EL DERECHO

EDB 2009/258354
Praxis sobre la intervencin del testigo-perito en el proceso civil

Autor: Vicente Magro Servet, Presidente de la Audiencia Provincial de Alicante

Editorial: El Derecho Editores

Revista de Jurisprudencia El Derecho, n 4, pg. 1

mbito: Jurisprudencia

Jurisdiccin: CIVIL

Fecha de publicacin: diciembre de 2009

NORMATIVA ESTUDIADA
Ley 1/2000 de 7 enero 2000. Ley de Enjuiciamiento Civil LEC
art.265.1.4 art.343.2 art.370.4.2 art.380.1

NDICE
I. Introduccin .............................................................................................................................................................. 2
II. Qu se trata de evitar con este medio de prueba? .................................................................................................. 2
III. Podra utilizarse esta va para llevar a un perito como testigo? Cabe con esta frmula el perito-testigo por la va
del art. 380 LEC? ................................................................................................................................................................ 2
IV. Cmo se propone al testigo-perito? ..................................................................................................................... 3
V. Cmo se prctica? ................................................................................................................................................. 4

CLASIFICACIN POR CONCEPTOS JURDICOS

PROCESO CIVIL
PRUEBA
Prueba de peritos
Prueba de testigos
Valoracin de la prueba
Denegacin de la prueba
Derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes

FICHA TCNICA
Legislacin
Comenta art.265.1.4, art.343, art.370.4, art.380 de Ley 1/2000 de 7 enero 2000. Ley de Enjuiciamiento Civil LEC
Cita Ley 1/2000 de 7 enero 2000. Ley de Enjuiciamiento Civil LEC
Cita art.7 de RD 939/1986 de 25 abril 1986. Reglamento General de la Inspeccin de los Tributos
Cita art.468.2 de RDLeg. de 14 septiembre 1882. Ao 1882. Ley de Enjuiciamiento Criminal
Cita RD de 3 febrero 1881. Ao 1881. Ley de Enjuiciamiento Civil
Jurisprudencia
Comenta SAP Asturias de 22 octubre 2007 (J2007/305657)
Comenta STS Sala 2 de 19 enero 2007 (J2007/10532)
Cita SAP Toledo de 22 abril 2008 (J2008/154664)
Cita STS Sala 2 de 3 enero 2003 (J2003/966)

El Derecho Editores, S.A. 1 Asesora Cobro y Gestin, S.L. - Asesora Cobro y Gestin, S.L
 Anlisis sobre la nueva figura que introdujo la Ley procesal civil en los medios de prueba sobre el testigo-perito, a modo de persona
que conoce personalmente de los hechos objeto de enjuiciamiento, pero que tambin puede dar razn de ciencia de los mismos por
sus conocimientos.

