Anda di halaman 1dari 12

Critical Legal Study

Sejak berakhirnya era hukum modern. Perkembangan pemikiran dalam aliran ilmu

hukum dianggap mencapai puncaknya setelah realisme hukum melakukan banyak observasi

terhadap kaidah-kaidah sosial yang menjadi perhatian dalam struktur masyarakat. Realisme

hukum menganggap dirinya sebagai gerakan bukan aliran (baca: mazhab), karena banyak

melakukan studi untuk mendekatkan hukum dan masyarakat, maka dalam critical legal study

term gerakan dipoles lebih sempurna melalui cara pandang critical legal study agar tidak

memandang hukum, perundang-undangan sebagai sesuatu hal yang sempurna (perfect).

Sehingga critical legal study sebagai gerakan lebih pantas juga disebut critical legal

movement.Berangkat dari pemikiran dan gejolak sosial, critical legal study dipengaruhi oleh

tiga pilar: ajaran kiri baru mazhab Frankfurt, ajaran postmodern dan ajaran realism hukum.

Ajaran yang ditegaskan melalui criticical legal study didominasi oleh krtik terhadap metanarasi-

metanarasi yang mengagungkan objektivisme, formalisme dan positivisme.

Oleh karena aliran critical legal study dipengaruhi oleh ajaran kiri, maka aliran ini

melakukan study terhadap ketidakpercayaan aturan, perundang-undangan yang dibuat oleh

negara. Legislatif merancang undang-undang dipengaruhi oleh dua kepentingan antara relasi

kuasa dan pasar (ekonomi). Dalam perundang-undangan kemudian sengaja diciptakan bahasa

perundang-undangan yang bias, dan dapat ditafsirkan berdasarkan kepentingan penguasa.

Hakim menafsirkan pasal-pasal berdasarkan kehendaknya sendiri. Karena bagi critical legal

study, seorang hakim sulit dilepaskan dari pengaruh dan gejala politik serta psychologys ketika

menjatuhkan putusan dalam perkara di pengadilan.

Pemikiran critical legal study sulit dilepaskan dengan Mazhab kritis di Era Frankfrut.

Sebagaimana yang diakui sendiri oleh Roberto M. Unger (1983: 109) bahwa antara teori dan
praktik dari aliran critical legal study hanya mempunyai hubungan yang sangat renggang dan

sporadic. Hal ini telah merupakan ciri dari gerakan kiri modern dalam hukum. Dari sudut

teoritis aliran critical legal study ini lebih merupakan kritik terhadap objektivisme dan

formalisme.

Kesalahan dari objektivisme, terlalu menaruh kepercayaan terhadap materi hukum yang

berlaku yaitu berupa undang-undang, kasus, dan cita hukum yang dapat diterima oleh

masyarakat dapat mempertahankan hubungan kemanusiaan masyarakat. Padahal yang terjadi

malah undang-undang tersebut dimanipulasi saja untuk kepentingan ekonomi dan penguasa

semata, karena terbukti undang-undang lahir hanya menekan kelompok minoritas dan

menciptakan keterpecahan solidaritas dalam masyarakat itu. Seperti gaji buruh yang ditekan

rendah melalui pencipataan regulasi anatara pemerintah dan penguasa.

Tesis selanjutnya yang digemborkan oleh formalisme hukum adalah doktrin-doktrin yang

dibuat melalui metode analisis yang dibatasi secara ketat dan steril dari pengaruh politik. Namun

dalam proses penerapan hukum itu sulit dihindari oleh unsur kreativitas. Ketika hukum,

doktrin dipengaruhi oleh kreativitas maka dasar berpijaknya jauh lebih kontroversial dan

implikasinya sangat kurang batasannya.

Dua hal yang ditekankan oleh teori hukum kritis adalah:

1. Teori hukum kritis (critical legal study) mendeskripsikan perbedaan, memperlihatkan

relasi antara sebuah wacana konstitusi yang lain maupun wacana umum lainnya.

2. Teori hukum kritis menaruh minat pada sebuah wacana konstitusi apa yang mendominasi,

menguatkan, dan menyatukan wacana-wacana (baca: hukum) lainnya.

Anom Surya Putra mencoba meningkatkan salah satu dalil dalam abstraksi teoritkal atas gejala

hukum pada Teori Hukum menjadi teori hukum kritis, bagi penulis malah menjadikan teori
hukum lebih dekat kajiannya dengan Filsafat Hukum, oleh karena substansi dari teori hukum

kritis juga ditarik dari beberapa filsafat postmodern seperti filsafat dari Foulcault, Derrida,

Heideger, John dewey dan Richard Rorty. Masing-masing tokoh tersebut adalah tokoh

Postmodern. Salah satunya Derrida yang tidak mempercayai pencarian kebenaran, kebenaran

baginya hanya ilusi, yang diperlukan adalah penafsiran terhadap bahasa itu secara terus-menerus,

kalau perlu dengan jalan dekonstruksi.

