El poder constituyente derivado en la Constitucin Nacional: El art.

30 CN
regula el ejercicio del poder constituyente derivado; all se establece el ritual
que ha de seguirse para la modificacin de la Constitucin Nacional.

Comienza por consagrar- como ya dijimos- que la Constitucin puede

reformarse en el todo o en cualquiera de sus partes y luego completa fijando el
procedimiento a seguir pues dice que la necesidad de reforma debe ser
declarada por el Congreso con el voto de dos terceras partes, al menos de sus
miembros pero no se efectuar sino por una Convencin convocada al efecto.

As queda delineado cmo se ha de reformar nuestra Constitucin. Del art. 30

CN surge claramente el carcter rgido de la Constitucin por cuanto ella no
puede ser reformada por el rgano legislativo ordinario (es decir el Congreso)
sino que debe aplicarse un procedimiento especial, ms complejo que el que
se sigue para el dictado de las leyes. En ese procedimiento interviene el
Congreso que es el encargado de (eventualmente) declarar necesaria la
reforma de la CN debiendo adoptar esa decisin con una mayora especial de
2/3 al menos de sus miembros (sobre lo que ya vamos a hablar) pero las
modificaciones, la reforma las efecta (o no) un rgano distinto del Congreso:
la Convencin que se convoca a tal fin; es decir una convencin reformadora.
Entonces: la reforma no la hace el Congreso sino que ste -en todo caso y si
as lo considera- declara necesaria la reforma pero las reformas las hace una
convencin (sin perjuicio de que el Congreso pudiera determinar con precisin,
con detalle los alcances y el sentido de las reformas a introducir como sucedi
la ltima vez y hasta ahora por nica vez , en 1994). Debe quedar en claro que
la modalidad de incluir en la declaracin de la necesidad de reforma (por ley
24.309 en 1994) un ncleo de coincidencias bsicas (en el art. 2, ley 24.309)
y los temas habilitados (en el art. 3, ley 24.309), as como una forma de
votacin especificada en el art. 5, es una originalidad que no se dio en reformas
anteriores y que no necesariamente ha de aplicarse en futuras reformas que
pudieran plantearse.

Es evidente entonces que nuestra CN es- desde la perspectiva del sistema de

su reforma- de carcter rgido . Esta rigidez -como ya saben se corresponde
con el principio de divisin de poderes pues se diferencia entre el poder
constituyente o reformador y el poder constituido (en este caso el Congreso) y
con la supremaca constitucional pues no puede ser modificada por los rganos
ordinarios del poder estatal. La rigidez est dada porque para su reforma no se
aplica el procedimiento habitual de dictado de leyes ordinarias sino que se
sigue un mecanismo ms complejo desde que intervienen el Congreso (que
declara necesaria la reforma con una mayora especial) y una asamblea
extraordinaria que es la Convencin reformadora.

Bien: tendiendo en cuenta que intervienen por un lado el Congreso y por otra la
Convencin, Snchez Viamonte distingue una etapa preconstituyente (que
es puesta en cabeza del Congreso) y una etapa constituyente o de reforma
(puesta en cabeza de la Convencin).
El Congreso declara la necesidad de la reforma pero la norma constitucional no
aclara la forma de esa declaracin, de esta expresin de voluntad
congresional habilitando una reforma constitucional. En ese sentido hay que
tener presente que el Congreso expide leyes, resoluciones y declaraciones
(siendo estas ltimas manifestaciones de una opinin o de voluntad
institucional sobre algn hecho o acto de una persona, una institucin, entidad,
organizacin , etc.). El tema de la forma no es un mero detalle pues si
consideramos que la declaracin es una ley en sentido formal (sancionada
conforme al procedimiento establecido en la misma Constitucin para la
formacin y sancin de las leyes), para su dictado debera seguirse el
procedimiento establecido en la misma Constitucin para la formacin y
sancin de leyes (reglado por los arts. 77, 1ra parte hasta 84) y adems esa
declaracin (en tanto ley) sera pasible de observacin o veto por parte del PE .
Negando que la declaracin de necesidad de reforma de la Constitucin a la
que alude el art. 30 CN sea una ley formal, se argumenta que la decisin de
poner en marcha el proceso de reforma es una atribucin del Congreso en
cuyo ejercicio participan los diputados (representantes de la Nacin) y los
senadores (representantes de las entidades federadas: provincias y ciudad de
Buenos Aires) y en ninguna parte de la Constitucin se contempla la
participacin del Presidente en este tema de la reforma constitucional. Adems,
como dicen varios autores (como Snchez Viamonte, Jos Manuel Estrada y
Caldern) en esta cuestin, el Congreso desarrolla actividad preconstituyente y
no actividad legislativa y adems, el art. 30 dice declara. Ntese que este
tema de la declaracin de necesidad de reforma est ubicado en la parte
dogmtica de la Constitucin, en el captulo sobre Declaraciones, derechos y
garantas y no en la parte orgnica donde se fijan las atribuciones de los
rganos del poder estatal; no est en el listado de atribuciones del Congreso
(del art. 75 CN) ni se dice nada en el art. 99 CN, que enumera las facultades
presidenciales.

