sucesin por causa de muerte.

Tiene importancia distinguir entre un modo de adquirir y otro, porque cuando es


originario, para medir el alcance del derecho hay que atender a su titular y nada ms.
En el caso de los modos derivativos para ver el alcance, la fuerza, la perfeccin del modo
hay que atender tambin al derecho de dueos anteriores, porque nadie puede transferir ms
derechos que los que tiene. De ah que en la tradicin, si el tradente no es dueo no transfiere
el dominio, y si la cosa est hipotecada, pasa al adquirente con la hipoteca.

B. Modos de adquirir a ttulo universal y a ttulo singular: el modo es a ttulo universal


cuando por l se adquiere la universalidad de los bienes de una persona o una parte alcuota
de ellos; y es a ttulo singular, aqul por el cual se adquieren bienes determinados.
41
HERNN TRONCOSO LARRONDE

En otras palabras, el modo de adquirir a ttulo universal hace adquirir a una persona todo
el patrimonio de otra o una cuota parte de ese patrimonio; el modo de adquirir a ttulo
singular o particular hace adquirir determinado bien, determinado derecho o determinados
bienes o derechos.

Respecto de esta clasificacin hay que tener presente:

a. Hay dos modos de adquirir que son siempre a ttulo singular: la accesin y la
ocupacin.

b. Hay un modo que indistintamente puede ser a ttulo universal o a ttulo singular: la
sucesin por causa de muerte, y

c. Hay dos modos que por regla general son a ttulo singular: la tradicin y la
prescripcin, salvo que se trate de cesin o prescripcin de una herencia, caso en que son a
ttulo universal.

C. Modos de adquirir a ttulo gratuito y a ttulo oneroso: se hace esta clasificacin


atendiendo al sacrificio pecuniario que importen.

El modo de adquirir es a ttulo gratuito, cuando el que adquiere el dominio no hace


sacrificio pecuniario alguno, ej.: la ocupacin. Es a ttulo oneroso cuando al adquirente, la
adquisicin del dominio le significa un sacrificio.

La tradicin puede ser a ttulo gratuito u oneroso; la sucesin por causa de muerte y la
prescripcin son siempre a ttulo gratuito.

D. Modos de adquirir por acto entre vivos y por actos de ltima voluntad: son modos de
adquirir por actos de ltima voluntad los que para operar presuponen la muerte de la persona
de la cual se deriva el derecho, por ello se les denomina, tambin por causa de muerte; y son
modos de adquirir por acto entre vivos los que para operar no presuponen dicha muerte.
Entran en esta ltima categora la ocupacin, la accesin, la tradicin y la prescripcin.

La sucesin por causa de muerte, como su nombre lo indica, es un modo de adquirir por
causa de muerte porque el traspaso del derecho no se opera sino por la muerte del causante.

Se puede adquirir por un solo modo: aunque ello resulte evidente, los tribunales han
debido precisarlo: no es posible adquirir un bien por dos o ms modos, la aplicacin de uno
hace innecesaria la de otro.

Nota: A continuacin se analizarn los modos de adquirir ocupacin, accesin y tradicin.


La prescripcin se tratar despus del estudio de la posesin. El modo de adquirir sucesin
por causa de muerte corresponde analizarlo en Derecho Sucesorio.

TTULO PRIMERO
LA OCUPACIN

42
LOS BIENES

14. Definicin y requisitos

Se la define como un modo de adquirir el dominio en virtud del cual se adquieren las
cosas que no pertenecen a nadie y cuya adquisicin no est prohibida por el derecho
internacional o por las leyes chilenas, mediante la aprehensin material de ellas, acompaada
de la intencin de adquirirlas.

Requisitos: para que proceda la aplicacin de este modo de adquirir se requiere:

a. Que se trate de cosas, que carezcan de dueo, art. 606; son las denominadas re nulius.
Puede tratarse de cosas que nunca han tenido propietario (animales bravios); o que han tenido
dueo y han dejado de tenerlo (animal domstico que recupera su libertad) y las que han sido
abandonadas por su dueo al primer ocupante, llamadas res derelictae.

b. Debe tratarse necesariamente de un bien corporal mueble, porque los inmuebles que no
tienen otro dueo pertenecen al Estado, art. 590.

c. Aprehensin material con nimo de apropiacin, esto es, con intencin de adquirir el
dominio; este es el requisito que caracteriza este modo de adquirir.

Son dos los requisitos que deben concurrir en este aspecto, uno fsico, que es la
aprehensin material, y otro squico, que es la intencin de adquirir la cosa para s. Ambos
requisitos deben concurrir copulativamente; de ah que no es posible que quienes carecen de
voluntad (dementes e impberes) puedan adquirir por este modo.

La aprehensin puede ser material, configura por un apoderamiento fsico de la cosa, y


puede ser tambin presunta, lo que ocurrir en los casos en que ese contacto es inminente
(cazador que avanza hacia la presa herida); en este caso s deben concurrir suficientes
elementos de hecho que permitan establecer tan inminencia con precisin, arts. 617 y 618.

Relacionando este requisito con el primero, si la aprehensin con nimo de adquirir la


cosa para s recae sobre una cosa que tiene dueo, no operar la ocupacin como modo de
adquirir el dominio, pero podr originar la posesin de la cosa para llegar a adquirirla por
prescripcin.

Se suele sealar que por falta del elemento de aprehensin material no es posible la
aplicacin de este modo a los bienes incorporales -derechos- que slo son abstracciones;
quedando por tanto limitado a las cosas corporales.

d. Que la adquisicin no est prohibida por las leyes o por el derecho internacional, ej.:
Veda de caza y pesca.

15. CLASES DE OCUPACIN

La ocupacin es de tres clases:

43
HERNN TRONCOSO LARRONDE

- cosas animadas: caza y pesca, arts. 607 a 623;

- cosas inanimadas, arts. 624, 628; 640 a 642;

- especies al parecer perdidas, arts. 629 a 639.

Estas disposiciones legales deben complementarse con otros cuerpos legales de carcter
administrativo.

TTULO SEGUNDO
LA ACCESIN

16. DEFINICIN

El Cdigo Civil la define en el art. 643 en la siguiente forma La accesin es un modo de


adquirir por el cual el dueo de una cosa pasa a serlo de lo que ella produce o de lo que se
junta a ella. Los productos de las cosas son frutos naturales o civiles.

Mayoritariamente la doctrina no acepta la inclusin de la accesin entre los modos de


adquirir. Por una parte no se atiende en las accesiones a la voluntad del supuesto adquirente,
voluntad que aparece como fundamental en todos los otros modos de adquirir. Por otra se
entiende que las accesiones constituyen generalmente una manifestacin del derecho de
dominio en su facultad de goce, lo cual es acertado en la llamada accesin de frutos.

17. CLASE DE ACCESIN

Del propio art. 643 se desprenden dos clases de accesin:

I. Accesin de frutos: es denominada tambin accesin discreta o accesin por


produccin. En virtud de esta accesin, el dueo de una cosa lo es tambin de lo que ella
produce. Es bastante claro que en este caso la construccin terica de la accesin es
innecesaria: lo que una cosa produce forma un solo todo con ella y no hay ms que una
extensin fsica del objeto del dominio; puede encontrarse claro fundamento para la
adquisicin en el ejercicio de la facultad de goce.

Frutos y productos:

La doctrina tiene por distintos estos conceptos empleados en algunas disposiciones del
Cdigo. Se entiende por frutos lo que una cosa da peridicamente y sin detrimento de su
sustancia (frutas y flores); es producto lo que una cosa da sin periodicidad o con detrimento
de su estructura (piedras de una cantera).

El art. 643 confunde los trminos frutos y producto hacindolos sinnimos, sin embargo
en otras disposiciones se distingue entre ellos en el sentido sealado, arts. 537 y 784.

44
LOS BIENES

Los frutos, en conformidad al art. 643, pueden ser naturales o civiles:

A. Frutos naturales: art. 644. Para un adecuado concepto de esta clase de frutos, debe
recordarse la distincin entre fruto y producto antes referida; de aceptarse que esa distincin
tiene cabida en nuestro derecho positivo hay que tener presente que los frutos naturales, por
ser frutos, deben reunir los caracteres de periodicidad y conservacin de la sustancia de la
cosa de que emanan.

Desde otro punto de vista, el precepto citado comprende a los frutos naturales
propiamente tales, y a los denominados frutos industriales, que son los que la cosa produce
con ayuda de la industria humana.

En cuanto al estado en que pueden encontrarse estos frutos naturales, el Cdigo distingue
entre frutos pendientes, percibidos y consumidos, art. 645. La distincin puede adquirir
importancia cuando el propietario celebra negociaciones con terceros sobre la cosa que los
produce.

B. Frutos civiles: el concepto de frutos civiles es una creacin jurdica. El fruto civil es la
utilidad equivalente que el dueo obtiene al conceder a un tercero el uso y goce de una cosa.
El Cdigo no los define, limitndose a dar ejemplos de ellos, art. 647, y de dichos ejemplos
puede desprenderse su nocin. La renta de arrendamiento es el ms tpico de dichos
ejemplos. El precepto seala tambin como fruto civil el inters.

En cuanto al estado en que pueden encontrarse esos frutos el art. 647 seala que se llaman
pendientes mientras se deben, y percibidos, desde que se cobran, para mayor claridad, debe
entenderse que estn percibidos desde que efectivamente se pagan.

Dominio de los frutos: los frutos de una cosa pertenecen a su dueo, arts. 646 y 648; ello
es as por la facultad de goce que corresponde al propietario, y, adems, porque tratndose
de frutos naturales, al formar stos un solo todo con la cosa que los da quedan cubiertos con
el dominio de sta; no es necesario recurrir al concepto de accesin.

Pero, puede haber situaciones excepcionales en que los frutos no pertenezcan al dueo,
ya por disposicin de la ley o por voluntad del propietario, art. 646.

II. Accesin continua: es la accesin propiamente tal; es la unin permanente de dos o


ms cosas originalmente separadas que pasan a formar un todo indivisible.

La unin puede ser obra de la naturaleza o del hombre.

Puede observarse, desde luego, que materialmente, la situacin es la misma, sea que los
objetos unidos pertenezcan a diferentes propietarios, o sean de un solo dueo; pero es en el
primer caso que adquiere relevancia jurdica, pues precisamente se trata de decidir a quien
ha de pertenecer el todo formado. Cuando una cosa se une a otra, y por disposicin de la ley,
el dueo de sta ha de ser el dueo de la primera, se dice que ha operado la accesin como
modo de adquirir; la primera ha accedido a la segunda; el dueo de la segunda ha adquirido

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HERNN TRONCOSO LARRONDE

el dominio de la primera por accesin.

Al establecerse este modo de adquirir se ha hecho aplicacin del principio de que lo


accesorio sigue la suerte de lo principal.

Atendidos los textos legales, en la accesin pueden distinguirse las siguientes situaciones:

- Accesin de inmueble a inmueble: arts. 649-656. En esta forma de accesin, llamada


tambin accesin natural, se pueden distinguir las modalidades de:
1) Aluvin, arts. 649-651;

2) Avulsin, art. 652;

3) Mutacin de lveo o cambio de cauce, arts. 654 y 655, y

4) Formacin de nueva isla, art. 656.

- Accesin de mueble a mueble: se origina cuando se unen dos cosas muebles


pertenecientes a distintos dueos, arts. 657 a 667.

Las formas en que puede presentarse la accesin de mueble a mueble son:


1) Adjuncin arts. 657 a 661;
2) Especificacin, art. 662, y
3) Mezcla, art. 663.

Hay algunas reglas comunes a estas tres formas de accesin, arts. 664 a 667.

-Accesin de muebles a inmuebles: es denominada tambin accesin industrial, arts. 668


y 669. Los preceptos hacen referencia, en esta accesin, a las modalidades de edificacin y
plantacin o siembra, que estn en todo caso sometida a las mismas reglas. Los problemas
se plantean y el modo de adquirir opera, cuando se construye, planta o siempre con materiales
o semillas que pertenecen a personas distintas del dueo del suelo.

Incorporados definitivamente los materiales al suelo o arraigadas las semillas, todo sin la
existencia previa de un convenio, el Cdigo aplica el principio de que lo accesorio sigue la
suerte de lo principal, entendiendo siempre que el suelo es lo principal, luego el dueo del
predio adquiere por accesin los edificado, plantado o sembrado.

Para evitar un enriquecimiento injusto se establecen algunas normas para indemnizar a


quien nada adquirir, dndose diferentes soluciones segn las distintas situaciones que
pueden presentarse, arts. 668 y 669.

TTULO
TERCERO LA TRADICIN

46
LOS BIENES

18. DEFINICIN Y CARACTERSTICAS

La define el artculo 670 del Cdigo Civil.

Dando un concepto ms doctrinario se puede decir que la tradicin es un modo de adquirir


y una convencin por la cual una persona llamada tradente transfiere el dominio, o bien,
constituye un derecho real, o bien, slo confiere posesin a otra persona llamada adquirente
y que consiste en la entrega de la cosa con la intencin compartida de que el adquirente
adquiera el derecho.

Caracterstica:

A. Es una convencin, se requiere de acuerdo de voluntades en orden a la transferencia


del dominio o constitucin de un derecho real.

Pero, no es un contrato, porque no crea obligaciones sino que las extingue. Extingue la
obligacin que el tradente contrajo en el contrato o ttulo, en orden a dar, o sea, la obligacin
de transferir el dominio o constituir el derecho real, por esto, por extinguirse esa obligacin,
se dice que la tradicin es un pago, ya que el pago es el cumplimiento de una obligacin que
se tiene.

B. Es un modo de adquirir tanto el dominio como los dems derechos reales, arts. 588 y
670 incs. 1o y 2o.

Tratndose del dominio y del derecho real de herencia la tradicin es traslativa; respecto
de los dems derechos reales es constitutiva, porque crea el derecho real en el adquirente.

C. La tradicin puede ser a ttulo singular o a ttulo universal. Singular, si su objeto es


cualquier derecho real menos el de herencia; universal si su objeto es el derecho real de
herencia, pues recae no sobre cosas singulares, sino en todo un patrimonio o parte alcuota
de l, que son universalidades jurdicas.

D. Puede ser a ttulo gratuito u oneroso, ser a ttulo gratuito si la antecede como ttulo el
contrato de donacin, y a ttulo oneroso, si la antecede compraventa, permuta, etc.

E. La tradicin se refiere tanto a cosas corporales como incorporales, porque si lo que se


transfiere es el dominio, y ste recae sobre cosas corporales muebles o inmuebles la cosa
tradita es un bien corporal mueble o inmueble; pero si lo que ocurre es que por la tradicin
se constituye un derecho real distinto del dominio, la cosa tradita es un bien incorporal, igual
cosa ocurre si la tradicin recae sobre un crdito que es un bien incorporal, art. 576.

19. ENTREGA Y TRADICIN

La entrega, en trminos generales, es el traspaso material de una cosa de manos de una


persona a otra. Puede constituir una entrega propiamente tal o una tradicin. Entre la entrega
propiamente tal y la tradicin hay diferencias bastante marcadas y que dan un carcter

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HERNN TRONCOSO LARRONDE

jurdico diverso a cada una:

a. En la tradicin, al efectuarse la entrega existe de parte del tradente y del adquirente la


intencin de transferir y de adquirir el derecho respectivamente. En cambio, en la entrega
propiamente tal no existe dicha intencin. Pero el acto material es el mismo.

b. Esta intencin se manifiesta en la tradicin por la existencia de un ttulo traslaticio de


dominio. De tal modo que si ha habido una compraventa anterior, se deduce que hay
tradicin; en cambio en la simple entrega hay un ttulo de mera tenencia.

c. En virtud de la tradicin, la persona a quien sta se hace pasa a ser dueo o poseedor.
En cambio en el caso de la entrega propiamente tal es nicamente un mero tenedor; jams
por la simple entrega dicha persona llega a ser dueo o poseedor.

A pesar de las diferencias sealadas el legislador confunde, a veces, ambos trminos. As


en el art. 1443 al definir los contratos reales dice que son tales los que se perfeccionan por
la tradicin de la cosa, queriendo significar la entrega de la cosa.

20. REQUISITOS DE LA TRADICIN


Los requisitos de la tradicin son:

A. Un tradente y un adquirente capaces;

B. Consentimiento de ambos;

C. Existencia de un ttulo traslaticio de dominio, y

D. Entrega de la cosa.

A. Un tradente y un adquirente capaces

Siendo la tradicin una convencin, requiere de la concurrencia de dos partes, el art. 671
hace referencia a ambas.

Tradente es el que transfiere el derecho y adquirente el que lo adquiere.

Hay un aforismo en el derecho que dice que nadie puede transferir ms derechos que los
que tiene, luego para que el tradente pueda transferir el dominio de la cosa que entrega debe
ser dueo de ella, porque de lo contrario no transfiere el dominio.

Si el tradente no es dueo, la tradicin es perfectamente vlida, porque no hay ningn


precepto que declare nula o ineficaz la tradicin hecha por una persona que no tiene el
dominio de la cosa y la nulidad no existe sino en los casos que seala ley.

Por el contrario, los arts. 682 y 683 ponen de manifiesto que la tradicin hecha en dichas
condiciones es vlida y surte efectos jurdicos de gran importancia, si bien no transfiere ni
puede transferir el dominio.

48
LOS BIENES

Luego, la tradicin hecha por quien no es dueo de la cosa, es perfectamente vlida, pero
no surte el efecto sealado en el art. 670, esto es, no transfiere el dominio, porque el tradente
no puede transferir ms derechos que los que tiene.

Sin embargo, el adquirente puede llegar a adquirir el dominio por prescripcin, porque
con la tradicin adquiere la posesin de la cosa, porque la recibe con nimo de seor y dueo.

Si con posterioridad a la tradicin hecha por quien no es dueo, se adquiere el dominio


por el tradente se reputa que el adquirente es dueo de la cosa desde el momento en que se
hizo la tradicin, art. 682 inc. final. Este art. est ntimamente ligado con el art. 1819.

El tradente, adems, debe tener la facultad de transferir el dominio de la cosa. La


expresin en el art. 670 se refiere a la facultad o poder de disposicin, e implica entre otros
supuestos la capacidad de ejercicio, es decir, el tradente debe tener la aptitud legal para
disponer por s solo del dominio de la cosa.

El adquirente, en conformidad al art. 670 debe tener capacidad para adquirir. Segn la
disposicin citada tanto el tradente como adquirente debe tener capacidad, pero no es la
misma capacidad que se exige en uno y otro caso.

Segn Alessandri, el tradente debe tener capacidad de ejercicio, es decir aptitud para
disponer de la cosa y el adquirente, capacidad de goce, esto es, debe estar investido del
atributo de la personalidad que lo habilita para adquirir derechos.

Somarriva sostiene que la capacidad que la ley requiere en el adquirente es la capacidad


de administracin; y en el tradente, la de disposicin, la plena capacidad de ejercicio, lo que
se vera corroborado por los arts. 1575 inc. 2o y 1578 N 1.

B. Consentimiento de tradente y adquirente

Este requisito es esencial, porque la tradicin es una convencin y toda convencin


supone consentimiento. Si falta el consentimiento la tradicin es nula absolutamente, art.
1682.

El consentimiento de tradente y adquirente consiste en la intencin compartida de


transferir uno y adquirir el otro el respectivo derecho, arts. 670, 672 inc. 1o y 673 inc. 1o.

Si tradente y adquirente consienten, pero el tradente no es el verdadero dueo o el


adquirente no es el verdadero adquirente, la tradicin es vlida pero inoponible al verdadero
dueo o al verdadero adquirente por falta de concurrencia. Pero en uno y otro caso, el
verdadero dueo o el verdadero adquirente pueden ratificarla, hacindola oponible a ellos,
esto es, hacindola producir su efecto de transferir el derecho, arts. 672 incs. 2o y 673 inc.
2o.

- Consentimiento prestado por representantes: puede hacerse por medio de representante


todo lo que puede hacerse personalmente, salvo aquello que la ley lo prohbe expresamente.

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HERNN TRONCOSO LARRONDE

En el caso de la tradicin no slo no hay prohibicin, sino que la ley lo autoriza


expresamente, art. 671 incs. 2o y 4o.

De acuerdo con el art. 674 para la validez de la tradicin en este caso es necesario que
stos acten dentro de los lmites de su mandato o representacin legal. Esto no es ms que
una aplicacin de las reglas generales.

Representacin en las ventas forzadas: son ventas forzadas las que se efectan en
remate o pblica subasta a peticin del acreedor en un litigio seguido contra el deudor.

En las ventas forzadas el tradente es el deudor (dueo del bien rematado) y adquirente, es
el tercero subastador que compra el bien en el remate.

Pero, a la venta y tradicin concurre, no el deudor, dueo del bien rematado, sino que el
juez de letras que intervino en el remate como su representante legal art. 671 inc. 3o.

- Vicios del consentimiento: Siendo la tradicin un acto jurdico puede estar afectada por
vicios del consentimiento, en tales casos la tradicin adolecer de nulidad.

El Cdigo reglamenta especialmente el error en materia de tradicin, el cual puede recaer:


en la cosa, art. 676; en la persona, art. 676 inc. 1o y en el ttulo de tradicin, art. 677.

C. Existencia de un ttulo traslaticio de dominio

Este requisito de la tradicin se encuentra establecido en el artculo 675 inc. 1o.

Se ha sealado anteriormente que todo derecho real y, desde luego, el dominio, se


adquiere por un ttulo y un modo de adquirir, luego en la tradicin deber concurrir un ttulo.

Cuando el ttulo, por su naturaleza, porque genera obligaciones de dar -transferir el


dominio o constituir un derecho real- sirve para efectuar despus esa transferencia, se le
denomina ttulo traslaticio de dominio, art. 703 inc. 3o.

El ttulo traslaticio no opera la transferencia slo habilita para que ella se realice, ya que
la transferencia es producida por la tradicin, que es un acto jurdico posterior y distinto del
ttulo.

E. : A vende a B un reloj o un inmueble; en el caso del reloj la venta-ttulo traslaticio-


queda perfecta desde que hay acuerdo en cosa y precio entre ambas partes, porque la venta
de cosa muebles es consensual; en el caso de la venta del inmueble sta queda perfecta desde
que se otorga la escritura pblica de venta, porque la venta de inmuebles es solemne y la
solemnidad es la escritura pblica. En los dos casos nace para A una obligacin de dar, es
decir de transferir el dominio a B, sea del reloj o del inmueble en su caso. Estas obligaciones
A tiene que cumplirlas y lo hace efectuando la tradicin del bien respectivo.

En sntesis, el ttulo traslaticio es un contrato y la tradicin, es una convencin distinta


del ttulo traslaticio y posterior a l.

50
LOS BIENES

Entre los ttulos traslaticios se puede sealar la compraventa, la permuta, la donacin, el


aporte en propiedad a una sociedad, la dacin en pago, etc.

El ttulo debe ser vlido: el ttulo de la tradicin adems de ser traslaticio de dominio,
debe ser vlido, art. 675. En otras palabras, no debe tratarse de un ttulo nulo. La nulidad del
ttulo impide que la tradicin pueda operar, pues todos los defectos de aqul repercuten en
sta. La nulidad de la tradicin se produce normalmente como consecuencia de que sea
aceptada la nulidad del contrato que le sirve de ttulo traslaticio.

Si es nulo el ttulo traslaticio de dominio, la tradicin no transfiere derecho.

C. Entrega de la cosa

La entrega de la cosa es el hecho material que consiste en poner la cosa a disposicin del
adquirente confirindole su posesin. Es el hecho externo que pone en evidencia la
circunstancia de haber tradicin, el adquirente entra en posesin, porque tiene apoderamiento
de la cosa y nimo de seor y dueo sobre ella, lo cual fluye de que recibi la cosa por
tradicin, art. 700.

Pero, no toda entrega es tradicin, slo lo es cuando hay intencin compartida entre
tradente y adquirente de transferir y adquirir el dominio de la cosa.

Si el ttulo es traslaticio de dominio, la entrega es tradicin y confiere posesin; pero si el


ttulo no es traslaticio sino de mera tenencia -arriendo, comodato, depsito- entonces, la
entrega no es tradicin sino simple entrega y confiere a quien recibi la cosa la mera tenencia
de ella, ya que est reconociendo dominio ajeno sobre ella, art. 714.

La entrega sirve para significar la transferencia del dominio, de modo que es una figura
que a veces no concurre, sin que por ello deje de haber tradicin as sucede con la de ciertas
cosas incorporales que no pueden entregarse fsicamente, ej.: derecho de servidumbre,
derecho de herencia, la tradicin de ellos se hace en forma especial.

Las distintas formas que puede revestir la entrega en la tradicin se vern al estudiar la
clasificacin de la tradicin, pues ella se hace atendiendo justamente a este aspecto.

21. EFECTOS DE LA TRADICIN

Para estudiar los efectos de la tradicin hay que distinguir segn si el tradente es dueo
de la cosa que se entrega o si no lo es.

a. Efectos de la tradicin cuando el tradente es dueo de la cosa que entrega:

En este caso la tradicin opera como modo de adquirir el dominio u otro derecho real por
parte del adquirente, adems, confiere a ste la posesin con derecho de la cosa.

Luego, el adquirente ser poseedor y dueo, en el caso del derecho de dominio, y si se

51
HERNN TRONCOSO LARRONDE

trata de otro derecho real ser poseedor y titular de dicho derecho.

El dominio se le traspasa al adquirente por la tradicin, pero no sucede as con la posesin,


pues sta la adquiere cada uno personalmente, art. 717 inc. 1o.

Si el tradente tena un derecho de dominio resoluble o afecto a algn gravamen el


adquirente lo recibe en iguales trminos, sin mejorar en nada su calidad, es decir lo adquiere
expuesto o resolverse o sujeto a gravamen.

Esta es la consecuencia de ser la tradicin un modo de adquirir derivativo, art. 751 inc.
o
1.

b. Efectos de la tradicin cuando el tradente no es dueo de la cosa que entrega:

En esta situacin la tradicin no es nula, sino que vlida, pero no opera como modo de
adquirir, pues no puede transferir un derecho que el tradente no tiene, art. 682 inc. 1o.

Pero, en este caso la tradicin produce otro efecto, cual es el de colocar al adquirente en
posesin de la cosa tradita, aun cuando el tradente no haya sido poseedor de ella sino mero
tenedor, ello porque la posesin es personal. Esto es importante porque quiere decir que el
adquirente siendo poseedor puede llegar a adquirir el dominio de la cosa por prescripcin,
aunque el tradente hubiere carecido de ese derecho.

Si el tradente no es dueo el adquirente ser un poseedor no dueo (sin derecho).

Si el tradente que no es dueo al tiempo de la tradicin adquiere despus el dominio,


entonces el efecto propio de la tradicin, esto es la transferencia del derecho opera desde la
fecha en que se hizo la tradicin, vale decir, opera con efecto retroactivo, art. 682 inc. 2o.

22. POCA EN QUE DEBE EFECTUARSE LA TRADICIN

Lo normal es que la tradicin se efecte inmediatamente despus de celebrado el contrato.


Por ello el art. 681 dispone que se puede pedir la tradicin de todo aquello que se debe, desde
que no haya plazo pendiente para su pago, salvo que intervenga decreto judicial en contrario.

Hay tres casos en que no puede pedirse la tradicin de lo que se debe en la oportunidad
indicada, tales son:

1a Cuando el ttulo est sujeto a condicin suspensiva;

2a Si hay plazo pendiente para el pago de la cosa. No se puede pedir la tradicin sino
despus de que se haya cumplido el plazo;

3a Cuando ha intervenido decreto judicial en contrario, art. 681, Dos razones justifican la
disposicin: en primer lugar el art. 1578 dispone que es nulo el pago que se hace al acreedor
cuando se ha mandado retener el pago, y en segundo lugar, lo dispuesto en el art. 1464, segn
el cual hay objeto ilcito en la enajenacin de las cosas embargadas, y como la tradicin

52
LOS BIENES

constituye enajenacin, habra objeto ilcito y consecuencialmente nulidad absoluta.

De manera que cuando ha intervenido decreto judicial en contra, es decir, cuando se ha


retenido o se ha embargado la cosa que debe entregarse, el acreedor no tiene derecho a exigir
la entrega y el tradente no debe hacerla.

23. TRADICIN SUJETA A MODALIDAD

De acuerdo al art. 680 la tradicin puede transferir el dominio bajo condicin suspensiva
o resolutoria, con tal que se exprese:

a. Tradicin bajo condicin resolutoria: en realidad donde se exige la condicin


resolutoria es ms propiamente en el ttulo que precede a la tradicin. En s misma la
tradicin no puede ser bajo condicin resolutoria. La condicin resolutoria existe en el ttulo
traslaticio de dominio que ha precedido a la tradicin.

Ej.: A le da a B una casa pero en caso que vaya a Europa debe restitursela. En este caso
A le hace la tradicin a B y ste adquiere el dominio bajo condicin resolutoria -si va a
Europa deja de ser dueo-; la condicin resolutoria existe en el ttulo y como toda
modificacin al ttulo se extiende a la tradicin, resulta que sta tambin est sujeta a la
misma condicin.

La regla general es que la condicin se exprese, pero hay excepciones en que la condicin
es tcita, ej.: art. 1489. El problema en este caso es la condicin del art. 1489 afecta o no a
la tradicin?

Algunos sostienen que no es aplicable, por la sencilla razn que el artculo 680 dice que
la tradicin puede transferir el dominio bajo condicin suspensiva o resolutoria, con tal que
se exprese, y agregan: lo que no es expreso es tcito. En consecuencia no estando esta
condicin expresa, ella no puede afectar la tradicin ya que el art. 680 es claro al respecto.

Otros concluyen, por el contrario, que el dominio no slo puede transferirse bajo
condicin resolutoria expresa sino tambin tcita. Si la tradicin, sealan, necesita de un
ttulo traslaticio de dominio, y si el ttulo se resuelve, si deja de existir -que no otra cosa
significa el cumplimiento de la condicin resolutoria tcita del art. 1489- resulta lgico que
la tradicin no pueda subsistir: lo contrario sera aceptar un efecto sin causa.

b. Tradicin bajo condicin suspensiva: el caso de la condicin suspensiva es ms bien


terico, tiene poca aplicacin, porque la tradicin se hace despus de cumplida la condicin.
Sin embargo, el art. 680 se pone en el caso de que se entregue anteriormente la cosa a la
persona y entonces, una vez cumplida la condicin el adquirente pasa a ser dueo de la cosa
sin necesidad de tradicin, ya que sta se ha efectuado anticipadamente.

Como explica Claro Solar la tradicin hecha bajo condicin suspensiva no transfiere
naturalmente la propiedad, porque el propietario no se ha desprendido de ella a favor del
adquirente, sino en caso que se realice el acontecimiento futuro e incierto que las partes han

53
HERNN TRONCOSO LARRONDE

tenido en vista para que se efecte la transferencia. Pero verificada la condicin la


transferencia del dominio tendr lugar de pleno derecho en el momento de la realizacin de
la condicin sin necesidad de ningn acto o manifestacin de voluntad ulteriores.

24. CLASIFICACIN DE LA TRADICIN

Se clasifica segn la forma como se efecte y para ello se atiende al derecho que se
transfiere o constituye por la tradicin y la naturaleza mueble o inmueble de la cosa sobre la
cual el derecho recae.

Se puede distinguir:

A. Tradicin del dominio sobre bienes muebles;

B. Tradicin del dominio sobre bienes inmuebles:

C. Tradicin de otros derechos reales, y

D. Tradicin de los crditos o derechos personales.

A. Tradicin del dominio sobre bienes muebles

Se hace esta tradicin en forma que la cosa tradita quede a disposicin del adquirente, o
sea, confirindole la posesin. As se figura la transferencia del dominio, art. 684 inc. 1o,
para ello es la entrega de la cosa.

Esta entrega puede revestir dos formas:

- Real, y

- Ficta o simblica.