I. Introduccin
Elaboramos en las presentes lneas un estudio acerca de la figura que se introdujo en la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7
enero del testigo-perito. Una prueba que tena por finalidad adicionarla dentro de la prueba testifical para evitar que si un testigo que
tena conocimiento personalmente de los hechos objeto de enjuiciamiento, pero que tambin puede dar razn de ciencia de los mismos
por su profesin pudiera declarar en la vista o juicio sin que el juez le impidiera exponer su punto de vista pericial.
Ntese que con arreglo a la Ley anterior, cuanto la parte propona al testigo lo haca en calidad de tal, pero no de perito, ya que con
arreglo al sistema anterior a la Ley 1/2000 aunque un testigo tuviera conocimientos cientficos, artsticos o prcticos sobre un hecho no
poda intervenir para exponer su parecer ni se le podan hacer preguntas sobre tal extremo al no haber sido propuesto como perito.
Pues bien, para resolver este problema, el legislador del ao 2000 introduce en la regulacin de la prueba testifical un apartado
especfico para hacer viable esta opcin. Por ello y para ello se recoge en el art. 370,4 LEC que:
"... 4.Cuando el testigo posea conocimientos cientficos, tcnicos, artsticos o prcticos sobre la materia a que se refieran los hechos
del interrogatorio, el tribunal admitir las manifestaciones que en virtud de dichos conocimientos agregue el testigo a sus respuestas
sobre los hechos."
Adems, la extensin interpretativa de que las disposiciones de la LEC se aplicarn en el resto de procedimientos de cualquier orden,
permite que esta intervencin de los testigos-peritos se lleve a cabo en los juicios orales en el orden penal, sobre todo, o en el orden
social o contencioso-administrativo(1)1).
A este medio probatorio se refiere, por ejemplo, la Audiencia Provincial de Asturias, sec. 6, Sentencia de 22 octubre 2007, rec.
417/2007, que seala que: "Estamos ante lo que la actual LEC denomina como "testigo-perito", es decir, aquel medio de prueba que,
sin dejar de constituir testimonio, sin embargo, por razn de los conocimientos cientficos, tcnicos, artsticos o prcticos sobre la
materia a que se refieren los hechos del interrogatorio debe el tribunal tener en cuenta las manifestaciones del testigo por virtud de
sus conocimientos tcnicos, como as lo seala el art. 370,4 LEC. Por lo tanto, no estamos ante un perito, ya que no inform como tal,
pero s ante un testigo cualificado por razn de su profesin".

II. Qu se trata de evitar con este medio de prueba?

Cuando el Consejo General del Poder Judicial tuvo que informar al Anteproyecto de reforma de la LEC donde ya constaba la figura
del testigo-perito insisti el CGPJ en una cuestin relativa a que la ausencia de este medio probatorio que se haba observado con mucha
prctica en el foro, daba lugar a que la prueba testifical pura presentara lmites controvertidos, camuflndose muchas veces autnticas
pruebas pseudopericiales a modo de testifical (pinsese en el supuesto tpico de los mdicos que intervenan en calidad de testigos en
procesos sobre responsabilidad civil por negligencia profesional).
En efecto, el caso ms tpico se daba en los profesionales de la medicina que podran haber intervenido profesionalmente en los
hechos que son objeto de enjuiciamiento, pero que cuando eran citados como testigos, por su conocimiento de los hechos, no podan
contestar a ninguna pregunta que se les formulara acerca de cul podra haber sido la causa del dao o si interpretaban que haba habido
una mala praxis mdica. No eran peritos, sino testigos, y si la parte quera hacerles alguna pregunta tcnica debi haberle propuesto
como perito, lo que nos lleva a que en este caso es perito realmente y no podra intervenir como testigo, porque su cualificacin lo era
a los efectos de defender la emisin de un dictamen que haba presentado.
La situacin daba lugar, pues, a que el juez no pudiera indagar acerca de la verdad material sobre lo que realmente ocurri, evitando
que pudiera formarse una autntica conviccin por sustraer del mbito del juicio una importante posibilidad de que una persona que
fue testigo visual de los hechos pudiera aportar razn de ciencia complementaria a su declaracin. As, en la reforma que se aprob en
el ao 2000 se apuesta decididamente por esta bsqueda de la verdad material ampliando las posibilidades de conocimiento del juez
mediante, entre otras figuras, esta del testigo-perito.

III. Podra utilizarse esta va para llevar a un perito como testigo? Cabe con esta frmula el perito-testigo por la va del art. 380 LEC?
En absoluto. Este es uno de los temas ms polmicos y que se ha utilizado en algn procedimiento para alterar la esencia de lo que es
esta figura del testigo-perito. Ntese que dado que la LEC recoge en el art. 336 la preclusin de aportar con la demanda o contestacin los
dictmenes periciales puede ocurrir que la parte deje pasar este momento procesal y que en el momento de la proposicin de prueba en la
audiencia previa al juicio proponga a un testigo que no conoce de los hechos pero le quiera dar forma de testigo-perito pero a la inversa
en la prctica. Es decir, que pretenda sustituir el error procesal cometido de no haber presentado el informe pericial con la demanda o
contestacin y que pretenda traer a la litis al perito mediante la proposicin de su prueba como testigo-perito del art. 370,4 LEC.
Recordaremos que en el art. 265,1,4 se recoge que...a la demanda y contestacin se acompaarn... Los dictmenes periciales en que
las partes apoyen sus pretensiones, (salvo el supuesto del art. 337, anuncio de dictmenes cuando no se pueden aportar con la demanda
o contestacin, o el del art. 339, en el que si la parte fuese titular del derecho de asistencia jurdica gratuita no tendr que aportar con la