Por otra parte, en oportunidad de debatirse el reglamento de la Convencin

reformadora de 1994, el convencional Quiroga Lavi sostuvo que era inexacto
que las declaraciones que figuran en la Constitucin fueran solamente
declaraciones de derechos pues sostuvo- hay tambin declaraciones de tipo
institucional como por ej. la contenida en el art. 30 que regula el procedimiento
de reforma constitucional y que ms all que a esa declaracin se la califique
como ley no se cambia la substancia y as ley y declaracin son parecidas
pero no son ontolgica ni jurdicamente lo mismo. Es ms, sostuvo que
cuando la Constitucin exige una declaracin y no una ley es porque quiere dar
al Congreso mayor libertad, no condicionarlo a los requisitos para hacer las
leyes y dejando fuera de esto la posibilidad de veto presidencial (que s es
posible respecto de las leyes). Desde luego que sera polticamente conflictivo
un veto presidencial a una declaracin del Congreso para la reforma
constitucional que se adopta con una mayora tan amplia de 2/3 al menos de
sus miembros, sin perjuicio de que el Congreso podra insistir y hacer caer el
veto.
Lo cierto es que a lo largo de nuestra historia, cada vez que el Congreso
declar necesaria la reforma constitucional sancion una ley, le dio a la
declaracin forma de ley la numer como ley, desde la ley 234 (ley de la
Confederacin Argentina)- en 1860- pasando por la ley 171, en 1866 hasta la
ms reciente que es la ley 24.309 que declar necesaria la reforma en 1994
(con las particularidades debatidas en el caso Polino que planteaba
irregularidades en el procedimiento de sancin de esta ley en orden a que el
texto aprobado por la Cmara de Diputados y por la Cmara de senadores no
fue exactamente el mismo (la diferencia radicaba en el perodo de mandato de
los senadores nacionales) adems de cuestionarse que se impusiera un
sistema de votacin a la Convencin. Lo mismo se discuti, respecto de lo
ltimo (el sistema de votacin) en el caso Romero Feris, los cuales
devinieron abstractos al aprobarse el Reglamento de la Convencin. Un caso
especial se dio en 1957 pues se declar necesaria la reforma constitucional a
travs de un decreto-ley emanado de un gobierno de facto (instalado en
1956)y que abri cause a la reforma que introdujo los derechos sociales a
travs del art. 14 bis.

Ahora bien, dijimos que el Congreso declara la necesidad de reforma con el

voto, al menos, de las dos terceras partes de sus miembros y nos
preguntamos: 1) 2/3 de cada Cmara por separado o 2/3 de la Asamblea
Legislativa que es la reunin conjunta de ambas Cmaras?. Algunos autores,
como Snchez Viamonte opinan que debe actuar la Asamblea Legislativa pero
la mayor parte de los doctrinarios entienden que la declaracin es votada
separadamente por cada Cmara, argumentando que cuando la CN quiere
atribuir una funcin a la Asamblea lo hace expresamente; por ej. recibir el
juramento del presidente y del vice; aceptar o rechazar los motivos de renuncia
del Presidente y del Vice; designar al funcionario que asumir el PE, por falta
de Presidente y Vice (casos Rodrguez Saa y Duhalde).