La entrega es real si recae directamente sobre la cosa, sea porque se permite su


aprehensin material o porque se le muestra al adquirente, art. 684 Ns. 1 y 2, y es ficta o
simblica si se hace mediante un smbolo que representa a la cosa tradita y la pone bajo el
poder o accin del adquirente. El art. 684 contempla cuatro casos de tradicin ficta en los
nmeros 3, 4 y 5, pero esta enumeracin no es taxativa.

Los casos de tradicin ficta del art. 684 son los siguientes:

a. Entrega de las llaves del lugar donde se encuentra la cosa muebles.

b. por encargarse el tradente de entregar la cosa mueble el adquirente en un lugar


convenido;

c. Por el solo ttulo traslaticio de dominio otorgado a favor del adquirente, si ste ya es

54
LOS BIENES

mero tenedor de la cosa mueble -tradittio brevi manus- Ej.: si el arrendatario compra la cosa
al arrendador, arts. 684 N 5 primera parte;

d. Por constituto posesorio, esto es, por el ttulo de mera tenencia otorgado a favor del
actual dueo - tradente - adems del ttulo traslaticio de dominio a favor del adquirente.
Ejemplo: el dueo vende una cosa mueble y al mismo tiempo la toma en arriendo al
comprador, art. 684 N 54 segunda parte.

B. Tradicin del dominio de los bienes inmuebles

La tradicin de los bienes inmuebles se hace por la inscripcin del ttulo traslaticio en el
Registro del Conservatorio de Bienes Races, arts. 686 inc. 1o; 696 y 724.

Luego, la tradicin del dominio de los bienes inmuebles es solemne y la solemnidad


consiste en la inscripcin del ttulo. Si ello se omite el adquirente no adquiere el dominio ni
tampoco la posesin del inmueble, si ste se encontraba inscrito, arts. 686 y 696.

La inscripcin del ttulo simboliza la tradicin y confiere posesin que se denomina


posesin inscrita.

La inscripcin representa dos de los requisitos de la tradicin: el consentimiento y la


entrega. Por lo tanto, tambin debern concurrir en la tradicin de los inmuebles los otros
dos requisitos: capacidad de las partes y ttulo traslaticio.

Antes de la inscripcin del ttulo no hay transferencia del dominio.

Debe hacerse presente que si el dominio se adquiere por un medio distinto de la tradicin,
si bien tambin es necesaria la inscripcin, sta no es requisito de la adquisicin del derecho,
sino que juega otro rol segn se ver ms adelante.

Hay que recalcar que lo que se inscribe es el ttulo, o sea, el contrato que consta en la
escritura respectiva.

C. Tradicin de otros derechos reales

Los otros derechos reales que no sean el dominio, recaen algunos slo sobre bienes
muebles, otros slo sobre bienes inmuebles, por otro lado est el derecho real de herencia
que puede comprender tanto bienes muebles como inmuebles, y, por ltimo, hay algunos
que pueden recaer indistintamente sobre bienes muebles o inmuebles.

Las distintas formas de tradicin de estos derechos son:

a. Derechos reales que recaen slo sobre bienes muebles: es el derecho real de prenda,
su tradicin se hace por la entrega real de la cosa constituida en prenda por el deudor al
acreedor, arts. 2384, 2386 y 2389.

55
HERNN TRONCOSO LARRONDE

b. Derechos reales que recaen slo sobre bienes inmuebles: son el derecho de hipoteca,
el de servidumbre, el de censo y el de habitacin. La tradicin se hace en la hipoteca, censo
y habitacin por la inscripcin del ttulo en el Registro del Conservador de Bienes Races
respectivo, art. 686 inc. 2o.

En ttulo en este caso es el contrato de hipoteca o de censo, o el acto constitutivo del


derecho de habitacin.

La tradicin del derecho real de servidumbre no se hace por la inscripcin del ttulo, sino
que por escritura pblica en que el tradente expresa constituirla y el adquirente aceptarla.
Esta escritura puede ser la misma del contrato (ttulo), art. 698.

Por excepcin, la tradicin de la servidumbre de alcantarillado en predios urbanos se hace


por la inscripcin del ttulo en el Registro del Conservador de Bienes Races, el ttulo es la
escritura pblica en que se constituye la servidumbre.

c. Derechos reales que recen sobre bienes muebles o inmuebles: son el derecho de
usufructo y el de uso.

Cuando recaen sobre un bien mueble se les aplican las reglas del art. 684 sobre tradicin
del dominio de bienes muebles, y si recaen sobre inmuebles, su tradicin debe hacerse por
la inscripcin del ttulo en el Registro del Conservador de Bienes Races, art. 686 inc. 2o.

El ttulo que se inscribe es la escritura en que consta el acto constitutivo del usufructo o
del uso sobre el inmueble.

d. Tradicin del derecho real de herencia: para analizar este punto es necesaria una
explicacin previa:

El derecho de herencia es el que tiene el heredero sobre el patrimonio dejado por una
persona difunta o sobre una parte alcuota del mismo. Luego el derecho de herencia no se
ejerce sobre un bien determinado sino sobre una universalidad jurdica, cual es el patrimonio
del causante. El heredero no adquiere por tradicin el derecho real de herencia, sino por
sucesin por causa de muerte. Pero, cuando el heredero es titular del derecho de herencia y
traspasa dicho derecho a un tercero debe hacer tradicin de l.

El heredero se llama entonces cedente y el tercero que adquiere el derecho de herencia,


cesionario, y la tradicin se denomina cesin.

Lo mismo que toda tradicin, la del derecho real de herencia, supone como requisito un
ttulo traslaticio de dominio. Si este ttulo es el contrato de compraventa ser siempre
solemne, porque con arreglo al art. 1801 inc. 2o la venta del derecho real de herencia debe
constar en escritura pblica.

El art. 1909 confirma la idea de la naturaleza universal del derecho de herencia. Luego,
la cesin no recae sobre efectos o bienes determinados comprendido en la herencia, sino

56
LOS BIENES

sobre la universalidad patrimonial o parte alcuota de ella.

Luego, si en la venta y tradicin se especifican los bienes hereditarios y se vende un


derecho sobre ellos, entonces no hay venta y tradicin del derecho de herencia, sino de un
dominio fraccionario y eventual sobre bienes determinados.

El problema de la forma de hacer la tradicin se presenta cuando se trata del derecho de


herencia. El art. 686 nada dice acerca de cmo se efecta la tradicin del derecho real de
herencia, por lo tanto no es por la inscripcin del ttulo. Debe tenerse presente que el derecho
de herencia comprende bienes muebles e inmuebles.

Hay dos doctrinas u opiniones que tratan de resolver el problema:

1o) Don Jos Ramn Gutirrez estimaba que el derecho de herencia sigue la misma
clasificacin que el art. 580 da de los derechos reales, esto es ser mueble o inmueble segn
el bien comprendido en la herencia sobre el cual se ejerza o recaiga, luego su tradicin se
har conforme el art. 684 respecto de los bienes muebles hereditarios, y conforme el 686
respecto de los inmuebles hereditarios.

Esta opinin se apoya en el Mensaje del Cdigo Civil que dice en una de sus partes
mientras la inscripcin no se verifica en contrato puede ser perfecto, puede producir
derechos y obligaciones, pero no transfiere el dominio, no transfiere ningn derecho real,
ni tiene respecto de terceros existencia alguna.

2o) Don Leopoldo Urrutia, por su parte, sostiene que el derecho de herencia no tiene por
objeto bienes muebles o inmuebles determinados, sino que su objeto es la universalidad
jurdica del patrimonio o parte alcuota del mismo, que es lo que constituye la herencia.

De esto se sigue que a su tradicin no se aplican las reglas dadas para los bienes muebles
o inmuebles, que son reglas especiales, sino la regla general del art. 684, vale decir que lo
esencial de la tradicin es la significacin, por cualquier medio, de la intencin compartida
entre las partes en orden a que el tradente transfiere el derecho y el adquirente lo adquiera.

Seala que una de las formas de significar tal intencin podra ser que el cesionario o
adquirente pidiera la posesin efectiva de la herencia o la particin de la comunidad
hereditaria, el art. 1320 le da este derecho.

Se critica esta teora en este ltimo aspecto, ya que deja la fecha de la tradicin muy
indeterminada, y por otra parte porque separa la manifestacin de la intencin del adquirente
respecto de la del tradente, siendo que toda tradicin es una convencin.

Por esto, reconocindose que esta doctrina tiene la razn en cuanto sostiene que la
tradicin se efecta por cualquier acto que signifique la intencin de traspasar el derecho, se
le completa agregando que dicha intencin compartida puede encontrarse en el mismo ttulo,
con lo cual se asegura la certidumbre de la fecha de la tradicin y su carcter de convencin.
Por lo dems, ello no es ninguna novedad, porque se encuentra establecido en igual forma

57
HERNN TRONCOSO LARRONDE

respecto de las servidumbres, art. 698.

D. Tradicin de los crditos

El crdito que un acreedor tiene en contra de su deudor puede cederlo y esta cesin es
una tradicin, la cual requiere, tambin, de un ttulo. Esta tradicin se perfecciona entre el
acreedor y el cesionario por la entrega del instrumento en que consta el crdito, siendo
denominado tal instrumento con la designacin de ttulo, arts. 699 y 1901.

Pero, para que la cesin o tradicin sea oponible al deudor y a terceros, debe notificarse
al deudor o aceptarla ste expresamente.

25. Tradicin de la cuota

Este punto requiere de una mencin especial, porque los textos no disponen claramente
la forma de efectuar la tradicin de la cuota de un objeto.

1o) Si se trata de una cuota en cosa singular (expresada en porcentaje o fracciones) la


doctrina y la jurisprudencia entienden, atendido lo dispuesto en el artculo 680 C.C., que la
cuota participa del carcter de mueble o inmueble de la cosa; entonces se concluye que si se
trata de la tradicin de una cuota en un bien mueble, ella se efecta en cualquiera de las
formas establecidas en el art. 684, y si se trata de una cuota en inmueble se efectuar en
conformidad al art. 686.

Cabe aqu hacer referencia al problema de la enajenacin de cuota de una universalidad,


referida a un bien determinado. Durante el estado de indivisin el comunero de una
universalidad puede disponer de su cuota, pero referida a un bien de los que integran la
comunidad, dispone usualmente mediante una venta. En cuanto al ttulo, no es materia que
corresponda tratar ahora, en todo caso puede adelantarse que los efectos definitivos se
establecern al ponerse trmino al estado de indivisin, si se llega a la particin, habr que
distinguir si se le adjudica o no al enajenante la cosa cuya cuota enajen; tambin puede
advertirse que si no se le adjudica habr venta de cosa ajena, la cual es vlida, arts. 1344 y
1815. Por estos precarios efectos, en suspenso hasta el trmino de la comunidad, surgen
dificultades que no hacen aconsejables la negociacin.

En otro sentido puede observarse que en teora, esta disposicin de cuota determinada de
una universalidad, armoniza mejor con la doctrina que sostiene la comunicabilidad de la
cuota con los bienes especficos.

En cuanto a la forma de hacer la tradicin de esta cuota, ella es la misma que la de cuota
en cosa singular.

2o) Si se trata de cuota en cosa universal, la respuesta es controvertida.

En primer lugar, debe tenerse presente las varias dificultades doctrinarias que deben
sortearse para llegar a la etapa de la tradicin de la cuota de una universalidad jurdica y de

58
LOS BIENES

hecho. Luego, aparece el desacuerdo sobre la posibilidad de que exista entre nosotros
universalidad jurdica, y por ltimo el problema de la comunicabilidad de la cuota en cosa
universal con los bienes contenidos en ella. La solucin que se propone a cada uno de stos
influye en la solucin del que nos ocupa.

En cuanto a la tradicin de cuota en una universalidad jurdica, segn se ha referido, un


sector de la doctrina concibe perfectamente la comunidad en universalidad jurdica y,
negando la comunicabilidad de la cuota y los bienes que la componen, entienden que la
tradicin se ha de efectuar por cualquiera forma simblica de las indicadas en el art. 684, y
no requiere de inscripcin aunque haya inmuebles en su contenido; se est en presencia de
una abstraccin que escapa a la clasificacin de bienes en muebles e inmuebles y, por lo
tanto, para su tradicin ha de seguirse la regla general en materia de formas de tradicin que
son las del art. 684, toda vez que la inscripcin es una forma especial de tradicin.

Pero, el planteamiento anterior ha sido objetado. Se ha rechazado que haya comunidad en


universalidad jurdica y se estima que slo la hay en las universalidades de hecho. Y,
afirmando la comunicabilidad entre la cuota y los bienes, se concluye que la tradicin de una
cuota en cosa universal se efecta siguiendo la naturaleza de los bienes que la componen,
por el art. 684 para los muebles y por el art. 686 para los inmuebles, si los hay en la
comunidad.

59
HERNN TRONCOSO LARRONDE

60
CAPTULO IV
ROLES QUE DESEMPEA LA INSCRIPCIN EN EL REGISTRO
CONSERVATORIO DE BIENES RACES

Los roles que desempea la inscripcin en el Registro Conservatorio de Bienes Races


son:
A. Tradicin;
B. Formalidad de publicidad;
C. Para mantener la historia de la propiedad raz, y
D. Requisitos, garanta y prueba de la posesin de los bienes inmuebles.

26. A. Tradicin

Por medio de la inscripcin en el Registro del Conservador de Bienes Races se efecta


la tradicin del dominio y dems derechos reales que indica el art. 686 cuando recaen sobre
inmuebles. Lo que se inscribe es el ttulo traslaticio respectivo que debe constar en escritura
pblica, o bien el acto constitutivo del derecho real de que se trate, que tambin debe constar
en escritura pblica. Ej.: usufructo sobre inmuebles, hipoteca.

Ahora bien, siendo la tradicin una convencin es evidente que ambas partes deben
concurrir y firmar la respectiva inscripcin para manifestar el consentimiento exigido en la
tradicin. Pero, es usual que las partes confieran mandato para que una de ellas o un tercero
requiera y firme la inscripcin arts. 78 inc. 2o y 83 del Reglamento de Registro Conservatorio
de Bienes Races.

La clusula en que se confiere el mandato consta en el ttulo y se acostumbra a redactarla


en los siguientes trminos: se faculta....

Esta clusula contenida en el ttulo comporta una oferta de mandato a persona


indeterminada, perfeccionndose el mandato cuando el portador requiera y firme la
inscripcin en el Conservador de Bienes Races respectivo.

Esto tiene importancia en el siguiente aspecto, como la oferta caduca por la muerte del
oferente, y los oferentes son las dos partes, si una de ellas fallece antes de estar practicada la
inscripcin del ttulo, el portador no podr efectuarla porque habr caducado la oferta,
quedando como nico camino que los herederos del difunto concurrieran con la otra parte a

61
HERNN TRONCOSO LARRONDE

requerir la inscripcin o que dieran un nuevo mandato.

El nico modo de adquirir en el cual la inscripcin es en s misma el modo de adquirir es


la tradicin del dominio en los inmuebles y en los derechos reales constituidos en ellos.

En los restante modos de adquirir la inscripcin no opera por s misma como modo de
adquirir sino que desempaa otro rol. El modo opera independientemente de la inscripcin.

As, en la ocupacin no hay problema, jams recae sobre inmuebles; en la accesin, se


adquiere el dominio de lo accesorio cumplidos los requisitos legales y la inscripcin de la
principal se extiende a lo accesorio; en la prescripcin, la inscripcin de la sentencia que la
declara es formalidad de publicidad u oponibilidad, pero no requisito del modo, arts. 689 y
2513; en la sucesin por causa de muerte la inscripcin se exige en el art. 688 slo para
mantener la historia de la propiedad raz, pero el modo sucesin por causa de muerte opera
practquense o no las inscripciones del art. 688.

Algunos autores estiman que la inscripcin es solemnidad en ciertos actos y contratos, de


modo que tales actos no quedaran perfectos sin la solemnidad del ttulo e inscripcin,
sealan entre tales casos los siguientes: hipoteca, art. 2410; donacin de inmuebles, art. 1400;
el censo, art. 2027; la constitucin de usufructuo sobre inmuebles por acto entre vivos, art.
767, y la constitucin de fideicomiso sobre inmuebles, art. 735 inc. 2o.

Segn esta opinin, omitida la inscripcin el ttulo sera nulo absolutamente por falta de
una solemnidad.

Pero esta tesis no es aceptada por la mayor parte de los autores nacionales por las
siguientes razones:

- Nuestro sistema adquisitivo de derechos reales es complejo, requiere de ttulo y modo


de adquirir; teniendo cada uno de ellos existencia autnoma de modo que puede existir ttulo
perfecto y vlido sin la inscripcin- tradicin.

Lo que disponen los artculos que cita la tesis que se trata de desvirtuar es que la
inscripcin constituye un requisito para el valor, no del contrato o ttulo, sino del derecho
real que se va a constituir por la inscripcin.

-Aceptar dicha tesis sera dejar al adquirente a merced del tradente, ya que si el tradente
no quisiera efectuar la tradicin el adquirente no podra exigrsela, puesto que faltando la
solemnidad de la inscripcin no habra contrato y, por consiguiente, no habra nacido el
derecho personal o crdito del adquirente para obligar al tradente a cumplir su obligacin de
dar, o sea, de transferir el dominio o constituir el derecho real respectivo. Como se ve, es
ms prctica la tesis de sostener que la inscripcin no es solemnidad del ttulo en los casos
sealados, sino solamente tradicin. La solemnidad del ttulo es solamente la escritura
pblica.

62
LOS BIENES

27. B. Formalidad de publicidad

Hay ciertos casos en que la inscripcin no es tradicin sino que formalidad de publicidad,
o bien, de oponibilidad. Los registros del Conservador son pblicos y cualquier persona
puede consultarlos, de modo que la inscripcin de las mutaciones y gravmenes de un
inmueble quedan al alcance del conocimiento de todos.

Tales casos de inscripcin son algunos obligatorios y otros facultativos, sealaremos entre
ellos los siguientes:

- la sentencia firme o ejecutoriada que declara la prescripcin del dominio o de un


derecho real sobre inmuebles, arts. 689 y 2513.

- la renuncia de un rehecho real sobre inmuebles, art. 52 N 3 Reg.

- las resoluciones judiciales que declara la interdiccin definitiva o provisoria, la


rehabilitacin del disipador o demente, las que otorgan la posesin definitiva de los bienes
del desaparecido y las que conceden el beneficio de separacin de patrimonio, art. 51 N 4
Regl.

-todo gravamen que recaiga sobre un inmueble, como las servidumbres, art. 53 N 2 Reg.

- toda prohibicin, embargo o retencin convencional, legal o judicial que limite la libre
disposicin del inmueble, art. 53 N 3 Regl.

En todos estos casos si se omite la inscripcin, el acto es vlido entre las partes, pero
inoponible respecto de terceros mientras ella no se practique.

28. C. Mantener la historia de la propiedad raz

Uno de los objetivos del sistema de la inscripcin es mantener la historia de las


mutaciones que ha sufrido el dominio de los inmuebles.

Cuando se habla de ttulos, la referencia debe entenderse hecha al conjunto de escrituras


pblicas e instrumentos que testimonian la historia del dominio del inmueble y de los
derechos reales que lo gravan. Se dice que los ttulos estn perfectos o arreglados a derecho
cuando hay regularidad en dichas escrituras e inscripciones, si no es as los ttulos merecen
reparos que deben ser corregidos.

Siempre se examinan los ttulos comprendidos en un perodo de 10 aos de inscripciones


posesorias, contados hacia atrs desde la fecha del examen, y la razn de ello est en que
dicho lapso cubre el plazo mximo de prescripcin adquisitiva del inmueble.

Situacin en la sucesin por causa de muerte

En el derecho real de herencia, el modo de adquirir por regla general no es la tradicin,


sino la sucesin por causa de muerte; la herencia y el dominio se adquieren por el solo

63
HERNN TRONCOSO LARRONDE

ministerio de la ley al deferirse la herencia del causante, aunque el heredero lo ignore (se
defiere la herencia generalmente al morir el causante, y por excepcin, cuando la asignacin
est sujeta a condicin suspensiva, al cumplirse la condicin suspensiva, al cumplirse la
condicin).

Luego, de lo dicho se desprende que la inscripcin no es requisito para adquirir el derecho


de herencia ni el derecho de dominio por sucesin por causa de muerte.

Pero, es necesario mantener en el Registro Conservatorio la historia de los inmuebles


heredados, ya que de lo contrario no se sabra cmo lo adquiri el heredero o cmo lo
adquiri el tercero a quien el heredero lo traspaso.

Con este objeto, el art. 688 ordena practicar ciertas inscripciones el Registro de Propiedad
del Conservador de Bienes Races, las que tienen las siguientes caractersticas:

a. No son tradicin;

b. Lo que se inscribe no es un ttulo traslaticio de dominio;

c. Debe practicarlas el heredero, y no el legatario. El legatario recibe el inmueble legado


por escritura pblica de entrega de legado que le otorgan los herederos y con el mrito de
dicha escritura inscribe el inmueble a su nombre, practicndose previamente slo la
inscripcin del N 1 del art. 688. Se estima que no es necesaria la inscripcin del N 2 de
dicho artculo porque la entrega de legado no es enajenacin de consuno por todos los
herederos, sino que cumplimiento del testamento;

d. Se practica solamente cuando hay inmuebles en la herencia y respecto de dichos


inmuebles, y

e. Son solemnidades que deben cumplirse por el heredero antes de disponer o enajenar el
inmueble hereditario.

Las inscripciones que ordena practicar el art. 688 son necesarias para que el o los
herederos puedan disponer de los inmuebles hereditarios.

La prohibicin establecida en el art. 688 tiene por objeto organizar el Registro de Bienes
Races y mantener regularmente su continuidad, lo cual quedara frustrado si al fallecimiento
del dueo de los predios no se anotaran las trasmisiones del dominio.

Inscripciones que exige el art. 688 para disponer de los inmuebles:

1o) Inscripcin del auto de posesin efectiva de la herencia, si la herencia es testada, o


de la resolucin administrativa que otorgue la posesin efectiva de la herencia, si esta es
intestada.

El auto de posesin efectiva de la herencia es una resolucin judicial que reconoce a los

64
LOS BIENES

herederos su calidad de tales, y les confiere la posesin efectiva de la herencia. No hay que
incurrir en el error de creer que la resolucin que concede la posesin efectiva da la calidad
de heredero, porque esa calidad se adquiere de pleno derecho en el momento de la delacin
de la herencia.

Esta resolucin o auto de posesin efectiva debe inscribirse en el Registro de Propiedad


del Conservador de Bienes Races la comuna o agrupacin de comunas en que se haya
otorgado, arts. 688 N 1 C. Civil y 883 inc. 1o
C.P.C.

Si no hay inmuebles en la herencia, o slo los hay en la comuna en que se otorg la


posesin efectiva se practica la inscripcin en el Registro de Propiedad del Conservador de
Bienes Races de dicha comuna o agrupacin de comunas solamente; pero si, adems, hay
inmuebles en otras comunas o agrupacin de comunas, el auto de posesin efectiva debe
inscribirse en todos ellos, art. 883 inc. 1o C.P.C.

Si la herencia es intestada la posesin efectiva se otorga por resolucin administrativa del


Director Regional del Registro Civil correspondiente y debe inscribirse en el Registro
Nacional de Posesiones Efectivas, que lleva el Servicio de Registro Civil e Identificacin.

2o) Inscripcin del testamento, si la sucesin es testada: dicha inscripcin debe hacerse
al mismo tiempo que la del auto de posesin efectiva, art. 688 N 1.

La inscripcin del testamento la exige la ley slo en el Registro de Propiedad del


Conservador de Bienes Races la comuna o agrupacin de comuna en que se dict el auto de
posesin efectiva, no es necesaria otra inscripcin.

3o) Inscripcin especial de herencia: ella consiste en inscribir, con el mrito de las
inscripciones antes sealadas, y a nombre de todos los herederos los inmuebles hereditarios
en el Registro Conservatorio la comuna o agrupacin de comunas de su ubicacin, si el
inmueble por su situacin pertenece a varios comunas debe hacerse la inscripcin en el
Registro de cada uno de ellas; y si los inmuebles heredados son dos o ms, la inscripcin
debe hacerse en todos las comunas a que por su situacin pertenecen los inmuebles.

En virtud de esta inscripcin los herederos pueden disponer de consuno de los inmuebles.

4o) Inscripcin de la adjudicacin: se trata de la inscripcin de la adjudicacin a favor de


un heredero de un inmueble determinado de la herencia, art. 688 N 3.

Efectuada la particin entre los herederos si en ella se adjudica un inmueble a uno o varios
herederos, se deber inscribir el acto de adjudicacin, que constar en escritura pblica, a
nombre de dicho o dichos herederos, en el Registro de Propiedad del Conservador de Bienes
Races de la comuna o agrupacin de comuna en que est ubicado el inmueble, arts. 687 inc.
3o y 688 N 3.

En resumen, as se tiene la continuidad de la transmisin: causante -heredero en

65
HERNN TRONCOSO LARRONDE

comunidad- adjudicatario como dueo exclusivo.

Omisin de las inscripciones del art. 688 del Cdigo Civil


El art. 688 dispone que mientras no se practiquen las inscripciones que seala, el heredero
no puede disponer de los inmuebles hereditarios, o sea, no puede enajenarlos ni gravarlos.

Como no hay plazo para practicar estas inscripciones, el heredero puede hacerlas cuando
quiera y si mientras tanto no enajena ningn inmueble hereditario, no hay problema.

El problema se presenta cuando el heredero, sin haber practicado las inscripciones del art.
688 o habiendo practicado slo alguna o algunas de ellas, enajena o grava un inmueble
hereditario, ello debe tener una sancin, pero cul es esa sancin?

La Corte Suprema ha dado cinco interpretaciones sobre la sancin aplicable en este caso,
las que veremos en forma somera:

1a. Interpretacin: se resolvi que la hipoteca de un inmueble hereditario, sin que


previamente se hubieran practicado las inscripciones que seala el art. 688 era nula
absolutamente por objeto ilcito, porque la disposicin citada sera de orden pblico en razn
que organiza el Registro Conservatorio de Bienes Races, establecido en inters general.

2a. Interpretacin: resuelve que es nula absolutamente la venta de un inmueble hereditario


sin practicar las inscripciones del art. 688, porque este precepto es prohibitivo, y tendra tal
carcter porque dice en manera alguna.

3a. Interpretacin: resuelve que son nulas las ventas voluntarias, pero no las forzadas,
porque el art. 688 se impone a los herederos pero no a la justicia.

4a. Interpretacin: se dice que el contrato o ttulo que otorga el heredero a favor del tercero
adquirente es vlido porque no importa disponer o enajenar, pero la tradicin ser nula por
ser ella enajenacin y lo que el art. 688 prohbe es disponer.

5a. Interpretacin: resuelve que es vlido el contrato o ttulo y que la tradicin


subsiguiente no es nula sino que inoperante, porque el tercero no adquiere el derecho de
dominio o el derecho real respectivo, sino que queda colocado en calidad de mero tenedor
de la cosa.

La razn o fundamento sera la siguiente: la sancin a la infraccin del art. 688 es especial
y distinta a la nulidad y es la que impone el art. 696, esto es, que el adquirente no adquiere
ni el dominio ni la posesin del inmueble, sera por consiguiente un mero tenedor.

Esta solucin no es muy satisfactoria, porque conforme a lo que dispone el art. 714 mero
tenedor es el que reconoce dominio ajeno, y en este caso el tercero que adquiere del heredero
sin que previamente se hayan practicado las inscripciones del art. 688 no reconoce dominio
ajeno de nadie y ha practicado inscripcin posesoria a su favor, de modo que es indudable
que tiene nimo de seor y dueo, y es poseedor de la cosa aunque lo sea sin derecho.

66
LOS BIENES

Por otra parte, algunos estiman que el heredero que enajena sin cumplir con las
inscripciones previas del art. 688 omite formalidades exigidas en consideracin a su calidad
de heredero, por lo cual, y por aplicacin de las reglas generales de la nulidad, debe
entenderse que la tradicin que hace al tercero adquirente es nula relativamente.

Segn estos autores la sancin no puede ser la del art. 696 porque dicha disposicin
establece la sancin para el caso de que no se hayan inscrito ttulos, y especficamente
aquellos que se sealan en los artculos que lo preceden; disposiciones que se refieren a
ttulos traslaticios de dominio o constitutivos de derechos reales, casos estos en que la
inscripcin es tradicin. Pero en la eventualidad a que se refiere al art. 688 no se trata de la
inscripcin de ttulos, ni de inscripciones-tradicin, sino slo de inscripciones destinadas a
mantener la historia de la propiedad raz.

Agregan que la nulidad relativa de la tradicin del heredero al tercero adquirente se


saneara por la prctica posterior que el heredero haga de las inscripciones del art. 688,
bastando para confirmar la inscripcin del adquirente una anotacin al margen de ella en el
sentido de haberse practicado las inscripciones que seala el art. 688 con posterioridad. En
todo caso, estiman, que el adquirente sera poseedor, pero jams mero tenedor.

Esta solucin es objetable por dos razones:

- Porque al sostener que la tradicin del heredero al adquirente es nula relativamente


habra que admitir su saneamiento por prescripcin, sin embargo obsta a ello el propio art.
688 que impide que surta efectos la enajenacin mientras no se practiquen las inscripciones
que seala y ello sin limitacin de tiempo;

- En el precepto del art. 688 prevalece el carcter de solemnidad previa a la enajenacin


ms que el de formalidad a favor del heredero. En realidad las inscripciones que en l se
ordenan no estn exigidas en consideracin a la calidad de heredero, sino para mantener la
historia de la propiedad raz y de ah que sean ms bien solemnidades, pues cumplen, en
cierto modo, una finalidad de orden pblico. No protegen al heredero sino que resguardan la
organizacin del Registro Conservatorio de Bienes Races.

Entonces, si son solemnidades para la enajenacin y se omiten, su sancin est en el art.


679 que debe interpretarse en relacin con el art. 696, o sea que la inscripcin-tradicin del
heredero a favor del tercero adquirente es vlida, no es nula, pero como dispone el art. 679
no produce el efecto de transferir el dominio o constituir el derecho real respectivo, que es
lo mismo que reafirma el art. 696 cuando establece no darn o trasferirn la posesin
efectiva del derecho, pero debe advertirse que esta tradicin produce un efecto, cual es el
de colocar al tercero adquirente en posesin del inmueble.

Dicho adquirente tiene inscripcin posesoria en su favor, y el derecho lo adquirira una


vez que se practiquen las inscripciones del art. 688, ya que el art. 679 no impide que as
ocurra una vez cumplidas las formalidades, lo mismo sucede con el art. 696 que emplea la
expresin mientras.

67
HERNN TRONCOSO LARRONDE

29. D. Requisito, garanta y prueba


DE LA POSESIN DE LOS BIENES INMUEBLES

La inscripcin en el Registro Conservatorio es requisito de la posesin inscrita de los


inmuebles, porque sin ella no puede adquirirse dicha posesin, art. 724.

Ello est confirmado por el Mensaje del Cdigo Civil, que en una de sus partes dice la
inscripcin es la que da la posesin real efectiva y mientras no se ha cancelado el que no ha
inscrito su ttulo no posee.

Adems, la inscripcin es garanta de la posesin inscrita, pues mientras ella subsiste y no


se ha cancelado el poseedor no pierde su posesin legal por los actos materiales de
apoderamiento del inmueble que efectan terceros, art. 728 incs. 2o.

Por ltimo, la inscripcin es prueba de la posesin inscrita, porque mediante tal


inscripcin se acredita ser poseedor y si tiene ms de un ao y no ha sido cancelada es
inadmisible prueba de posesin material con que se pretenda destruir la posesin inscrita,
art. 924.

