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ARGUMENTAO JURDICA:

os melhores e os piores argumentos na retrica forense

Alberto Marques dos Santos

Artigo indito. Como citar: SANTOS, Alberto Marques


dos. Argumentao jurdica: os melhores e os piores ar-
gumentos na retrica forense. Disponvel em:
<goo.gl/WxQkYy>. Acesso em: (colocar a data de hoje).

1. Por que estudar argumentao?

Advogados, juzes e promotores de justia ganham a vida argumentando.


Argumentar o que fazem o tempo todo. nisso, em argumentar, que consiste
o seu trabalho. O argumento , para esses profissionais do Direito, a ferramenta
nmero um. De modo que se pode estabelecer a diferena entre o bom e o mau
profissional do Direito avaliando a sua capacidade maior ou menor de argu-
mentar convincentemente. O bom advogado aquele que sabe argumentar
convincentemente. Advogar consiste, em grande parte, em convencer os juzes.
E convencer depende de argumentar com eficcia. Por outra, nos dias atuais a
advocacia , cada vez mais, a arte de conseguir bons acordos. E bons acordos s
se conseguem com bons argumentos.
Apesar disso, a argumentao uma arte perdida, para os juristas. Desde
Aristteles, ou seja, desde 2.300 anos atrs, a retrica (cincia que estuda a ar-
gumentao) um setor de estudo amplo, bem examinado, sobre qual muito se
escreveu. Na idade clssica e no perodo medieval os advogados se formavam
estudando, basicamente, a retrica: o domnio da retrica era o principal tema
de estudo dos futuros advogados. Hoje em dia, contudo, o direito positivo se
tornou vasto e intrincado. O amplo domnio do juspositivismo no pensamento
jurdico, durante um largo perodo, aliado a essa hipertrofia da lei escrita, leva-
ram reformulao do ensino jurdico. Hoje formam-se advogados que estu-
dam, praticamente, s direito positivo. Hoje, s estudam retrica os filsofos.
Uma das conseqncias desse aleijamento do ensino jurdico a formao
de profissionais do direito intelectualmente aleijados: conhecem bem o direito
escrito, mas no conseguem traduzir esse conhecimento de forma a obter o re-
sultado necessrio para o sucesso profissional. E o resultado esperado,no traba-
lho jurdico, sempre o mesmo: convencer algum de que eu estou com a razo.
Argumentar, portanto, consiste em que? Consiste em expor idias de forma
convincente, ou seja, de forma a conquistar a adeso do interlocutor aquele a
quem o discurso dirigido para a idia do orador. Argumentar obter com
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palavras a adeso de outro minha idia.


Ao contrrio do que pode parecer ao leigo, o interlocutor no adere a uma
idia porque esta verdadeira, ou certa, nem a rejeita por ser falsa ou errada.
Vamos supor, por exemplo, dois advogados adversrios tentando convencer
um juiz. Cada um dos advogados diz ao juiz que sua tese a verdadeira, a cer-
ta. O juiz s pode escolher uma delas. E a escolhe, no porque verdadeira e
certa, mas porque foi exposta de maneira mais convincente. Os estudos de
CHAIM PERELMAN, e outros pensadores modernos, mostram que no universo do
Direito no vigora a lgica formal, que apropriada s cincias naturais, onde
se raciocina com conceitos de certo e errado, verdadeiro e falso. No mundo ju-
rdico no h argumentao certa nem argumentao errada: h argumentao
que funciona, que convence, e outra que no funciona, que no convence.

2. Porque a lgica formal no explica o Direito?

Ocorre que a chamada lgica formal toda idealizada no sentido da demons-


trao. uma lgica demonstrativa. Chamamos demonstrao a apresentao de
um conceito ou idia suscetvel de comprovao prtica, imutvel e exata.
Quando digo que a composio qumica da gua H2O, posso demonstrar isso:
demonstrar provar, mas no provar no sentido que em Direito aceitamos, e
sim provar de maneira incontrastvel, inflexvel, invarivel. gua, sempre e em
qualquer lugar e tempo, H2O, assim como 2 mais 2 sero sempre 4, em qual-
quer tempo e lugar.
Desde uma primeira vista a lgica que adequada matemtica, e s de-
mais cincias suscetveis de demonstrao, no a adequada para o fenmeno
jurdico. Na aplicao do direito um raciocnio assim exato impossvel. Imagi-
ne-se o exemplo do artigo 121 do cdigo penal. Ali vem prevista a pena mnima
de seis, e a mxima de vinte anos, para o crime de homicdio. Mas no h nem
nunca haver dois homicdios iguais. Sabendo-se que A matou B, qual a pena
aplicvel? Seis anos? Vinte anos? Se A matou com dois tiros a pena pode ser
uma, e se matou com 22 facadas a pena deve ser outra. Se a vtima deixou 8 fi-
lhos menores na misria a pena deve ser diferente da que caberia quando a v-
tima no deixou filhos. Um homicdio impulsivo, no calor de discusso, no
merece a mesma pena no assassinato longamente premeditado. E assim por di-
ante. Podemos dizer, simbolicamente, que no Direito nunca h 2 mais 2, nunca
h duas contas iguais. Cada caso um fragmento da vida humana, e esses fra-
gmentos, por mais parecidos que sejam, no so nunca exatamente idnticos.
Ou seja, no universo jurdico, o clculo (A matou B) leva a um resultado va-
rivel, em funo de fatores subjetivos, altamente controversveis, inexatos.
justamente por isso que a cincia pde inventar mquinas capazes de realizar
clculos cujo instrumento uma lgica exata e invarivel , mas no pde
inventar mquinas capazes de interpretar a lei. Confirmao clara de que inter-
pretar a lei pressupe um tipo de clculo que no pode ser reproduzido por
um sistema mecnico, porque no mecnico, no absolutamente lgico,

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nesse sentido de adequado lgica formal: um clculo envolvendo valores.