1) SAP Toledo, sec. 2, de 22 abril 2008, rec. 90/2006: La prctica habitual de acudir a los emisores del informe inicial para que lo ratifiquen en la fase sumarial y de plenario
en concepto de "testigo-perito" es admisible, no vulnerando ningn derecho fundamental, ni precepto constitucional alguno, existiendo en todo caso la posibilidad de que dichos
funcionarios informantes puedan ser recusados cuando fueren designados "peritos (STS de 3 enero 2003), recordando que nos situamos ante informes tcnicos emitidos por unos
funcionarios pblicos especializados, elaborados en el desarrollo y en estricta observancia de las normas que regulan el desempeo de su actividad inspectora (art. 7 y ss. del Reglamento
General de la Inspeccin de Tributos)."

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demanda o contestacin el dictamen pericial, sino simplemente anunciarlo para que se proceda a la designacin judicial de perito). Lo
cierto es que si estos informes no hubiesen sido reconocidos como ciertos por todas las partes se interrogar a los autores como testigos.
Ahora bien, lo que no se puede admitir es que se pretenda interrogar a un profesional como testigo cuando no ha presenciado nada
y se articule como pericial encubierta de testifical. Por ejemplo, pensemos en un procedimiento por defectos constructivos en el que un
arquitecto, tras la demanda o contestacin, acude al lugar de los hechos objeto de enjuiciamiento y comprueba los daos visualmente
Podra alegar que ha visto los daos y que se le proponga como testigo personal de los mismos para a continuacin que se le pueda
interrogar acerca de las causas que para l son las determinantes de los daos?
Esta sera una frmula de alterar la filosofa del objeto del testigo-perito mediante la creacin artificial del perito-testigo, y esta
frmula no existe.
Lo que se admite en el art. 380 LEC es que si las partes lo proponen como prueba los autores de los dictmenes periciales que se han
debido aportar con la demanda o contestacin intervengan en el juicio o vista como testigos-peritos, o como peritos. As, recoge este
artculo una serie de reglas al respecto con relacin a cmo debe llevarse a cabo esta prueba(2)2), pero en modo alguno puede intervenir
un perito a declarar como testigo si previamente no ha aportado la parte en correspondiente informe pericial de parte por la va de los
arts. 265,1,4 y 336 LEC.