Hay que tener muy presente, que la inscripcin no es prueba del dominio, sino de posesin
del inmueble. No prueba, la inscripcin, el dominio porque no hay certeza de que el tradente
que era el anterior poseedor haya sido dueo. De ah que el dominio se justifique o acredite
recurriendo al modo de adquirir prescripcin, es decir justificando una posesin inscrita
continuada durante todo el plazo de prescripcin. Esta es la razn por la cual cuando se
examinan ttulos de dominio se verifica una serie continua de inscripciones posesorias que
comprendan el plazo mximo de prescripcin.

Don Andrs Bello crea que con el tiempo inscripcin, posesin y propiedad seran
trminos idnticos (mensaje del Cdigo Civil) y que, por lo tanto, la inscripcin sera prueba
del dominio. No le dio de inmediato dicho carcter en vista de que para hacerlo habra sido
preciso que los dueos de los inmuebles acreditaran su dominio y ello habra producido
numerosos litigios y dificultades en la organizacin de la propiedad territorial. Por ello dej
libertad para que los inmuebles se incorporaran paulatinamente al sistema posesorio inscrito
a medida que fueran siendo transferidos y crey que con el tiempo todos los inmuebles
estaran inscritos y, por lo tanto, la posesin inscrita y el dominio coincidiran.

Sus esperanzas se frustraron porque:

- se produjo una dualidad de inmuebles inscritos y no inscritos, y

- no siempre, y con relativa frecuencia, la posesin inscrita no coincide con la posesin


material o real, siendo una persona la que figura como poseedor en la inscripcin y otra la
que posee en realidad.

68
CAPTULO V
SISTEMA DEL REGISTRO CONSERVATORIO DE BIENES
RACES

30. GENERALIDADES

En Chile la propiedad raz, inmueble o territorial est organizada sobre la base del
Registro Conservatorio de Bienes Races. Bello concibi esta institucin inspirndose en la
ley prusiana de 1872 y en el Registro de Hipotecas que conforme a la legislacin espaola
exista en Chile.

El Registro del Conservador de Bienes Races fue creado por el Cdigo Civil, pero las
disposiciones que a l se refieren slo recibieron aplicacin una vez que aqul fue
establecido. El art. 695 del Cdigo dispuso que un reglamento especial determinar en lo
dems los deberes y funciones del Conservador, y la forma y la solemnidad de las
inscripciones. Este reglamento se dict el 24 de junio de 1857. No comenz a regir de
inmediato, pues era necesario preparar las oficinas y nombrar los funcionarios. Realizado
esto se decret que el reglamento comenzara a regir el 1 de enero de 1859, o sea, dos aos
despus de entrar en vigor el Cdigo Civil.

El reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Races, como se ve, fue dictado por
autorizacin de una ley, el Cdigo Civil, y se ajusta a los trminos de ste. Es un decreto con
fuerza de ley, y produce los mismos efectos que sta.

En el tiempo intermedio entre la fecha en que empez a regir el Cdigo Civil y aquella en
que la inscripcin comenz a ser obligatoria, se dispuso practicar la inscripcin de los
derechos reales inmuebles en la forma que indica el art. 697.

31. LIBROS QUE LLEVA EL CONSERVADOR DE BIENES RACES

El Conservador de Bienes Races lleva los siguientes libros: el Registro de Propiedad, el


Registro de Hipotecas y Gravmenes; el Registro de interdicciones y Prohibiciones de
enajenar, adems lleva los ndices de estos registros y el ndice general. Por disposicin de
leyes especiales lleva adems otros registros que no dicen relacin con la propiedad raz,
como ser el Registro de Comercio, etc.

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HERNN TRONCOSO LARRONDE

A. El Repertorio

El Repertorio es un libro que debe llevar el Conservador para anotar todos los ttulos y
resoluciones judiciales que se le presenten, cualquiera que sea su naturaleza, en el orden
cronolgico en que lleguen, arts. 21 y 27 del Reglamento del Registro Conservatorio de
Bienes Races.

Este libro debe estar encuadernado y cubierto con tapas firmes, foliado y rubricadas todas
sus pginas por el juez de letras, quien en la primera pgina debe dejar constancia bajo su
firma y la del Conservador del nmero de fojas que contiene el libro. ste debe cerrarse
diariamente, reducindose la diligencia a expresar la suma de anotaciones hechas en el da,
con especificacin del primer y ltimo nmero de la serie general de Repertorio que ellas
comprendan, la fecha y firma del Conservador. Si no se hubieren hecho anotaciones en el
da ha de ponerse el debido certificado hacindose constar la falta de ellas, arts. 22, 23, 28 y
29 del Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Races.

Al principio de cada ao se abre el Repertorio con un certificado en que se menciona la


primera anotacin que se va a realizar en l, y se cierra al fin del ao con otro certificado,
escrito todo por el Conservador, en que se expresa el nmero de fojas y anotaciones que
contiene, el de las que han quedado sin efecto, las enmendaduras de foliacin y cuanta
particularidad pueda influir en lo sustancial de las anotaciones y conduzca a precaver
suplantaciones y otros fraudes, arts. 30 y 38 del Regl.

Cada pgina del Repertorio se divide en cinco columnas destinadas a recibir las siguientes
menciones:

1o) Nombre y apellido de la persona que present el ttulo;

2o) La naturaleza del acto o contrato que contenga la inscripcin que trata de hacerse;

3o) La clase de inscripcin que se pide, ej.: si es dominio, hipoteca, etc.

4o) La hora, da y mes de la presentacin, y

5o) El Registro parcial en que debe hacerse la inscripcin, y el nmero que en l le


corresponde. Art. 24 del Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Races.

Cada columna se encabeza con el rtulo de la enunciacin que debe figurar en ella, y las
anotaciones se hacen bajo una serie general de nmeros siguiendo el orden de presentacin
de los ttulos, arts. 26 y 27 Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Races.

Es importante recalcar que la anotacin en el Repertorio se hace por orden de presentacin


y con la indicacin de la hora y fecha, arts. 24 y 27 Reglamento del Registro Conservatorio
de Bienes Races.

Incluso debe anotarse en el Repertorio los ttulos cuya inscripcin sea rechazada por el

70
LOS BIENES

Conservador, art. 15 inc. 1o del Reglamento. Ante el rechazo puede el interesado reclamar
ante el juez y, si ste, niega la inscripcin, puede apelar ante la Corte de Apelaciones
respectiva, arts. 18 y 29 Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Races.

Una vez convertida en inscripcin la anotacin en el Repertorio, y siempre que se inscriba


dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que se hizo la anotacin en el Repertorio,
valdr la inscripcin como tal desde el da de dicha anotacin. Si pasan los dos meses y la
anotacin no se convierte en inscripcin, aqulla caduca, art. 15 inc. 2o del Reglamento del
Registro Conservatorio de Bienes Races.

Por ello, cuando se revisan ttulo de dominio, se pide lo que se llama certificado de
repertorio, que comprende un perodo de dos meses hacia atrs para poder as cerciorarse de
si hay o no dentro de ese lapso anotacin en el Repertorio de otro ttulo que pudiera
convertirse en inscripcin en fecha posterior a la que se tiene a la vista, pero cuya eficacia
pudiera ser preferente porque estaba anotada antes en el Repertorio.

B. El Registro de Propiedad

Deben inscribirse en este registro las traslaciones de dominio, art. 32 inc. 1o,
Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Races, esto es, deben inscribirse los
ttulos traslaticios de dominio, los autos de posesin efectiva, los testamentos, las
inscripciones especiales de herencia, los actos de adjudicacin.

C. El Registro de Hipotecas y Gravmenes

Se inscriben en este Registro las hipotecas, los censos, el derecho de habitacin, el


derecho de servidumbre, y los usufructos, el derecho de uso y el fideicomiso, cuando recaen
en un bien inmueble, y en general, todos los gravmenes que recaigan sobre inmuebles, art.
32 inc. 2o Reglamento.

El lugar en que debe practicarse la inscripcin es la comuna o agrupacin de comunas en


que est ubicado el inmueble, art. 54 Regl. La inscripcin de la hipoteca debe contener las
menciones que seala el art. 81 del Reglamento y la inscripcin de los otros derechos reales
las que indica el art. 78.

D. El Registro de Interdicciones y Prohibiciones de enajenar

En l se inscriben los decretos de interdiccin definitiva y provisoria, los decretos de


rehabilitacin del interdicto y las prohibiciones legales, convencionales y judiciales que
afecten a los inmuebles, como ser embargos, medidas precautorias, art. 32 inc. 3o del
Reglamento.

Estas inscripciones deben practicarse en el Departamento donde tenga su domicilio la


persona sobre quien recae el decreto o est ubicado el inmueble afectado por la prohibicin,
art. 56 Reglamento.

71
HERNN TRONCOSO LARRONDE

Forma en que se llevan los Registros parciales

Los Registros parciales (Propiedad, Hipotecas y Gravmenes, etc.) se llevan organizados en


la misma forma que los protocolos de los notarios pblicos, folindose a medida que se vaya
adelantando en ellos, arts. 34 y 35 Regl. Empiezan y concluyen con el ao, art. 36 Regl. Las
inscripciones se hacen en cada Registro bajo una serie particular de nmeros, independiente
de la serie general del Repertorio, art. 37 Regl.
Cada uno de los Registros parciales se abre al principio de ao con un certificado en que
se hace mencin de la primera inscripcin que se va a hacer en l, y se cierra al fin de ao
con otro certificado, escrito todo por el Conservador, en que se expresa el nmero de fojas y
de inscripciones que contiene, el de las que han quedado sin efecto, las enmendaduras de
foliacin y cuanta particularidad pueda influir en lo sustancial de las inscripciones y
conduzca a precaver suplantaciones y otros fraudes, art. 38 Reglamento.

Las minutas o documentos que han servido para las inscripciones, que no constan en el
Registro o protocolo de una oficina pblica y que debe guardar en su archivo el Conservador
bajo su responsabilidad, deben agregarse numeradas al final del respectivo Registro en el
mismo orden de las inscripciones que correspondan, arts. 39 y 85 Regl. Al final de los
expresados documentos se colocar un certificado igual al de los Registros, y en cada
documento, cuyas pginas rubricar, el Conservador certificar la foja y nmero de la
inscripcin a que se refiere, art. 40 Reglamento.

Cada Registro parcial debe contener un ndice por orden alfabtico, destinado a colocar
separadamente el nombre de los otorgantes del acto inscrito, el apellido de los mismos y el
nombre del predio materia de la inscripcin, art. 41 Reglamento. En un apndice de este
ndice deben inventariarse los documentos agregados al fin de cada Registro.

E. El ndice General

El Conservador debe llevar un libro de ndice general, por orden alfabtico, el cual se
forma a medida que se van haciendo las inscripciones en los Registros particulares. En l se
abren las mismas partidas que en el ndice particular. Las partidas de ambos ndices, adems
del nombre de los otorgantes, enuncian el nombre particular del predio, la calle en que est
situado, siendo urbano, y si es rstico, la subdelegacin, la naturaleza del contrato o
gravamen, la cita de la foja y nmero de la inscripcin en el Registro parcial, arts. 43 y 44
Reglamento.

El ndice general se cierra anualmente con un certificado del Conservador al final de cada
serie alfabtica de partidas; y se contina en el mismo ndice despus de los certificados de
cada serie si en el libro hay capacidad para ello, art. 45 Reglamento.

F. Otros registros

Adems de los registros sealados el Conservador de Bienes Races lleva otros que no
tienen un carcter netamente civil, como son: el Registro de Comercio; el de Aguas; el de

72
LOS BIENES

Prenda Agraria; de Prenda Industrial, etc.

32. Publicidad del Registro del Conservador

Los libros que se llevan en el Conservador son esencialmente pblicos, por consiguiente
es permitido a cualquier persona consultarlos en la misma oficina, art. 49 Rgl.

Adems, el Conservador tiene la obligacin de dar todas las copias y certificados que se
le pidan judicial o extrajudicialmente; certificados que deben contener las subscripciones y
notas de referencia, arts. 50 y 51 Reglamento.

33. Certificado de haberse inscrito el ttulo

Uno de los certificados ms corrientes es que testimonia haberse inscrito el ttulo en el


Registro del Conservador de Bienes Races, se deja constancia del registro, nmero y fecha
de la inscripcin, art. 86 Reglamento.

34. Certificado de gravmenes y prohibiciones

Este certificado es un instrumento pblico en que el Conservador deja constancia de las


cargas y prohibiciones que se han inscrito respecto de un determinado inmueble durante
cierto lapso, como asimismo de la prohibiciones o impedimentos que limiten la facultad del
actual poseedor del predio para disponer libremente de l. Se consigna en este certificado
los nombres de los poseedores, el nmero de los gravmenes, el orden en que han sido
inscritos, la cantidad a que ascienden y el nombre de los acreedores; si no se encuentran
vigentes los gravmenes o prohibiciones se indica este hecho.

35. RESPONSABILIDAD DEL CONSERVADOR

El Conservador desempea un rol pasivo en la constitucin de la propiedad raz, pues sus


funciones se reducen a las anotaciones e inscripciones de ttulos relacionados con inmuebles,
pero no se extienden al examen de la validez y eficacia de los mismos. Por tanto, el Estado
no garantiza a travs de dicho funcionario que el dominio pertenezca al que aparece como
adquirente ni la validez del derecho real inscrito.

El Conservador tiene responsabilidad directa por su negligencia, dolo o abuso. Est


obligado a indemnizar los daos y perjuicios que puedan resultar de las inscripciones mal
hechas o de los errores o descuidos en que incurra en los certificados que expide. Adems,
en conformidad al Reglamento puede ser condenado a pagar multa por las faltas y omisiones
producidas en el desempeo de su cargo, arts. 96 a 98, Reglamento.

36. Ttulos que deben inscribirse y Ttulos que pueden inscribirse

El Reglamento del Registro Conservatorio establece en el art. 52 los ttulos que deben
inscribirse, y en el art. 53 los que pueden inscribirse.

La no inscripcin de un ttulo que debe inscribirse trae como sancin que no se produce

73
HERNN TRONCOSO LARRONDE

el efecto que ley seala a la inscripcin.

Por su parte la inscripcin de ttulos que no es obligatorio inscribir, pero que pueden
inscribirse presente cierta utilidad, por ej.: La inscripcin de la servidumbre no es obligatoria,
pero sirve para que los terceros puedan conocer su existencia.

37. NEGATIVA DEL CONSERVADOR A INSCRIBIR

Si el Conservador estima que la inscripcin de un ttulo es admisible, debe practicarla sin


ms trmites; pero si considera que no lo es legalmente en algn sentido, est obligado a
devolver el ttulo, expresando en l y tambin al margen del Repertorio los fundamentos de
la negativa, arts. 14 inc. 2o y 25 Reglamento.

La parte perjudicada por esta determinacin del Conservador, puede recurrir al Juez de
Letras, quien en vista de la solicitud y de los motivos expuestos por el Conservador resuelve
sin ms trmite lo que corresponda. Si el Juez manda hacer la inscripcin, el Conservador
debe efectuarla mencionando el decreto en que se ordena en ella. El decreto que niega lugar
a la inscripcin es apelable, arts. 18, 19 y 20 Reglamento.

38. SOLEMNIDADES Y REQUISITOS DE LAS INSCRIPCIONES

Slo puede practicarse una inscripcin en el respectivo Registro cuando el solicitante


exhibe ante el Conservador un ttulo o una resolucin judicial, y en uno y otro caso siempre
que conste en copia autntica, arts. 690 C. Civil y 57 Reglamento.

Previo a la inscripcin debe hacerse la anotacin en el Repertorio y despus debe


procederse a efectuar la inscripcin en el respectivo registro sin retardo, art. 70 Reglamento.

La inscripcin se extiende entre dos mrgenes y continuadamente, una inscripcin


despus de la otra, dejando slo un rengln en blanco, art. 75 Reglamento.

En la parte superior del margen derecho de la inscripcin debe constar la naturaleza del
ttulo y el nmero que tiene en el Repertorio, art. 76 Reglamento.

En el margen izquierdo de la inscripcin se seala el nmero de foja, art. 35 Reglamento.

El margen derecho de la inscripcin est destinado a anotar las subinscripciones, art. 78


Reglamento.

El contenido mismo de la inscripcin vara segn de lo que se trate, dentro de las


menciones cabe sealar:

1o Si la inscripcin es traslaticia de un derecho antes inscrito, debe mencionarse en el


cuerpo mismo o texto de la inscripcin la foja, nmero y ao de la inscripcin precedente
con la cual se encadena la que se practica, arts. 692 C. Civil y 80 Reglamento.

2o Al final de la inscripcin deben firmar las partes o el mandatario que la requiere y el

74
LOS BIENES

Conservador, art. 83 Reglamento.

3 La inscripcin precedente a la que se practica no es cancelada materialmente por


ninguna anotacin ni subinscripcin, sino que queda automticamente cancelada al
realizarse la nueva inscripcin, art. 728.

No obstante, para el orden administrativo del Registro, el Conservador pone una nota al
margen de la inscripcin precedente, expresando haberse transferido o transmitido el
dominio por una inscripcin posterior cuya foja, numero y ao sealar. La omisin de esto
no causa nulidad y no es esta anotacin la que cancela la inscripcin anterior, porque sta se
cancel por el solo hecho de practicarse la nueva inscripcin, art. 92 Reglamento.

4o Practicada la inscripcin del ttulo, el Conservador devuelve la escritura pblica o la


resolucin judicial al requirente con un certificado en el texto mismo de la escritura o
resolucin indicando la foja, nmero, ao y registro de la inscripcin, arts. 85 y 86
Reglamento.

39. Subinscripciones

Se practican en el margen derecho de la inscripcin y tiene por objeto salvar errores,


completar, modificar o cancelar la inscripcin.

Las subinscripciones pueden practicarse de oficio, a peticin de parte o por sentencia


judicial.

De oficio: las efecta el Conservador para salvar errores de la inscripcin y con el solo
mrito del ttulo, art. 88 Reglamento;

A peticin de parte: puede ser:

a. En virtud del mismo ttulo si se trata de error u omisin de la inscripcin aclarada en el


ttulo, art. 88 Reglamento;

b. En virtud de escritura pblica aclaratoria si la omisin era del ttulo, art. 82 inc. 1 o
Reglamento;

c. Por minuta firmada por las partes si slo es defecto de individualizacin de las partes o
sus representantes o se trata de designaciones defectuosas o incompletas, art. 82 incs. 2o y 3o
Reglamento.

Pero, si se trata de modificar la inscripcin en virtud de un ttulo nuevo, debe practicarse


una nueva inscripcin con referencia a la anterior, art. 89 inc. 1o Reglamento.

- Por sentencia judicial: la sentencia judicial que modifica o completa una inscripcin se
subinscribe al margen derecho de la misma, art. 89 inc. 2o Reglamento.

75
HERNN TRONCOSO LARRONDE

40. Cancelaciones

Las cancelaciones de inscripciones implican extinguir o dejar sin efecto un asiento del
Registro. Se realizan mediante subinscripciones, sean cancelaciones totales o parciales.

Las cancelaciones pueden producirse por:

1o) Nueva inscripcin-tradicin, sta cancela la anterior por el solo hecho de practicarse,
no requiere de subinscripcin, art. 728;

2o) Convencin, esta cancelacin supone subinscripcin al margen de la inscripcin que


se cancela de la escritura pblica en que consta la cancelacin convencional, y

3o) Por sentencia judicial.

41. Sancin a la omisin de las solemnidades o requisitos de la inscripcin

Hay que distinguir si se omite un requisito de fondo, exigido en atencin al acto mismo
o clase de inscripcin, o si se omite alguna de las solemnidades externas.

a. Omisin de algn requisito esencial, por ejemplo, no es autntico el ttulo con que se
practica la inscripcin o bien, la inscripcin se practica ante un Conservador incompetente,
dada la ubicacin del predio.

En todos estos casos hay omisin de un requisito de fondo y la sancin es la nulidad


absoluta de la inscripcin por omitir un requisito exigido en atencin a la naturaleza o
especie del acto.

a. Omisin de solemnidades externas, estas son las menciones o designaciones que exige
el Cdigo Civil o el Reglamento y los dems requisitos formales que las inscripciones deben
contener.

Cuando se omiten estas solemnidades o ellas son defectuosas, la sancin no es la nulidad


absoluta de la inscripcin porque el art. 969 seala una sancin especial para este caso de
infraccin, cual es que la inscripcin si bien es vlida no opera la transferencia del derecho,
o sea, el adquirente es poseedor sin derecho mientras la inscripcin no se practique en la
forma que indica la ley.

Para hacer eficaz la inscripcin habr que completarla recurriendo a una subinscripcin
en los casos que se sealaron o por una nueva inscripcin en virtud de un nuevo ttulo, arts.
82, 88 y 89 Reglamento.

42. RECONSTITUCIN DE INSCRIPCIONES EN EL REGISTRO


DEL CONSERVADOR DE BIENES RACES

Sucesivos siniestros que destruyeron total o parcialmente los registros de varios


Conservadores de Bienes Races, demostraron la necesidad de legislar sobre la forma de

76
LOS BIENES

proceder a la reconstitucin de las inscripciones en los registros destruidos. Esta materia est
actualmente reglamentada en la ley N 16.665.

Para que se apliquen las disposiciones de la ley sealada es necesario que el Presidente
de la Repblica, mediante decreto supremo fundado, d por establecido el hecho de la
destruccin del registro cuyas inscripciones se trata de reconstituir, previo informe de la
Corte Suprema. De este decreto supremo debe agregarse copia al final del registro respectivo.

77
HERNN TRONCOSO LARRONDE

78
CAPTULO VI
DE LA POSESIN

43. ASPECTOS GENERALES Y DEFINICIN

La significacin vulgar de la palabra posesin est en armona con la etimologa y denota


la ocupacin de una cosa, tenerla en nuestro poder, sin que importe mayormente la existencia
de ttulo que da derecho a ella.

El sentido tcnico de la expresin vara en las diversas legislaciones. Algunas le dan el


mismo contenido que expresa la idea vulgar, pues consideran la posesin como dominacin
o potestad sobre la cosa. Nuestro Cdigo Civil siguiendo otras inspiraciones, destaca no slo
la relacin de hecho de la persona con la cosa, sino un elemento intelectual psicolgico, el
animus, y establece que la posesin es la tenencia de una cosa con nimo de seor y dueo.
Se traduce aqu la concepcin subjetiva de Savigny.

Dentro de la tendencia objetiva, preconizada por Iheringy y Salilles, la posesin es el


poder o seoro que el hombre ejerce de una manera independiente sobre las cosas con el fin
de utilizarlas econmicamente, poder que jurdicamente se protege, con prescindencia de la
cuestin de saber si corresponde o no a un derecho.

El art. 700 C. Civil define la posesin.

Segn esta disposicin la posesin es la apariencia de dominio, es decir, la apariencia


exterior que se manifiesta de ser una persona titular del derecho de dominio sobre una cosa,
aunque no tenga realmente el derecho de dominio (art. 700 ...que se da por tal...).

Pero no slo las cosas corporales muebles e inmuebles pueden poseerse, tambin pueden
serlo los derechos reales, art. 715.

Luego, podra completarse la definicin que da el art. 700 con la del espaol Clemente de
Diego, que dice la posesin es el ejercicio intencional -en nombre propio- de un derecho
real aunque no se tenga realmente.

As, por ejemplo, una persona puede poseer el derecho de servidumbre si realiza los actos
a que faculta dicho derecho, sin que importe si es o no titular de l.

Fluye de lo dicho que hay posesin con derecho y sin derecho.

79
HERNN TRONCOSO LARRONDE

La posesin con derecho es la situacin normal, porque todo el que tiene un derecho real
posee las facultades que le confiere, en este caso se habla de poseedor y dueo, de
usufructuario y poseedor del derecho de usufructo, etc.

La posesin sin derecho supone o significa que una persona posee y otra diversa es titular
del derecho. Hay uno que es titular del derecho y otro que es poseedor.

44. Elementos constitutivos de la posesin

De la definicin del art. 700 se desprende que los elementos constitutivos de la posesin
son tres:

A. Tenencia de la cosa o corpus

B. Intencin de tenerla como dueo o titular del derecho real respectivo o animus, y

C. Cosa determinada.

A. Tenencia de la cosa o corpus

Es un poder fsico o potestad sobre la cosa.

Savigny afirma que el corpus no supone necesariamente el contacto inmediato del


hombre con la cosa poseda, consiste en la manifestacin de un poder de dominacin, en la
posibilidad fsica de disponer materialmente de la cosa en forma directa e inmediata, con
exclusin de la intervencin de extraos.

Ihering espiritualiza, en cierto modo, el corpus, sostiene que no es sino la


exteriorizacin del derecho de propiedad, el hecho de conducirse respecto de la cosa como
lo hara el propietario: es el conjunto de actos o estado de hecho mediante los cuales se
manifiesta el derecho de propiedad con relacin a la cosa que constituye el objeto de este
derecho.

Saleilles dice que el corpus est constituido por un conjunto de hechos capaces de
descubrir una relacin permanente de apropiacin econmica, un vnculo de explotacin de
la cosa puesta al servicio del individuo, entre aquel a quien dichos hechos se refieren y la
cosa que stos tienen por objeto. En otras palabras, segn Saleilles, el corpus es el conjunto
de circunstancias externas que revelan que una cosa se encuentra subordinada a la
explotacin econmica de determinadas personas.

Para Ihering el corpus exterioriza una relacin de apropiacin; para Saleilles, en cambio,
implica una relacin de utilizacin econmica.

Estos hechos que constituyen el corpus, dice Saleilles, no se pueden caracterizar de


antemano; el vnculo que subordina una cosa a la explotacin econmica de determinada
persona depende de la forma en que se ejercita el derecho de propiedad, y este ejercicio
depende a su vez de la naturaleza de la cosa, de la forma de utilizarla desde el punto de vista
80
LOS BIENES

econmico y de los usos de la vida en ciertas pocas y en determinado pas.

Esta ltima teora es muy dctil y vaga, pero trata de realizar la adaptacin del derecho a
los hechos de la vida real.

El Cdigo Civil chileno seala como elemento de la posesin la tenencia, es decir, la


ocupacin material y actual de la cosa, y la ocupacin cuando existe aprehensin fsica, sino
tambin cuando hay la posibilidad de disponer materialmente de ella, en forma directa e
inmediata, sin injerencia extraa alguna. Luego, el Cdigo Civil sigue la concepcin del
corpus sustentada por Savigny.

En otras palabras el corpus no consiste en un apoderamiento permanente de la cosa, en


tenerla asida, sino en obtener de ella la utilidad que presta segn su destino ordinario,
pudiendo actuar sobre ella en cualquier momento para excluir una accin extraa.

B. Intencin de tener la cosa como dueo o titular del


derecho real respectivo o animus

La posesin no slo implica una potestad de hecho sobre la cosa (corpus), sino tambin
la existencia de una voluntad especial en el que pretende poseer, este segundo elemento es
de carcter psicolgico y se llama animus Consiste en la intencin de obrar como
propietario, como seor o dueo, o en la intencin de tener la cosa para s.

El art. 700 dice ... nimo de seor o dueo... y agrega .... sea que el dueo o el que se
da por tal... y el art. 925 exige tambin esta intencin o nimo, cuando despus de sealar
por va de ejemplo algunos actos que significan corpus o tenencia del dueo, aade ...
ejecutados sin el consentimiento del que disputa la posesin.... Sin dicho consentimiento
porque el que los ejecut acta como dueo.

Falta el animus en el mero tenedor porque ste tiene la tenencia de la cosa (corpus), pero
reconoce dominio ajeno sobre ella, de modo que por faltarle el animus no es poseedor, ejs.:
arrendatario, comodatario, depositario.

El animus se pone en evidencia principalmente a travs del ttulo, es efecto, si el ttulo es


traslaticio de dominio quiere decir que le sigui la tradicin y como por definicin sta
involucra en el adquirente la intencin de adquirir el dominio de la cosa, quiere decir que el
adquirente tiene el animus, ser poseedor.

Pero, si el ttulo es de mera tenencia entonces el adquirente no ha recibido la cosa por


tradicin, sino que por simple entrega, falta por consiguiente el animus y no ser poseedor,
sino que mero tenedor de la cosa.

El art. 719 establece presunciones legales de posesin que se basan en el animus o


intencin.

81
HERNN TRONCOSO LARRONDE

C. Cosa determinada

El art. 700 exige que la cosa sea determinada, esto es singularizada o individualizada en
especie o cuerpo cierto. En otros trminos las cosas genricas no se poseen.

45. Teoras sobre la naturaleza jurdica de la posesin

Son principalmente las siguientes:

a. Teora subjetiva: segn ella de los elementos de la posesin es el animus el


caracterstico y el que transforma la tenencia en posesin. Para que haya tenencia basta la
detentacin material, la posesin, en cambio, exige no slo la tenencia sino el nimo de tener
la cosa para s o de tenerla como seor o dueo

El que haya posesin o tenencia depende, pues, de la voluntad de la persona que tiene la
cosa: si su nimo es poseer para ella misma, hay posesin; si su voluntad es poseer para otro,
hay tenencia.

Pero, el nimo de seor o dueo no slo debe existir en el fuero interno del individuo,
porque de ser as no habra ms prueba de ello que la declaracin del pretendido poseedor:
ha de aparecer del ttulo mismo en virtud del cual detenta. Esta es la razn por la cual a los
meros tenedores no se les reconoce nimo de seor o dueo, porque en el ttulo mismo que
los autoriza a disfrutar de la cosa reconocen la propiedad de otro.

La idea de posesin exige el nimo de seor o dueo, esto es, que el que tenga la cosa se
conduzca a su respecto como propietario, pero no supone la conviccin de que se es
efectivamente. Por eso el ladrn puede tener tambin la posesin de la cosa robada.

El nombre de teora subjetiva que se ha dado al sistema preconizado por Savigny se


explica por el atribuir a la voluntad un efecto preponderante en la caracterizacin de la
posesin.

b. Teora objetiva: Ihering no pretende suprimir de la posesin el elemento intencional;


pero niega que exista un animus especial o calificado, y menos un nimo de seor o dueo,
para constituir posesin. Toda relacin posesoria implica un animus, an la mera
detentacin, pues tan bien supone voluntad. El elemento intencional es comn a la posesin
y a la detentacin, y no consiste en un nimo de seor o dueo, sino en el propsito de
servirse de la cosa para sus necesidades.

El animus y el corpus forman en la doctrina de Ihering un todo indivisible, pues el animus


y el corpus, en materia posesoria, no son ms que dos aspectos de una misma relacin. El
animus es el propsito de servirse de la cosa para sus necesidades, y el corpus, la
exteriorizacin de ese propsito. El corpus no es por consiguiente, una simple relacin
material, la de tener una cosa en su potestad real, sino la manifestacin externa de una
voluntad y, por ende, no se da sin el animus, que es el propsito exteriorizado y hecho visible
mediante el corpus.
82
LOS BIENES

El elemento intencional no es, pues, distinto ni independiente del corpus, est


implcitamente contenido en l. De ah que toda detentacin, aunque sea por otro, comprende
ambos elementos y es siempre posesin, a menos que una disposicin expresa de la ley
declare que slo hay detentacin; en tanto no exista ese texto, debe reputarse al detentador
cmo poseedor. Consecuentemente al demandante en materia de posesin le basta probar el
corpus y a su contendor le corresponder acreditar que esa detentacin ha sido privada por
la ley de la proteccin de los interdictos.

El nombre de teora objetiva se explica porque mira al hecho exteriormente visible de la


relacin posesoria; por regla general, reconoce la posesin en todo poder fsico ejercido
voluntariamente sobre una cosa.

c. Teora que sigue el Cdigo Civil chileno: el Cdigo Civil sigue la teora subjetiva de
la posesin, pues da papel preponderante al elemento psicolgico del animus. Para adquirir
la posesin se necesita el corpus y el animus, pero para conservarla basta este ltimo.

Diferencia el Cdigo Civil la posesin de la mera tenencia, atendiendo al nimo de


comportarse como dueo o no respecto de la cosa. Basta para comprobarlo con ver los arts.
700 y 714.