O quadro da fig. n 1 mostra uma comparao entre aspectos da cincia do
direito e das cincias exatas ou fsicas, suscetveis de demonstrao. Esse qua-
dro demonstra o quanto so notrias dessas diferenas, suficientes para explicar
que a lgica das cincias exatas insuficiente para solucionar os problemas ju-
rdicos.

Fig. n 1. Fsica, matemtica, Direito


qumica, etc.
O que Cincias fsico-naturais Cincia social, humana
Conceitos com que Certo / errado Razovel-justo /
trabalha irrazovel-injusto
Pensa em termos de Verdadeiro/falso Provvel/improvvel,
verossmil/inverossmil
Esquema do racioc- Se F , C Se F , deve ser C
nio
Validade das suas Universal e perene: va- Convencional: valem
leis lem em qualquer tempo durante um certo tempo
e lugar e num espao limitado
Conhecimento refe- Juzos de realidade, Juzos de valor, depen-
rido a constatveis pelos senti- dentes de apreciao
dos subjetiva
Lida com Fatos naturais Fatos humanos mais va-
lores
Seu objeto Natureza e fenmenos Homem e condutas hu-
naturais manas
O que suas leis fa- Constatam Prescrevem
zem
Suas relaes so Nexo de causalidade Nexo de finalidade
regidas por
Concluses enuncia- Demonstrao Argumentao
das atravs de
Natureza dos racio- De concluso certa De concluso provvel
cnios
Objetivo da conclu- Provar Convencer
so

Enquanto nas cincias exatas raciocina-se em termos de certo ou errado, no


Direito esses conceitos so inviveis ou, pelo menos, imprprios. claro que
posso dizer que matar algum errado, e dirigir a 80 km/h. na estrada certo.
Mas, como visto acima, nenhum homicdio igual a outro, de forma que h
homicdios mais errados, e outros menos errados, e mesmo alguns homicdios cer-
tos no sentido de autorizados, como no caso da legtima defesa. Assim como
dirigir a 80 km/h. debaixo de neblina e chuva, noite, quando h crianas na
beira da pista, pode no ser certo, mas errado. H, pois, no mundo do Direito,
uma infindvel escala de matizes entre o certo e o errado, e mesmo o certo e o

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errado admitem nuanas, levando a conseqncias jurdicas diversas.


A diferena advm do fato de estar o universo jurdico impregnado de valores.
O Direito, ensinou REALE, uma estrutura tridimensional: norma, fato e valor
so as trs dimenses. A norma, essa sim, esttica: um papel com letras por
cima. Os fatos e os valores, contudo, esses so cambiantes. Os valores variam de
pessoa para pessoa, de lugar para lugar, de poca para poca. Basta pensar na-
queles nossos exemplos surrados, do ato obsceno e da mulher honesta, para ter
uma idias dessa variao dos valores. Quanto aos fatos, eles mudam, e o mun-
do muda com eles. Por isso que o Cdigo Penal feito para o pacato Brasil rural
dos anos 40 no satisfaz esse Brasil urbano e industrial de 2001, onde traficantes
lacram favelas com portes e cmeras de segurana. Ademais, enquanto os fa-
tos com que lida a cincia fsico-natural so estticos (2 sempre 2, hidrognio
sempre hidrognio) os fatos no mundo do Direito so sempre fragmentos ni-
cos do teatro da vida: no h dois absolutamente iguais.
Uma derradeira imagem para demonstrar a ineficincia da lgica formal
como ferramenta para o aplicador do Direito: o caso do urso na estao, uma
excelente e clebre alegoria criada pelo pensador LUIS RECASENS SICHES: na en-
trada da estao de trens, uma placa avisa: proibida a entrada de ces. O guarda
responsvel pela vigilncia da estao, e, pois, pelo cumprimento da norma ex-
pressa na placa, v chegar estao dois homens. Um, cego, sendo guiado por
seu co-guia. Outro, artista de circo, trazendo um urso amestrado numa coleira.
Pergunta SICHES: fosse voc o guarda da estao, como interpretaria a regra?
Deixaria entrar o co? E o urso? Vamos solucionar o caso com base num silo-
gismo perfeito do ponto de vista da lgica formal. Ei-lo:
Cachorro no pode entrar
Urso no cachorro
Logo, urso pode entrar
Todavia, por mais correto que seja o silogismo, sabemos que sua concluso
no satisfaz. Pode ser perfeita do ponto de vista da lgica formal, mas absurda
do ponto de vista do Direito.
Enfim, a tentativa juspositivista de transplantar para o mundo do direito os
mtodos das cincias naturais e exatas resultou frustrada. A lgica da matem-
tica no serve para o direito. Assim, de duas uma: ou se reconhece que o Direito
um universo ilgico, ou se concebe um outro tipo de Lgica para o fenmeno
jurdico.