IV. Cmo se propone al testigo-perito?

Este testigo se propone en la propia audiencia previa al juicio en el ordinario o en la vista del verbal dentro de la categora de la
prueba testifical, y lo normal es que se utilice la va del art. 429,5 LEC relativa a que dado que la parte es la que conoce al testigo-perito
sea sta la que se encargue de citarle para que comparezca en la fecha sealada para la prctica de la prueba, evitando que sea el rgano
judicial el que proceda a la citacin del testigo. Ntese que muchas causas de suspensin de juicios civiles se deben a problemas habidos
en las citaciones ante el cmulo de procedimientos que en la actualidad estn teniendo entrada en los rganos judiciales, por lo que es
procedente que sea la parte que propone al testigo-perito que lo traiga al juicio o vista en el da que al efecto se seale.
Por otro lado, en razn a los argumentos antes expuestos habr que sealar en la proposicin de prueba del testigo-perito cules son
las razones por las que se propone al mismo, a fin de no introducirse a un perito-testigo bajo esta frmula como ante sealbamos. Y en
el caso de que por cualquier circunstancia as se hiciera y el da de la prctica de la prueba el testigo propuesto como tal se comprobara
que no lo era, sino que las preguntas de la parte proponente estaban dirigidas de modo exclusivo a pretender enmascarar una prueba
pericial, el juez de oficio o a instancia de parte debera declarar la impertinencia de las preguntas, ya que estaban todas dirigidas a
materia de pericia, y no de testifical.
Debe hacerse mencin en la proposicin de prueba de que se trata de un testigo-perito, aunque cierto y verdad es que la LEC no lo
exige, pero debemos deducir esta afirmacin de la materia relativa a las tachas, ya que si bien es cierto que la regulacin de esta prueba
est ubicada en el art. 370,4 LEC al hacer mencin a que el juez admitir las preguntas dirigidas al perito en razn a sus conocimientos
cientficos, artsticos o prcticos, tambin lo es que la mecnica de las tachas de los peritos se aplica tambin en los supuestos del
testigo-perito, pero la pregunta que nos hacemos es la siguiente:
Cmo puede proceder la otra parte a realizar la tacha del testigo-perito si no conoce exactamente que se trata de un testigo-perito
del art. 370,4 LEC?
Recordemos que en el art. 370,4, 2 prrafo se admite que las partes podrn hacer mencin a cualquiera de las tachas del art. 343 LEC.
Si nos vamos al art. 343 LEC vemos que la regulacin de las tachas de centra en que:
1.- Causas de las tachas de los peritos:
a) Ser cnyuge o pariente por consanguineidad o afinidad dentro del cuarto grado civil con una de las partes o sus abogados o
procuradores.
b) Tener inters directo o indirecto en el asunto o en otro semejante.
c) Estar o haber estado en situacin de dependencia o de comunidad o de contraposicin de intereses con alguna de las partes o
sus abogados o procuradores.
d) Amistad ntima o enemistad con cualquiera de las partes o sus abogados o procuradores.
e) Cualquier otra circunstancia acreditada que les haga desmerecer en el concepto profesional.
Ahora bien, cundo deben verificarse las tachas?
Pues seala el art. 343,2 LEC que "Las tachas de peritos no pueden formularse despus del juicio o vista en los juicios verbales.
Si se trata de juicio ordinario las tachas de peritos autores de dictmenes aportados con demanda o contestacin se propondrn en la
audiencia previa al juicio. Al hacer las tachas se propondr la prueba para justificarlo excepto la testifical. Si la tacha menoscabara la
consideracin profesional o personal del perito, podr ste solicitar del tribunal que al trmino del proceso declare mediante providen-
cia que la tacha carece de fundamento. Si se aprecia temeridad o mala fe puede imponer a la parte una multa de 10.000 a 100.000 ptas."
Parece, pues, que la labor o actividad de tacha se realiza en momento oportuno y antes de la prctica, pero la cuestin se centra
en que de no advertirlo el proponente en la audiencia previa en el juicio ordinario o en la vista cmo va a saber la otra parte que
es un testigo-perito y no un testigo tan solo? En realidad, la literalidad del art. 370,4,2 prrafo parece dar a entender que la tacha se
podr realizar en el momento de la prctica de la prueba, ya que se centra el momento en las manifestaciones que est realizando el
testigo-perito, por lo que ser ah cuando la parte podr tachar sin tener que hacerlo en momento anterior.

2) Art. 380,1: Si, conforme al nm. 4. del apdo. 1 del art. 265, o en otro momento ulterior, al amparo del apartado tercero del mismo precepto, se hubiesen aportado a los autos
informes sobre hechos y stos no hubiesen sido reconocidos como ciertos por todas las partes a quienes pudieren perjudicar, se interrogar como testigos a los autores de los informes,
en la forma prevenida en esta Ley, con las siguientes reglas especiales: 1. No proceder la tacha del testigo por razn de inters en el asunto, cuando el informe hubiese sido elaborado
por encargo de una de las partes. 2. El autor del informe, una vez acreditada su habilitacin profesional, habr de reconocerlo y ratificarse en su contenido, antes de que se le formulen
las preguntas pertinentes. 3. El interrogatorio se limitar a los hechos consignados en los informes.