La proteccin mediante las acciones posesorias se concede slo al poseedor y no al mero


tenedor.

46. Importancia de la posesin

La posesin tiene importancia en los siguientes aspectos:

a. Al poseedor se le presume legalmente dueo, salvo prueba en contrario del dominio


por parte de otras personas, art. 700. En otros trminos, por la posesin se prueba el dominio,
ya que es el supuesto bsico de la presuncin de dominio.

b. El poseedor cuando es regular tiene accin publiciana para recuperar su posesin, art.
894.

c. El poseedor de un inmueble o de un derecho real constituido en ellos tiene acciones


posesorias que lo protegen, art. 916.

d. La posesin conduce adquirir el dominio y los derechos reales por prescripcin


adquisitiva, art. 2492.

e. El poseedor de buena fe hace suyos los frutos aunque tenga que restituir al dueo la
cosa fructuaria poseda, art. 907 inc. 3o.
47. Clasificacin de la posesin
La posesin se clasifica en:
A) Regular e irregular, segn la apariencia de dominio;
B) Util y viciosa, segn como se adquiera, y

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HERNN TRONCOSO LARRONDE

C) Continua e interrumpida, segn como se conserve.

48. A) Posesin regular e irregular, art. 702 inc. 1O

Es regular la posesin que procede de justo ttulo, se adquiri de buena fe y previa


tradicin, si el ttulo es traslaticio de dominio, art. 702 incs. 2o y 3o.

Es irregular la posesin si le falta uno o ms de los requisitos sealados, art. 708.

Es decir, cuando concurre justo ttulo, adquisicin de buena fe y tradicin, si el ttulo es


traslaticio de dominio, la posesin es regular, que es como decir, en este caso hay mayor
apariencia de dominio por parte del poseedor que cuando falta uno ms de estos requisitos.

Por la misma razn, la ley reconoce al poseedor regular ms ventajas que al irregular.

No obstante, tanto la posesin regular como la irregular son posesin y, por consiguiente,
base de presuncin de dominio, art. 700 inc. 2o, y ambas conducen a la prescripcin: la
primera da origen a la prescripcin ordinaria, la segunda, a la extraordinaria.

Hay que tener presente para calificar la buena fe, en la posesin regular, que se atiende
slo al momento de la adquisicin de la posesin.
49. Requisitos de la posesin regular
Estos requisitos son tres:
a. Justo ttulo;
b. Adquisicin de buena fe de la posesin, y
c. Tradicin, si el ttulo es traslaticio de dominio.
Vale la pena recordar que el ttulo es el hecho o acto jurdico que habilita para adquirir un
derecho real porque justifica su adquisicin. Hay que tener presente que la adquisicin del
derecho en s misma opera por el modo de adquirir, el cual si no es eficaz como tal modo al
menos produce un efecto: coloca en posesin al adquirente. Para que esto ocurra es necesario
que el ttulo sea apto para legitimar posesin y que el modo sea vlido.

50. TTULOS QUE LEGITIMAN POSESIN

Son tales los que habilitan para adquirir el dominio u otro derecho real, ellos son:

1o) Los ttulos constitutivos de dominio: ocupacin, accesin y prescripcin. Art. 703 inc.
2o. Cabe advertir que la prescripcin no es en realidad un ttulo que legitime posesin, ya
que toda prescripcin supone como elemento bsico la existencia de una posesin anterior.

2o) Los ttulos traslaticios de dominio, que son actos o contratos que generan para una de
las partes la obligacin de transferir el dominio o constituir un derecho real.

Esta obligacin se cumple o se extingue por el pago o tradicin.

Pertenecen a esta clase de ttulos: la compraventa, la donacin, el aporte en sociedad, la

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LOS BIENES

transaccin sobre cosa no disputada, art. 703 incs. 3o y 6o.

Debe hacerse presente que el art. 703 inc. 3o define el ttulo traslaticio como aquel que
por su naturaleza sirve para transferir el dominio, o sea, no transfiere el derecho porque la
transferencia opera por la tradicin; el ttulo sirve para transferirlo" porque habilita a una
de las partes para hacer la tradicin al imponerle la obligacin de transferir el dominio de la
cosa.

3o) Ttulo de transmisin: (sucesin por causa de muerte) Este ttulo legitima posesin
porque segn los arts. 688 inc. 1o y 722 inc. 1o, por el solo de deferirse la herencia el heredero
adquiere la posesin legal de ella y el art. 704 N 4 dice que el heredero aparente tiene slo
ttulo injusto, luego el verdadero heredero tiene que tener justo ttulo que legitime posesin
de su derecho de herencia, aunque los bienes comprendidos en la herencia no hayan pertene-
cido al causante. Esto tiene importancia para la adquisicin por prescripcin del derecho de
herencia en base a dicha posesin, prescripcin que implica la adquisicin del dominio de
los bienes comprendidos en ella.

En los tres casos sealados de ttulos que legitiman posesin, el adquirente de la cosa o
derecho, aunque no adquiera el respectivo derecho, por el modo de adquirir (ej.: tradicin
ineficaz por ser ajena la cosa) adquiere posesin legtima por el ttulo que es suficiente para
atribuirla y ya que el modo si bien no oper como tal, confiri posesin, ser posesin sin
derecho que puede conducir por prescripcin a adquirirlo.

51. TTULOS QUE NO LEGITIMAN POSESIN

Son ttulos que no legitiman posesin, esto es que no constituyen ttulo apto para poseer
los siguientes:

1o) Los ttulos declarativos de dominio u otro derecho real, y

2o) Los ttulos de mera tenencia.

1o) Ttulos declarativos de dominio u otro derecho real: son los actos jurdicos y las
sentencias judiciales que se limitan a declarar un derecho ya adquirido por otro ttulo y modo.

Tales son la sentencia de adjudicacin en juicio divisorio, art. 703 inc. 4o; los actos legales
de particin, art. 703 inc. 4o; las sentencias judiciales sobre derechos litigiosos, art. 703 inc.
5o y los contratos de transaccin cuando recaen sobre objetos disputados, art. 703 inc. 6o.

Tales ttulos son slo declarativos porque reconocen o declaran a favor de una de las
partes un derecho ya adquirido por otro ttulo el cual legitima posesin, ej.: en una
transaccin se reconoce el dominio sobre determinado bien inmueble litigioso, la transaccin
es un contrato, el ttulo de la parte en cuyo favor se reconoci el dominio es aquel por el cual
lo adquiri, el cual legitima su posesin, pero no la transaccin que slo declara el dominio
sobre el inmueble.

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HERNN TRONCOSO LARRONDE

Excepcin: tratndose de la sentencia de adjudicacin en particin entre herederos u otros


comuneros y de actos legales de particin tambin entre comuneros, estos ttulos
declarativos, por excepcin legitiman la posesin exclusiva que en virtud de ellos adquiere
el adjudicatario sobre la cosa que le es adjudicada.

Esto es lo que quiere decir el art. 703 inc. 4o cuando dispone pertenecen a esta clase las
sentencias de adjudicacin en los juicios divisorios y los actos legales de particin. Es decir,
no son ttulo traslaticio porque ningn derecho transfieren ni sirven para transferirlos, sino
que son declarativos, pero producen un efecto de los ttulos traslaticios: legitimar en el
adquirente una posesin exclusiva a la cual servirn de ttulo, posesin esta que es distinta
de la posesin pro indiviso que existi entre los comuneros sobre la misma cosa antes de la
sentencia o acto de particin, ej.: A, B y C heredan un inmueble, lo adquieren por sucesin
por causa de muerte, durante aos mantienen una posesin pro indiviso sobre dicho bien, en
determinado momento convienen en efectuar la particin, adjudicndose la mitad del
inmueble como cuerpo cierto.

En este caso, la sucesin por causa de muerte es el ttulo de la posesin pro indiviso de
los tres herederos -a la vez opera como modo de adquirir- y el acto de particin es el ttulo
que legitima la posesin de A sobre la mitad de inmueble que se le adjudic y del cual pasa
a ser dueo exclusivo.

Pero, hay un problema, el art. 718 inc. 1o dispone que la posesin exclusiva se retrotrae
a la fecha en que se inici la posesin pro indiviso. O sea, hay una ficcin de que el poseedor
exclusivo lo es desde que muri el causante, y el art. 1344 inc. 1 o dispone que el acto de
adjudicacin en particin es declarativo del derecho de dominio del adjudicatario, porque
este ltimo es reputado dueo desde que se inici la indivisin, es decir, en el ejemplo desde
el fallecimiento del causante.

Podra sostenerse que siendo la posesin una, el nico ttulo que la legitima es el que
motiv la posesin pro indiviso, en el ej.: la sucesin por causa de muerte.

Sin embargo, no es as, la regla de la retroactividad de la posesin exclusiva, art. 718 inc.
1 , y del efecto declarativo del acto de particin art. 1344 inc. 1o, referida al comienzo de la
o

indivisin es una ficcin que tiene un solo objetivo: dejar sin efecto, por ser inoponibles a
los comuneros que no concurrieron o consintieron, las enajenaciones y gravmenes que
alguno de los comuneros hubiere efectuado sobre todo o parte de la cosa comn que se
adjudica en la particin a otro, arts. 718 inc. 2o y 1344 inc. 2o.

Pero, esta ficcin no llega a desconocer en el mbito de la posesin, que en realidad hay
dos posesiones distintas: la posesin pro indiviso desde el comienzo de la indivisin hasta la
particin, y la posesin exclusiva desde el acto de particin en adelante.

Lo anterior en virtud de las siguientes razones:

- El art. 703 inc. 4o asimila el acto de particin al ttulo traslaticio y ello no puede ser sino

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LOS BIENES

para el efecto de que legitime nueva posesin exclusiva, ya que no puede tener el alcance de
identificarla con los ttulos traslaticios, porque ningn derecho se transfiere por el acto o la
sentencia de particin, sino que se declaran derechos preexistentes;

- El art. 701 dispone que se puede poseer una cosa por varios ttulos;

- El art. 718 inc. 2o faculta al poseedor para agregar o no al tiempo de posesin


exclusiva el tiempo de posesin pro indiviso, luego, son posesiones distintas.

En sntesis, el acto o sentencia de particin es ttulo que legitima posesin exclusiva


diferente a la anterior posesin pro indiviso.

La importancia de esta conclusin radica en que el adjudicatario puede oponer a terceros


cualquiera de los dos ttulos para legitimar una posesin regular que le sirva de base a su
prescripcin.

En cambio, frente a los otros comuneros el adjudicatario no puede oponerle el ttulo de


posesin pro indiviso para prescribir en contra de ellos, ya que su posesin respecto de los
otros no sera exclusiva ni determinada porque era pro indiviso. En cambio el adjudicatario
puede perfectamente oponer a los dems comuneros su ttulo de posesin exclusiva y
determinada que le confiere el acto de particin -adjudicacin- y que respecto del comunero-
adjudicatario legitima su posesin exclusiva.

2o) Ttulos de mera tenencia: son actos jurdicos o contratos por los cuales el adquirente
de la cosa la tiene no como dueo sino en lugar y a nombre del poseedor reconociendo
dominio ajeno. El mero tenedor no es poseedor, su contrato no es ttulo que legitime
posesin, luego jams puede adquirir el bien por prescripcin, ej.: arrendatarios,
comodatarios, etc.

La mera tenencia no se transforma en posesin por el solo transcurso del tiempo, art. 716;
pero ello no quita que el mero tenedor, si deja de reconocer dominio ajeno y se comporta
como dueo se transforme en poseedor.

52. A) El ttulo debe ser justo. (PRIMER REQUISITO DE LA POSESIN REGULAR)

LOS ttulos justos son aquellos que formalmente renen todos los requisitos necesarios
para atribuir dominio, o sea, si no conducen a la adquisicin ulterior del dominio por el modo
es por una circunstancia extraa al ttulo mismo, pero no por tener ste un vicio.

Por ejemplo, si la cosa es ajena y se vende, siempre el ttulo es justo, aunque el adquirente
no adquiere el derecho.

En otras palabras por justo ttulo se entiende todo hecho o acto jurdico que por su
naturaleza y por su carcter de verdadero y vlido es apto para atribuir en abstracto el
dominio.

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HERNN TRONCOSO LARRONDE

Se exige que el ttulo slo en abstracto tenga aptitud para atribuir el dominio, porque se
toma en cuenta el ttulo en s mismo, con prescindencia de otras circunstancias ajenas a l,
que, en concreto, pueden determinar que a pesar de su calidad de justo, no se opere la
adquisicin del dominio.

53. Ttulos injustos

El legislador chileno no dio una definicin general del ttulo injusto, se limit a
enumerarlos taxativamente. Pero, esta enumeracin, si bien es taxativa no es especfica, es
decir, no contempla casos especiales sino genricos. As, por ejemplo, se dice que no es justo
ttulo el que adolece de un vicio de nulidad, como la enajenacin que debiendo ser autorizada
por un representante legal o por decreto judicial, no lo ha sido, art. 704 N 3o. En este nmero
se comprenden todos aquellos ttulos que son nulos por falta de causa, de objeto, error, etc.

Los ttulos injustos se caracterizan en general porque adolecen de vicios o defectos que
impiden la transferencia del dominio, y por causas que miren la regularidad del acto mismo
y no a la calidad de dueo que invista o puede investir el otorgante. Por eso se dice que el
ttulo es injusto cuando adolece de algn vicio o defecto o no tiene valor respecto de las
personas a quien se refiere.

El art. 704 enumera taxativamente los ttulos injustos, y ellos son los siguientes.

1o El ttulo falsificado: esto es, no otorgado realmente por la persona que se pretende, es
decir, el ttulo que no es autntico, art. 17. Por ej.: una compraventa en que se suplante al
comprador o al vendedor, una escritura pblica de venta de un inmueble no autorizada
realmente por el Notario que aparece suscribindola.

2 Ttulo conferido por una persona en calidad de mandatario o representante legal de


otra, sin serlo: es lgico que en este caso el ttulo es injusto, pues si el que confiere el ttulo
no tiene la representacin de la persona que dice representar, el acto no empece a esta ltima
y es como si no se hubiese realizado.

De ms est decir que si un representante confiere un ttulo relacionado con bienes de su


representado pero no con su poder de representacin, el ttulo es tambin injusto. Ej.: padre
que en virtud de la representacin legal que tiene del hijo, enajena bienes de ste
comprendidos en su peculio profesional, el ttulo es injusto porque respecto de esos bienes
no tiene la representacin legal del hijo.

Hay que tener presente, que falta la representacin legal o el mandato no slo cuando
jams ha existido, sino tambin cuando a pesar de haber existido ha cesado antes del
otorgamiento del ttulo, y tambin cuando el acto realizado por el representante implica
extralimitacin de las atribuciones que le han sido conferidas.

3o Ttulos que adolecen de un vicio de nulidad: el ttulo que adolece de un vicio de


nulidad no es justo, pues un ttulo nulo no es apto para operar una transferencia de dominio,

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LOS BIENES

y, en consecuencia, la posesin no responde a un derecho, a lo menos aparente, que la


justifique.

Se opone a la calidad de justo ttulo tanto la nulidad relativa como a la absoluta, pues el
legislador no distingue. El ejemplo del artculo 703 N 3 del Cdigo es de nulidad relativa,
pero esto no limita la regla, y por otra parte, si un ttulo relativamente nulo es injusto, con
mayor razn lo ser uno absolutamente nulo.

En la legislacin francesa, slo el ttulo afecto a nulidad absoluta es injusto, el que


adolece de nulidad relativa es justo y sirve de base a prescripcin.

Un ttulo que en principio fue nulo, puede validarse por la ratificacin o por otro medio
legal, y en tal caso la validacin se retrotrae a la fecha en que fue conferido el ttulo, art.
705. Pero, esta disposicin slo es aplicable a la nulidad relativa, porque la nulidad absoluta
no admite ratificacin.

4o Titulo putativo: es el que slo existe en el pensamiento de la persona que lo invoca. Se


apoya en un error y se funda en antecedentes que no son reales y verdaderos. No se trata de
un ttulo defectuoso, sino de uno inexistente.

Es ttulo putativo, por ejemplo, el del heredero aparente que no es en realidad heredero;
el del legatario, cuyo legado ha sido revocado por un texto testamentario posterior. No puede,
pues ser poseedor regular el heredero abintestato que se cree heredero por ignorar que existe
otro de mejor derecho; o el legatario que recibe el legado por falta de conocimiento de la
revocacin del testamento en que fue instituido, revocacin que slo viene a conocerse
despus.

Sin embargo, -agrega la ley- al heredero putativo a quien por decreto judicial se haya dado
la posesin efectiva, servir de justo ttulo el decreto que se la otorga; como al legatario
putativo el correspondiente testamento que haya sido judicialmente reconocido, art. 704 inc.
final. En consecuencia, es justo ttulo de posesin para el heredero putativo, el decreto de
posesin efectiva; y para el legatario putativo, el acto testamentario judicialmente
reconocido.

Ahora bien, el heredero putativo que ha obtenido la posesin efectiva puede oponer al
verdadero heredero que entable en su contra la accin de peticin de herencia, la prescripcin
de cinco aos, en cambio el heredero putativo que no ha obtenido la posesin efectiva
necesita diez aos para adquirir por prescripcin la herencia, art. 1269.

Expresa el Cdigo que al legatario putativo servir de justo ttulo el correspondiente acto
testamentario que haya sido judicialmente reconocido. Basta por tanto, cualquier
reconocimiento judicial, sea en va contenciosa o voluntaria. Servira por ej. la resolucin
que concede la posesin efectiva al heredero testamentario si en el mismo testamento se
encuentra instituido el legado.

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HERNN TRONCOSO LARRONDE

El acto testamentario judicialmente reconocido slo sirve de justo ttulo al legatario de


gnero, el cual slo tiene un crdito contra la sucesin o contra el heredero a quien el testador
le impone esa obligacin.

54. B) BUENA FE: (SEGUNDO REQUISITO DE LA POSESIN REGULAR)

La buena fe consiste en la conciencia -requisito subjetivo y personal de cada poseedor,


que no se transfiere ni transmite- de haber adquirido el dominio de la cosa por medios
legtimos, exentos de fraude y de todo otro vicio, art. 706 inc. 1o.

En los ttulos traslaticios de dominio la buena fe es la persuasin de que se recibe la cosa


de quien tiene facultad de enajenacin, sin fraude ni otro vicio, art. 706 inc. 2o.

Luego, es una situacin subjetiva, interna, de persuasin, de convencimiento del poseedor


adquirente.

Esta conciencia puede corresponder o no a la realidad.

Si corresponde a la realidad no hay problemas.

Si no corresponde a la realidad, o sea, si resulta que hay circunstancias que impiden la


adquisicin del dominio, por ejemplo si la cosa era ajena o hay vicios de nulidad en el acto,
entonces el poseedor adolecer de un error. Si su error es de hecho y es un justo error, este
es excusable, subsiste la buena fe, art. 706 inc. 3o; as por ejemplo hay buena fe y error de
hecho si se compra a una persona una cosa ajena si ella se dedicaba habitualmente a vender
artculos de esa naturaleza, sin vender cosas ajenas. Puede creerse de buena fe por el
adquirente que el vendedor era dueo y tena facultad de enajenar.

En cambio, es poseedor de mala fe aquel que compra un fundo sabiendo que hay embargo
y prohibiciones que le afectan, su error no es excusable, ya que debi consultar el respectivo
registro antes de comprar.

El error de derecho hace presumir de derecho la mala fe del poseedor, art. 706 inc. 4o.

55. PRUEBA DE LA BUENA FE

El poseedor no necesita probar su buena fe porque el art. 707 inc. 1o la presume


legalmente. Por lo tanto, como la presuncin es legal quiere decir que quien alegue que hay
mala fe deber probar los hechos que evidencian dicha mala fe y esta ser la parte que alegue
que hay posesin irregular, art. 707 inc. 2o.

Por excepcin la mala fe se presume de derecho en los siguientes casos:

- cuando se alegue error de derecho, art. 706 inc. 4o;

- la existencia de un ttulo de mera tenencia, hace presumir mala fe y no da lugar a la

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LOS BIENES

prescripcin a menos de concurrir determinadas circunstancias, art. 2510 regla 3a.

- despus de la contestacin de la demanda por el poseedor, art. 907 inc. 3o.

56. Momento en que se requiere la buena fe para la existencia de la posesin


regular
El Derecho Comparado revela que no hay acuerdo en las legislaciones respecto a si basta
la buena fe inicial del poseedor o si es preciso que contine la misma durante todo el tiempo
de posesin. En el derecho romano rigi el primer criterio, en cambio el derecho cannico
sigue el segundo desde la Edad Media.

El Cdigo francs sigui el principio romano, tambin el chileno se pronunci en el


sentido que es suficiente la buena fe inicial para la existencia de posesin regular. En efecto
el legislador chileno dice que se llama posesin regular la que procede de justo ttulo y ha
sido adquirida de buena fe, aunque sta no subsista despus de la adquisicin de la posesin.
Por consiguiente se puede ser poseedor regular y de mala fe, como viceversa el poseedor de
buena fe puede ser irregular, art. 702 inc. 2o.

57. Carcter personal de la buena fe

La buena fe es un elemento personal o individual, y exige la consideracin de los


antecedentes del caso para establecerla.
Para determinar si el poseedor es regular o no hay que mirar slo al poseedor mismo, la
buena o mala fe no se traspasa de un poseedor a otro.

58. LA buena fe es una cuestin de hecho

La buena fe considerada como requisito constitutivo de la posesin regular es un hecho


que corresponde privativamente a los jueces del fondo, mediante el examen y apreciacin de
los diversos antecedentes del proceso.

59. C) Tradicin si el ttulo es traslaticio de dominio: (TERCER


REQUISITO DE LA POSESIN REGULAR)

Si el ttulo es constitutivo de dominio a la vez opera como modo adquirir, luego no se


requiere tradicin para tener posesin regular, basta el justo ttulo y la buena fe. Lo mismo
ocurre si el ttulo es de transmisin.

Pero, si el ttulo es traslaticio de dominio no transfiere por s solo el dominio, sino que
requiere tradicin, la cual confiere posesin, por lo cual la tradicin en este caso es requisito
de posesin regular, art. 702 inc. 3o.

Presuncin de tradicin: la posesin de una cosa a ciencia y paciencia del que se oblig
a entregarla hace presumir la tradicin, a menos que sta haya debido efectuarse por la

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HERNN TRONCOSO LARRONDE

inscripcin del ttulo, art. 702 inc. final. En este ltimo caso la presuncin no entra en juego,
porque, de acuerdo con la ley, la inscripcin del ttulo es la nica manera de efectuar la
tradicin

Por tanto, la presuncin basada en la posesin de una cosa a ciencia y paciencia del que
se oblig a entregarla, queda reducida a los bienes muebles y a las servidumbres, pues su
tradicin no se efecta por la inscripcin del ttulo. No se aplica al dominio de los bienes
races ni a los derechos reales constituidos en ellos, porque a su respecto la inscripcin es el
nico medio que la ley reconoce de realizar la tradicin.

60. Posesin irregular


Es la que carece de uno o ms de los requisitos de la posesin regular, art. 708. Por tanto, es
la posesin que no procede de un justo ttulo, que ha sido adquirida de mala fe, o sin que
haya mediado la tradicin si el ttulo es traslaticio de dominio.

61. EFECTOS DE LA POSESIN REGULAR E IRREGULAR

a. Tanto el poseedor regular como el irregular pueden adquirir por prescripcin el


dominio de la cosa poseda, pero el poseedor regular adquiere por prescripcin ordinaria, y
el irregular, por la extraordinaria.

b. La accin reivindicatora, que es la que tiene el dueo de una cosa singular de la que
no est en posesin para que el poseedor de ella sea condenado a restitursela, art. 889, es
tambin concedida, aunque no pruebe dominio, a quien perdi la posesin regular de la cosa
y se hallaba en el caso de poder ganarla por prescripcin, art. 894. No procede contra el
verdadero dueo ni contra el que posee con igual o mejor derecho.

c. La presuncin en virtud de la cual el poseedor es reputado dueo mientras otra persona


no justifique serlo, se aplica al poseedor regular como al irregular.

d. Los interdictos posesorios pueden entablarse tanto por el poseedor regular como por el
irregular, pues la ley no limita este beneficio al primero, arts. 916 y 918.

62. B) Posesin til y posesin viciosa

ES posesin til la que no adolece de los vicios de violencia y clandestinidad, y son


viciosas, la violenta y la clandestina.

Posesin violenta es la que se adquiere por la fuerza, art. 710, ntese que se atiende a la
adquisicin y que la fuerza debe ser grave en los trminos del art. 1456, aunque no sea actual,
art. 710 inc. 2o. No importa quien ejerza la fuerza ni contra quien, sea dueo, poseedor o
mero tenedor, art. 712 inc. 1o.

Tambin hay posesin violenta si la cosa se adquiere por apoderamiento en ausencia del
dueo y cuando ste vuelve se le repele, art. 711.
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LOS BIENES

La posesin es clandestina cuando se ejerce ocultndola a quien tiene derecho a oponerse


a ella, art. 713; para calificarla se atiende al ejercicio de los actos posesorios que si son
ocultos la hacen clandestina.

Ambas posesiones viciosas, la violenta y la clandestina, slo pueden referirse a los bienes
muebles y a los inmuebles no inscritos, porque tratndose de los bienes races inscritos el
poseedor est garantizado de todo acto de violencia o clandestinidad.

De modo que quien se apodere con fuerza o clandestinidad de un predio si este estaba
inscrito, y el poseedor inscrito tiene en su contra la accin de precario para obtener la
restitucin del inmueble, art. 2195 inc. 2o.

Las posesiones viciosas no sirven para adquirir el dominio por prescripcin ordinaria, no
procede por faltar posesin regular, pues no concurre ninguno de los requisitos del art. 702,
y tampoco procede la prescripcin extraordinaria, ya que a pesar de ser posesin irregular,
el art. 2510 exige que no haya violencia ni clandestinidad para que opere la prescripcin
extraordinaria.

Estas posesiones viciosas no estn protegidas por acciones posesorias, art. 918.

Por excepcin se concede en el art. 928 al poseedor violento o clandestino la llamada


querella de restablecimiento o despojo violento, cuando otra persona lo despoja a l
violentamente de su posesin, ello tiene por objeto evitar los actos de violencia y el que las
personas se hagan justicia por s mismas.

Finalmente hay que sealar que los adquirentes de un poseedor vicioso pueden ser
poseedores regulares que lleguen a adquirir el dominio por prescripcin ordinaria, ello
porque la posesin es personal y exclusiva.

63. C) Posesin continua e interrumpida

La posesin es continua si no se ha perdido, impedido, ni desconocida, en este ltimo


caso por demanda judicial.

Posesin interrumpida es la que se ha perdido o impedido, o bien, la que se ha desconocido


por demanda judicial.

Cuando hay prdida o impedimento de la posesin se dice que la interrupcin es natural,


art. 2502, y cuando hay desconocimiento de la posesin por demanda judicial se dice que
hay interrupcin civil.

La interrupcin de la posesin, natural o civil, es a la vez interrupcin natural o civil de


la prescripcin adquisitiva del dominio o derecho real que el poseedor pretende adquirir.

93
HERNN TRONCOSO LARRONDE

64. Accesin de posesiones

Se ha dicho anteriormente que la posesin es personal, cada uno la adquiere por s, no se


transfiere ni se trasmite, art. 717 inc. 1o y, adems, es exclusiva, porque salvo la posesin
pro indiviso, en general no puede compartirse, de modo que si una persona la adquiere es
porque otra la pierde.

No obstante, como en la prescripcin se requiere de largo tiempo de posesin, y es


corriente que un solo poseedor no pueda completarlo, el art. 717 faculta al poseedor para que
agregue a su posesin la de su antecesor jurdico, siempre que concurran los siguientes
requisitos:

a. La existencia de un vnculo jurdico entre el actual poseedor y su antecesor: para que


proceda la accesin de posesiones es requisito fundamental que entre el antecesor y el
sucesor o subsecuente poseedor existan relaciones jurdicas de las cuales el actual poseedor
derive sus derechos verdaderos o aparentes en la cosa. Fluye este requisito del art. 717 que
precisamente se pone en el caso que exista esta relacin, que haya esta derivacin o sucesin
de derechos de una persona a otra, a quien se le transfieren o se le trasmiten los derechos -
no el hecho posesorio-. Los arts. 919 y 2505 hablan tambin del sucesor y del antecesor en
el sentido indicado para que pueda efectuarse la accesin de posesiones. La ley se coloca
siempre en el caso que se verifique una sucesin real
o aparente de derecho entre el ltimo antecesor del actual
poseedor y ste. Las simples posesiones de hecho, como la del
usurpador, el ladrn, etc., no pueden beneficiarse con esta
accesin.
b. Debe agregarse una serie no interrumpida de posesiones de antecesores, es decir, no
puede escogerse posesiones, la serie debe ser continua, arts. 717 inc. 2o y 2500.

c. Que las posesiones que acceden se agreguen con sus calidades y vicios, art. 717 inc.
o
1 . Es decir, la accesin de posesiones no mejora ni desmejora las anteriores posesiones, si
stas fueron irregulares las agrega irregulares si fueron viciosas, las agrega viciosas.

d. Si se trata de posesin inscrita de un inmueble, la accesin de posesiones slo puede


efectuarse hasta el ttulo inscrito posterior a aqul contra el cual se prescribe, art. 2505.
Adquisicin, conservacin y prdida de la posesin:
Esta materia se divide en tres partes:
A) Reglas comunes a la posesin de muebles e inmuebles;
B) Reglas slo aplicables a la posesin de bienes muebles, y
C) Reglas slo aplicables a la posesin de los bienes inmuebles (Teora de la Posesin
inscrita).

65. A.) Reglas comunes a la posesin de mueble e inmueble


Dice relacin con la adquisicin de la posesin por medio de representantes y con la
adquisicin de la posesin de la herencia.

94
LOS BIENES

a. Adquisicin de la posesin por representante: tanto la posesin de un bien mueble


como la de un inmueble puede ser adquirida por representante legal o voluntario, siguindose
las reglas de la representacin, art. 720.

Igualmente se aplicarn las reglas de la inoponibilidad, en su caso, si falta el poder o hay


extralimitacin del mismo, tambin rigen las reglas de la ratificacin como medio de hacer
eficaz la adquisicin de la posesin que era inoponible al representado, art. 721.

La posesin se inicia al adquirirla el representante ya que es la voluntad de ste la que


opera la adquisicin y no la del representado.

a. Adquisicin de la posesin del derecho de herencia: la posesin legal del derecho de


herencia la adquiere el heredero de pleno derecho al deferirse la herencia, aunque el heredero
lo ignore y aun cuando sea incapaz, arts. 688 inc. 1o y 722 inc. 1o.

La herencia se defiere cuando la ley llama al heredero a aceptarla o repudiarla, art. 956
inc. 1o, y ello ocurre, si la asignacin es pura y simple, al fallecer el causante, y si la
asignacin es condicional suspensiva, al cumplirse la condicin, art. 956 inc. 2o.

Como se puede apreciar en la adquisicin de la posesin del derecho de herencia, que es


una cosa incorporal, no juega ni el corpus ni el animus, ya que no es necesario que el
heredero haga acto de tal, y aun puede adquirir la posesin a pesar que ignore el fallecimiento
del causante.

La posesin legal de la herencia tiene importancia porque:

1o) Faculta al heredero para hacer acto de tal, o sea para tomar posesin material de los
bienes hereditarios;

2o) Da derecho al heredero a las acciones posesorias para proteger sus derechos y lo sujeta
a las acciones que terceros tenan contra el causante, art. 919,

3o) Sirve para adquirir por prescripcin al derecho de herencia.

Si el heredero repudia la herencia se considera que su posesin legal no ha existido jams,


desaparece retroactivamente, art. 722 inc. 2o.