3. Ento o universo jurdico ilgico?

Por no se submeter aos esquemas e frmulas da lgica formal o Direito no


deixa de ser um universo lgico. A interpretao e aplicao da norma jurdica
so realizadas atravs da razo, e, por isso, so tambm trabalho racional. Logo,
um trabalho regido pela lgica.
Com base nos ensinamentos de ARISTTELES, CHAIM PERELMAN, um dos mais

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conceituados estudiosos modernos desse tema, demonstra que a lgica no se


esgota na lgica formal: a lgica formal uma espcie do gnero lgica, e pode e
deve haver outras espcies de lgica. O fenmeno jurdico entendido e explica-
do a partir de uma lgica dialtica.
A diferena entre a lgica do Direito e a lgica da fsica e da qumica uma
diferena de mtodo, no de essncia. As cincias naturais trabalham com o m-
todo da demonstrao: um produto da lgica formal, que labora com um mtodo
rgido, um clculo realizado por normas pr-estabelecidas, que leva a uma
concluso certa, vlida em qualquer tempo e em qualquer lugar. A
demonstrao independente de interlocutor: ela vale por si mesma. a
expresso de uma verdade perene. J a argumentao a forma de raciocnio
apropriada para as cincias humanas e sociais, como o Direito, que lidam com o
mundo do provvel, do verossmil, do razovel, com o mundo dos valores e
das realidades humanas cambiantes. produto de uma outra espcie de
trabalho lgico, flexvel, que visa conquistar para uma tese ou idia a adeso de
um intelocutor, o chamado auditrio. Leva a um encontro de mentes entre orador
e interlocutor, e a uma adeso sempre provisria tese exposta, que vale num
certo momento e lugar, e pode, vista de outra argumentao mais
convincente, ser abandonada.

4. Como funciona essa lgica dialtica?

A lgica dialtica usa como instrumento a argumentao. Tem dois perso-


nagens: o orador (aquele que apresenta a idia ou tese) e o auditrio (aquele ou
aqueles a quem dirigido o discurso, e a quem se pretende convencer). Os
termos orador e auditrio so usados pelo seu sentido simblico, porque o
discurso pode ser oral ou escrito, e o auditrio pode ser uma pessoa s.
Geralmente o auditrio do advogado o juiz, e o auditrio do juiz composto
pelo Tribunal, pelas partes do processo, e pela sociedade em geral.
O objetivo da lgica dialtica sempre convencer o auditrio a aceitar a tese
(a idia) defendida pelo orador.
O instrumento da lgica dialtica o argumento, ou os argumentos, que so
de vrios tipos, como veremos.
As regras bsicas da lgica dialtica so trs, a saber:

I. A lgica dialtica imita a forma da lgica formal.

As demonstraes da lgica formal transmitem convico e fazem parte da


experincia comum. So, por isso, agradveis de ouvir e ler. por isso que
quase sempre a retrica forense imite a aparncia das demonstraes lgico-
formais, ou seja, apresenta suas alegaes na forma de silogismos.
Silogismo o nome que se d a um argumento composto de duas premissas e

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uma concluso. a forma clssica da demonstrao lgico-formal, e o exemplo


mais famoso o clebre argumento da mortalidade de Scrates:
Todo homem mortal;
Scrates homem;
Logo, Scrates mortal.
O silogismo composto de trs proposies. As duas primeiras so as pre-
missas, e a derradeira a concluso (identificada pelo termo logo). Das duas pre-
missas, da combinao delas duas, extrai-se a concluso. Pois bem, o raciocnio
jurdico, que dialtico, costuma imitar essa arrumao de idias, apresen-
tando argumentos compostos de premissas e concluso. Por exemplo:
Quem age em legtima defesa no comete crime;
Scrates agiu em legtima defesa;
Logo, Scrates no cometeu crime.
Como foi dito, a mente humana, habituada a pensar logicamente, sente-se
confortvel com a apresentao de argumentos que seguem a arrumao
tradicional da lgica. Logo, apresentar os argumentos (que no so demonstra-
es) sob a aparncia de demonstraes, como no exemplo acima, um recurso
retrico vlido, eficiente e muito comum.

II. Linguagem comum e recursos aceitos.

A argumentao deve ser compreensvel para o auditrio, e, portanto,


fundada numa linguagem comum. No se trata de falar no mesmo idioma. Trata-
se de falar no mesmo jargo que auditrio entende e utiliza. Assim, numa
retrica judicial, usa-se a linguagem forense: uma espcie de dialeto que esse
auditrio especfico compreende e utiliza como lngua comum. contraprodu-
cente argumentar, no foro, usando gria ou linguagem atcnica.
Por outro lado, a argumentao forense um combate com regras. As
normas do processo, e as do trato social, estabelecem as armas que se pode
utilizar nessa luta pelo convencimento. H argumentos aceitos, e argumentos
nao aceitos. Estes ltimos so os sofismas, de que falaremos em breve.

III. O ponto de partida tem que ser firme.

A argumentao deve sempre ser fundada em premissas majoritariamente


aceitas pelo auditrio. O orador principia a exposio de sua tese amarrando-
aem fatos/teses/verdades que sabe serem unnime ou majoritariamente
aceitas pelo auditrio, tornando essas premissas incontroversas o fundamento
da sua tese. O orador pode at propor ao auditrio a mudana de seus valores
ou pensamentos predominantes, mas no obter sucesso sem fundar essa
proposta a partir de outros valores/pensamentos tambm predominantes no
mesmo auditrio.
Em termos midos, o que se disse que o ponto de partida de toda
argumentao tem que ser uma premissa que se sabe, de antemo, que o