Secara holistik, kajian dari critical legal study, hemat penulis, hanya merupakan kritik

untuk menyadarkan kita dari hegemoni kuasa undang-undang atas relasi dan kompromitas

antara penguasa dan pelaku pasar (baca: Pebisnis). Gejala yang terjadi adalah tarik menarik

kepentingan terhadap Pasal tertentu dalam undang-undang melaui praktik jual beli dan tawar-

menawar Pasal yang akan digolkan kelak ke dalam lembaga negara.

Jalan atau strategi yang mesti ditempuh adalah transparansi pembuatan undang-undang

dengan melibatkan opini publik menjadi legitimasi dalam undang-undang. Peran serta warga

negara dalam legitimasi undang-undang ini sebagai komonikasi yang partisipatoris (Habermas)

antara warga negara dengan pemerintah, sebagai jalan menuju demokrasi deliberatif. Demokrasi

deliberative sendiri diartikan oleh F. Budi Hardiman (2009: 129) bukanlah jumlah kehendak

individual dan juga bukan sebuah kehendak umum yang merupakan sumber legitimitas,

melainkan sumber legitimitas itu adalah proses deliberatif, argumentatif-diskursif suatu

keputusan sementara yang ditimbang bersama-sama yang senantiasa bersifat sementara dan

terbuka atas revisi.


Aliran Hukum Bebas (Freirechlehre)

PENDAHULUAN

Hukum yang mengikuti masyarakat tentu harus terus berkembang sesuai dengan apa

yang dibutuhkan oleh masyarakat, melihat aliran Positivisme yang menyatakan bahwa hukum

adalah apa yang tertulis dalam perundang-undangan membuat hukum sulit berkembang (kaku).

Masyarakat harus mengikuti apa yang telah ditetapkan oleh penguasa walaupun dalam

perundang-undangan yang berlaku bertentangan dengan masyarakat, tentu hal ini akan

menghilangkan hakikat hukum yang ingin menyelesaikan masalah masyarakat. Karena itu maka

munculah aliran Freirechlehre untuk mengatasi hal tersebut.

Aliran ini merupakan sintesis dari proses dialektika antara ilmu hukum analitis dan

hukum sosiologis.[1] Adapun yang dimaksud dengan ilmu hukum analitis oleh Friedmann adalah

aliran yang dibawakan antara Austin, dan ilmu hukum sosiologis adalah aliran dari Ehrlich dan

Pound. Dari sekilas sejarah tersebut dapat diambil kesimpulan bahwa aliran hukum bebas ini

adalah aliran yang melihat hukum secara bebas dengan melihat unsur analitis dan sosiologisnya.

Unsur analitis yang dibawakan oleh Austin adalah aliran legisme yang memandang

bahwa hukum adalah peraturan perundang-undangan yang berlaku. Aliran ini sangat kaku dalam

memahami hukum, mengenai isi atau materi hukum bukan soal yang penting karena hal tersebut

menjadi kajian bidang kajian ilmu lain dan bukan wilayah kajian hukum. Ilmu hukum hanya

berurusan pada fakta bahwa ada tata hukum yang dibuat negara dan karenanya harus dipatuhi.

Jika hukum tidak dipatuhi maka akan ada sanksi. Hukum bukan persoalan adil atau tidak adil dan

juga bukan soal relevan atau tidak dengan pergumulan dunia riil. Satu-satunya yang relevan jika
berbicara tentang hukum adalah ia ada dan sah secara yuridis. Maka menurut aliran ini hukum

hanya sekedar kumpulan aturan formal yang dirumuskan oleh negara.

Oleh sebab itu bagi Austin tata hukum itu nyata dan berlaku, bukan karena mempunyai

dasar dalam kehidupan sosial (kontra Comte dan Spencer), bukan pula karena hukum itu

bersumber pada jiwa bangsa (Von Savigny), bukan pula karena cermin keadilan (Socrates), tetapi

karena hukum itu mendapat bentuk positifnya dari institusi yang berwenang. Untuk disebut

hukum menurut Austin diperlukan unsur-unsur berikut:[2]

1. Adanya seorang penguasa dalam artian pemerintah


2. Adanya perintah dari penguasa
3. Kewajiban masyarakat untuk mentaati
4. Sanksi bagi mereka yang tidak taat

Lalu unsur sosiologis yang dibawa oleh Eugen Ehrlich adalah mengenai hukum yang

hidup didalam suatu masyarakat. Pertama-tama Ehrlich berpendapat bahwa hukum bukanlah

sebuah konsep intelektual, hukum adalah interaksi antar manusia karena itu hukum bukan

sesuatu yang formal.