66. B) Reglas aplicables slo a la posesin de los Bienes Muebles


Se refieren a las adquisicin, conservacin y prdida de la posesin.

a. Adquisicin de la posesin: la posesin de los bienes muebles se adquiere desde el


momento en que concurren la voluntad de poseer y la aprehensin material o fsica de la
cosa, es decir, cuando concurren corpus y animus.

Los absolutamente incapaces, excepto los dementes y los infantes, pueden adquirir por s

95
HERNN TRONCOSO LARRONDE

mismos la posesin de las cosas muebles si a su respecto concurren el apoderamiento y la


intencin de apropirselas, pero no pueden ejecutar actos jurdicos en virtud de esa posesin,
sino por el ministerio de sus representantes, lo mismo se aplica a los relativamente incapaces,
los cuales s pueden ejecutar actos jurdicos con la autorizacin de sus representantes, art.
723.

Esta regla excepcional contrasta con la capacidad que se requiere para adquirir la posesin
de los inmuebles, que cuando se adquiere por tradicin exige la plena capacidad de ejercicio,
y, por lo tanto, si la adquiere un incapaz habra nulidad absoluta o relativa segn la clase de
incapacidad.

b. Conservacin de la posesin: ella se conserva mientras subsista el animus. Para


adquirir la posesin es necesario el corpus y el animus, pero para conservarla, basta este
ltimo, aunque momentneamente no se tenga el corpus. La voluntad de conservar la
posesin subsiste mientras no se manifiesta una voluntad contraria. Por eso la ley dice que
la posesin de las cosas muebles no se entiende perdida mientras se halla bajo el poder del
poseedor, aunque ste ignore actualmente su paradero, art. 727.

La persistencia de la voluntad de conservar la posesin no significa que debe ser continua,


es decir, no es necesario que exista momento a momento una voluntad positiva y formal de
poseer. La ley supone que se conserva esa voluntad mientras no aparezca una contraria. Por
eso no puede ponerse en duda que se conserva la posesin durante el sueo, aunque en este
estado sea incapaz de tener voluntad positiva de poseer la cosa.

La voluntad de conservar la posesin se supone siempre mientras no aparezca una


voluntad contraria. Dicha voluntad contraria puede ser del mismo poseedor (enajena la cosa
o la abandona) o de un tercero, as se deja de poseer una cosa desde que otro se apodera de
ella con nimo de hacerla suya, art. 726.

Se puede conservar la posesin, lo mismo que puede adquirirse, por medio de un tercero.
De acuerdo con tal principio, la ley estatuye que el poseedor conserva la posesin aunque
transfiera la tenencia de la cosa, dndola en arriendo, comodato o a cualquier ttulo no
traslaticio de dominio, art. 725.

En todos estos casos el poseedor conserva la posesin, pues si bien se desprende de la


tenencia de la cosa conserva el nimo de seor o dueo, el mero detentador tiene la cosa en
su poder, pero en lugar y a nombre del poseedor.

b. Prdida de la posesin: se produce en los siguientes casos:

- Por perderse el corpus y el animus, caso en que se enajena la cosa y se hace la


correspondiente tradicin, arts. 648 y 726.

- Por perderse el corpus conservndose el animus, siempre que el tercero que ha


adquirido el corpus tenga tambin el animus, art. 726.

96
LOS BIENES

- Por perderse el animus conservndose el corpus, como ocurre con el constituto


posesorio, en que el poseedor de una cosa mueble, en virtud de un ttulo traslaticio y de un
ttulo de mera tenencia transfiere el dominio a un tercero y queda colocado como mero
tenedor de la cosa que tena en su posesin.

El corpus no se altera, pero cambia sustancialmente el animus, esto es lo que se llama


intervencin de la posesin, art. 684 N 5.

67. C) Reglas aplicables slo a la posesin de los inmuebles (TEORA


DE LA POSESIN INSCRITA)

Dicen relacin con la adquisicin, conservacin y prdida de la posesin de los inmuebles.

a. Adquisicin de la posesin: Para determinar cmo se adquiere la posesin de un bien


inmueble hay que distinguir la naturaleza del ttulo en virtud del cual se produce dicha
adquisicin: si el ttulo es constitutivo de dominio (accesin o prescripcin) o sucesin por
causa de muerte no es necesaria inscripcin para la adquisicin de la posesin.

La razn de ello est en que en la accesin del suelo la inscripcin del terreno principal
cubre al terreno accedido y que en la prescripcin la inscripcin es slo requisito de
oponibilidad a terceros, arts. 689 y 2513.

En la sucesin por causa de muerte la inscripcin slo se exige para mantener la historia
de la propiedad, arts. 688 y 722, ya que la posesin de la herencia se adquiere al referirse
sta sin necesidad de inscripcin alguna.

De la ocupacin no puede hablarse cuando se trata de la adquisicin de bienes inmuebles,


pues ella opera slo respecto de los bienes muebles.

En cambio, si el ttulo es traslaticio de dominio la inscripcin de ste en el Registro del


Conservador de Bienes Races es requisito para adquirir:

- la posesin regular e irregular de los inmuebles inscritos, y

- la posesin regular de los inmuebles no inscritos, arts. 686 y 724.

Tratndose de la posesin irregular de un inmueble no inscrito algunos sostienen que


puede adquirirse por simple apoderamiento, sin necesidad de inscripcin, pero ello es
discutible.

Adquisicin de la posesin regular de un inmueble:

Nadie discute que para adquirir la posesin regular de un inmueble en virtud de un ttulo
traslaticio es requisito esencial la inscripcin, trtese de un inmueble inscrito o no inscrito.

La razn de ello est en que la posesin regular exige siempre de la tradicin, y, como la

97
HERNN TRONCOSO LARRONDE

nica forma de tradicin de un inmueble es la inscripcin, significa que al omitirse la


inscripcin faltara la tradicin y por consiguiente no habra posesin regular, arts. 686, 724,
702 y 708.

La inscripcin es requisito de la posesin de los inmuebles.

En el caso de un inmueble no inscrito, tambin es necesaria la inscripcin- tradicin


cuando el ttulo es traslaticio, y ella se practicar conforme a las reglas de la primera
inscripcin, arts. 693 y 58 Reglamento.

Adquisicin de la posesin irregular de un inmueble

Para adquirir la posesin irregular de inmueble existiendo ttulo traslaticio de dominio se


requiere de la inscripcin si se trata de un predio inscrito, pero si se trata de un inmueble no
inscrito se discute si se requiere inscripcin o si basta el apoderamiento material.

Es necesario analizar estas dos situaciones:

1 ) Adquisicin de la posesin irregular de un predio inscrito: la posesin irregular de


un predio inscrito slo puede adquirirse por inscripcin.

Las razones de ello son las siguientes:

- el artculo 724 exige inscripcin para adquirir toda posesin tratndose de un inmueble
inscrito, no distingue entre posesin regular e irregular.

- el art. 728 establece que la posesin inscrita no se pierde por actos de apoderamiento si
no media nueva inscripcin. Luego, el poseedor inscrito no deja de ser tal aunque un tercero
se apodere del inmueble materialmente, y este tercero, aunque tenga ttulo traslaticio no
puede adquirir ni siquiera la posesin irregular del inmueble inscrito sin nueva inscripcin.

- el art. 730 contempla, por su parte, dos situaciones, as en el inciso primero no se exige
inscripcin para adquirir la posesin de los inmuebles no inscritos, pero en el inciso segundo,
donde se refiere a los inmuebles inscritos, se exige siempre la competente inscripcin para
que se extinga la posesin del antiguo poseedor y se adquiera por el nuevo.

Luego, la posesin irregular de un inmueble inscrito, podr serlo por tener ttulo injusto
o por haberse adquirido de mala fe, pero nunca por falta de inscripcin, ya que si se omitiera
sta no slo no habra posesin regular sino que no habra posesin.

2o) Adquisicin de la posesin irregular de un predio no inscrito: la doctrina est dividida


en esta materia, ya que algunos sostienen que la adquisicin de la posesin irregular de un
inmueble no inscrito requiere de inscripcin, en tanto que otros afirman que basta para ello
el slo apoderamiento material sin necesidad de inscripcin.

Humberto Trueco y Toms Ramrez Fras sostienen que la posesin irregular de un

98
LOS BIENES

inmueble no inscrito slo puede adquirirse por inscripcin, fundan su opinin en los
siguientes argumentos:

- El art. 724 exige la inscripcin como requisito para la adquisicin, de toda posesin
sobre inmuebles, sin hacer distingos entre inscritos y no inscritos.

- los arts. 726 y 729, que aparentemente autorizan para adquirir la posesin de un
inmueble por simple apoderamiento se refieren a los casos en que no hay ttulo traslaticio de
domino.

- si se sostiene que la inscripcin no es necesaria para adquirir la posesin irregular de


un inmueble no inscrito se frustrara la idea de Bello al establecer el sistema del Registro
Conservatorio, cual era que los inmuebles no inscritos se incorporan al sistema de la
inscripcin precisamente cuando se otorgara un ttulo traslaticio.

Otros autores -Jos Clemente Fabres, Leopoldo Urrutia, Manuel Somarriva- sostienen
que la posesin irregular de un inmueble no inscrito se puede adquirir por apoderamiento
material, sin que sea necesaria la inscripcin- tradicin, en apoyo de su tesis dan los
siguientes argumentos:

- la posesin irregular, por definicin, no exige tradicin, la cual puede faltar y en este
caso faltara por omitirse la inscripcin, arts. 702 y 708.

- en el art. 729 los inmuebles no inscritos estn asimilados en cuanto a la adquisicin y


prdida de la posesin a los bienes muebles, o sea, al rgimen del art. 726. En otras palabras
en el art. 729 se reconoce que alguna especie de posesin puede adquirirse sobre el inmueble
no inscrito por simple apoderamiento, y tal posesin no puede ser otra que la irregular, ya
que el art. 724 exige perentoriamente inscripcin para adquirir la posesin regular de todos
los inmuebles inscritos o no.

- si el art. 729 atribuye posesin cuando el apoderamiento es violento o clandestino, no


sera lgico admitir que cuando hay ttulo traslaticio, sin violencia ni clandestinidad, el
apoderamiento no confiere ninguna posesin.

- el art. 730 inc. 1o no exige inscripcin para adquirir la posesin del predio no inscrito
cuando hay usurpacin y en cambio el inc. 2o, aplicable a los inmuebles inscritos, s la exige.

-no es objecin suficiente la que hacen Trucco y Ramrez Fras en orden a que admitir el
apoderamiento sin inscripcin como requisito de posesin irregular de un inmueble no
inscrito conducira a que se frustrara la idea de Bello antes sealada, porque siempre el
inmueble se incorporara al sistema de la inscripcin una vez adquirido el dominio por
prescripcin o mediante la aplicacin del art. 688.

b. Conservacin de posesin: el poseedor inscrito tiene en la inscripcin posesoria la


garanta de su posesin, porque:

99
HERNN TRONCOSO LARRONDE

- Conservar la posesin inscrita mientras la inscripcin no se cancele, art. 728 primera


parte;

- Mientras la inscripcin subsista vigente, la posesin se conversar, aunque terceros por


actos de apoderamiento material ocupen el inmueble en todo o parte, art. 728 inc. 2o.

Esto ltimo sera un precario y el poseedor dueo puede repelerlos por medio de la accin
de precario, art. 2195 inc. 2o. Tambin tiene en su defensa las acciones posesorias.

Hay que tener presente que la inscripcin es solamente uno de los requisitos de la posesin
del predio, porque ella debe agregarse a los otros dos elementos que exige el art. 700: corpus
y animus, o sea, la inscripcin tiene eficacia en cuanto es solemnidad que significa un hecho
verdadero: la posesin material del predio, pero no puede tener eficacia jurdica si ella es
simplemente de papel, pues en tal caso nada solemnizar ni nada garantizar. La frmula
legal es corpus ms animus ms inscripcin. Los arts. 724 y 728 que establecen que la
inscripcin es requisito y garanta de la posesin del inmueble deben complementarse con el
art. 700 cuya exigencia de corpus y animus es categrica. Luego, no puede aceptarse la idea
de quienes hablan de inscripcin ficcin entendindose que por el hecho de tener inscripcin
habra posesin, ya que ello sera prescindir del concepto posesorio mismo.

Por esta razn la jurisprudencia se ha inclinado hacia el reconocimiento de la posesin


material unida a la inscripcin, para preferirla contra la sola inscripcin sin posesin
material.

De lo anterior se derivan las siguientes consecuencias:

1o) En los predios no inscritos no basta practicar la primera inscripcin para poseerlos,
sino que es necesario, adems, tener posesin material.

2o) Las acciones posesorias contra actos perturbatorios o de despojo requieren que se
pruebe posesin material sin que baste la sola prueba de la posesin inscrita.

3o) Ante dos inscripciones paralelas sobre un mismo predio a nombre de dos poseedores
inscritos, en principio debe preferirse al poseedor material.

4o) La sola posesin material no basta para adquirir nueva posesin y extinguir la anterior
posesin inscrita, porque es necesaria una nueva inscripcin, arts. 728 y 730 inc. 2o.
Viceversa la sola nueva inscripcin no basta para conferir a un tercero la posesin y extinguir
la posesin inscrita de poseedor anterior, sino que es necesario que el nuevo poseedor tenga
posesin material, art. 730 inc. 2o.

5o) La accin reivindicatora la tiene el dueo y poseedor inscrito que carece del elemento
material -posesin material- porque debe entenderse que ha perdido su posesin por la
circunstancia de carecer del elemento corpus que es constitutivo de la posesin.

c. Prdida de la posesin

100
LOS BIENES

La posesin inscrita cesa o se pierde cuando la inscripcin se cancela, art. 728 inc. 1o.

La inscripcin se cancela por tres causas:

1o) Voluntad de las partes;

2o) Decreto judicial, y

3o) Nueva inscripcin, art. 728 inc. 1o.

1o) Cancelacin por voluntad de las partes.

As ocurre cuando las partes que han otorgado el ttulo que se encuentra inscrito, de
comn acuerdo dejan sin efecto el contrato o ttulo que origin la inscripcin.

El acto jurdico por el cual las partes dejan sin efecto el contrato o ttulo que origin la
inscripcin se llama resciliacin, y para que se cancele la inscripcin existente basta una
subscripcin al margen de ella dejndose constancia de la escritura de resciliacin, art. 91
Reglamento. Esta es una cancelacin real o material.

Algunos estiman que debe practicarse una nueva inscripcin a fin de que la parte que pasa
a ser poseedor inscrito en virtud de la resciliacin tenga inscripcin a su nombre.

2o) Cancelacin por decreto judicial

Se trata de una sentencia ejecutoriada que declare la cancelacin de la inscripcin como


consecuencia de un juicio reivindicatoro o de nulidad de dicha inscripcin. La cancelacin
se hace mediante una subscripcin al margen de la inscripcin. Es una cancelacin material
o real.

3o Cancelacin por nueva inscripcin en que el poseedor inscrito transfiere su derecho


a otro, es la llamada Cancelacin Virtual

La cancelacin virtual opera en virtud de una nueva inscripcin en que el poseedor


inscrito transfiere su derecho a otro, art. 728 inc. 1o.

Ejemplo: A compra un inmueble y lo inscribe a su nombre a fojas 1 N 1 del Registro de


Propiedad del Conservador de Bienes Races de Concepcin correspondiente al ao XXXX.
Luego, lo vende a B por escritura pblica y ste la inscribe a fojas 150 N 139 del mismo
Registro de propiedad. La inscripcin de B cancela la anterior de A sin necesidad de hacer
subscripcin alguna, basta la nueva inscripcin.

El efecto de ello es que cesa la posesin de A y comienza una nueva posesin para B.

Debe tenerse presente que no tiene mayor importancia que el ttulo sea injusto o que la
propiedad no sea del vendedor. Es claro que si el ttulo es injusto la posesin de B ser
irregular, pero si la cosa es ajena, la posesin puede ser regular porque la venta de cosa ajena
es justo ttulo.
101
HERNN TRONCOSO LARRONDE

Lo importante es que en todo caso hay cancelacin de la inscripcin y cambio de la


posesin en virtud de ella.

Cancelacin que opera por nueva inscripcin emanada no del poseedor inscrito mismo,
sino de un mero tenedor del inmueble que lo usurpa, dndose por dueo y lo enajena a un
tercero siempre que este ltimo inscriba y tenga posesin material del inmueble, art. 730
inc. 2o.

El art. 730 inc. 2o al reglar la cancelacin introduce una importante excepcin al art. 728
porque:

- en este caso la nueva inscripcin no emana del poseedor inscrito sino del usurpador, y

- el apoderamiento material del tercero adquirente unido a la nueva inscripcin que


practica en su favor, produce el desplazamiento de la posesin, en circunstancias que de
acuerdo al art. 728 inc. 2o los actos de apoderamiento no son suficientes para extinguir la
posesin inscrita.
Requisitos.
Los requisitos de esta forma de cancelacin son:
1o) Que se trate de un inmueble inscrito;
2o) Que detente el inmueble un mero tenedor (arrendatario, comodatario, etc.) Hay que
tener presente que la usurpacin no puede provenir de un tercero cualquiera sino de un mero
tenedor, la razn de ello est en que la ley exige la mera tenencia como un nexo entre el
poseedor inscrito y la situacin del adquirente, ya que debe entenderse que el poseedor
inscrito estar preocupado por impedir usurpaciones de mero tenedor.

3o) Que el mero tenedor enajene dndose por dueo, art. 730 inc. 2o. Luego, si el mero
tenedor se da a s mismo por dueo e inscribe a su nombre, no hay cancelacin de la
inscripcin del poseedor inscrito;

4o) Competente inscripcin a nombre del tercero adquirente, y

5o) Que el tercero adquirente tenga posesin material.

Ejemplo: A es poseedor inscrito, le entrega en arriendo un inmueble a B, ste, dndose


por dueo, lo vende a C quien se apodera materialmente del inmueble y lo inscribe a su
nombre: efecto de ello es que se pierde la posesin a A y la adquiere C, quien tiene
posibilidad de adquirir por prescripcin.

Se plantea en esto el problema de determinar qu se entiende por competente inscripcin


Este punto es muy discutido, existiendo tres corrientes en la doctrina.

a. Segn Trueco y Lira es competente inscripcin slo la que emana del mismo poseedor
inscrito, porque el art. 728 no tiene excepcin. De modo que el art. 730 inc. 2o se estara
refiriendo a la inscripcin que practica el usurpador a favor del tercero, pero que
posteriormente ratifica el poseedor inscrito. Estos autores en realidad rechazan la

102
LOS BIENES

cancelacin del art. 730.

b. Don Arturo Alessandri estimaba que competente inscripcin es aquella que presenta
un vnculo aunque sea aparente con la anterior inscripcin. Lo esencial, sostiene, es que
haya continuidad en el Registro. Por lo tanto, este vnculo aparente existir en los casos en
que el usurpador otorga a favor del tercero adquirente e inscribe, alguno de los ttulos injustos
de los nmeros 1 y 2 del art. 704 (ttulo falsificado y ttulo inoponible). Habra en este caso
una relacin aparente entre el poseedor inscrito y el nuevo adquirente, teniendo este ltimo
inscripcin que cancelara la de poseedor inscrito anterior, es decir, competente inscripcin.

c. Leopoldo Urrutia, Manuel Somarriva y Luis Claro Solar sostienen que competente
inscripcin es la que se practica en la forma competente o que corresponde, es decir, en el
departamento respectivo y con arreglo al Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes
Races, dan los siguientes argumentos:

- no puede ser competente inscripcin en este caso la que emana del poseedor inscrito
mismo, porque tal situacin est ya contemplada en el art. 728, en el cual hay tradicin por
la inscripcin, pero en el caso del inc. 2o del art. 730 la inscripcin no puede ser tradicin
del derecho, puesto que el usurpador carece de l, de modo que la inscripcin slo atribuye
posesin que conduce a prescripcin.

- interpretar de otra forma el art. 730 inc. 2o es dejarlo sin aplicacin, y dejar tambin sin
aplicacin el art. 2505 que supone un poseedor inscrito que perdi su posesin sin su
consentimiento.

La jurisprudencia se inclina por esta ltima posicin.

Problema relacionado con la competente inscripcin

Establecido que la inscripcin puede no emanar del poseedor inscrito sino del mero
tenedor usurpador a favor de un tercero adquirente, hay un problema: cmo va a inscribir
el tercero adquirente? El problema se suscita porque en el Registro el predio aparece inscrito
a nombre del poseedor y no del usurpador. Ser la inscripcin por avisos de los arts. 693 y
78 del Reglamento competente inscripcin?

La jurisprudencia ha resuelto en algunas oportunidades que la inscripcin por aviso es


competente inscripcin y en otros casos se ha inclinado por la opinin contraria.

El problema es complicado porque por una parte el adquirente no tendra otra forma de
inscribir que por avisos, y, por otra parte, inscribir por avisos un predio ya inscrito es
practicar una inscripcin nula por falta del requisito de fondo de no estar inscrito el predio,
y una inscripcin nula no puede ser competente, pues lo nulo no surte efecto alguno, es decir,
no puede conferir posesin.

Entonces parece tener razn Alessandri en orden a que debe existir relacin, aparente al
menos, entre la inscripcin del poseedor inscrito y la nueva inscripcin del adquirente, ya

103
HERNN TRONCOSO LARRONDE

que slo as habr competente inscripcin y continuidad en el Registro. Segn esto la frase
dndose por dueo que emplea el art. 730 inc. 1o, significara que el usurpador tendra que
suplantar al poseedor inscrito o presentarse con un poder aparente, de lo contrario no habra
competente inscripcin.

Esta solucin, tiene el defecto de favorecer la actitud ilcita y de partir de la base de ser
siempre injusto el ttulo, de modo que el adquirente tendra siempre posesin irregular y
jams regular, pero hay que reconocer que protege ms al poseedor inscrito, pues le exige al
adquirente prescripcin extraordinaria por ser poseedor irregular.

68. PRUEBA DE LA POSESIN

La posesin de los bienes muebles se acredita probando el corpus y el animus, a travs de


los hechos que los manifiestan.

El art. 719 establece tres presunciones legales de posesin, que admiten, por consiguiente,
prueba en contrario.

La prueba de la posesin de los bienes inmuebles es diferente segn se trate de inmuebles


inscritos o no inscritos:

1) Prueba de la posesin de inmuebles inscritos

La posesin de los inmuebles inscritos se prueba por la inscripcin y no por hechos


materiales posesorios, art. 924.

Pero, para que ello sea procedente, la inscripcin debe reunir dos requisitos conforme al
citado artculo, cuales son:

- subsistir, esto es, que no haya sido cancelada ni real ni virtualmente, y

- que la inscripcin haya durado un ao completo.


Concurriendo estos dos requisitos la inscripcin prueba la posesin en forma tal que es
inadmisible toda prueba de posesin material con que se pretenda desvirtuarla.

El artculo 924 se refiere a la posesin de derechos cuya inscripcin es necesaria para la


tradicin, esto es a los derechos inscritos de que habla el art. 686 y no a otros derechos que
pueden tambin estar inscritos, pero cuya inscripcin no es necesaria para efectuar la
tradicin.

En caso que se oponga a la inscripcin otra inscripcin, el juez deber resolver cual de las
dos inscripciones atribuye la posesin que subsiste, es decir debe determinar con arreglo a
los arts. 728 y 730 cual inscripcin se cancel real o virtualmente.

2) Prueba de la posesin de los inmuebles no inscritos

La posesin de los inmuebles no inscritos o cuya inscripcin es ineficaz o ha durado

104
LOS BIENES

menos de un ao completo se prueba conforme al artculo 925, esto es, acreditando la


concurrencia de corpus y animus respecto del inmueble.

69. Ficcin y presunciones relativas a la prueba de la Posesin


La ley concede las acciones posesorias para conservar o recuperar la posesin de bienes
races o derechos reales constituidos en ellos. Y el que recupera legalmente la posesin
perdida, se entiende haberla tenido durante todo el tiempo intermedio, art. 731.

Esta ficcin de la ley cobra importancia para la prescripcin adquisitiva que se funda en
un estado posesorio continuado, sin interrupcin, durante el tiempo fijado por la ley. Existe
una de las especies de interrupcin natural de la posesin, cuando se ha perdido por haber
entrado en ella otra persona, art. 2502 N 2, que produce el efecto de hacer perder todo el
tiempo de posesin anterior, a menos que se haya recobrado legalmente la posesin
conforme a lo dispuesto en el ttulo de las acciones posesorias, pues en tal caso no se
entender haber habido interrupcin para el desposedo, art. 2502 inc. final.

La ficcin legal del art. 731 no es una simple aplicacin de la presuncin probatoria que
establece el art. 719, porque la prueba del despojo o usurpacin de la cosa en el tiempo
intermedio destruira los efectos de la presuncin simplemente legal; sino que importa
establecer que no ha existido interrupcin para el desposedo si legalmente ha recuperado la
posesin.

70. PRESUNCIONES PARA FACILITAR LA PRUEBA DE LA POSESIN

A: Si se ha empezado a poseer a nombre propio, se presume que esta posesin ha


continuado hasta el momento en que se alega, art. 719 inc. 1o Basta que el que la invoca a
nombre propio pruebe que en esa calidad empez a poseer, para que la ley presuma la
continuidad de la posesin propia hasta el momento en que se alega. Esta presuncin es
simplemente legal.

b. Si se ha empezado a poseer a nombre ajeno se presume igualmente la continuacin del


mismo orden de cosas, art. 719 inc. 2o Por tanto, el que alega que ahora posee a nombre
propio, habiendo empezado a detentar la cosa a nombre de otro, deber probar la existencia
de un ttulo nuevo que le atribuye carcter de poseedor a nombre propio.

Guarda armona el inc. 2o del art. 719 con el artculo 716, segn el cual el simple lapso de
tiempo no muda la mera tenencia en posesin.

c. Si alguien prueba haber posedo anteriormente, y posee actualmente, se presume la


posesin en el tiempo intermedio, art. 719. Por tanto, en este caso para que entre en juego la
presuncin hay que demostrar previamente dos extremos: el hecho de la posesin actual y el
de que el poseedor actual ha posedo anteriormente.

Con la presuncin de la posesin en el tiempo intermedio la ley favorece al poseedor,


pues a ste sera muy difcil y a veces imposible, demostrar la continuidad de la posesin en
105
HERNN TRONCOSO LARRONDE

todos los instantes del tiempo requerido.

Esta presuncin es simplemente legal al igual que todas las del art. 719.

106
CAPTULO VII
DE LA PRESCRIPCIN

71. GENERALIDADES

En el ttulo XLII del Libro IV del Cdigo Civil el legislador reglamenta conjuntamente la
prescripcin que tiene por finalidad hacer adquirir un derecho -denominada adquisitiva- y la
que sirve para poner trmino a la accin del acreedor -llamada extinta o liberatoria.

De la definicin que proporciona la ley se infiere el distinto rol que, en concepto del
legislador, juega la una y la otra, comoquiera que una prescripcin adquisitiva hace adquirir
el dominio de una cosa por la posesin de ella mantenida durante largo tiempo; al paso que
la extintiva o liberatoria descarga al deudor de una obligacin por la inaccin del acreedor
en el ejercicio de su derecho durante cierto lapso. Es por este mismo principio que al
reglamentar los modos de adquirir ha sealado la prescripcin como uno de ellos -art. 588-
y al hablar de los modos de extinguir las obligaciones ha indicado entre ellos a la
prescripcin, art. 1567 N 10.

72. Reglamentacin comn

Al reglamentar el Cdigo Civil conjuntamente las dos instituciones, no lo ha hecho


indudablemente, por estimar que sean una misma cosa, aunque si muy semejantes. Si ha
procedido con este criterio ha sido por variadas razones, a las que no son ajenos los
precedentes legislativos que se tuvieron presentes al dar normas sobre el particular y a que,
por otra parte, muchas reglas son aplicables tanto a la prescripcin adquisitiva como a la
extintiva o liberatoria.

En efecto, el Cdigo Civil francs trata en un solo ttulo ambas instituciones y Bello sigui
al Cdigo referido en esta materia, como en muchas otras. Otro tanto se puede decir acerca
del Proyecto espaol de 1851 concordado y comentado por Florencio Garca Goyena.

73. RAZONES POR LAS CUALES LA PRESCRIPCIN EST TRATADA AL FINAL


DEL CDIGO

El hecho que la prescripcin est tratada al final del Cdigo se debe a las siguientes
razones:

107
HERNN TRONCOSO LARRONDE

1o) El legislador quiso cerrar su obra con una institucin como la prescripcin, que viene
a estabilizar y dar garantas a todos los derechos contemplados en el Cdigo;

2o) Era ms propio tratarla en ese lugar porque tambin juega un papel importante en los
crditos, pues los extingue,

3o) Ah se ocupa de ella el Cdigo francs seguido por Bello en esta materia.

74. FUNDAMENTO Y JUSTIFICACIN DE LA PRESCRIPCIN

Se justifica la prescripcin por razones de orden social y prctico. La seguridad social


exige que las relaciones jurdicas no permanezcan eternamente inciertas y que las situaciones
de hecho prolongadas se consoliden. Es evidente que se asegura la paz social, transcurrido
cierto tiempo, a nadie se consiente, ni siquiera el antiguo propietario, atacar el derecho del
que actualmente tiene la cosa en su poder. Por otra parte hay un fondo de justicia en
reconocer derecho al que ha sabido conservar la cosa y la ha hecho servir y producir, y en
desconocer toda pretensin al propietario que no se ha ocupado ms de ella. Por eso tambin
puede decirse que uno de los varios fundamentos de la prescripcin es la presuncin de que
abandona su derecho el que no lo ejercita, pues no demuestra voluntad de conservarlo. Y
todava resulta til sancionar con la prescripcin al titular del derecho que lo pierde por su
negligencia.

La prescripcin adquisitiva tiene, adems, un fundamento prctico, especialmente en


pases como Chile en que la inscripcin en el Registro del Conservador de Bienes Races no
prueba el domino. Para demostrar su derecho el actual poseedor debera demostrar el derecho
de propiedad de sus antecesores y de los antecesores de stos y as sucesivamente en una
cadena ininterrumpida: no bastara al actual propietario presentar su ttulo; debera tambin
probar que sus antecesores tenan el derecho de propiedad y as sucesivamente, porque es
sabido que nadie puede transferir ni transmitir ms derechos que los que tiene, de manera
que bastara que uno de los causantes en esta escala infinita no hubiere sido propietario para
que el actual tampoco lo fuera, y fcil es comprender la dificultad de semejante prueba, y
tambin lo es darse cuenta de la injusticia que significara no reconocer el actual titular sus
derechos, porque uno de sus remotos predecesores careca de derechos. La prescripcin
subsana todos los inconvenientes, pues basta con acompaar ttulos de cierto nmero de aos
para probar el derecho que se alega.

En sntesis, la prescripcin permite consolidar derechos y asegurar as la tranquilidad


jurdica.
75. ELEMENTOS ESENCIALES DE LA PRESCRIPCIN
Toda prescripcin supone dos elementos esenciales:

a. Un titular de un derecho que permanece inactivo, que no lo ejerce, y

b. Transcurso de cierto plazo durante el cual subsiste esta inactividad.

108
LOS BIENES

Realmente es una sancin al titular negligente que no ejerce su derecho, por ello se dice
que se prescribe contra el titular, y el art. 2492 inc. 2o establece que una accin o derecho
se dice prescribir cuando se extingue por la prescripcin.

Ahora bien el derecho real o personal ha debido ejercerse, si era real sobre una cosa y si
era personal respecto de un deudor, y encontramos en ello el otro elemento de la prescripcin,
que es distinto para cada clase de ella. Tal elemento, tratndose de un derecho real, es la
posesin de la cosa por el prescribiente, el cual mediante la prescripcin va a adquirir el
derecho real sobre ella, pues slo tiene una posesin sin derecho, operando la prescripcin
su posesin ser con derecho.