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interlocutor aceita. S possvel convencer algum a respeito da nossa tese se


pudermos sustentar a nossa tese com base nas verdades que o interlocutor
aceita.
Imaginemos, por exemplo, que quero convencer um juiz a absolver meu
cliente acusado de furto. Poderia comear meu argumento dizendo todo
ladro uma vtima da sociedade. Mas minhas chances de sucesso nessa linha
argumentativa seriam reduzidas, porque a premissa, o ponto de partida que
escolhi, uma afirmao altamente controvertida, discutvel, para no dizer
minoritria. Por outro lado, poder comear meu argumento dizendo na
dvida decide-se a favor do ru. Aqui, minhas chances aumentam. Porque
sabido que toda a comunidade jurdica aceita essa afirmao (in dubio pro reo)
como uma verdade. E estarei, a partir da, desenvolvendo uma tese que se
apia num ponto com o qual j sei, previamente, que meu interlocutor
concordar.
Voltamos, aqui, s chamadas armas lcitas no debate judicial. O advogado
pode tentar convencer o juiz a aceitar uma tese francamente minoritria, assim
como o juiz pode, na sua deciso, adotar um entendimento novo, contrrio
jurisprudncia dominante e toda a doutrina. Mas ambos precisam fundamentar
esse novo entendimento em premissas aceitas pelo auditrio. No posso, ao
sustentar minha tese minoritria, argumentar que toda a maioria est errada
porque minha superior intuio do senso do justo indica isso, ou porque o
tar me apontou a soluo correta. Preciso fundamentar essa tese escoteira em
fundamentos aceitos pelo auditrio. O silogismo tem que tomar como premissa
uma proposio que se sabe admitida pelo interlocutor
So exemplos de fatos e verdades que podem fundar bons argumentos: (a) o
texto literal da lei, (b) uma interpretao pacfica da norma, (c) as leis das cin-
cias fsico-naturais, (d) as regras da experincia, (e) os fatos notrios e (f) os fa-
tos incontroversos.

5. Argumentos mais freqentes na retrica forense

Passamos, agora, a apresentar, de forma resumida, os argumentos usados na


retrica forense. Nesta primeira parte mostramos os argumentos vlidos: os
mais slidos, os mais acatados, os que tem maior poder de convencimento.
Numa segunda parte, adiante, falaremos dos sofismas.

I. Argumento de autoridade (ab auctoritatem)

Tambm chamado de apelo autoridade ou argumento ad verecundiam.


Consiste em sustentar uma tese com base na adeso ou testemunho de determi-
nada pessoa ou rgo. O argumento de autoridade consiste em sustentar a vali-
dade de uma tese no fato de ter recebido a adeso de determinada pessoa (ou
doutrinador ou autor) ou rgo (um tribunal). A tese vale porque apoiada por

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algum. P.ex.: a tese que aqui defendemos consagrada pelo douto Damsio
de Jesus, e pela Smula 98 do STF e pela jurisprudncia pacfica. As insuport-
veis ladainhas de acrdos e excertos de doutrina que freqentemente se v na
retrica forense so exemplos de argumentos ad verecundiam.
O argumento de autoridade funda-se na qualidade ou na quantidade. Na pri-
meira hiptese, a respeitabilidade e o prestgio do testemunho invocado que
sustenta a validade da tese. Cita-se, a, o apoio de um autor de grande renome,
ou a opinio do tribunal mais graduado (STF, STJ, TST, conforme a matria). Na
segunda hiptese a autoridade invocada a da maioria: a maioria da doutrina
ou a maioria dos precedentes jurisprudenciais. A enumerao de jurisprudncia
favorvel como forma de argumentar uma espcie de argumento de autorida-
de, e tambm conhecida como argumento a judicato.
O apelo autoridade um argumento dos mais criticados, e reconhecido
como um sofisma, em quase todas as reas do conhecimento. No mundo do Di-
reito, ao contrrio, ordinariamente aceito, e, provavelmente, o mais usado de
todos os argumentos. TRCIO SAMPAIO FERRAZ diz, inclusive, que o argumento
de autoridade o argumento jurdico por natureza. H at, infelizmente, quem
no conhea nenhum outro e no saiba usar nenhum outro argumento: esses
so os semi-alfabetizados do Direito.
No h nada de errado com o argumento de autoridade, de per si. O univer-
so jurdico construdo sobre convenes e tradies, e o jurista, mais que qual-
quer outro estudioso, apegado aos seus dogmas. O problema com o argumen-
to de autoridade est em que muitos o consideram como um alvar-para-no-
pensar, um salvo-conduto para aceitar, defender e adotar teses com base apenas
no prestgio ou nmero dos seus defensores, sem indagar se essas teses resistem
a uma anlise racional. Da jurisprudncia j se disse que um travesseiro ilus-
rio e cmodo, metfora felicssima da lavra do eminente Ministro CARLOS MA-
XIMILIANO. Com efeito, muitas vezes a jurisprudncia e a doutrina ditas domi-
nantes tm servido apenas como pretexto para que os aplicadores do Direito
se considerem dispensados do dever de pensar.

II. Argumento a pari

Tambm chamado de argumento a simile ou a pari ratione. Argumento fun-


dado na analogia, defende que dois casos merecem a mesma soluo porque
so similares. Funda-se no brocardo ubi eadem ratio, ibi eadem dispositio (princpio
da semelhana). largamente utilizado na retrica forense nos casos em que se
sustenta que dois casos devem ser assimilados porque a ambos se aplica a
mesma ratio legis. Tem esteio forte na regra constitucional da isonomia (duas
situaes iguais devem receber tratamentos iguais), e tambm na interpretao
lgica do Direito.
P.ex.: se o casamento entre vtima e agressor extingue a punibilidade do es-
tupro, a pari ratione a unio estvel entre ambos deve produzir o mesmo efeito
[vide, a respeito, RSDP 5/38]. Se a instaurao de novo processo-crime contra o
ru prorroga o prazo do sursis, a simile deve tambm prorrogar o prazo da sus-

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ARGUMENTAO JURDICA. Alberto Santos.

penso condicional do processo [a respeito vide RSDP 10/42]. Se o aborto lci-


to na gravidez resultante de estupro, a pari tambm lcito na resultante de
atentado violento ao pudor.