Norma-norma hukum berasal dari kenyataan sosial yang demikian adanya, kenyataan-

kenyataan tersebut melahirkan hukum, menyangkut hidup bermasyarakat, hidup sosial.[3]

Kesadaran manusia dalam memenuhi kebutuhannya menyebabkan timbulnya hukum secara

langsung, hukum ini lah yang disebut dengan hukum yang hidup (living law). Living law

adalah hukum yang berasal dan hidup didalam masyarakat tanpa ditambahkan sesuatu dari luar

secara historis yang dengan kata lain hukum yang asli dari masyarkat itu sendiri dan hukum

tersebut diwujudkan dan diungkapkan dalam kelakuan mereka sendiri.

PEMBAHASAN
Freirechtslehre (Ajaran Hukum Bebas) merupakan penentang paling keras positivisme

hukum,[4] aliran ini sejalan dengan kaum realis di Amerika yang dimana didalam aliran Realis di

Amerika dalam menentukan hukum bersumber pada putusan hakim. Reaksi yang tajam terhadap

legisme baru muncul sekitar 1900 di Jerman. Reaksi itu dimulai oleh Kantorowicz (1877-1940)

yang dengan nama samaran Gnaeus Flavius dalam tahun 1906 menulis Der Kamph um die

Rechtswissenschaft. Aliran baru ini disebutnya Freirechtllich (bebas) dan dari situlah timbul

istilah Freirechtbewegung atau Freirechtslehre.[5]

Aturan hukum bukanlah poros sebuah keputusan yang berbobot. Aturan tidak bisa

diandalkan menjawab dunia kehidupan yang begitu kompleks dan dinamis. Dan kebenaran yang

riil bukanlah terletak pada peraturan perundang-undangan melainkan pada kenyataan hidup yang

riil. Hukum yang termuat pada aturan-aturan hanyalah suatu generalisasi mengenai dunia yang

diidealkan oleh masyarakat.

Sering ada banyak kebenaran yang seolah meminta kepastian mana yang lebih baik

dalam konteks tertentu. Salah satu diantaranya adalah kebenaran versi aturan hukum. Tidak

jarang bahkan sering kebenaran-kebenaran lain lebih unggul dari yang disodorkan aturan formal.

Mereka lebih relevan, lebih tepat, dan bahkan lebih bermanfaat untuk suatu konteks riil,

ketimbang kebenaran yang ditawarkan oleh aturan legal. Dalam hal ini seorang hakim harus

mempertaruhkan kepekaan dan kearifannya. Ia harus memenangkan kebenaran yang menurutnya

lebih unggul meski dengan resiko mengalahkan aturan resmi atau legal.

Di mata Holmes[6], aturan-aturan hukum hanya menjadi salah satu faktor yang patut

dipertimbangkan dalam keputusan yang berkualitas. Faktor moral, soal kemanfaatan, dan

keutamaan kepentingan sosial, misalnya menjadi factor yang tidak kalah penting dalam

mengambil keputusan yang berisi. Jadi bukan sebuah pantangan jika demi putusan yang
fungsional dan kontekstual aturan resmi terpaksa disingkirkan (Terlebih jika menggunakan

aturan tersebut justru akan berakibat buruk).

Seperti halnya Holmes, Jerome Frank memiliki pandangan yang sama. Menurutnya,

kebenaran tidak bisa disamakan dengan suatu aturan hukum. Boleh saja aturan mengandaikan

putusan-putusan hakim dapat diturunkan secara otomatis sesuai aturan. Boleh juga

mengandaikan bahwa isi aturan selalu benar dan baik, sehingga otomatis menjamin kepastian,

keamanaan, dan harmoni dalam hidup bersama. Tapi itu tidak berlaku bagi seorang yang

berpikiran modern. Boleh jadi, itu hanya ilusi. Karena Faktanya seorang hakim dapat mengambil

keputusan lain di luar scenario aturan yang dari sisi keutamaan jauh lebih terpuji dari yang ada

dalam aturan. Memang kaidah-kaidah yang berlaku mempengaruhi putusan seorang hakim. Tapi

itu hanya salah satu unsur pertimbangan saja. Di samping itu, prasangka politik, ekonomi, dan

moral ikut pula menentukan putusan seorang hakim. Bahkan pula simpati dan pribadi berperan

dalam putusan para hakim tersebut.