Tratndose de un crdito, el otro elemento, es la obligacin del deudor que por la


prescripcin se extingue y, en consecuencia, se libera el deudor, ya que su obligacin se
extingue como civil, y se transforma en natural, esto es una obligacin que no da accin al
acreedor para exigir su cumplimiento.

Luego, la prescripcin adquisitiva, tambin llamada usucapin, supone los siguientes


requisitos: inactividad del titular; tiempo y posesin de la cosa por otra persona que el dueo.

Su efecto es extinguir el derecho real en el titular y hacer que lo adquiera el prescribiente.

Por su parte la prescripcin extintiva o liberatoria supone: inactividad del acreedor,


tiempo y obligacin del deudor.

Su efecto es el de liberar al deudor, extinguir la accin para cobrar el crdito, y, la


obligacin que era civil se transforma en natural, art. 1478 N 2.

El Cdigo Civil dedica el prrafo 1o del ttulo XLII del Libro IV a dar reglas comunes a
ambas prescripciones; el prrafo 2o, a la prescripcin adquisitiva y, el 3o y 4o a la extintiva.

76. REGLAS COMUNES A AMBAS PRESCRIPCIONES

Hay tres reglas que son comunes tanto a la prescripcin adquisitiva como a la extintiva,
tales son:

A. La prescripcin debe ser alegada: de acuerdo al art. 2493 el que quiera aprovecharse
de la prescripcin debe alegarla, el juez no puede declararla de oficio. Este es un principio
fundamental en materia de prescripcin.

Los fundamentos de esta disposicin han sido que el tiempo slo no produce la
prescripcin, es necesario que con el tiempo concurran, o la inaccin del acreedor o la
posesin. Esa inaccin y esa posesin son circunstancias que no pueden ser conocidas y
comprobadas por los jueces si no son alegadas por aquellos que quieren prevalerse de ella.
Por consiguiente una de las razones del principio se encuentra en que los elementos de la
prescripcin no le constan al tribunal, y deben ser acreditados por el prescribiente, todo lo
cual impide que el juzgador pueda declararla de oficio.

109
HERNN TRONCOSO LARRONDE

Sin desconocer que el razonamiento anterior es poderoso no es menos cierto que hay otros
motivos que han impulsado al legislador a dictar una norma de esta naturaleza. En efecto,
aun con todas las ventajas que se han expuesto sobre prescripcin, no puede dejar de
reconocerse que ella lleva envuelta la idea de una expoliacin, de suerte que con la regla que
consagra el art. 2493 se ha dejado a la conciencia del prescribiente el que pueda o no
aprovecharse de la misma segn le plazca.

Si pudiera el juez de oficio declarar la prescripcin quedara sin aplicacin el principio


de que ella puede ser renunciada al tenor del art. 2494. Adems, se opone a una facultad de
esta naturaleza la clara disposicin del art. 10 C.O.T., segn la cual los Tribunales de Justicia,
en general, no pueden actuar de oficio, sino a peticin de parte, de suerte que aun apareciendo
de manifiesto la prescripcin, la ley impide al juez que conoce del asunto entrar a declararla,
debiendo esperar simplemente que sea alegada por quien tenga inters en ella.

Por excepcin los jueces deben declarar de oficio la prescripcin en los casos siguientes:

a. Prescripcin de la accin penal;

b. Prescripcin de la pena, y

c. Prescripcin de la accin ejecutiva, cuando la obligacin conste en un ttulo ejecutivo


que tiene ms de tres aos desde que se hizo exigible, art. 442 C.P.C.

En lo que dice relacin con la forma de alegar la prescripcin adquisitiva debe tenerse
presente que ella siempre es una accin, no puede hacerse valer como excepcin. En
consecuencia, o se alega derechamente la prescripcin adquisitiva por el demandante, o si es
el demandado quien la hace valer debe ejercitarse mediante el procedimiento de la
reconvencin.

La razn de ello est en que se pide la declaracin de un derecho a favor de quien hace
valer la prescripcin; el derecho adquirido por prescripcin.

B. La prescripcin puede renunciarse: se renuncia la prescripcin cuando cumplido el


plazo el prescribiente manifiesta su voluntad de no alegarla, art. 2494 inc. 1o.

La renuncia de la prescripcin supone dos requisitos:

1o) Que la prescripcin est cumplida, porque si no lo est el reconocimiento del


prescribiente del derecho del titular es una interrupcin natural de la prescripcin y no una
renuncia, art. 2518.

2o) Capacidad de enajenar en el renunciante, ya que la renuncia priva de la adquisicin de


un derecho y ello se asemeja a la enajenacin art. 2495.

La renuncia de la prescripcin puede ser de dos clases: expresa o tcita.

Es expresa la que se hace en trminos formales y explcitos, y tcita, es el reconocimiento

110
LOS BIENES

que hace el poseedor del derecho del dueo, por ejemplo, si el poseedor toma en arriendo la
cosa despus de vencido el plazo de prescripcin, art. 2494 inc. 2o.

El efecto de la renuncia es que no se adquiere el derecho por el prescribiente, porque


permanece en el patrimonio del titular, es decir no opera la prescripcin.

Pero este efecto de la renuncia es relativo slo al renunciante, ya que si son varios los
prescribientes y slo uno de ellos renuncia no hacindolo as los dems, estos ltimos pueden
perfectamente alegar la prescripcin sin que la renuncia de aqul les sea oponible, art. 2496.

C. Las normas de prescripcin son de ndole general: as lo establece el art. 2497.

Esto significa que la prescripcin corre a favor y en contra de todas las personas con
iguales plazos, sean naturales o jurdicas, de derecho pblico o de derecho privado, sin que
se reconozcan prescripciones de largo plazo como aquellas que favorecan antes a las
personas jurdicas de derecho pblico.

77. La PRESCRIPCIN ADQUISITIVA

La prescripcin adquisitiva es un modo de adquirir el dominio sobre cosa ajena, por


haberse posedo dicha cosa durante cierto lapso de tiempo concurriendo los requisitos
legales, art. 2492.

Tambin se adquieren por prescripcin los otros derechos reales que no son el dominio,
art. 2498 inc. 2o y art. 2512, excepto solamente las servidumbres discontinuas de todas clases
y las continuas inaparentes, las cuales no pueden adquirirse por prescripcin, art. 882.

La prescripcin es un modo de adquirir originario, porque el derecho se crea en el


adquirente, no hay traspaso; es un modo de adquirir a ttulo gratuito, porque no se grava al
prescribiente, y es por acto entre vivos.

Requisitos de la prescripcin adquisitiva:


Estos requisitos son tres:
a. Cosa susceptible de adquirirse por prescripcin;
b. Posesin til y continua, y
c. Tiempo de posesin.

a. Cosa susceptible de adquirirse por prescripcin

Pueden adquirirse por prescripcin todas las cosas comerciables y que pueden ser objeto
de dominio y de los dems derechos reales, art. 2498, luego, se excluyen:

- los derechos personales, que jams se adquieren por prescripcin, pueden extinguirse
pero no adquirirse por prescripcin;

- las servidumbres discontinuas y las continuas inaparentes, art. 882.

- las cosas incomerciables, ej.: bienes nacionales de uso pblico.

111
HERNN TRONCOSO LARRONDE

b. Posesin til y continua

La posesin de la cosa corporal mueble o inmueble, cuyo dominio va a adquirirse por


prescripcin y en su caso, la posesin del derecho real, es elemento principal de la
prescripcin adquisitiva, arts. 683, 2492 y 2498.

Si se trata de un inmueble inscrito su posesin slo puede adquirirse por una nueva
inscripcin, arts. 724 y 2505, y si se trata de un inmueble no inscrito o de un bien mueble es
tambin necesaria la posesin.

La posesin puede ser regular o irregular, ambas sirven para prescribir, slo que la
posesin irregular exige un plazo ms largo.

El prescribiente puede agregar a su posesin la de una serie continua e ininterrumpida de


antecesores sin mejorar sus calidades (accesin de posesiones), arts. 717 y 2500.

La omisin de actos de mera facultad y la mera tolerancia de actos de que no resulta


gravamen, no confiere posesin ni dan fundamento a prescripcin alguna, art. 2499 inc. 1o.

Se llaman actos de mera facultad los que cada cual puede ejecutar en lo suyo sin necesidad
del consentimiento de otro, art. 2499 inc. final. El no ejecutar lo que faculta el derecho de
que se es titular, nada puede envolver a favor de un extrao, art. 2499 inc. 2o.

Los actos de mera tolerancia no estn definidos por la ley, se dice que son aquellos que
un propietario benvolo puede permitir o tolerar en lo suyo a un extrao sin que importen un
gravamen para el primero. Ej. art. 2499 inc. 3o La ley establece esta regla con miras a facilitar
una amigable convivencia, de lo contrario todo propietario estara obligado a velar
permanentemente porque nadie efectuara el ms insignificante acto que pudiera con el
tiempo menoscabar la amplitud e integridad de su derecho, y los hombres viviran en estado
de permanente desconfianza.

La posesin tiene que ser til y continua:

Posesin til, esto es, no viciosa, luego la posesin violenta y la clandestina no sirven
para prescribir, art. 2507 y art. 2510 regla 3.

Posesin continua, esto es la que no ha sufrido ninguna interrupcin durante el tiempo de


la posesin, arts. 2501 y 2510 N 2.

La interrupcin de la posesin es circunstancia impeditiva de prescripcin, obsta a ella


porque la posesin debe ser continua, de ah que la interrupcin perjudica al prescribiente y
beneficia al titular.

Desde otro ngulo la interrupcin de la posesin comporta una interrupcin de la


prescripcin.

La interrupcin presenta dos formas: interrupcin natural e interrupcin civil de la


prescripcin.

112
LOS BIENES

I. Interrupcin natural de la prescripcin

Es todo hecho material, sea de la naturaleza o del hombre que hace imposible la posesin
de la cosa.

Segn el art. 2502 la interrupcin es natural en los siguientes casos:

1o) Cuando, sin haber pasado la posesin a otras manos, se ha hecho imposible el ejercicio
de actos posesorios, como cuando una heredad ha sido permanente inundada.

En relacin con esto hay que tener presente que si la heredad ha sido permanente inundada
por un plazo que no pase de cinco aos, vuelve a sus antiguos dueos art. 653. Si la
inundacin permanente dura ms de cinco aos, una vez que cesa no slo hace perder la
posesin del terreno, sino que tambin el dominio de ste, el cual no vuelve al antiguo
propietario, sino que conforme a las reglas de la accesin accede a los propietarios riberanos.

Se aplica la interrupcin natural de la prescripcin por obra de la naturaleza a los


inmuebles inscritos? Algunos opinan negativamente, porque la inscripcin representara el
corpus y el animus constitutivos de la posesin y sta jams se perdera mientras subsista la
inscripcin. Otros, creen que el nmero 1o del art. 2502 tambin se aplica a los inmuebles
inscritos, porque dicha disposicin ninguna distincin hace entre los bienes races inscritos
y no inscritos, y porque el tenor literal de la disposicin deja en claro que hay interrupcin
natural por obra de la naturaleza cuando se hace imposible el ejercicio de los actos posesorios
materiales y esto ocurre por la naturaleza misma de las cosas, hllase o no inscrito el
inmueble.

Esta forma de interrupcin natural no produce el efecto propio de toda interrupcin, cual
es, hacer intil todo el tiempo anteriormente transcurrido, slo produce el efecto de descontar
del plazo de prescripcin al tiempo que dur la interrupcin.

2o) Cuando se ha perdido la posesin por haber entrado en ella otra persona, art. 2502 N
2o.

Hemos visto anteriormente que se deja de poseer una cosa desde que otro se apodera de
ella con nimo de hacerla suya, menos en los casos que las leyes expresamente exceptan,
art. 726. Tratndose de inmuebles inscritos, mientras subsiste la inscripcin, el que se
apodera de la cosa a que se refiere el ttulo inscrito, no adquiere posesin de ella, ni pone fin
a la posesin existente, art. 728. Por tanto, el apoderamiento material del inmueble inscrito
no interrumpe la prescripcin.

El efecto de esta forma de interrupcin natural de la prescripcin es que se pierde todo el


tiempo corrido antes de la interrupcin a menos que el poseedor recupere legalmente la
posesin perdida, caso en el cual se entiende que no ha habido interrupcin y correra la
prescripcin durante el lapso de interrupcin, arts. 731 y 2502 inc. final.

II.Interrupcin civil de la prescripcin

113
HERNN TRONCOSO LARRONDE

Se produce por todo recurso judicial intentado por el dueo en contra del poseedor, art.
2503.

En la interrupcin civil el titular o dueo sale de su inaccin y demanda al poseedor


notificndole antes que transcurra el plazo de prescripcin.

Recurso judicial es una accin que el dueo interpone en contra del poseedor la cual
debe estar fundada en el dominio y no en otra causa.

La interrupcin civil se produce en el momento de notificarse legalmente la demanda.

La jurisprudencia ha resuelto que hay interrupcin:

- Aunque quien demanda sea relativamente incapaz y por ello se anule posteriormente
todo lo obrado, porque el incapaz ha manifestado fehacientemente su propsito de reclamar
el derecho;

- Aunque la demanda se interponga ante un tribunal incompetente, por la misma razn


que en el caso anterior, esto es ha habido una manifestacin de voluntad del titular.

El efecto de la interrupcin civil de la prescripcin es hacer perder todo el tiempo de la


prescripcin corrido antes de la interrupcin, de modo que si la prescripcin volviera a correr
se iniciara un nuevo trmino.

Situaciones en que no hay interrupcin civil de la prescripcin: hay tres situaciones en


que a pesar de existir demanda del titular no se produce la interrupcin civil de la
prescripcin:

- Cuando la notificacin de la demanda es nula por no haberse hecho en forma legal, art.
2503 N 1. Esta nulidad debe ser declarada judicialmente;

- Cuando el actor se desiste expresamente de la demanda y cuando por sentencia judicial


se declara abandonada la instancia, (abandono del procedimiento), art. 2503 N 2, y

- Cuando el demandado o poseedor es absuelto en la sentencia definitiva, art. 2503 N3.

Quienes pueden alegar la interrupcin

La interrupcin natural de la prescripcin puede alegarla todo el que tenga inters en ello,
que ya que se funda en circunstancias materiales, objetivas y susceptibles de prueba. La
interrupcin civil en cambio slo puede alegarla el titular o dueo, pues se basa en una
relacin procesal cuyos efectos son relativos y slo al dueo conciernen, art. 2503 inc. 2o.

Interrupcin de la prescripcin cuando hay condominio o coposesin

Si hay condominio -varios dueos- la interrupcin natural de la prescripcin los beneficia


a todos, pues es objetiva, importa impedimento o prdida de la posesin; la interrupcin civil
tambin beneficia a todos los dueos porque la demanda que produce la interrupcin que

114
LOS BIENES

intente cualquiera de ellos es un acto de conservacin dentro de la comunidad, del cual


pueden aprovecharse todos los dems, art. 2504.

Si hay coposesin -varios poseedores- la interrupcin civil respecto de uno de ellos no


perjudica a los otros, porque toda interrupcin civil es de efectos relativos y no afecta sino a
aqul a quien se notific la demanda; pero la interrupcin natural afecta y perjudica a todos
los coposesores, ya que siendo de carcter objetivo, la posesin se pierde o impide para todos
los poseedores.

c. Tiempo de posesin

Para que opere la prescripcin es necesario que el poseedor haya posedo la cosa durante
cierto plazo legal y que el dueo haya permanecido inactivo durante el mismo plazo.

Este plazo es breve si la posesin es regular: dos aos para los bienes muebles y cinco
aos para los inmuebles, y en este caso la prescripcin se llama prescripcin adquisitiva
ordinaria, art. 2508.

Pero, el plazo es prolongado cuando la posesin es irregular, siendo en tal caso de diez
aos, tanto para los muebles como los inmuebles, y entonces la prescripcin se llama
prescripcin adquisitiva extraordinaria, art. 2511.

La clasificacin de la prescripcin adquisitiva en ordinaria y extraordinaria la hace el art.


2506.

78. A. PRESCRIPCIN ADQUISITIVA ORDINARIA

Esta prescripcin requiere de posesin regular y continua durante un plazo de cinco aos
para los inmuebles y de dos aos para los bienes muebles, arts. 2507 y 2508 inc. 1o.

Dichos plazos comienzan a correr desde que se inicia la posesin y vencen al cumplirse
su curso legal.

Siempre que se alegue una prescripcin adquisitiva debe indicarse por el prescribiente
desde cuando empez a poseer.

Suspensin de la prescripcin ordinaria.

La suspensin de la prescripcin es un beneficio por el cual ciertas personas que son


dueas o titulares del derecho que va a extinguirse por la prescripcin se ven favorecidas en
el sentido de que no corre en su contra la prescripcin, sino que suspende su curso o lo
detiene, mientras dichas personas se encuentren en alguno de los casos del art. 2509.

Luego, la suspensin beneficia al titular del derecho y perjudica al poseedor prescribiente.

Slo se suspende la prescripcin ordinaria, art. 2509. La prescripcin extraordinaria no

115
HERNN TRONCOSO LARRONDE

se suspende, o sea, corre en contra de toda persona, art. 2511.

El efecto de la suspensin es impedir que la prescripcin corra. De suerte que si algo del
plazo haba corrido antes de la suspensin, tal plazo se computar despus, una vez que la
causa de la suspensin cesa. Se paraliza el curso del plazo slo mientras dura la suspensin,
art. 2509 inc. 1o.

Hay que resaltar su diferencia con la interrupcin de la prescripcin, cuyo efecto es hacer
perder todo el tiempo corrido antes de la interrupcin.

Personas en cuyo favor opera la suspensin

Opera a favor de las personas que taxativamente enumera el artculo 2509, cuales son:

1o) Los menores de edad;

2o) Los dementes y sordos o sordomudos, que no pueden darse a entender claramente,
estn o no en estado de interdiccin;

3o) Los hijos sometidos a potestad paterna y los pupilos, esto es las personas sujetas a
guarda.

4o) La mujer casada en sociedad conyugal mientras dure sta;

Pero, no se suspende la prescripcin a favor de la mujer separada judicialmente de su


marido o separada de bienes -total o parcialmente-, respecto de aquellos que separadamente
administra, art. 2509 inc. 3o.

5o) La herencia yacente, y

6o Los cnyuges -la prescripcin se suspende siempre entre cnyuges- es decir no


pueden los cnyuges adquirir por prescripcin el uno los bienes del otro, toda prescripcin
est suspendida entre ellos.

Lo anterior sea que estn casados bajo el rgimen de sociedad conyugal o el de separacin
de bienes, el fundamento de esto obedece a:

- necesidad de mantener la paz conyugal, de lo contrario se correra el peligro de


permanentes juicios entre ellos para interrumpir la prescripcin;

- el marido en el rgimen de sociedad conyugal tiene el usufructo legal de los bienes


propios de la mujer, luego es mero tenedor de dichos bienes y como tal no es poseedor por
lo cual no puede adquirirlos por prescripcin.

No se discute que la prescripcin ordinaria se suspende siempre entre cnyuges, pero si


es controvertido si sucede lo mismo respecto de la prescripcin extraordinaria, la cual por
regla general no se suspende a favor de nadie.
116
LOS BIENES

Alessandri y Fabres sostienen que toda prescripcin, incluido la extraordinaria, se


suspende entre cnyuges, argumentando que el artculo 2509 inc. 4o emplea la expresin
siempre, es decir, en todo caso, en toda circunstancia. Agregando, adems, que el art. 2511
excluye de la suspensin de la prescripcin extraordinaria a los casos enumerados en el
artculo 2509, y que el caso de los cnyuges no est sujeto a nmero en dicho artculo, sino
que contemplado separadamente en el inciso final.

Por ltimo indican que la finalidad de esta suspensin se presenta tanto en la prescripcin
ordinaria como en la extraordinaria.

Otros autores, por el contrario, sostienen que la prescripcin extraordinaria se suspende


entre cnyuges:

- porque la expresin siempre del art. 2509 quiere decir que la prescripcin ordinaria
se suspende entre cnyuges, cualquiera que sea el rgimen de bienes existentes entre ellos,
pero no significa que la prescripcin extraordinaria se suspenda entre ellos;

- la ubicacin del regla del inciso final del artculo 2509, que es de excepcin, debe
interpretarse restrictivamente, aplicndose nicamente a la prescripcin ordinaria, nica a la
que se refiere el art. 2509.

Tngase muy presente que la suspensin, cuando opera en la prescripcin ordinaria, no


puede durar ms 10 aos, porque cumplido dicho plazo el poseedor puede alegar la
prescripcin extraordinaria, respecto de la cual no se pueden invocar suspensiones, art. 2511.

79. B. Prescripcin adquisitiva extraordinaria

Requiere de posesin irregular y continua por un plazo de 10 aos, trtese de muebles o


inmuebles, arts. 2510 y 2511.

Tocante a la posesin basta que sea irregular, esto es sin los requisitos del art. 702, art.
708.

No es necesario ttulo de dominio, art. 2510 regla 1, y se presume la buena fe del poseedor,
art. 2510 regla 2.

Pero el mero tenedor no puede transformarse por el solo transcurso del tiempo en
poseedor y prescribir, art. 716, a menos que por acto suyo desconozca el dominio ajeno y se
transforme en poseedor, siempre que su posesin no sea violenta ni clandestina ni
interrumpida, art. 2510 regla 3 Ns. 1 y 2.

En cuanto a la tradicin tampoco es necesaria si se trata de un bien mueble, y segn


algunos autores, de un inmueble no inscrito, porque la posesin irregular de un inmueble no
inscrito puede adquirirse por el solo apoderamiento material, sin inscripcin, arts. 726,729 y
730 inc. 1o. Segn se ha sealado precedentemente esto es discutido.

117
HERNN TRONCOSO LARRONDE

Pero si se trata de un inmueble inscrito, toda posesin, sea regular o irregular, exige como
requisito la inscripcin, arts. 724, 728 y 730 inc. 2o.

Por consiguiente, para adquirir por prescripcin extraordinaria un inmueble inscrito


siempre es necesaria la inscripcin del poseedor prescribiente, porque de lo contrario no
tendra posesin de ninguna clase. Por ello el art. 2505 exige la inscripcin del poseedor,
siempre que se trate de un predio inscrito, y es aplicable tanto a la prescripcin ordinaria
como a la extraordinaria.

Luego, el art. 2510 es aplicable slo a los bienes muebles y, segn algunos autores, a los
inmuebles no inscritos.

Por ltimo sealaremos que la prescripcin extraordinaria:

- se puede interrumpir natural o civilmente;

- no se suspende a favor de nadie, salvo caso de los cnyuges. Que es discutido, art. 2511.

80. PRESCRIPCIN CONTRA TTULO INSCRITO


La contempla el art. 2505.
La interpretacin de este artculo ha originado dos cuestiones:
1o) Si se aplica a ambas clases de prescripcin o slo a la ordinaria;
2o) Si se puede adquirir por prescripcin un predio inscrito sin ttulos de poseedor y slo
con posesin material.

Algunos autores sostienen que el art. 2505 slo se aplica a la prescripcin ordinaria, de
modo que por prescripcin extraordinaria podra adquirirse un predio inscrito sin necesidad
de inscripcin y slo con posesin material, aplicando el art. 2510.

Dan los siguientes argumentos:

- el mensaje del Cdigo se inspira en la idea que a los 10 aos se consoliden los derechos;

- el art. 2510 no exige ttulo alguno para la prescripcin extraordinaria, y como sta basta
la posesin irregular no sera necesaria inscripcin si existiera la posesin material;
- tampoco el art. 2510 exige tradicin y cmo sta, en el predio inscrito en la inscripcin,
puede omitirse cuando la posesin es irregular pudiendo operar as el art. 2510.

- porque de lo contrario jams habra prescripcin extraordinaria contra ttulo inscrito sin
nueva inscripcin, protegindose al poseedor inscrito ficto o simblico, en desmedro del
poseedor real que explota el inmueble.

Otros, por el contrario, sostienen que el art. 2505 se refiere a ambas prescripciones, de
modo que por prescripcin extraordinaria no puede adquirirse un predio inscrito si no media
un nuevo ttulo inscrito del poseedor, sin que sea suficiente que el prescribiente tenga slo
posesin material durante 10 aos. El art. 2510 tendra aplicacin slo tratndose de bienes

118
LOS BIENES

muebles e inmuebles no inscritos.

Sus argumentos son los siguientes:

- el art. 2505 no distingue entre ambas prescripciones, luego, debe aplicarse a las dos
siempre que prescribe contra un poseedor que tienen ttulo inscrito;

- el art. 2505 est ubicado antes de la clasificacin de la prescripcin en ordinaria y


extraordinaria, la cual se hace en ella art. 2506;

- en el proyecto de 1853 el art. 2505 estaba ubicado en las reglas aplicables slo a la
prescripcin ordinaria, pero en la redaccin definitiva se traslad a su situacin actual, como
una regla comn a ambas prescripciones;

- al existir oposicin entre el art. 2505 -que exige ttulo inscrito en el poseedor
prescribiente- y el art. 2510 -que no exige ttulo alguno y por consiguiente tampoco
inscripcin-, de acuerdo con el art. 13 debe prevalecer el art. 2505 porque es especial para
los predios inscritos, mientras el art. 2510 es de aplicacin general a todos los bienes sin
especificacin, o sea a los muebles y a los inmuebles no inscritos;

- dentro del elemento lgico de interpretacin deben concordar, para que haya la debida
correspondencia y armona, el art. 2505 con los arts. 724, 728 y 730. Porque para prescribir
hay que poseer y se ha sealado que si se trata de un inmueble inscrito nadie adquiere su
posesin, ni aun irregular, por apoderamiento, sino que en virtud de inscripcin, art. 724, la
cual cancela realmente la del poseedor anterior, art. 728, o bien la cancela art. 730 inc. 2o.

Por lo tanto hay que exigir inscripcin en el prescribiente de un predio inscrito, porque de
lo contrario dicho prescribiente no sera poseedor de ninguna clase, y sin posesin no hay
prescripcin:

- no es efectivo que jams operara la prescripcin extraordinaria contra ttulo inscrito al


seguirse esta doctrina, porque tendra aplicacin siempre que exista posesin irregular por
ttulo injusto, pero no puede faltar la inscripcin;

- la crtica de la doctrina contraria en orden a que se deja sin proteccin al poseedor


material en beneficio del poseedor simblico no es efectiva, porque de acuerdo con lo dicho
al tratar el art. 730 inc. 2o si el poseedor material ha practicado competente inscripcin, tendr
posesin regular o irregular, segn el caso, y podr adquirir el dominio por prescripcin.

81. EFECTOS DE LA PRESCRIPCIN

Su efecto fundamental es producir la adquisicin del dominio.

Declarada judicialmente la prescripcin se entiende adquisitiva del derecho en la misma


poca en que se inici la posesin, luego, la sentencia es declarativa y retrotrae los efectos
al comienzo de la posesin. Por consiguiente los frutos percibidos durante el plazo de

119
HERNN TRONCOSO LARRONDE

prescripcin le pertenecen al prescribiente, aunque haya estado de mala fe, se consolidan los
gravmenes constituidos por el poseedor en el tiempo intermedio y caducan los que hubiere
constituido el dueo.

La sentencia debe inscribirse en el Registro de Propiedad del Conservador de Bienes


Races respectivo, lo cual es un requisito de oponibilidad a terceros, arts. 698, 2513 C. Civil
y 52 N 1 Reglamento.

82. PRESCRIPCIN ADQUISITIVA DE OTROS DERECHOS REALES QUE NO


SEAN DEL DOMINIO
Los otros derechos reales que no sean el dominio se adquieren por prescripcin, segn las
mismas reglas de ste, art. 2512 inc. 1o.

Hacen excepcin a dicha regla, esto es, no se adquieren por prescripcin segn las mismas
reglas que el dominio, los derechos reales de herencia, censo y servidumbre.

En el caso de los tres derechos reales sealados se dice que ellos se poseen cuando se
ejercen las facultades que le son inherentes, y esta posesin puede conducir a adquirirlos por
prescripcin.

La posesin de los derechos reales que no son el dominio puede ser ordinaria o
extraordinaria, y puede suspenderse e interrumpirse.

Respecto de los tres derechos reales sealados existen las siguientes normas.

1o) Derecho Real de Herencia: se adquiere por prescripcin extraordinaria de 10 aos, art.
2512 inc. 1o y por prescripcin ordinaria de 5 aos, cuando el heredero aparente se la ha
conferido la posesin efectiva por decreto judicial o resolucin administrativa, arts. 1269 y
704. En este ltimo caso habra posesin regular del derecho de herencia,

2o) Derecho real de censo: se adquiere por prescripcin extraordinaria de 10 aos, art.
2512 inc. 1o, y

3o) Derecho real de Servidumbre: (continuas y aparentes, que son las nicas que pueden
adquirirse por prescripcin) se adquieren por prescripcin nica de 5 aos sin distinguirse si
la posesin es regular o irregular, art. 2512 N 2o y art. 882 inc. 2o.

120
CAPTULO VIII
LA REIVINDICACIN O ACCIN REIVINDICATORA

83. DEFINICIN Y GENERALIDADES

El artculo 889 del Cdigo Civil da la siguiente definicin La reivindicacin, accin


reivindicatora o accin de dominio es la que tiene el dueo de una cosa singular, de que no
est en posesin para que el poseedor de ella sea ordenado a restitursela, art. 889.

Luego, tiene esta accin el dueo no poseedor contra el poseedor no dueo.

Igualmente la tiene el titular de cualquier otro derecho real, excepto el derecho real de
herencia, cuando dicho titular ha perdido la posesin de su derecho real porque no puede
ejercerlo debido a que otro lo est ejercitando sin pertenecerle, art. 891 inc. 1o.

El derecho real de herencia no est protegido por la accin reivindicatora, sino que por
la accin de peticin de herencia, arts. 891 inc. 2o y 1264.

Por medio de la accin reivindicatora se obtiene que se declare el dominio del dueo y
se ordene restituir la cosa a ste para que la posea, porque lo normal es que sea el dueo
quien posea lo que le pertenece y no otro.

84. REQUISITOS DE LA ACCIN REIVINDICATORA


Los requisitos de la accin reivindicatora son:
a. Un dueo que no est en posesin;

b. Un poseedor de la cosa, y

c. Cosa reivindicable.

a. Un dueo que no est en posesin

El dueo es la persona que debe ejercer la accin reivindicatora, y puede serlo pleno o
nudo, absoluto o fiduciario, y no debe estar en posesin de la cosa, art. 893.

Prueba del dominio

Corresponde al dueo -porque sobre l recae el onus probandi- probar su domino a fin de
destruir la presuncin legal de dominio que ampara al poseedor, art. 700.
121
HERNN TRONCOSO LARRONDE

La prueba del dominio ser distinta segn el modo por el cual se adquiri. Si el modo es
originario, esto es ocupacin, accesin o prescripcin, basta probar que han concurrido sus
elementos para acreditar el domino.

En cambio, si el modo de adquirir es derivativo -tradicin o sucesin por causa de muerte-


no basta con acreditar que oper el modo para tener con ello probado el dominio, ya que el
antecesor podra no ser dueo y en tal caso ningn derecho traspas al reivindicante.

En consecuencia, el dueo tendr que recurrir a la prescripcin como prueba de su


dominio y causa de pedir de su accin reivindicatora, y para completar el plazo de
prescripcin podr efectuar la accesin de posesiones, art. 717. En este caso el reivindicador,
con la prescripcin justifica su dominio frente a la sola posesin del demandado siempre y
cuando este ltimo a su vez no oponga la prescripcin adquisitiva del dominio.

El problema que puede presentarse es que el reivindicador no pueda hacer valer la


prescripcin en su favor, en tal caso habr que comparar los ttulos de posesin del
reivindicador y el del poseedor demandado, porque la presuncin legal del art. 700 inc. 2 o
que favorece al poseedor, puede ser destruida con la presuncin judicial de dominio que
favorecera al reivindicador, si ste prueba que tena una posesin de mejor calidad que la
del demandado hasta el momento en que la perdi.