III. Argumento a fortiori

Tambm chamado de argumento a minori ad majus. um argumento tipica-


mente jurdico, de origem latina, e sua melhor expresso talvez esteja no bro-
cardo quem pode o mais, pode o menos. Esse argumento se baseia numa es-
pcie de analogia, semelhante ao argumento a pari. A diferena est em que no
se apontam as duas hipteses como simplesmente anlogas, mas se afirma que
a hiptese proposta uma forma maior da hiptese paradigma. Assim, o ar-
gumento a fortiori trabalha com uma ponderao de valores, relacionando duas
hierarquias: a hiptese-proposta, para a qual se quer a aceitao do auditrio,
dada como uma forma mais ampla, maior, mais grave ou mais eviden-
te da hiptese-paradigma, que se sabe previamente aceita pelo auditrio. No
, portanto, um argumento puramente lgico, mas sim axiolgico (que pondera
valores) [FERRAZ].
A fortiori significa com razo mais forte [NUNES]. O argumento a fortiori
pode sempre ser resumido numa frmula como esta: se a soluo X adequada
para o caso Y, com maior razo deve ser tambm adequada para o caso Z, que
uma forma mais grave (ou mais evidente, ou mais ampla, ou mais intensa, ou maior)
de X.
Do menor se deduz o maior, do menos evidente se deduz o mais evidente.
P.ex.: se a negligncia deve ser punida, a fortiori deve ser punido o ato premedi-
tado [FERRAZ]. Se a prova testemunhal foi aceita, a fortiori deve tambm ser acei-
ta a prova documental [NUNES]. Se a oferta de contestao na data da audincia
do procedimento sumrio afasta a revelia, a fortiori a entrega da contestao em
cartrio, antes dessa data, tambm a afasta [vide, a respeito, nosso artigo em RT
737/127].
Com freqncia se argumenta a fortiori na anlise da credibilidade dos tes-
temunhos, com base na frase bblica quem infiel no pouco, tambm o no
muito. P.ex.: estando demonstrado que a testemunha X mentiu sobre a cor do
carro acidentado, a fortiori tambm no merece crdito quanto culpa na causa-
o do acidente.
Para alguns estudiosos o argumento a fortiori seria um gnero, no qual se
destacariam duas espcies: o argumento a minori ad majus (este que acabamos de
ver) e o argumento a majori ad minus (visto a seguir).

IV. Argumento a majori ad minus

Esse argumento parte da premissa de que a soluo ou regra aplicvel ao


todo tambm aplicvel s suas partes. Busca, assim, demonstrar que a hipte-
se-proposta parte, fragmento, excerto, frao ou forma menor da hiptese-

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ARGUMENTAO JURDICA. Alberto Santos.

paradigma, cuja soluo se sabe previamente aceita pelo auditrio. Ou, em ou-
tras palavras, o argumento a majori ad minus defende que a regra que impe ou
exige o mais tambm exige ou impe o menos. , tambm, um argumento axio-
lgico. Para alguns, subespcie do gnero a fortiori. No h, mesmo, como no
reconhecer a similitude entre este argumento e o a minori ad majus: so como
duas faces da mesma moeda, porque usam a mesma forma de raciocnio, par-
tindo de pontos opostos (o menor ou o maior).
Exemplos de argumentao a majori ad minus: se X foi condenado criminal-
mente pelo fato, ento tambm deve responder civilmente pelas conseqncias
do fato; se o fiador responsvel pelo pagamento do principal, ento no pode
deixar de pagar tambm os juros; se o contrato inclua a venda da casa, no h
como se excluir do negcio o equipamento de energia solar que a guarnecia. A
regra o acessrio acompanha a sorte do principal boa expresso do argu-
mento em exame.

V. Argumento a contrario sensu

um argumento tipicamente jurdico. Consiste em concluir que h uma


oposio nas conseqncias com base numa oposio nas hipteses. Em termos
singelos, afirma que, se a presena da hiptese X leva conseqncia Y, ento a
ausncia da hiptese X impede a conseqncia Y. um aparente trusmo, mas
de implicaes prticas importantes.
P.ex.: se o art. 1 da LCH prev como hediondo o estupro do art. 213, caput,
ou seja, o estupro com violncia real, a contrario sensu no hediondo o estupro
praticado s com violncia presumida. Outro: se a posse da crtula pelo de-
vedor faz presumir seu pagamento, a contrario sensu a posse da promissria pe-
lo credor s pode gerar presuno de que no foi paga.