2) Sobre qu base se calculan los 2/3? La

norma constitucional no lo aclara y resulta evidente que no es lo mismo calcular
por ej. 2/3 sobre 257 diputados (que es el total de diputados que forman la
Cmara) que 2/3 sobre 129 que es el qurum (el mnimo requerido) para
sesionar vlidamente y poder adoptar decisiones. Lo mismo respecto del
Senado que se forma con 72 senadores.

La interpretacin de la norma ha dado lugar a debates y discusiones

doctrinarias y tambin a conflictos polticos maysculos a lo largo de nuestra
historia. La historia argentina muestra variantes: por ej. en 1860, 1866 y 1949,
se vot la necesidad de reforma con 2/3 de los presentes; en cambio en 1898
y 1994, la necesidad de reforma se declar necesaria con el voto de 2/3 del
total de los miembros de cada cmara.

La doctrina ampliamente mayoritaria interpreta que debe calcularse

sobre el total pues se corresponde con el carcter rgido de la Constitucin. Al
contrario, si el clculo de los 2/3 se hace solo sobre los presentes en cada
cmara resultara ms sencillo habilitar el proceso de una reforma
constitucional. En definitiva la idea es que se configure un amplio consenso
para inaugurar el procedimiento conducente a una reforma de la Constitucin a
los fines de fortalecer la legitimidad de la reforma y para que toda la Nacin se
sienta identificada y amparada por ella.

Antes de seguir con el artculo constitucional, debemos referirnos al caso Polino que en el
que se cuestion el procedimiento de sancin de la ley 24.309 que declar necesaria la reforma
constitucional a fines de 1993.

Hctor Polino y Alfredo Bravo eran diputados nacionales (por el distrito Capital Federal) al
debatirse el proyecto de declaracin de la reforma constitucional hacia fines de 1993 y luego de
aprobado, cuestionaron en sede judicial mediante accin de amparo que el anteproyecto
aprobado como ley 24.309 declarando necesaria la reforma constitucional no era el mismo en
diputados y en senadores. En efecto: El senado- segn se relata en el escrito de demanda,
haba aprobado un proyecto de declaracin de necesidad de la reforma en su sesin del 20 de
septiembre de 1993 y ste pas a Diputados. Das despus, ingresa en la cmara de
Diputados un proyecto que interpretaba que la mayora de 2/3 que menciona el art. 30 deba
computarse sobre los presentes; das despus el PE convoca por decreto al pueblo a una
consulta para que este se pronuncie si est o no de acuerdo con la reforma constitucional; en
este marco tiene lugar el Pacto de Olivos (noviembre y diciembre de 1993) y pocos das
despus, los presidentes de los bloques de la UCR y del PJ presentaron un proyecto que
recoga ese acuerdo y que fue aprobado en Diputados; en el proyecto sancionado por los
diputados se reduca de 9 a 4 aos el mandato de los senadores. El proyecto votado por los
diputados pas al Senado que determin su carcter de cmara de origen y resolvi que la
cuestin del tiempo de duracin del mandato de los senadores quedara como tema habilitado
para ser resuelto por la Convencin Nacional; as aprob ese proyecto y lo remiti al PE que lo
promulg de inmediato y convoc a elecciones de convencionales constituyentes para el 14 de
abril de 1994.

Los diputados Polino y Bravo entonces plantearon que no haba recado en este punto- la
duracin del mandato de los senadores- la aprobacin de los 2/3 de ambas cmaras toda vez
que los senadores haban propuesto bajar a 6, los diputados a 4 y finalmente fue sancionada la
ley 24.309 (declarando necesaria la reforma constitucional) sin precisar el tiempo de esos
mandatos sino derivando la decisin a la Convencin que habra de reunirse oportunamente.
Los accionantes (Polino y Bravo) entendan que se haba violentado el mecanismo
constitucional para la formacin y sancin de las leyes y como dijimos va amparo y a partir de
su condicin de ciudadanos y de diputados de la Nacin requirieron la nulidad e invalidez del
proceso preconstituyente cuya primer faz culmin con la sancin de la ley 24.309 y del decreto
del PE que promulg la ley y convoc a elecciones de constituyentes para el 10 de abril de
1994; asimismo solicitaron como medida cautelar que se decrete la prohibicin de innovar y en
consecuencia que el juez ordene al PE que se abstenga de gestiones posteriores tendientes a
concretar la reforma hasta que haya pronunciamiento judicial.