En el fondo es un problema de valoracin comparativa de los ttulos de posesin.

Tratndose de inmuebles inscritos, estas presunciones juegan sobre la base de las


inscripciones posesorias y de la posesin materia arts. 923, 924 y 925.

Respecto de los bienes muebles y de los inmuebles no inscritos todos los medios de
prueba se admiten sin limitacin, ya que se trata de hechos posesorios.

Pero, si el poseedor demandado prueba posesin y alega prescripcin adquisitiva, y sta


se declara en su favor, se habr extinguido el dominio del actor, y la accin reivindicatora
deber desecharse, art. 2517.

En otros trminos, la accin reivindicatora prescribe en el mismo plazo que el poseedor


adquiere el dominio por prescripcin adquisitiva.

Falta de posesin

El dueo o reivindicador para que pueda intentar la accin reivindicatora debe estar
desposedo, o sea, debe haber perdido la posesin de la cosa.

Si se trata de inmuebles inscritos la prdida de la posesin puede producirse:

1o) Por prdida de la posesin inscrita solamente, conservndose la posesin material, art.
730 inc. 2o.

2o) Por prdida de la posesin material, conservndose la posesin inscrita, que es el caso

122
LOS BIENES

ms comn.

3o) Por prdida tanto de la posesin material como de la posesin inscrita.

Hay que tener presente que el hecho de existir accin reivindicatora en estos casos, no
priva al dueo desposedo de las acciones posesorias que corresponda, pero como stas
tienen un plazo de prescripcin breve un ao- puede suceder que el titular est
imposibilitado de ejercitarla, pudiendo entonces recurrir a la accin reivindicatora.

Accin publiciana

Es la misma accin reivindicatora que se concede al poseedor regular que ha perdido la


posesin de la cosa cuando se hallaba en el caso de poder ganarla por prescripcin, art. 894.

La accin publiciana no procede contra el dueo ni contra el poseedor de igual o mejor


derecho.

Qu debe entenderse por hallarse en el caso de ganarla por prescripcin?

Segn algunos, se encontrara en esta situacin el poseedor que enter el plazo de


prescripcin y que no tiene aun sentencia declarativa de la prescripcin en su favor, porque,
afirman, no puede ser la situacin de aquel que an tiene plazo pendiente, ya que una
interrupcin de la prescripcin, como sta, le impedira ganar por prescripcin, no estara en
el caso de ganarla por prescripcin, art. 2502 N 2o (es interrupcin natural).

Otros estiman que se trata del poseedor regular al que le ha corrido todo o parte del plazo
de prescripcin, porque en uno y otro caso estara posibilitados de adquirir la cosa por
prescripcin, y la prdida de la cosa si bien es cierto que constituye una interrupcin natural
de la prescripcin, no lo es menos que si recupera la posesin por medio de la accin, debe
entenderse que no ha habido interrupcin y el poseedor queda habilitado para prescribir, art.
731.

b. Un poseedor de la cosa

El sujeto pasivo contra quin se deduce la accin reivindicatora es el poseedor actual, y


en algunos casos, la persona que dej de poseer.

A. Actual poseedor. La regla general es que la accin reivindicatora de intento contra el


actual poseedor; actual quiere decir que posea la cosa al momento de la demanda, art. 895.

De manera que la accin reivindicatora, por regla general, no se deduce en contra del
mero tenedor, hace excepcin a esta norma el artculo 915, que permite intentarla en contra
del mero tenedor que retiene indebidamente la cosa.

En los dems casos, el mero tenedor est obligado a declarar bajo juramento el nombre y
residencia de la persona a cuyo nombre tiene la cosa, bajo sancin de multa y arresto que

123
HERNN TRONCOSO LARRONDE

decretar el juez, arts. 896 C. Civil y 282 C. de Procedimiento Civil. Si el mero tenedor, de
mala fe, suplanta al poseedor debe indemnizar de todo perjuicio al reivindicador, art. 897.

Si el poseedor hubiere fallecido la accin reivindicatora se dirige en contra de los


herederos coposesores, o bien, contra alguno de stos, pero en tal caso slo por la cuota de
la cosa comn que posee o por la parte material de la cosa cuya posesin tiene por
adjudicacin u otra causa. En cambio, las obligaciones personales por prestacin mutuas que
correspondan al poseedor difunto a favor del reivindicante, se transmiten a los herederos a
prorrata de sus porciones hereditarias, arts. 899 y 1354. Ello, porque la posesin es personal
e intransferible -es un hecho- en cambio, las obligaciones hereditarias son transmisibles y
divisibles entre los herederos.

B. Poseedor que dej de poseer: La reivindicacin puede dirigirse, tambin, por


excepcin contra el ex poseedor, presentndose dos casos:

1o) Ex poseedor de buena fe: se trata de aquel que adquiri la cosa de buena fe, esto es
creyendo que adquira el dominio.

Para determinar si hay o no accin reivindicatora en contra de este ex poseedor hay que
distinguir si perdi la posesin fortuitamente, culpablemente o por haber enajenado:

- si perdi la posesin de la cosa fortuitamente (ej. destruccin) no procede la accin


reivindicatora en su contra;

- si la perdi por culpa (ej. destruccin dolosa) no procede reivindicacin en su contra y


habra slo accin de indemnizacin por el hecho ilcito, arts. 2314 y 2319, si perdi la
posesin de la cosa por haberla enajenado y en razn de la enajenacin se hace imposible o
difcil reivindicarla contra el actual poseedor, hay que subdistinguir si el ex poseedor enajen
de buena o mala fe, esto es, sabiendo o ignorando que la cosa era ajena al momento de la
enajenacin:

I) Si enajen de buena fe se produce una subrogacin real y el reivindicador puede pedirle


la restitucin del precio recibido al ex poseedor, esto es, lo que recibi de quien se la enajen,
art. 898 inc. 1o.

Cuando el reivindicador recibe el precio del ex poseedor ratifica tcitamente la


enajenacin que hasta ese momento le era inoponible por falta de concurrencia, art. 898 inc.
2o.

II) Si el ex poseedor enajen de mala fe, tiene el dueo igual accin de subrogacin
respecto del precio y contra el ex poseedor, pero, adems, tiene accin de indemnizacin de
perjuicios en su contra, art. 898 inc. 1o.

2o) Ex poseedor de mala fe: esto es, aquel que adquiri la posesin sabiendo que la cosa
era ajena, y despus perdi la posesin.

124
LOS BIENES

Para determinar si hay o no accin reivindicatora en su contra es preciso distinguir si


perdi la posesin fortuitamente o por hecho o culpa suya:

- si perdi la posesin fortuitamente no hay accin reivindicatora en su contra, y slo


queda expuesto a responder de los frutos y deterioros, teniendo derecho a las expensas
invertidas en la cosa respecto al tiempo que posey, art. 900 inc. 2o;

- s perdi la posesin de la cosa por hecho o culpa suya (ej. enajenacin, destruccin
culpable) hay accin reivindicatora en su contra como si actualmente poseyera, art. 900
inc. 1o, lo cual quiere decir que la reivindicacin ser por la cosa, si puede recuperarla, y por
el precio de enajenacin en subsidio, ms la correspondiente obligacin por prestaciones
mutuas, art. 900 inc. 2o.

Si el reivindicador recibe el precio hay ratificacin tcita de la enajenacin, art. 900 inc.
o
3.

Igual regla se aplica al poseedor de buena fe que por su culpa durante el juicio se coloca
en situacin de no poder restituir, art. 900 inc. 4o.

c. Cosa reivindicable

Son reivindicables todas las cosas corporales muebles e inmuebles y todos los derechos
reales con excepcin del de herencia, arts. 890 inc. 1o y 891.

El nico requisito es que la cosa sea singular o determinada, ya que de lo contrario no


sera susceptible de posesin, arts. 889 y 700. Por esta razn es que no puede reivindicarse
la herencia que es una universalidad jurdica y a la cual protege una accin especial, que es
la peticin de herencia, art. 891.

Tambin es reivindicable una cuota determinada pro indiviso de una cosa singular, art.
892.

El art. 890 incs. 2o y 3o establece una aparente excepcin de cosas reivindicables, pero en
realidad no hay tal excepcin ya que dichas cosas son reivindicables previo pago a su
poseedor, de lo que pag por ellas, y las expensas que hubiera gastado en repararlas o
mejorarlas.

85. PRESTACIONES MUTUAS

Se denominan as las obligaciones que surgen entre el reivindicante y el poseedor vencido


una vez acogida por sentencia firme la accin reivindicatora.

Su importancia radica, adems, en que tambin tienen aplicacin una vez declarada la
nulidad de un contrato, art. 1687, y tratndose de la accin de peticin de herencia, art. 1266.

Cabe distinguir entre prestaciones del poseedor a favor del reivindicador y prestaciones

125
HERNN TRONCOSO LARRONDE

del reivindicador a favor del poseedor.

A. Prestaciones del poseedor a favor del reivindicador, son:

a) Restitucin de la cosa. El poseedor vencido debe restituir la cosa en el plazo que el


juez seale, art. 904, comprendindose en ella los inmuebles por adherencia y por
destinacin, las llaves de edificios y los ttulos de la cosa.

b) Indemnizacin por deterioros: el poseedor de mala fe responde de los deterioros que


por su hecho o culpa haya sufrido la cosa, art. 906; no responde, pues, del caso fortuito, salvo
que se haya constituido en mora de restituir, arts. 1547 y 1672.

El poseedor de buena fe, mientras permanece en ella, no es responsable de los deterioros


que por su hecho o culpa haya sufrido la cosa, sino en cuanto se hubiere aprovechado de
ellos, por ejemplo cortando un bosque y vendiendo la madera, art. 906 inc. 2o.

El poseedor de buena fe inicial permanece en ella hasta la contestacin de la demanda,


pues desde que conoce los ttulos invocados en sta, aunque pueda seguir confiando en los
propios, ya no puede tener la conviccin absoluta de su derecho, que supone la buena fe. En
consecuencia el poseedor de buena fe inicial responde de los deterioros que por su hecho o
culpa ha sufrido la cosa a partir de la contestacin de la demanda; respecto de los anteriores
la ley lo libera de la carga de indemnizar porque ha obrado en la creencia de ser dueo.
Resulta lgico que el poseedor de buena fe responda del provecho que ha obtenido por los
menoscabos de la cosa, pues en este caso se ha enriquecido y no es equitativo que se
enriquezca a costa ajena.

c) Restitucin de los frutos: la extensin de las prestaciones en razn de los frutos vara,
tambin, segn que el poseedor vencido se considere de buena o mala fe.

La buena fe del poseedor se refiere, relativamente a los frutos, al tiempo de la percepcin,


art. 913. En consecuencia, y, por ejemplo, el poseedor que siembra de buena fe, pero cosecha
de mala fe, se le juzga en cuanto a la restitucin de los frutos, en este ltimo carcter.

El poseedor de mala fe es obligado a restituir los frutos naturales y civiles de la cosa, y


no slo los percibidos sino los que el dueo hubiere podido percibir con mediana inteligencia
y actividad teniendo la cosa en su poder.

Si no existen los frutos, debe pagar el valor que tenan o hubieran tenido al tiempo de la
percepcin, se consideraran como no existentes los que se hubieran deteriorado en su poder,
art. 907 incs. 1o y 2o.

El poseedor de buena fe no es obligado a la restitucin de los frutos percibidos antes de


la contestacin de la demanda; en cuanto a los percibidos despus est sujeto a las reglas del
poseedor de mala fe, art. 907 inc. 3o.

La restitucin se refiere a los frutos lquidos, pues la ley dispone que en toda restitucin

126
LOS BIENES

de frutos se abonarn al que la hace los gastos ordinarios que ha invertido en producirlos,
art. 907 inc. final. Estos gastos deben abonarse a todo poseedor que restituya frutos, pues
cualquier persona para producirlos ha debido incurrir en gastos. Se abonan los gastos
ordinarios, entendindose por tales los que responden a una explotacin normal de la cosa y
no exceden el valor de los frutos.

- Gastos del pleito y de conservacin y custodia: si la cosa fue secuestrada, debe el actor
pagar al secuestre los gastos de custodia y conservacin; pero el poseedor vencido de mala
fe es obligado a reembolsarlos, art. 904; el poseedor de buena fe est libre de esta
responsabilidad.

En cuanto a las costas del juicio se estar a lo que disponga la sentencia de acuerdo a las
normas del Cdigo de Procedimiento Civil.

B. Prestaciones del reivindicador a favor del poseedor vencido

Las prestaciones del reivindicador a favor del poseedor vencido son:

a. el abono de los gastos ordinarios que ha invertido el poseedor en la produccin de los


frutos, y

b. el abono de las expensas y mejoras que el poseedor haya hecho en la cosa.

Ya hemos hecho referencia al abono de los gastos ordinarios de produccin de los frutos,
art. 907 inc. final. Por ello nos referiremos slo al abono de las expensas y mejoras.

Durante el tiempo de su posesin, el demandado vencido en el juicio pudo hacer gastos


en la cosa a fin de procurar su conservacin y mejoramiento. En tal caso debe ser
reembolsado y en qu medida?

En general llmase expensas o mejoras los gastos hecho en una cosa; pueden ser
necesarias, tiles y voluptuarias.

1o) Expensas necesarias: son las que aseguran la conservacin de la cosa, aquellas que de
no realizarse producen su deterioro, menoscabo o prdida. Pueden ser ordinarias o
extraordinarias. Las ordinarias son los gastos ms o menos peridicos que exige el uso
natural de la cosa y que son indispensables para conservarla y cultivarla. Extraordinarias,
son las que ocurren por una vez, o a largos intervalos de tiempo, y que conciernen a la
conservacin y permanente utilidad de la cosa.

El principio es que todo poseedor de buena o mala fe tiene derecho a que se le indemnicen
las mejoras necesarias, art. 908 inc. 1o, porque el reivindicador tambin habra tenido que
hacerlas si la cosa hubiera estado en su poder. Estas expensas pueden referirse a obras
materiales permanentes o a obras inmateriales.

Si las expensas necesarias se invirtieron en obras permanentes debe abonarse al poseedor


dichas expensas, en cuanto hubieran sido realmente necesarias, pero reducidas a lo que

127
HERNN TRONCOSO LARRONDE

valgan las obras al tiempo de la restitucin, art. 908 inc. 2o.

Estas obras permanentes son expensas extraordinarias. No se trata pues de las expensas
ordinarias de conservacin y cultivo, que se imputan a los gastos ordinarios hechos para la
produccin de los frutos, art. 907 inc. final.

Si las expensas necesarias se invirtieron en cosas que por su naturaleza no dejan un


resultado material permanente, como la defensa judicial de la finca, deben ser abonadas al
poseedor en cuanto aprovechen al reivindicador, y se hayan ejecutado con mediana
inteligencia y economa, art. 908 inc. final.

2o) Expensas tiles: son las que aumentan el valor venal de la cosa, art. 909 inc. 2o.

Para los efectos del abono de esta clase de mejoras, hay que distinguir entre el poseedor
de buena y mala fe. La buena o mala fe del poseedor se refiere, relativamente a las expensas
y mejoras, al tiempo en que fueron hechas, art. 913.

El poseedor de buena fe, vencido, tiene derecho a que se le abonen las mejoras tiles
hechas antes de contestarse la demanda, art. 909 inc. 1o. Hasta ese momento impera la
presuncin general de buena fe; pero como la ley determina que la buena fe debe existir al
tiempo de las mejoras, art. 913, podra probarse por el reivindicador que el poseedor perdi
su buena fe antes de la contestacin de la demanda y en tal caso ste no tendra derecho al
abono de las mejoras tiles realizadas a partir del momento en que perdi la buena fe.

Aunque el poseedor de buena fe, vencido, tiene derecho a que se le abonen las mejoras
tiles, como lo que se persigue es que el propietario no se enriquezca sin causa a costa ajena,
el reivindicador no est obligado a pagar al poseedor justamente lo desembolsado por las
expensas tiles, sino que tiene un derecho de opcin. En efecto, el reivindicador puede elegir
entre el pago de lo que valgan al tiempo de la restitucin las obras en que consisten las
mejoras, o el pago de lo que en virtud de dichas mejoras valiere ms la cosa en dicho tiempo,
art. 909 inc. 3o.

En cuanto a las obras hechas despus de contestada la demanda, el poseedor de buena fe


tiene solamente los derechos que se conceden al de mala fe, art. 909 inc. final.

El poseedor de mala fe no tiene derecho a que se le abonen las mejoras tiles. Pero puede
llevarse los materiales de dichas mejoras, siempre que pueda separarlos sin detrimento de la
cosa reivindicada, y que el propietario rehse pagarle el precio que tendran dichos
materiales despus de separados, art. 910.

Se entiende que la separacin de los materiales es en detrimento de la cosa reivindicada


cuando hubiera de dejarla en peor estado que antes de ejecutarse las mejoras, salvo en cuanto
el poseedor vencido pudiera reponerla inmediatamente en su estado anterior, y se allanare a
ello, art. 912.

3o) Expensas voluptuarias: son las destinadas a la comodidad u ornato de la cosa, art. 911
inc. 1o.

128
LOS BIENES

El propietario no est obligado a pagar las mejoras voluptuarias al poseedor de mala fe ni


tampoco al de buena fe, estos tienen respecto a ellas slo el derecho que se concede al
poseedor de mala fe respecto de las mejoras tiles, art. 911 inc. 1o.

Derecho legal de retencin

El poseedor vencido que aun no ha restituido la cosa al reivindicante tiene derecho a


retener la cosa y a no restituirla mientras el reivindicador no le pague o asegure el pago de
lo que se le adeuda por expensas o mejoras, art. 914.

La declaracin de este derecho de retencin del poseedor vencido puede pedirse como
medida precautoria en el juicio de cobro de pesos deducido por el poseedor contra el
reivindicador, art. 545 Cdigo de Procedimiento Civil, o, tambin, puede pedirse por va de
incidente en el mismo juicio reivindicatoro.

129
HERNN TRONCOSO LARRONDE

130
CAPTULO IX
LAS ACCIONES POSESORIAS

86. GENERALIDADES

Las acciones posesorias tienen por objeto conservar o recuperar la posesin de los bienes
races o de derechos reales constituidos en ellos, art. 916.

Por regla general tutelan la posesin propiamente dicha y, por excepcin, la mera tenencia
cuando sta ha sido violentamente arrebatada a una persona, art. 928. Pero en este ltimo
caso se discute el carcter posesorio de la accin.

Las acciones posesorias se llaman tambin interdictos, palabra que tiene, adems, otras
acepciones: se la emplea para designar el juicio o proceso en que se debate, en forma sumaria,
precisa y exclusivamente el hecho de la posesin, como asimismo el procedimiento o
tramitacin a que est sujeto ese juicio o proceso.

87. FUNDAMENTO Y UTILIDAD DE LAS ACCIONES POSESORIAS

Las acciones posesorias encuentran su razn de ser en la paz social, impiden que los
particulares, con prescindencia de la autoridad, se hagan justicia por s mismos y alteren, por
obra de sus propios medios, la situacin de hecho existente, relativa a los inmuebles.

Adems, si bien es verdad que la posesin tiene la proteccin legal por s misma, sin atender
al derecho que pueda o no corresponder al poseedor; es

tambin indudable que la ms de las veces la posesin no representa sino el ejercicio legtimo
de un derecho y, por ende, al dar las acciones posesorias respaldo judicial a un poseedor
indirectamente se lo dan al propietario o al titular de otro derecho real inmueble.

Las acciones posesorias que protegen al verdadero poseedor le permiten conservar o


recuperar no slo la situacin material o de hecho que gozaba, sino sobre todo mantener el
curso de la prescripcin adquisitiva, que el despojo o la turbacin sufrida amagaba
interrumpir.

131
HERNN TRONCOSO LARRONDE

88. REQUISITOS DE LAS ACCIONES POSESORIAS

Para la procedencia de las acciones posesorias deben concurrir los siguientes requisitos:
a. Posesin til y continua de un ao a lo menos;
b. Cosa o derecho susceptible de accin posesoria;
c. Perturbacin o despojo de la posesin, y
d. Que la accin posesoria no est prescrita.

a. Posesin til y continua de un ao a lo menos, art. 918

Esta posesin puede ser regular o irregular, pero en todo caso debe ser til, de modo que
carece de accin posesoria el poseedor violento y el clandestino. Por excepcin, y para evitar
los actos de violencia al margen de la justicia el art. 928 concede, aun al poseedor violento
o clandestino, la querella de restablecimiento en los casos en que haya sido violentamente
despojado de su posesin.

Adems de til, la posesin de la persona que acciona debe ser continua, esto es sin
interrupciones y debe haber durado, con esa caracterstica por lo menos, un ao completo,
art. 918.

Para computar el ao de posesin puede recurrirse a la accesin de posesiones, arts. 920


inc. final y 717. Luego, no es necesario que el poseedor que acciona por s mismo tenga un
ao de posesin.

El dominio no interesa ni se cuestiona en el juicio en que se dedujo la accin posesoria,


art. 923 inc. 1o. Las inscripciones de dominio se valoran en cuanto prueban posesin y para
determinar si la posesin subsiste o se extingui, art. 923 inc. 2o.

La prueba de la posesin que debe producir el actor se har, tratndose de bienes


inmuebles inscritos, conforme al art. 924, y de inmuebles no inscritos, de acuerdo al art. 925.

b. Cosa o derecho susceptible de accin posesoria

Slo son susceptibles de accin posesoria los inmuebles y los derechos reales constituidos
en ellos, ej.: hipoteca y servidumbres continuas y aparentes, art. 916.

Los bienes muebles y los derechos reales constituidos en ellos no estn protegidos por las
acciones posesorias.

El usufructuario, el usuario y el habitador de inmuebles son titulares de estos derechos


reales y tienen acciones posesorias en proteccin de ellos, y la tiene incluso en contra del
mismo propietario si les perturba o priva de la posesin de su derecho.

Si su derecho es perturbado por un tercero el dueo tiene la obligacin de auxiliarlos, al


ser requerido, art. 922 inc. 1o.

132
LOS BIENES

La sentencia recada en el juicio entre el poseedor del derecho real y el tercero afecta al
dueo, slo en cuanto se controvirti la posesin del derecho, pero no es afectado si no
intervino en el juicio cuando lo controvertido fue la posesin del inmueble mismo y no la
del derecho real, art. 922 inc. 2o.

De acuerdo con el art. 919 el heredero desde la apertura de la sucesin, o sea, desde que
tiene la posesin legal de la herencia es sujeto activo y pasivo de acciones posesorias sobre
los inmuebles comprendidos en la herencia.

No son susceptibles de acciones posesorias las cosas imprescriptibles y los bienes


muebles.

c. Perturbacin o despojo de la posesin

Para que proceda la accin posesoria es necesario que el poseedor haya perdido la
posesin, o bien, que haya sido perturbado en ella.

Si pierde la posesin dispone de la querella de restitucin, y si ha sido privado


violentamente de ella, tiene la querella de restablecimiento o de despojo violento, si slo ha
sido perturbado en la posesin dispone de la querella de amparo.

En todo caso recae sobre el poseedor que acciona el peso de la prueba en dos aspectos:

- de la posesin;

- de los hechos perturbatorios o de despojo.

d. Que la accin no est prescrita:

La querella de amparo prescribe en un ao contado desde el acto de perturbacin, art. 920


inc. 1o; la de restitucin, en un ao contado desde el acto de despojo, art. 920 inc. 2 o, la
querella de restablecimiento, en seis meses contados desde el acto de despojo violento, art.
928 inc. 2o.

Si la nueva posesin del usurpador es violenta o clandestina, el plazo de prescripcin no


corre desde al acto de despojo, sino desde que cesa la violencia o clandestinidad, art. 920
inc. 3o.

Estos plazos de prescripcin corren contra toda persona titular de la accin posesoria, es
decir no se suspenden a favor de nadie por tratarse de una accin especial, art. 2524.

Prescrita la accin posesoria al poseedor no le queda ms que la accin reivindicatora, si


puede probar dominio y la accin publiciana si la posesin que tena era regular.

89. DIVERSAS ACCIONES POSESORIAS

De acuerdo con el art. 549 del Cdigo de Procedimiento Civil, las acciones posesorias
son:

133
HERNN TRONCOSO LARRONDE

1) La querella de amparo;

2) La querella de restitucin;

3) La querella de restablecimiento;

4) La denuncia de obra nueva;

5) La denuncia de obra ruinosa, y

6) El interdicto especial del art. 941 del Cdigo Civil.

90. 1) LA QUERELLA DE AMPARO

Tiene por objeto conservar la posesin del inmueble o de los derechos reales constituidos
en l, liberando al poseedor de los actos de perturbacin de dicha posesin.
Otorga al poseedor perturbado derechos para:
- que se ponga fin a los actos de perturbacin;
- que se indemnice el dao causado con la perturbacin, y
- que se le d seguridad contra el que fundadamente teme que perturbe la posesin
(apercibir con multa al perturbador si reincide) art. 921.

La indemnizacin de perjuicios no se ordenar pagar en la sentencia que recaiga en la


querella de amparo, sino que slo se declarar el derecho del poseedor a cobrarla, de modo
que la especie y el monto de los perjuicios se ventilar en un juicio ordinario y no es este
litigio que es por naturaleza breve y sumario.

91. 2 ) QUERELLA DE RESTITUCIN

Su objeto es obtener la recuperacin de la posesin perdida.


El poseedor despojado podr pedir que se declare en su favor la restitucin de la posesin y
la indemnizacin de los perjuicios que se le hayan causado con el despojo, esta ltima ser
determinada, tambin, en su especie y monto en un juicio ordinario, art. 926.

La querella de restitucin se dirige contra el actual poseedor, art. 927 inc.


o
1 , aunque ste no haya sido el perturbador. Pero la accin de indemnizacin de perjuicios
se dirige contra el usurpador o contra el tercero de mala fe, y sin son varios, la
responsabilidad es solidaria, esto es cada uno responde por el total del perjuicio, art. 927 inc.
2o.

92. 3) QUERELLA DE RESTABLECIMIENTO O DESPOJO VIOLENTO

Tiene por objeto recuperar la posesin o mera tenencia de un inmueble,


o de derechos reales sobre inmuebles cuando se ha perdido por un despojo violento, art.
928.

134
LOS BIENES

Dispone de esta accin aun el mero tenedor, e incluso el poseedor violento o clandestino
porque su fundamento jurdico es el de evitar los actos de violencia al margen de la justicia.
Por eso se concede aun al poseedor de derechos no susceptibles de acciones posesorias como
el de servidumbres discontinuas e inaparentes, art. 928. Es decir, dispone de esta accin aun
aquel que carece de querellas de amparo o restitucin.

Para intentarla no se requiere tiempo de posesin ni de mera tenencia, lo nico que debe
probar el actor es el despojo violento, art. 928 inc. 12.

Prescribe esta accin en seis meses desde el acto de despojo violento, y la sentencia no
produce cosa juzgada respecto de las otras acciones posesorias que, por lo tanto, podrn
deducirse despus del fallo si el poseedor pierde la querella de restablecimiento, art. 928 inc.
3o.

93. 4) ACCIONES POSESORIAS ESPECIALES


Son las siguientes:

- Denuncias de obra nueva;

- Denuncia de obra ruinosa, e

- Interdicto especial del art. 941 Cdigo Civil.

Las acciones posesorias especiales estn sujetas a las siguientes normas comunes:

A) No es requisito de ellas la posesin til y continua durante un ao, sino que basta con
probar posesin, esta interpretacin armoniza con el objeto de estas querellas especiales,
destinadas a la sola conservacin provisional de un orden de cosas existente.

B) Estas acciones posesorias son indivisibles activas y pasivamente para intentarlas y


obtener la proteccin posesoria que involucra, ella en el caso de que haya pluralidad de
sujetos activos y pasivos. Es decir, cualquiera de ellos puede intentarla, si son poseedores, y
cualquiera, si son varios los perturbadores, puede quedar afecto a ella.

No obstante la accin de perjuicios por los daos es divisible activa y pasivamente, sin
que pueda cobrarse por los daos, sino la parte que a cada uno corresponde, art. 946.

C) Estas acciones posesorias especiales no pueden ejercerse para perturbar o desconocer


el ejercicio del derecho de servidumbre legalmente constituido, que un titular tenga sobre el
predio, aunque lo hubiere adquirido por prescripcin, arts. 947 y 950 inc. final.

Denuncia de obra nueva

Tiene por objeto impedir toda construccin u obra nueva denunciable que se trate de
levantar en el suelo que otro posee. Son obras nuevas denunciables las que indica el art. 931,
estando contenida la regla general en el art. 930 inc. 1o.

135
HERNN TRONCOSO LARRONDE

Esta accin prescribe en el plazo de un ao contado desde la iniciacin de la construccin,


art. 950.

- Denuncia de obra ruinosa

Su objeto es obtener del Tribunal la demolicin, reparacin o afianzamiento de una obra,


rbol o edificio que amanece ruina, arts. 932, 935 C. Civil y 571 Cdigo de Procedimiento
Civil.

Si el dao eventual no fuera grave, el demandado debe caucionar los perjuicios posibles
que podran causarse al vecino, art. 932 inc. 2o.

Resuelto por el juez que debe procederse a la demolicin o reparacin de la obra ruinosa,
si el querellado se resistiera a ello, el querellante puede efectuar la demolicin, extraccin o
reparacin a costa del querellado, art. 932 inc. 1o.

Si ocurriere que se destruye el edificio y el vecino hubiere notificado ya la querella al


dueo de ste, el propietario debe pagar indemnizacin por los perjuicios causados, salvo
que la cada del edificio se deba a caso fortuito, art. 934 inc. 2.

La accin de denuncia de obra ruinosa no prescribe mientras haya justo motivo para temer
el dao, art. 950.

-Interdicto especial del art. 941 C. Civil

En virtud de este interdicto especial el dueo de una cosa puede impedir que cerca de sus
paredes haya depsitos de agua o materias hmedas que puedan daarlas. Asimismo, puede
impedir la plantacin de rboles, hortalizas o flores a menor distancia de la que indica el art.
941 inc. 2o.

Finalmente se debe sealar que los arts. 948 y 949 conceden accin popular,
especialmente a las Municipalidades, sin perjuicio de la accin que compete a los vecinos
interesados.

136
CAPTULO X
LAS SERVIDUMBRES

94. DEFINICIN Y ASPECTOS GENERALES

El artculo 820 del Cdigo Civil define la servidumbre en la siguiente forma


Servidumbre predial o simplemente servidumbre, es el gravamen impuesto sobre un predio
en utilidad de otro predio de distinto dueo, art. 820.

Es un derecho real para el dueo del predio que goza de la servidumbre, que se llama
predio dominante, y a cuyo respecto la servidumbre es activa. En relacin con el predio
que soporta el ejercicio del derecho real, que se denomina predio sirviente la servidumbre
no es un derecho, sino un gravamen, ya que comporta una limitacin del dominio de este
ltimo, arts. 732 N 3 y 821, respecto de l la servidumbre es pasiva.

Las servidumbres presentan especial importancia en la agricultura, ya que mediante ellas


los predios pueden obtener facilidades que de lo contrario no los beneficiaran.

La servidumbre es un gravamen exclusivamente predial, de inmueble a inmueble, no hay


servidumbre sobre las personas, ni tampoco las hay que recaigan sobre bienes muebles.

95. CARACTERSTICAS DE LAS SERVIDUMBRES

a. Recaen sobre inmuebles;

b. Los predios deben pertenecer a distintos dueos, art. 820, ya que cuando el dueo de
ambos predios es una misma persona se habla de servicio, no habiendo servidumbre, art.
820;

c. Es un derecho real accesorio, de modo que va anexo al predio dominante como derecho
y al sirviente como gravamen, cualquiera que sea la mutacin del dominio de este predio,
sin necesidad de traspaso especial ni de inscripcin alguna, art. 825, y

d. Es un derecho real indivisible, no puede pertenecer en cuotas a varias personas para


que lo ejerzan parcialmente, porque se ejerce o no se ejerce. Consecuencia de esto son las
disposiciones de los arts. 826 y 827, para el caso de divisin de los predios dominante y
sirviente.