VI. Argumento ab absurdum

O argumento pelo absurdo, tambm chamado prova pelo absurdo, consiste em


demonstrar a invalidade de uma tese, pressupondo-a verdadeira, e mostrando
que sua aplicao leva a resultados incongruentes, contraditrios, antijurdicos,
inadmissveis: absurdos, enfim. Trata-se de demonstrar a falsidade de uma
afirmao ou a invalidade de uma idia mostrando que seus efeitos, desdobra-
mentos ou aplicaes prticas contradizem essa mesma idia, ou conduzem ao
impossvel, ao inadmissvel ou ao antinmico. No campo hermenutico usa-se o
argumento pelo absurdo para mostrar que a aceitao de uma certa interpreta-
o da norma levaria a) a contrariar o fim visado pela mesma norma, ou b) a
contradizer norma hierarquicamente superior, ou c) antinomia entre a norma
interpretada e o sistema em que est inserida, ou d) a uma inconstitucionalida-
de, etc..
Pratica-se a prova pelo absurdo aceitando, provisoriamente ad argumentan-
dum tantum, como alguns gostam de dizer , a tese que se quer combater, e de-

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ARGUMENTAO JURDICA. Alberto Santos.

senvolvendo-a at demonstrar seus efeitos absurdos.


Alguns exemplos de argumentos ab absurdum: A prevalecer a tese da Defe-
sa, de que sem percia de prestabilidade no se reconhece a qualificadora do art.
157, 2, I, a referida qualificadora jamais ser aplicada. que semelhante en-
tendimento coloca nas mos do assaltante a escolha entre querer responder por
roubo qualificado ou por roubo simples. Bastar ao meliante esconder a arma, e
jamais a qualificadora ser aplicada. Assim, provada ab absurdum, a tese da De-
fesa deixa a incidncia da qualificadora ao arbtrio do marginal e faz letra morta
do art. 157, 2, I. Se a eliminao do prejuzo, pela recuperao da res aps a
consumao, justificasse a aplicao do privilgio do art. 155, 1, ento todo
furto tentado seria privilegiado, j que nele sempre a res recuperada.

VII. Argumento ex concessis

Argumenta ex concessis quem limita a validade de uma tese aos fatos que re-
conhece ou quilo que est disposto a ceder. Trata-se de conceder parte de ra-
zo tese contrria, como ponto de partida para sustentar a prpria tese.
P.ex.: fato que o ru furtou, mas o furto foi de pequeno valor e ...; ou
ainda que tivesse furtado, o que se admite ex concessis, a qualificadora do rom-
pimento de obstculo no est comprovada; matou, sim, mas em legtima
defesa; emitiu, sim, o cheque de fls., para como garantia de uma dvida infla-
da por juros abusivos de agiotagem.

VIII. Argumento a posteriori

Tambm chamado per efectum ou ab effectis. Essa argumentao prope com-


provar a validade de uma tese pelas conseqncias da sua aplicao. Remonta
das conseqncias conhecidas aos princpios ou causas eventualmente desco-
nhecidas. P.ex.: as estatsticas demonstram que a criminalidade dita hedionda
no diminuiu, e, pelo contrrio, aumentou, depois da Lei 8072; logo, per efectum
se percebe que a imposio de penas cruis no reduz a criminalidade. O ru
acusado de ter praticado um estelionato milionrio contra o errio pblico, mas
hoje, seis anos depois, um homem pobre, sem nenhum patrimnio, a ser de-
fendido dativamente: logo, ab effectis se percebe que no pode ter praticado
aquele crime, porque se o tivesse feito seria rico.

IX. Argumento a priori

Tambm chamado de argumento a causa. o mtodo oposto ao argumento a


posteriori. Parte das causas para os efeitos, baseado na razo, na razoabilidade.
um raciocnio dedutivo, que parte do geral (a regra ou hiptese abstrata) para o
particular (o caso concreto, ou os efeitos). P.ex.: X o mais provvel suspeito da
morte de Y, porque o nico que tinha motivos para quer-lo morto.

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6. Sofismas (ou: o que nunca se deve fazer)

Sofismas ou falcias so raciocnios que pretendem demonstrar como verda-


deiros argumentos que so logicamente invlidos [Bastos]. Um sofisma , assim,
um erro lgico, um defeito de lgica num argumento. Vamos estudar os mais
comuns. Lembre-se que se um argumento seu, ou alheio incide num sofis-
ma, um argumento invlido. Por isso, passe pelo filtro anti-sofismas tam-
bm os seus argumentos, antes de public-los.

I. Concluso irrelevante.

O sofisma de concluso irrelevante (ou ignoratio elenchi) busca iludir o inter-


locutor apresentando uma concluso que no , de modo algum, decorrente das
premissas apresentadas. As premissas no sustentam a concluso, que no de-
corre logicamente daquelas, ou no est com elas relacionada. H uma utiliza-
o de inteligncia confusa para confundir o auditrio. As premissas podem
at ser verdadeiras, mas no levam concluso proposta pelo orador.
P.ex.: o latrocnio um dos crimes mais horrendos e repugnantes que h.
Um latrocida sempre algum perigoso e degenerado. Aqui, a pobre vtima
deixou na orfandade 16 rebentos. Demais disso, o ru registra extensa folha de
antecedentes. Por isso, o ru deve ser condenado.

II. Petio de princpio.

Ocorre o sofisma de petio de princpio (sin.: petitio principii) quando o ora-


dor pressupe como certo exatamente aquilo que deveria demonstrar. Faz-se
um raciocnio saindo de um ponto de partida quando o que se quer provar
justamente esse ponto de partida. Pensando no silogismo como se fosse uma
parede, o argumento eivado pela petio de princpio como um tijolo assenta-
do sobre mesmo.
P.ex.: o ru agiu em legtima defesa ao ser agredido pela vtima. A lei diz
que o homicdio em legtima defesa no crime. Quando uma pessoa agride a
outra, injustamente, a lei no obriga o agredido a fugir ou se acovardar. D-lhe,
ao contrrio, o direito a uma reao. Porque o ru, uma vez agredido, deveria
deixar a vtima tirar-lhe a vida? A lei no o obrigava a isso. Logo, o ru agiu em
legtima defesa.
Esse sofisma muito freqente na retrica forense. A enunciao da tese
comea com uma afirmao (como a do exemplo, o ru agiu em legtima defe-
sa), seguida de pginas e pginas de citaes de doutrina e jurisprudncia, e
nenhuma referncia a provas que amparem a afirmao inicial. Por isso dizemos
sempre: fundamentar no citar, copiar e transcrever; falar do caso, dos fatos
e das provas.

