Por fim, quanto ao nus da prova em relao ao libi do acusado, por se tratar de
uma forma de se negar indiretamente a participao no delito, com a afirmao de
que se encontrava em outro lugar, no momento em que o crime foi cometido,
tambm tem plena aplicao o in dubio pro reo. Em outras palavras, se o acusado
conseguiu produzir uma dvida razovel de que estava em local diverso, quando
da prtica delitiva, recai sobre a parte acusatria o nus de dissipar qualquer
dvida acerca do libi, comprovando a presena do acusado no local do delito. H
poucos precedentes jurisprudenciais nesse sentido.
STF:"(...) A exigncia de comprovao plena dos ele mentos que do suporte acusao penal recai por
inteiro, e com exclusividade, sobre o Ministrio Pblico. Essa imposio do nus processual concernente
demonstrao da ocorrncia do ilcito penal reflete, na realidade, e dentro de nosso sistema positivo,
uma expressiva garantia jurdica que tutela e protege o pr prio estado de liberdade que se reconhece s
pessoas em geral. Somente a prova penal produzida em juzo pelo rgo da acusao penal, sob a gide
da garantia constitucional do contraditrio, pode revestir-se de eficcia jurdica bastante para legitimar
a prolao de um decreto condenatrio. (...) Nenhuma acusao penal se presume provada. No compete
ao ru de monstrar a sua inocncia. Cabe ao Ministrio Pblico comprovar, de forma inequvoca, a
culpabilidade do acusado". (STF, I aTurma, HC 73.338/RJ, Rei. Min. Celso de Mello, DJ 19/12/1996).
(b) Indireta, negativa ou contrria: refere-se a um outro acontecimento que, por ilao,
nos leva ao fato principal. Tem o fito de negar que o fato aconteceu, a partir de outro fato
que logicamente incompatvel com aquele que a acusao tem a incumbncia de provar.
Trata-se de prova contrria ou prova com sinal negativo, eis que se ope quela assero
que objeto de prova. Ex.: um libi (cujo sentido o de argumento utilizado pelo indiciado
ou acusado consistente em afirmar que estava em local diverso quando certa infrao penal
aconteceu). No se confunde com a contraprova, que tem espectro menor que o da prova
contrria, porquanto aquela decorrncia do contraditrio, tendente a oportunizar que a
parte adversria possa impugnar prova produzida pela outra. A contraprova tem o cunho
especfico de mitigar a credibilidade da prova inicialmente produzida pela parte oponente,
tal como se d com a resposta preliminar acusao do art. 396-A, caput, CPP, no ponto
em que o denunciado poder oferecer documentos':
A prova da alegao incumbida a quem a fizer (art. 156, primeira parte, CPP), e se tem
indicado que a diviso do nus da prova entre acusao e defesa levaria a que a primeira
demonstrasse a autoria; materialidade (existncia da infrao); dolo ou culpa e eventuais
circunstncias que influam na exasperao da pena. J a defesa estaria preocupada na de-
monstrao de eventuais excludentes de ilicitude; de culpabilidade; causas de extino da
punibilidade e circunstncias que venham a mitigar a pena4
Apesar da posio aqui assumida ser a mais consentnea com a atual ordem consti-
tucional, atribuindo-se o nus de provar por completo acusao, a posio em contrrio
tem prevalecido, distribuindo-se o nus da prova entre acusao e defesa. (STJ- 6a T .- RHC
1330/RJ -Rei. Min. Luiz Vicente Cernlcchiara DJ 9/9/1991. p. 12214)
Nesses casos, a prova ser obtida pelo que o Cdigo de Processo Penal
chama de indcios, ou seja, circunstncia conhecida e provada que, tendo
relao com o fato, autorize, por induo (trata-se, evidncia, de
deduo), concluir-se a existncia de outra ou de outras circunstncias (art.
239). Sobre o tema, ver item 9.2.9.
Quanto culpabilidade e, mais particularmente, em relao
imputabilidade do agente, isto , de sua responsabilidade penal, a questo
pode at exigir prova, qual seja, a de maioridade penal (18 anos), ou da
capacidade mental do autor do fato.
No o caso, contudo, da atual redao do art. 156, I, CPP, dada pela Lei
no 11.690/08, ao prever que poder o juiz, de ofcio, ordenar, mesmo antes
de iniciada a ao penal, a produo antecipada de provas consideradas
urgentes e relevantes, observando a necessidade, adequao e
proporcionalidade da medida. O retrocesso, quase inacreditvel, tambm
inaceitvel. A inconstitucionalidade patente.
O juiz no tutela e nem deve tutelar a investigao. A rigor, a jurisdio
criminal somente se inicia com a apreciao da pea acusatria (arts. 395 e
396, CPP). No curso do inqurito policial ou de qualquer outra investigao
a atuao da jurisdio no se justifica enquanto tutela dos respectivos
procedimentos. O juiz, quando defere uma priso cautelar, quando defere
uma interceptao telefnica ou a quebra de uma inviolabilidade pessoal,
no est, nem nesse momento, protegendo os interesses da investigao
criminal. Na verdade, como garantidor que das liberdades pblicas, ele
estar exercendo o controle constitucional das restries s inviolabilidades,
nos limites da Constituio da Repblica e do devido processo legal.
Art. 156. A prova da alegao incumbir a quem a fizer, sendo, porm, facultado ao juiz de
ofcio:
(...)