El juez de primera instancia rechaz la accin in lmine por entender que los reclamantes
carecan de legitimacin. La decisin fue confirmada en Cmara y Polino entonces dedujo
recurso extraordinario ante la CSJN que en fallo dividido rechaz la accin: la mayora rechaz
la accin fundndose en la falta de legitimacin del reclamante sosteniendo que la condicin de
ciudadano no es apta en el orden federal para autorizar la intevencin de los jueces dado que
dicho carcter (de ciudadano) es muy general que no permite demostrar que hay un inters
concreto y por ende no hay causa, caso o controversia. El voto concurrente del Dr. Nazareno
adems de coincidir con la mayora en orden a la falta de legitimacin y la inexistencia de
causa- agrega que no se trata de una cuestin no justiciable y admite que si hubiera caso
concreto, la CSJN podra resolver sobre el fondo de la cuestin y obiter dictum agrega que la
norma que regula la reforma constitucional es el art. 30 y all no se establece a tal fin- la
obligatoriedad de seguir el procedimiento para la sancin de leyes; hay diferencias entre un
acto legislativo que debe efectivamente seguir el procedimiento legislativo y un acto poltico de
simple declaracin y aqu el Congreso cuenta con una amplia libertad para elegir el modo de
realizarlo. Entiende que el Congreso actu de conformidad con el art. 30 y entiende en
definitiva- que ley y declaracin no es lo mismo. Por su parte, en su voto concurrente, el juez
Molin OConnor, coincidiendo con Nazareno, tambin considera que el Congreso no esta
sujeto al procedimiento para formacin y sancin de leyes y que entonces no se justifica la
intervencin judicial. En disidencia votaron los Dres. Fayt y Boggiano.

El Dr. Fayt se ocupa de varios aspectos: considera que el procedimiento para la sancin de
leyes es una cuestin justiciable; adems considera que todo ciudadano est legitimado para
defender la Constitucin y considera que ha sido violado el art. 30 porque se requiere una
idntica expresin de voluntad de los 2/3 de ambas Cmaras. Finalmente considera que los
arts. 5 y 6 de la declaracin de necesidad de reforma que establecen el mecanismo de
votacin de la Convencin son inconstitucionales por ser violatorios de la forma de gobierno
representativa, lesionando la libertad de actuacin y de debate de los que son electos
constituyentes.

Por su parte, el juez Boggiano, reconoce la legitimacin del recurrente Dr. Polino con respecto
al procedimiento de la declaracin de la necesidad de reforma pues al haber diferencias entre
lo aprobado por una y otra cmara, es razonable reconocerle al recurrente un inters
suficientemente concreto desde que ha sido privado de su derecho (que la Constitucin le
reconoce) de concurrir o no con su voto para integrar las mayoras requeridas por la
Constitucin para que declare necesaria la reforma de la Constitucin. Considera que no se
han cumplido los requisitos constitucionales mnimos e indispensables para la validez de la ley.

Por ltimo, la reforma la efecta .una convencin convocada al efecto,

termina el art. 30 CN y aqu aparece lo que en doctrina se llama etapa
constituyente o de reforma y all acta un rgano especial y distinto del PL
ordinario: la Convencin Constituyente o reformadora.