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III. Crculo vicioso.

O ponto de partida (a premissa) e a concluso so apoiados um no outro,


formando um crculo entre duas afirmaes no demonstradas. A afirmao X
sustentada pela afirmao Y, que, por sua vez, s sustentada pela afirmao X.
Voltando alegoria da parede, aqui o tijolo X sustentado pelo tijolo Y,
que por sua vez sustentado pelo tijolo X. P.ex.: porque o ru subtraiu a mo-
to? Para fugir dos seus perseguidores e salvar-se. Porque estava sendo perse-
guido? Porque subtraiu a moto.

IV. Falsa causa.

Consiste em apontar um fenmeno como causa de outro, apenas porque o


antecedeu. Atribui causalidade a aquilo que mera sucesso. Por isso chama-
do em latim de post hoc ergo propter hoc: depois disso, ento, por causa disso.
No se apura o nexo de causalidade, e se afirma a relao causa-efeito apenas
com base na sucesso cronolgica dos fatos.
P.ex.: evidente que o ru foi autor dos furtos de que fala a denncia. Note-se
que o ru comeou a trabalhar na casa da vtima em 23-12-99 (fls. 55). O primei-
ro furto aconteceu em 25-12-99. Antes nada tinha sido furtado. Todos os furtos
aconteceram depois que o ru tornou-se empregado da vtima. Portanto, o ru
o ladro.

V. Causa comum.

D-se quando dois fatos relacionados entre si so tomados como sendo um


causa do outro, sem considerar que ambos so efeitos de um terceiro fato. To-
ma-se um conseqente como causa de outro conseqente, ignorando o antece-
dente que causa de ambos.
H sofisma de causa comum quando o ru alega, p.ex.: a causa do acidente
foi a conduta tresloucada da vtima, que lanou seu carro para o acostamento, e
perdeu o controle do conduzido, batendo no barranco, quando, na verdade, a
vtima saiu para o acostamento para desviar do ru, que forava uma ultrapas-
sagem na curva. O desvio da vtima para o acostamento e a coliso no barranco
so efeitos da invaso da contramo pelo ru.

VI. Generalizao apressada.

Tambm chamado de sofisma de enumerao imperfeita ou de induo vi-


ciosa. Consiste em se atribuir ao todo o que prprio da parte, em considerar
como regra o que exceo. Acontece quando se estende a concluso da obser-
vao de um caso a outros casos que no so semelhantes.

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Os preconceitos so, em geral, casos de generalizao apressada. Os argu-


mentos que se fundam em idias como louras so burras, homens so infi-
is, mulheres falam demais, judeus so sovinas, favelado bandido,
etc., so todos casos de induo viciosa. H sofisma de enumerao imperfeita
quando se diz, p.ex.: o ru mora na favela do Ribamar. Todos os dias h furtos
ou mortes nessa favela. Sabe-se que quase todos os marginais da cidade se es-
condem l. Portanto, os moradores daquele local so pessoas perigosas e de m
ndole. H tambm generalizao apressada quando se faz uso inconseqente
de estatsticas, como p.ex.: as pesquisas mostram que 73% dos acidentes de
trnsito acontecem por embriaguez ao volante, de forma que h uma chance de
73% de que o ru, causador do acidente, estivesse bbado.

VII. Acidente.

Consiste em aplicar a um caso particular regras gerais, sem considerar as pe-


culiaridades que tornam o caso excepcional. Nesse sofisma chega-se a uma con-
cluso baseada em regras gerais, sem levar em considerao as excees a que
essa regra no se aplica.
P.ex.: o princpio in dubio pro reo ampara o acusado. Ele afirmou que um ou-
tro carro lhe deu uma fechada, e por isso teve que sair da pista. A Promotoria
no conseguiu provar o contrrio. Nenhuma testemunha presencial foi achada.
Assim, tem que prevalecer, na ausncia de prova contrria, na dvida, a afir-
mao do ru. H aqui aplicao da regra geral a Acusao tem o nus da
prova ignorando a exceo: da Defesa o nus de provar as teses defensivas
(as afirmaes do ru).

VIII. Ad hominem.

A expresso latina significa, literalmente, contra o homem. Incide no sofisma


ad hominem o argumento que repele a tese-idia-argumento de outro, com base
em qualidades ou condies especiais dessa pessoa, sem considerar as validade
ou invalidade do seu argumento. Ao invs de se enfrentar o argumento do ad-
versrio, ataca-se a pessoa do adversrio. Ataca-se o homem e no a idia. Ou,
por outro lado, h sofisma ad hominem quando se pretende sustentar a prpria
tese com base nos predicados e respeitabilidade do orador, e no na razoabili-
dade da tese mesma. Busca-se, em suma, convencer o auditrio no pela fora
das idias, mas pela simpatia ou antipatia por quem as defende ou representa.
Assim, argumenta ad hominem quem busca desqualificar a tese adversria fa-
zendo ataques pessoais ao carter do opositor. E tambm argumenta ad homi-
nem quem sustenta a validade de sua tese escorando-a na prpria honorabilida-
de ou respeitabilidade, ou na respeitabilidade de outros seus defensores (esp-
cie de argumento ab auctoritatem). Esse argumento o mais freqente, lamenta-
velmente, na retrica poltica.
Toda vez que se postula a condenao de um ru com base nos seus maus

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antecedentes, argumenta-se ad hominem. Da mesma forma, quando se sustenta a


inocncia de algum com base no seu passado imaculado e boa conduta familiar
e profissional est-se recorrendo ao argumento ad hominem. A tese culpa ou
inocncia deixada em segundo plano, enquanto se discutem qualidades da
pessoa, que no so relacionadas com a tese.