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 No obstante lo expuesto, es aconsejable realizar la proposicin con claridad y que el juez advierta a las partes de que si van a proponer
a algn testigo-perito lo expongan de forma expresa por la va del art. 370,4 LEC.

V. Cmo se prctica?
En realidad, en la prctica de esta prueba se siguen los mismos presupuestos de los arts. 360 a 381 LEC, por lo que se trata de un
testigo en realidad y se le aplicarn todas las reglas en el interrogatorio de los testigos con algunas particularidades, ya que al tratarse
de un profesional que conoce de los hechos y, adems, puede asesorar sobre ellos, resulta que es una figura hbrida que permite que
este pueda utilizar la va del art. 347 LEC para llevar a cabo una exposicin razonada acerca de los fundamentos de las conclusiones a
las que ha llegado, pudiendo auxiliarse de informes o documentos que permitan ampliar las posibilidades del juez de llegar a realizarse
una composicin de lugar ms completa con este testigo-perito. Todo ello, con las salvedades que antes hemos expuesto acerca de la
evitacin de introducir por esta frmula un perito que fue olvidado traer a los autos en sus respectivos momentos procesales.
La admisibilidad de este medio probatorio en otros rdenes jurisdiccionales como el penal se comprueba en la STS en su Sala
2 de 19 enero 2007 en la que se dispone: "Inicialmente, las defensas trataron de atacar este medio probatorio (...) entendiendo que
la imparcialidad de los testigos-peritos estaba comprometida (art. 468,2 LECrim. por su adscripcin al Ministerio del Interior y su
presunta vinculacin al xito de la investigacin desarrollada (...). Pero ninguna de las actuaciones desplegadas por los testigos-peritos
en la causa comporta tener inters directo o indirecto en la misma ni afecta a la imparcialidad objetiva de sus asertos o negaciones
porque tngase presente no han sido llamados al plenario para que realicen aportaciones fcticas, sino para que analicen hechos
procesalmente preexistentes al plenario".
Sobre este caso y la admisibilidad de los testigos-peritos en el orden penal admite Vilach Dominguez(3)3) que "Concurre por tanto
en los funcionarios adscritos al Ministerio del Interior, como pueden ser los miembros del Cuerpo de la Polica Cientfica, tanto la
condicin de testigos por su conocimiento directo de los hechos controvertidos, como la de peritos por su conocimiento especializado
en la materia. Se recuerda asimismo que en todo caso los tribunales valorarn la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos
conforme a las reglas de la sana crtica, tomando en consideracin tal y como dispone el art. 376 LEC la razn de ciencia que hubieren
dado."
Por todo lo expuesto se entiende que deben adoptarse las debidas cautelas para la prctica de esta prueba, ya que al no disciplinar
la LEC un procedimiento propio y especfico para su proposicin y prctica, sino que lo ha dejado incluido en la testifical de modo
alternativo surgen problemas, como los que acabamos de exponer, que nos llevan a realizar las propuestas que hemos realizado en las
presentes lneas, a fin de que tanto desde el punto de vista del juez como de las partes se observen las debidas precauciones para que no
se suplante el verdadero objetivo del legislador para el uso de esta prueba y que no se altere su objetivo y finalidad.

3) Prueba: interrogatorio de las partes y de testigos. Referencia al testigo perito Lara VILACH DOMNGUEZ. Abogada del Estado. Diario La Ley, N 7153, Seccin Tribuna, 14 Abr.
2009, Ao XXX, Ref. D-128, Editorial LA LEY

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