137
HERNN TRONCOSO LARRONDE

Pero esta indivisibilidad no impide que sobre un mismo predio varios titulares tengan
derecho de servidumbre cada uno para ejercerlo totalmente, y en caso de dificultades reglar
el juez la forma en que debe efectuarse, ej.: varios titulares de un derecho de servidumbre de
trnsito que pueden pasar por un callejn.

96. EJERCICIO DE LAS SERVIDUMBRES

Rigen las reglas de los arts. 828, 829, 830 y 832.

Si la servidumbre es voluntaria, se aplica el art. 884, segn el cual los derechos del predio
dominante y las obligaciones del sirviente se determinan segn el ttulo o por la forma de
ejercicio que configur la posesin, si la servidumbre se adquiri por prescripcin.

97. CLASIFICACIN DE LAS SERVIDUMBRES

Se clasifican segn su objeto en positivas y negativas; continuas y discontinuas; y segn


su origen en legales, naturales y voluntarias.

1o) Servidumbres positivas y negativas

Servidumbres positivas son las que imponen al dueo del predio sirviente la obligacin
de dejar al dueo del predio dominante hacer algo, ej.: servidumbre de acueducto, el dueo
del predio sirviente debe dejar construir el acueducto y pasar el agua.

Servidumbre negativa, es al que impone al dueo del predio sirviente la prohibicin de


hacer algo, que sin la servidumbre le sera lcito, art. 823, ej.: no elevar las paredes sino hasta
determinada altura.

2o) Servidumbre aparentes e inaparentes

Servidumbre aparente es al que continuamente est a la vista, como la de trnsito por un


camino abierto, art. 824; servidumbre inaparente, la que no se conoce por una seal exterior,
como la de acueducto por un tubo subterrneo.

3o) Servidumbre continuas y discontinuas

Servidumbre continua es la que se ejerce o puede ejercerse continuamente, sin necesidad


de un hecho actual del hombre, ej.: acueducto por un canal artificial, art. 822; servidumbre
discontinua, es la que se ejerce a intervalos ms o menos largos de tiempo y supone un hecho
actual del hombre, art. 822 ej.: servidumbre de trnsito.

La continuidad o discontinuidad de las servidumbres depende de su naturaleza y no de su


forma actual de ejercicio, as por ejemplo una servidumbre de acueducto en la cual hubiera
una compuerta que un hombre accionara abriendo y cerrando no sera por eso discontinua,
ya que por su naturaleza es continua, puesto que puede ejercerse sin necesidad de un hecho

138
LOS BIENES

actual del hombre.

En cambio la servidumbre de trnsito es siempre discontinua, aunque el dueo del predio


dominante transite permanentemente, todo el da por la senda, puesto que por su naturaleza
supone siempre un hecho actual del hombre.

Esta clasificacin tiene especial importancia por los siguientes aspectos:

- Las servidumbres discontinuas de todas clases y las continuas inaparentes no pueden


adquirirse por prescripcin, ya que falta la publicidad y la continuidad en la posesin del
derecho, art. 882 inc. 1o;

- No hay acciones posesorias en proteccin de las servidumbres discontinuas e


inaparentes, art. 917, excepto la querella de restablecimiento y las acciones posesorias
especiales a las cuales no se aplica el art. 917;

- La forma de constitucin de las servidumbres voluntarias llamada destinacin del


padre de familia, slo opera en las servidumbres continuas y aparentes, art. 881, y

- En la extincin por el no ejercicio de las servidumbres durante tres aos, el plazo corre
en las continuas desde que se ejecut un acto contrario a la servidumbre y en las discontinuas
desde el ltimo acto de ejercicio, art. 885 N 5 e inciso final.

4o) Servidumbres naturales, legales y voluntarias

Se encuentran definidas en el art. 831.

A. Servidumbres naturales, son las que provienen de la natural situacin de los lugares, el
Cdigo contempla la de aguas lluvias, art. 879.

B. Servidumbres legales: son las que impone la ley que en este caso es ttulo y modo de
adquirir, sin que el dueo del predio dominante deba indemnizacin al dueo del predio
sirviente.

Por excepcin, las servidumbres de acueducto y de trnsito obligan al dueo del predio
dominante a indemnizar perjuicios al dueo del predio sirviente.

Las servidumbres legales se clasifican en dos categoras:

A. Relativas al uso pblico, y

B. Relativas a la utilidad de los particulares, art. 839 inc. 1o.

139
HERNN TRONCOSO LARRONDE

A. Relativas al uso pblico

Son las siguientes:

a. El uso de las riberas para la navegacin o flotes, art. 839 inc. 3o.

a. Las dems servidumbres que se determinen en las leyes, reglamentos y ordenanzas y


que se imponen en utilidad pblica, art. 839 inc. final. Tales son las que se imponen en la
Ley de Servicios Elctricos, en la Ley de Caminos.

A. Relativas al uso de los particulares

Se legisla sobre ellas en el Cdigo de Minas, en la Ley sobre Navegacin Area, etc.

El Cdigo reglamenta slo ciertas servidumbres legales de utilidad particular, son las
sealadas en el art. 841: demarcacin, crecimiento, trnsito, medianera, acueducto, luz y
vista.

1o) Servidumbre de demarcacin: arts. 842 y 843. Supone esta servidumbre que el
dominio entre dos predios no est controvertido, pues si lo estuviere es preciso establecer
antes de la demarcacin. Para constituirla se aplica el procedimiento sumario, art. 689 Cd.
de Procedimiento Civil.

2o) Servidumbre de cerramiento: art. 846. Es una consecuencia de la servidumbre de


medianera. Si el dueo cierra en terreno propio operan los arts. 844 y 845.

3o) Servidumbre de medianera: consiste en que dos predios que tiene paredes o cercos
comunes quedan sujetos a derechos y gravmenes recprocos sobre el uso y conservacin
del cerramiento comn, art. 851.

Opera en dos formas:

- Cuando el cerramiento se hizo de comn acuerdo, art. 852, sin que importe en cual
terreno est construido, siempre que aparezca o conste su construccin a expensas comunes;

- Cuando el cerramiento lo ha construido uno solo de los dueos y el otro ejerce el


derecho de hacerlo medianero mediante el pago de la mitad del valor del terreno y del
valor actual de la porcin de cerramiento cuya medianera pretende.

Prueba de la medianera:

- se prueba cuando consta que se hizo el cerramiento a expensas comunes, art. 854;

- mediante las presunciones legales del art. 853 (el inc. 1o se refiere slo a la pared y el 2
a todo cerramiento entre corrales, jardines y campos.
Derechos de los medianeros:
a. El medianero de pared puede construir sobre ella, art. 855;

140
LOS BIENES

b. El medianero de pared puede elevarla;

c. El medianero de rboles puede pedir que los derriben si lo daan, art. 859. Los rboles
que estn en la cerca medianera son tambin medianeros e igualmente aquellos que estn en
la lnea divisoria aunque no haya cerramiento, art. 859.

Obligacin de los medianeros

Concurrir a las expensas de construccin, conservacin y reparacin del cerramiento


comn a prorrata de su derecho, hay una verdadera comunidad indivisa, art. 858 inc. 1o.
Excepcin: el medianero puede abandonar la medianera si el cerramiento no es pared que
sostenga un edificio suyo, art. 858 inc. 2o.

4o) Servidumbre de trnsito

Es el gravamen impuesto a un predio a favor de otro que carece totalmente de salida a


camino pblico, para que el dueo de este ultimo transite por el primero, debiendo pagar una
indemnizacin al dueo del predio sirviente.

Requisitos:

- un predio dominante sin salida a camino pblico, esto es, enclavado, no importa que la
tenga difcil porque debe carecer de ella por la interposicin de otros predios, art. 849;

- que sea necesario el camino para la explotacin del predio dominante, art. 847;

- que sea paguen al dueo del predio sirviente el valor de los terrenos y todo otro
perjuicio, art. 847.

Los valores de la indemnizacin se determinan de comn acuerdo y si ste no se produce


en juicio sumario oyndose a peritos, art. 848.

El art. 850 establece una servidumbre de trnsito sin indemnizacin en los casos que
indica.

5o) Servidumbre legal de luz

Es el gravamen sobre un predio para que soporte que el predio vecino abra ventanas o
troneras para tener luz, art. 873. El dominio de la muralla en que se abrir la tronera es
determinante, arts. 874 y 877. Esta servidumbre se ejerce conforme a los arts. 875 y 876.

6o) Servidumbre de vista

Es el gravamen por el cual el dueo de un predio no puede tener ventanas o mirador que
le d vista sobre el predio de un vecino, a menos que medie una distancia de tres metros
medidas en la forma que indica el art. 878.

B. Servidumbres voluntarias

141
HERNN TRONCOSO LARRONDE

Son las que se constituyen por un convenio entre las partes, art. 880 inc. 1o, o por una
sentencia judicial, art. 880 inc. 2o, o se adquieren por prescripcin, art. 882.

Se puede decir que son las mismas servidumbres legales a las cuales faltan algunos de los
requisitos para que se adquieran segn la ley, ej.: la de trnsito para un predio que tiene salida
difcil a un camino.

Las servidumbres voluntarias se constituyen en cuatro formas:

- por ttulo, esto es, por convencin entre el dueo del predio dominante y el del sirviente,
art. 882. Las servidumbres discontinuas e inaparentes slo pueden constituirse en esta forma,
art. 883 inc. 1o.

El ttulo constitutivo de la servidumbre puede suplirse por el reconocimiento del dueo


del predio sirviente, art. 883 inc. 1o.

La tradicin de las servidumbres voluntarias se hace por escritura pblica en que el


tradente expresa constituirla y el adquirente aceptarla y puede ser la misma del acto o
contrato constitutivo, art. 698:

- Por prescripcin: el plazo nico es de 5 aos, art. 882 inc. 2o;

- Por sentencia judicial, art. 880 inc. 2o;

- Por destinacin del padre de familia, que consiste en que el dueo de dos predios ha
impuesto entre ellos un servicio continuo y aparente y despus enajena uno de ellos o por
particin pasa a otro dueo, subsiste tal servicio como servidumbre, salvo que en el ttulo de
enajenacin o particin se disponga lo contrario, art. 881.

98. EXTINCIN DE LAS SERVIDUMBRES

Hay seis causales de extincin:

1o) Resolucin del derecho del constituyente, esto es, extincin del dominio del predio
sirviente;

2o) Vencimiento del plazo o cumplimiento de la condicin resolutoria, art. 885 N 2


(aplicable slo a las servidumbres voluntarias).

3o) Por confusin, esto es, por pasar a ser de una sola persona ambos predios, art. 885.

4o) Por renuncia del titular, art. 885 N 4.

5o) Por prescripcin extintiva al no haberse ejercitado la servidumbre durante tres aos,
art. 885 N 5. Esta prescripcin extintiva presenta dos caractersticas:

142
LOS BIENES

- el plazo se computa en forma diferente segn se trate de servidumbres continuas o


discontinuas, art. 885 inc. final,

- si son varios los dueos del predio dominante, como la servidumbre es indivisible, la
interrupcin de la prescripcin que opera para uno de ellos aprovecha a todos, art. 886.

6o) Por imposibilidad de ejercer la servidumbre durante tres aos, art. 887. Esta
imposibilidad, debe ser objetiva y si cesa el impedimento revive la servidumbre.

143
HERNN TRONCOSO LARRONDE

144
CAPTULO XI
DERECHO DE USUFRUCTO

99. DEFINICIN Y ASPECTOS GENERALES

Define el usufructo el artculo 764 en la siguiente forma: El derecho de usufructo es un


derecho real que consiste en la facultad de gozar de una cosa con cargo de conservar su forma
y sustancia, y de restituirla a su dueo, si la cosa no es fungible; o con cargo de volver igual
cantidad y calidad del mismo gnero, o de pagar su valor, si la cosa es fungible.

El usufructo es un derecho real en cosa ajena que otorga a su titular la facultad de gozar
de ella. La facultad de disposicin corresponde al propietario. El dueo que constituye el
usufructo a favor de una persona y la nuda propiedad a favor de otra se llama constituyente;
sin embargo puede ser una misma persona el constituyente y el nudo propietario.

Se llama restitucin la consolidacin del usufructo con la nuda propiedad.

El usufructo es un derecho personalismo, art. 773.

Son susceptibles de usufructo todas las cosas muebles e inmuebles y todos los derechos
reales.

100. Constitucin del usufructo

a. Por ley, art. 766 nmero 1.

b. Por testamento, en tal caso es solemne y no requiere de inscripcin aunque recaiga


sobre inmuebles.

c. Por acto entre vivos, art. 766 N 3. Esto es, por medio de una convencin consensual
si recae sobre bienes muebles, y solemne, si recae sobre bienes inmuebles, siendo en este
ltimo caso la solemnidad la escritura pblica, y la tradicin debe efectuarse por medio de
inscripcin.

d. Por prescripcin, art. 766 N 4, opera su adquisicin por prescripcin cuando se


constituye en cosa ajena.
145
HERNN TRONCOSO LARRONDE

e. Por sentencia judicial, es un caso excepcional que opera en la particin de bienes, art.
1337 inc. 6o.

101. LIMITACIONES EN LA CONSTITUCIN DEL USUFRUCTO

Hay dos limitaciones:

1o) Se prohbe constituir usufructos sucesivos y alternativos, art. 769. inc. 1o.

Es usufructo sucesivo aquel en que se llama a varios usufructuarios para que gocen uno
despus de otro de la cosa. No estn prohibidos los usufructos conjuntos, esto es, a favor de
varias personas, arts. 722 y 780.

Usufructo alternativo es aquel en que varios usufructuarios existen, de modo que despus
de gozar el ltimo volver a tener el usufructo el primero.

La sancin si se constituyen usufructos sucesivos o alternativos las sealaba el art. 769


incs. 2o y 3o, el primer usufructo que tiene efecto hace caducar a los otros y estos ltimos se
consideran sustitutos si faltan los anteriores al deferirse el primer usufructo.

2o) Se prohbe sujetar el usufructo a condicin o plazo suspensivo bajo sancin de nulidad,
art. 768 inc. 1o.

Con todo, si el usufructo se constituye por testamento, y la condicin se hubiere


cumplido, o el plazo hubiere expirado antes del fallecimiento del testador valdr el
usufructo.

Siempre el plazo es extintivo en el usufructo porque el derecho dura en el usufructo


durante un plazo determinado o por toda la vida, y si no se fija plazo se entiende que es por
toda la vida del usufructuario, art. 776.

El usufructo jams se trasmite a los sucesores del usufructuario, art. 773 inc. 2o.

102. USUFRUCTO Y CUASIUSUFRUCTO

El Cdigo al definir el usufructo permite al usufructuario restituir, segn la naturaleza de


la cosa fructuaria, ya la cosa misma o igual cantidad y calidad del mismo gnero o su valor.
Contempla aqu sin mencionarlo, las figuras del usufructo propiamente tal y del
cuasiusufructo.

Los trminos del Cdigo para denominar una y otra clase de bienes han dado lugar a
discrepancias. En base al tenor literal del art. 764, se ha entendido que hay usufructo cuando
la cosa es no fungible, y cuasiusufructo, cuando es fungible. Otros sostienen que el Cdigo
ha empleado aqu el trmino no fungible en el sentido de no consumible, y que hay usufructo
si la cosa es no consumible y cuasiusufructo, si es consumible.

146
LOS BIENES

Las principales diferencias entre el usufructo y el cuasiusufructo son:

- el usufructo es ttulo de mera tenencia, pues el usufructuario reconoce dominio ajeno,


mientras que el cuasiusufructo es ttulo traslaticio de dominio, el cuasi usufructuario se hace
dueo del bien que recibe art. 789;

- luego, llegada la poca de la restitucin el nudo propietario puede ejercer la accin


reivindicatora en el usufructo, en cambio, en el cuasiusufructo el sujeto tiene derecho slo
a la restitucin de un crdito, por tanto tiene una accin personal en contra del cuasi
usufructuario para exigir la entrega de la cantidad debida o su valor;

- la prdida fortuita de la cosa libera al usufructuario, lo que no tiene el lugar en el


cuasiusufructo, donde se debe una especie indeterminada de cierto gnero, el gnero no
perece y siempre habr algo que restituir.

103. EFECTOS DEL USUFRUCTO

El usufructo produce efectos, esto es derechos y obligaciones, tanto para el usufructuario


como para el nudo propietario:

A. Derechos y obligaciones del usufructuario:

I. El usufructuario tiene los siguientes derechos:

1o) Usar y gozar de la cosa: esto es puede servirse de la cosa segn su destino ordinario,
arts. 764 y 787, puede adems hacer suyos los frutos naturales y civiles de la cosa, arts. 781
y 790.

Por excepcin se apropia de ciertos productos que se asimilan, para estos efectos, a los
frutos, arts. 783, 784 788. Todas estas reglas son supletorias, por cuanto las partes pueden
convenir expresamente que el usufructuario tenga otros derechos sobre la cosa, art. 791.

2o) Administrar la cosa fructuaria: art. 777 inc. final, esto es, puede entregarla en arriendo
y aun efectuar los actos de disposicin que seala el art. 777 incs. 3o y 4o, pero en tal caso
requiere acuerdo del nudo propietario.

3o) Puede hipotecar el usufructo, art. 2418.

II. Obligaciones del usufructuario: sobre el usufructuario pesan obligaciones previas al


usufructo, obligaciones durante el ejercicio del derecho de usufructo y obligaciones
posteriores a ste.

a. Obligaciones previas al ejercicio del derecho de usufructo son:

Practicar inventario y rendir caucin. Ms bien se trata de un requisito que debe cumplir
quien quiera entrar en el goce de la cosa fructuaria, art. 775.

147
HERNN TRONCOSO LARRONDE

El inventario debe ser solemne, art. 858 C.P.C., y no se exige respecto de los llamados
usufructos legales. En cuanto a la caucin la ley no seala mayores especificaciones en
cuanto a su naturaleza y monto.

Los artculos 776 y 777 sealan los efectos de no cumplirse con estos requisitos.

b. Obligaciones durante el ejercicio del derecho de usufructo, son:

1) Conservar la cosa fructuaria, art. 764;

2) Pagar expensas y mejoras, arts. 795, 796, 797 y 798;

3) Si el usufructo es constituido por testamento puede quedar obligado al pago de las


deudas hereditarias y testamentarias, arts. 787 y 802.

c. Obligaciones posteriores a la extincin del usufructo.

Debe restituir la cosa fructuaria, arts. 764 y 787.

B. Derechos y obligaciones del nudo propietario

El nudo propietario tiene los siguientes derechos:

- el dominio de la cosa fructuaria est despojado de las facultades de uso y goce, pero
conserva la de disposicin;

- derecho a los frutos pendientes al momento de la restitucin de la cosa fructuaria, art.


781;

- derecho al tesoro que se descubra en el suelo dado en usufructo, art. 786;

- derecho a pedir anticipadamente la terminacin del usufructo en determinados casos,


art. 809;

- derechos a reclamacin de la cosa fructuaria.

Las obligaciones que pesan sobre el nudo propietario:

Debe pagar las expensas extraordinarias mayores que se hayan ejecutado, arts. 797 y
798.

104. EXTINCIN DEL DERECHO DE USUFRUCTO EL DERECHO DE USUFRUCTO SE


EXTINGUE:
a. Por la llegada del plazo o cumplimiento de la condicin;

b. Por muerte del usufructuario, art. 806;

c. Por resolucin del derecho del constituyente, art. 806;

148
LOS BIENES

d. Por prescripcin, art. 806.

e. Por consolidacin del usufructo con la nuda propiedad, art. 806;

f. Por renuncia del usufructuario, arts. 806 y 12;

g. por destruccin completa de la cosa fructuaria, art. 807. El art. 808 se refiere al
problema de la heredad que se inunda;

h. Por sentencia judicial en los casos y con los requisitos sealados en el art. 809.

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HERNN TRONCOSO LARRONDE

150
CAPTULO XII
DERECHOS DE USO Y HABITACIN

105. DEFINICIN Y ASPECTOS GENERALES

Se encuentran definidos en el artculo 811 en la siguiente forma:

El derecho de uso es un derecho real que consiste, generalmente, en la facultad de gozar


de una parte limitada de las utilidades y productos de una cosa.

Si se refiere a una casa y a la utilidad de morar en ella, se llama derecho de habitacin.

Las normas y caracteres ms importantes de estos derechos son:


1o) Son derechos reales, arts. 577 y 811;
2o) Son derechos personalismos, art. 819, pero pueden ganarse por prescripcin;

3o) Son derechos inembargables, arts. 2466 y 1618 N 6;


4o) Se constituyen y extinguen segn las reglas aplicables al usufructo, art. 812.
5o) Por regla general no existe la obligacin de caucin e inventario, art. 813.
6o) Se limitan a las necesidades del usuario o habitador y su familia, pero su extensin se
determina en el ttulo respectivo, arts. 814 y 815.
7o) El usuario y el habitador deben ejercer sus derechos con moderacin art. 818.

151
HERNN TRONCOSO LARRONDE

152
CAPTULO XIII
LA PROPIEDAD FIDUCIARIA

106. DEFINICIN Y ASPECTOS GENERALES

La define el artculo 733 inc. 1, en la siguiente forma: Se llama propiedad fiduciaria la


que est sujeta al gravamen de pasar a otra persona, por el hecho de verificarse una
condicin.

La constitucin del fideicomiso en solemne. Los fideicomisos no pueden constituirse sino


por acto entre vivos otorgado en instrumento pblico, o por acto testamentario, art. 735 inc.
1o. Sea mueble o inmueble la cosa que se constituye en fideicomiso, el acto de constitucin
es siempre solemne, y la solemnidad est representada, segn los casos, por la escritura
pblica o el testamento.

Si la constitucin del fideicomiso que comprende o afecta a un inmueble deber


inscribirse en el competente Registro, que es el de Hipotecas y Gravmenes.

El rol de la inscripcin es discutido. Nadie duda de que la inscripcin del fideicomiso


constituido por testamento no importa tradicin, porque en tal caso opera el modo de adquirir
sucesin por causa de muerte, y una cosa no puede adquirirse por dos modos distintos. Segn
Alessandri, la inscripcin del fideicomiso constituido por acto testamentario representa una
solemnidad; a juicio de Claro Solar, la ley exige dicha inscripcin como medio de mantener
la continuidad de las mutaciones del dominio (historia de la propiedad raz).

En el fideicomiso constituido por acto entre vivos sobre un inmueble la inscripcin es la


tradicin de la propiedad fiduciaria del constituyente al fiduciario. Este es, segn algunos, su
nico rol; pero, segn otros, la inscripcin, adems de simbolizar la tradicin del fideicomiso
constituido entre vivos, sera solemnidad del acto constitutivo, de tal manera que si no se
realiza no habra adquisicin del dominio ni fideicomiso, pues el acto constitutivo adolecera
de nulidad absoluta por falta de un requisito exigido en atencin a la naturaleza del acto.
Tambin se discute si puede adquirirse la propiedad fiduciaria por prescripcin: algunos
sostienen que ello no es posible porque no puede concebirse que alguien reciba un bien
determinado con la intencin de restituirlo a un tercero si se cumple una condicin. Adems,
el art. 735 establece las formas de constituir un fideicomiso, y entre ellas no se seala la
prescripcin.

Peor, hay quienes lo aceptan, apoyndose principalmente en los arts. 2498 y 2512 que no

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HERNN TRONCOSO LARRONDE

excluyen la posibilidad de adquirir esta forma de propiedad por prescripcin.


107. ELEMENTOS DE LA PROPIEDAD FIDUCIARIA
Son tres:
a. Una cosa susceptible de darse en fideicomiso;
b. Concurrencia de tres personas: constituyente, propietario fiduciario y fideicomisario, y
c. Existencia de una condicin en virtud de la cual ha de pasar la propiedad del propietario
fiduciario al fideicomisario.
a. Una cosa susceptible de darse en fideicomiso: La norma fundamental en esta materia
es el art. 734, de cuya redaccin se desprende que hace una enumeracin taxativa de las cosas
sobre las que puede constituirse fideicomiso. En todo caso, esta disposicin es bastante
amplia, ya que permite constituir el fideicomiso tanto sobre muebles como inmuebles. La
naturaleza de la institucin, s, obliga a excluir los bienes consumibles; podra incluirse cosas
consumibles cuando forman parte de la totalidad de una herencia o de una cuota de ella.

a. Concurrencia de tres personas: estas personas son:

- El constituyente: es el propietario del bien, que por testamento o por acto entre vivos
declara transferirlo a otro con una condicin, que es la esencia del fideicomiso;

- Propietario fiduciario: es el sujeto que recibe el bien dado en fideicomiso, sujeto al


gravamen de traspasarlo a otro si se verifica la condicin. Si lo recibe por acto entre vivos,
puede serlo a ttulo gratuito u oneroso.

El constituyente puede nombrar varios propietarios fiduciarios, art. 742, llamndolos


simultneamente o en forma de sustitutos. El cdigo no dispone expresamente que puedan
nombrarse sustitutos del propietario fiduciario, pero atendido lo dispuesto en los arts. 742,
743 y 744 parece no haber inconveniente. Si hay sustituto debe tenerse presente lo dispuesto
en el art. 745.

Si el constituyente no designa propietario fiduciario, su silencio es salvado por la ley, art.


748.

En caso de faltar el propietario fiduciario, hay que distinguir si falta antes o despus de
diferido el fideicomiso:

A) En el primer caso, si el constituyente ha designado sustituto pasa a l a propiedad


fiduciaria, si no lo ha hecho debe examinarse si tiene lugar el acrecimiento, el cual supone
la designacin de varios propietarios fiduciarios, art. 750. Dicha posibilidad debe analizarse
a la luz de las reglas pertinentes, arts. 1147 y siguientes.

Si no se design sustituto ni es procedente el acrecimiento, el constituyente pasa a ser


propietario fiduciario si viviere; si fallece quedarn en calidad de tal sus herederos, art. 748.

154
LOS BIENES

B) En el segundo caso, esto es, cuando falta el propietario fiduciario despus de deferido
el fideicomiso, se transmite la propiedad fiduciaria a sus herederos, con el gravamen de
restituirla al fideicomisario, si se cumple la condicin, art. 751.

- Fideicomisario: es la persona que tiene la expectativa de ser dueo absoluto del bien,
si se cumple la condicin. Se trata de un acreedor bajo condicin suspensiva.

No es necesario que el fideicomisario exista al tiempo de constituirse el fideicomiso,


basta con que se espere que exista. Se requiere s que exista al momento de la restitucin.
La existencia del fideicomisario a la poca de la restitucin, es una condicin que se
entiende siempre en el fideicomiso, art. 738.

107. EFECTOS DE LA FALTA DE FIDEICOMISARIO

Al respecto hay que distinguir si falta antes de cumplirse la condicin o despus de


cumplida sta.

1o) Si falta antes de cumplirse la condicin y se ha designado sustituto, la expectativa


pasa a ste; el sustituto pasa a ser fideicomisario. Si no se ha designado sustituto, se
consolida la propiedad en el propietario fiduciario, art. 762.

2o) Si falta despus de cumplida la condicin, no se produce mayor problema; en


realidad, operando la condicin de pleno derecho, estrictamente no procede hablar de
fideicomiso, pues al cumplirse la condicin l adquiri ipso jure el derecho de dominio de
la cosa dada en fideicomiso, dejando de ser fideicomisario.

b. Existencia de una condicin: es un requisito esencial y caracterstico de la propiedad


fiduciaria, arts. 733 y 738. Es la incertidumbre, propia de la condicin, de si el propietario
fiduciario restituir o no la cosa que tiene en propiedad fiduciaria al fideicomiso, lo que da
configuracin propia a esta institucin.

La condicin impuesta en el fideicomiso es resolutoria para el propietario fiduciario y


suspensiva para el fideicomisario; de cumplirse se resuelve el derecho de aqul y nace el de
ste, el cual est en suspenso mientras pende la condicin.

El art. 738 dispone que a la condicin que siempre supone, de existencia del
fideicomisario al tiempo de la restitucin, pueden agregarse otras, copulativa o
disyuntivamente.

Esta condicin debe cumplirse dentro del plazo indicado en el art. 739, si transcurrido
dicho plazo no se ha cumplido la condicin, de pleno derecho se entiende fallida.

108. EFECTOS DEL FIDEICOMISO

A. Derechos y obligaciones del fiduciario: el fiduciario es un propietario aunque sujeto a

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HERNN TRONCOSO LARRONDE

la posibilidad de tener que restituir el objeto de su dominio; por otra parte se le confieren los
derechos del usufructuario, salvo algunas modificaciones, art. 754. Como consecuencia de
ello el propietario fiduciario puede:

1o) Enajenar la cosa por acto entre vivos y transmitirla por causa de muerte,
mantenindose siempre indivisa y con el gravamen de una eventual restitucin;

2o) Gravar la propiedad fiduciaria, con hipoteca, servidumbre u otras cargas, en la forma
y condiciones que establece el art. 757, bajo sancin de inoponibilidad;

3o) Administrar el bien de que fiduciariamente es dueo, art. 758.

4o) Gozar de los frutos de su propiedad fiduciaria, toda vez que es dueo. Pero como se
encuentra en la situacin de restituir eventualmente la cosa, se le imponen ciertas
obligaciones, as como norma bsica, se le sujeta a las cargas del usufructuario, salvo las
modificaciones que establece la ley, art. 754, por ello:

a. Como tiene las cargas del usufructuario, se entiende que debe confeccionar inventario
solemne de lo que recibe, art. 775; puede verse obligado a rendir caucin, arts. 755 y 761;

b. Debe asimismo conservar la cosa para poder as restituirla, si se cumple la condicin,


respondiendo, como se ha dicho, de la culpa leve en dicha conservacin, art. 758. Durante el
tiempo que tiene la cosa en su poder puede introducirle mejoras, por ello se dan normas sobre
el pago de ellas distinguiendo entre mejoras necesarias, tiles y voluptuarias, arts. 754, 756,
759, 795, 796, 909 y 911. Estas reglas tienen aplicacin en caso de producirse la restitucin.
Goza tambin del derecho de retencin.

c. Si la condicin impuesta se cumple nace para el fiduciario la obligacin de restituir al


fideicomisario, art. 733, obligacin que cumplir efectuando la tradicin de la cosa dada en
fideicomiso.

No obstante los arts. 749 y 760 establecen tres situaciones que hacen excepcin a las
obligaciones antes sealadas, as el art. 749 se refiere al llamado tenedor fiduciario, que
est obligado a restituir los frutos; el art. 760 inc. 1o permite la posibilidad de liberar al
fiduciario de responsabilidad por todo deterioro, y el inc. 2o del mismo artculo se refiere al
llamado fideicomiso de residuo.

B. Derechos y obligaciones del fideicomisario: con la constitucin del fideicomiso para


el fideicomisario nace slo la expectativa de llegar a obtener la cosa de que se trata, este es
a su respecto el efecto fundamental que produce la constitucin de la propiedad fiduciaria,
art. 761, consecuencia de ello son los derechos que establece la ley, que son:
o
1 ) Derecho a solicitar medidas conservativas, arts. 761 y 1492 (as podra solicitar
caucin de conservacin y restitucin, art. 755);

2o) Derecho a solicitar el fiduciario indemnizacin por los perjuicios de la cosa, derivados

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LOS BIENES

de su hecho o culpa, art. 758;

3o) Si la condicin se cumple nace su derecho a exigir la entrega al fiduciario.

Por otra parte, al cumplirse la condicin puede nacer para el fideicomisario la obligacin
de reembolsar al fiduciario las mejoras que ste hubiere introducido en la cosa.

110. EXTINCIN DE LA PROPIEDAD FIDUCIARIA

Las causales de extincin del fideicomiso se sealan en el art. 763.

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