IX. Ad baculum.

Tambm chamado argumento baculino ou baculinum, ou recurso fora. Con-


siste em utilizar a fora, ou a ameaa, velada ou direta, do emprego da fora,
para fazer prevalecer seus argumentos. Fora, aqui, no significa necessariamen-
te fora fsica ou violncia. Fala-se de argumento ad baculum toda vez que o
orador busca intimidar o interlocutor e obter sua adeso pelo medo. Pode signi-
ficar o uso da fora fsica, ou econmica, ou algum tipo de chantagem, p.ex..
H o emprego do argumento baculino quando o patro lembra aos empre-
gados que pleiteiam aumento o fato de que h desempregados que aceitariam
de bom grado suas vagas. H emprego do argumento baculino quando uma
das partes lembra ao juiz que, tomando esta ou aquela deciso, incorrer na ira
da imprensa e da populao.

X. Apelo ignorncia.

Ou argumento ad ignorantiam. Consiste em sustentar a veracidade de uma


tese apenas no fato de que o contrrio no foi comprovado. Representa uma
falcia grave em quase todas as cincias. No Direito, contudo, freqentemente
um argumento legtimo. Legitima-se em duas situaes: uma, quando a tese
que se sustenta amparada por uma presuno relativa, de sorte que vale at
existir prova em contrrio. A outra: quando o nus da prova pertence a uma
das partes, que dela no se desincumbe, legtimo outra parte argumentar ad
ignorantiam.
Exemplos de presunes relativas so numerosos, e o maior de todos talvez
seja a presuno constitucional de inocncia do ru no processo-crime. Defe-
sa, no processo-crime, o mais das vezes legtimo argumentar ad ignorantiam.
Em relao ao nus da prova, o argumento ad ignorantiam falacioso quando
empregado por quem tinha o nus de provar. Assim, saber se o argumento ad
ignorantiam, no caso concreto, vlido ou falacioso importa em analisar a mat-
ria do nus da prova.

XI. Apelo piedade.

Ou argumento ad misericordiam. Sustenta uma tese com base num apelo ca-
ridade do auditrio. No busca convencer racionalmente, mas chantagear emo-
cionalmente o interlocutor, para que adira a uma tese no sustentada pela ra-

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zo. freqente no foro. P.ex.: se este ru foi para a cadeia, seus seis filhos e
esposa ficaro na misria. Condenar este pobre coitado condenar uma famlia
a morrer mngua!

XII. Equvoco.

Consiste em empregar uma expresso que tem mais de um sentido em sen-


tido imprprio, ou numa frase ambgua, a fim de confundir o interlocutor. P.ex.,
num caso em que um preso acusado de agredir outro: sabe-se que no h
crime sem conduta, e no h conduta sem liberdade de agir. Ora, o preso al-
gum privado de sua liberdade. Quem no tem liberdade no pratica conduta.
Quem no pratica conduta no comete delito. Aqui a expresso liberdade uti-
lizada em sentido ambguo, misturando-se a liberdade jurdica, que o preso no
tem, com a liberdade fsica, que tem em alguma medida. Outro exemplo, adap-
tado de um caso real: o Tribunal de Justia j declarou que o juiz Fulano no
tem competncia para julgar a causa X; portanto, como j dissemos antes, o juiz
Fulano uma pessoa reconhecidamente incompetente, sem capacidade para
exercer a funo. Aqui a expresso competncia que desvirtuada do seu
significado tcnico-jurdico para o significado vulgar.

XIII. Ad crumenan.

Chama-se argumento ad crumenam, ou argumento para a bolsa ou com a bolsa


oferta de suborno, tentativa de subornar o auditrio para conquistar-lhe a
adeso. , evidentemente, um argumento ilegtimo. Em sentido lato pode-se
falar em argumento ad crumenam quando se sugere uma oferta de qualquer van-
tagem ao auditrio, ainda que no seja vantagem pecuniria, em troca da acei-
tao de uma idia.

7. Obras citadas

Bastos, Cleverson L. & Keller, Vicente. Aprendendo Lgica, Vozes.


Camargo, Margarida Maria Lacombe. Hermenutica e Argumentao, Reno-
var.
Coelho, Fbio Ulhoa. Roteiro de Lgica Jurdica, Max Limonad.
Falco, Raimundo Bezerra. Hermenutica, Malheiros.
Ferraz Jr., Trcio Sampaio. Argumento, verbete, in Enciclopdia Saraiva do Di-
reito, v. 7, p.461-468.
Frana, R. Limongi. Hermenutica Jurdica, Saraiva.
Maximiliano, Carlos. Hermenutica Jurdica. Rio de Janeiro, Forense.
Mendona, Paulo Roberto Soares. A Argumentao nas Decises Judiciais, Re-
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novar.

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