Esa Convencin cuyos miembros son elegidos por el voto del pueblo (y
entonces como dijimos al principio, la intervencin popular en esta materia se
da indirectamente a travs de representantes) en ejercicio del poder
constituyente derivado o reformador, ser la encargada de concretar (o no) las
reformas declaradas necesarias por el Congreso, de all que ella deba actuar
dentro de los lmites fijados por la declaracin del Congreso en cuanto a los
puntos o materias susceptibles de reforma (y sobre los que se pronunci
tambin el pueblo a la hora de elegir convencionales constituyentes), los
plazos, lugar de funcionamiento e incluso (como sucedi en 1994) las
condiciones y procedimientos de actuacin del a Convencin; por ej: en la
declaracin de necesidad de reforma por ley 24.309, se incluy lo que se
denomin Ncleo de Coincidencias Bsicas cuyas clusulas fueron
prerredactadas por el Congreso pero adems, para su aprobacin, deba
aplicarse un mecanismo previsto en el art. 5 de la mencionada ley; asimismo,
se fij que los primeros 35 artculos de la Constitucin no podran ser objeto de
reforma. Pero, reiteramos que ha de tenerse presente que esto se dio en
aquella oportunidad; la fijacin de un ncleo de coincidencias bsicas y de un
determinado mecanismo de votacin obligando a la Convencin a actuar de
determinada forma no se dio siempre y puede que no se vuelva a repetir. Este
mecanismo de constreir a la Convencin a votar los temas contenidos en el
Ncleo de Coincidencias Bsicas en bloque por s o por no, sin poder
escindir los temas fue discutido en sede judicial en el caso Romero Feris. En
efecto: este mecanismo que impuso el Congreso a la Convencin a convocar
para efectuar la reforma que inclua artculos ya redactados (en la misma ley
declarativa) y que se podan votar favorable o negativamente pero en conjunto-
en paquete cerrado o en bloque en el marco de la llamada clusula cerrojo
del art. 2 de la ley declarativa- fue atacado en sede judicial en el marco del
caso Romero Feris quien en su carcter de convencional constituyente
electo (esto es: despus de elegido para esa funcin antes de asumir el cargo)
interpuso accin de amparo contra el Estado Nacional con la pretensin de que
el juez ordenara al PE que se abstuviera de convocar a la Convencin con las
limitaciones de los arts. 5 y 6 de la ley 24.309. El Dr. Romero Feris argumenta
que tales normas lesionan su libertad de actuacin como miembro de la
Convencin. El juez de primera instancia hace lugar a la accin; ms adelante,
se ampla la demanda y se solicita la intervencin como terceros de los dems
convencionales electos. El Estado apela pero se rechaza y entonces va en
queja a la Cmara que hace lugar a la apelacin; rechaza la accin amparo y
deja sin efecto la citacin al resto de los convencionales. El accionante Dr.
Romero Feris, deduce entonces recurso extraordinario ante la CSJN que por
mayora (de ocho a uno) confirma la sentencia de segunda instancia y
rechazando el recurso extraordinario por considerar que la causa devino
abstracta desde que la misma Convencin en su propio Reglamento interno
recogi lo dispuesto en la ley declarativa como mecanismo de votacin y por lo
tanto no hay un avance del poder legislativo sobre el poder constituyente
cuando ste mismo ha resuelto hacer suyas esas reglas. Fayt vot en
disidencia y reafirma lo que haba establecido en el caso Polino al considerar
que el art. 5 y el art. 6 de la ley declarativa lesionan el sistema representativo al
limitar los derechos de los representantes del cuerpo electoral de actuar
libremente.

En relacin a la actuacin de la Convencin reformadora, en principio, una

Convencin no puede ir ms all de la declaracin congresional, es decir no
est habilitada para introducir reformas no declaradas necesarias por el
Congreso con el voto de al menos 2/3 de sus miembros y sobre los que
adems no se habra pronunciado el pueblo en oportunidad de elegir a los
convencionales reformadores . De hacerlo con seguridad quedara abierto un
grave conflicto poltico. Tampoco podra declararse soberana o extenderse en
el plazo. En el caso Fayt, la CSJN declar nula una norma introducida por la
Convencin en el art. 99 inc. 4, prrafo 3 y su correspondiente clusula
transitoria que afectaba la estabilidad de los magistrados judiciales porque
precisamente el tema no estaba previsto en la ley declarativa de la necesidad
de la reforma. En este sentido, hizo hincapi en el art. 6 de la declaracin de la
necesidad de reforma que prevea Sern nulas de nulidad absoluta todas
las modificaciones, derogaciones y agregados que realice la Convencin
Constituyente apartndose de la competencia establecida en los artculos
2 y 3 de la presente ley de declaracin.i

Esto viene a confirmar el carcter rgido de la CN y adems es el primer caso

donde un rgano del poder constituido- la Corte Suprema- declar la nulidad de
una reforma constitucional.
i
Tenga presente que recientemente la Corte al dictar sentencia en el caso Schiffing, Leopoldo dej de lado la doctrina
sentada en Fayt y declar la validez de la norma contenida en el art. 99, inc. 4, prrafo 3 de la Constitucin, relativo
a la edad de 75 aos.