Selain itu Cardozo memperingatkan subjektivisme pada teori diatas. Benar bahwa ada

ruang kebebabsan untuk hakim membuat putusan tapi hakim tidak boleh melupakan aspek

normative dari hukum yaitu melayani kepentingan umum dengan keadilan. Hakim dalam

membuat putusan tidak boleh berkembang secara bebas tanpa batas.[7]

Aliran ini menentang pendapat bahwa kodifikasi itu lengkap dan bahwa hakim dalam

proses penemuan hukum tidak mempunyai sumbangan kreatif. Tidak seluruh hukum terdapat

dalam undang-undang. Di samping undang-undang masih terdapat sumber-sumber lain yang

dapat digunakan oleh hakim untuk menemukan hukumnya. Mereka menganggap titik tolak

Montesquieu bahwa hakim tidak lebih dari corong undang-undang secara tegas merupakan fiksi.

Menurut mereka hakim tidak hanya mengabdi pada fungsi kepastian hukum, tetapi mempunyai
tugas sendiri dalam merealisasi keadilan. Pengertian-pengertian yang umum, luas dan oleh

karena itu kabur atau samar-samar seperti misalnya pengertian itikad baik, ketertiban umum,

kepentingan umum, yang digunakan oleh pembentuk undang-undang, dalam peristiwa konkrit

tiap kali masih harus diisi atau dilengkapi. Putusan hakim tidak selalu dapat dijabarkan dari

undang-undang, karena setiap peristiwa itu sifatnya khusus dan tidak benar kalau hakim selalu

dapat menerapkan peraturan undang-undang yang umum sifatnya pada situasi konkrit. Hakim

tidak hanya wajib menerapkan atau melaksanakan undang-undang, tetapi juga menghubungkan

semua sifat-sifat yang khusus dari sengketa, yang diajukan kepadanya, dalam putusannya.

Menurut Sudikno Mertokusumo[8], penemuan hukum bebas bukanlah peradilan yang

tidak terikat pada undang-undang. Hanya saja, undang-undang bukan merupakan pernanan

utama, tetapi sebagai alat bantu untuk memperoleh pemecahan yang tepat menurut hukum, dan

yang tidak perlu harus sama dengan penyelesaian undang-undang. Aliran hukum bebas

berpendapat bahwa hakim mempunyai tugas menciptakan hukum. Penemu hukum yang bebas

tugasnya bukanlah menerapkan undang-undang, melainkan menciptakan penyelesaian yang tepat

untuk peristiwa yang konkret, sehingga persitiwa-peristiwa berikutnya dapat dipecahkan menurut

norma yang telah diciptakan oleh hakim.[9] Tidak mustahil penggunaan metode-metode yang

lain. Ini adalah masalah titik tolak cara pendekatan problematic. Seorang yang menggunakan

penemuan hukum bebas tidak akan berpendirian: Saya harus memutuskan demikian karena

bunyi undang-undang demikian. Ia harus mendasarkan pada berbagai argumen, antara lain

undang-undang.[10]

Tujuan dari Freie Rechtslehre sendiri adalah sebagai berikut:[11]

a. Memberikan peradilan sebaik-baiknya dengan cara memberi kebebasan kepada hakim

tanpaterikat Undang-undang, tetapi menghayati tata kehidupan sehari-hari.


b. Membuktikan bahwa dalam Undang-undang terdapat kekurangan-kekurangan dan

kekuranganitu perlu dilengkapi.

Freirechtbewegung mencoba mengarahkan perhatiannya kepada sifat-sifat yang khusus

pada peristiwa konkrit dan kepentingan yang berkaitan. Rasa hukum hakim harus dipusatkan

pada hal-hal ini dan juga pada tujuan yang tersirat dalam peraturan. Kalau penyelesaian menurut

undang-undang, maka hakim berwenang dan wajib untuk menyimpang dari penyelesaian

menurut undang-undang. Tidak mengakui undang-undang sebagai satu-satunya sumber hukum

mengarah pada subyektivasi putusan hakim dengan demikian disadari bahwa putusan hakim

mengandung karya yang bersifat menciptakan. Pelakasanaan hukum bergeser kearah penemuan

hukum atau pembentukan hukum.

Hakim memang harus menghormati undang-undang. Tetapi ia dapat tidak hanya sekedar

tunduk dan mengikuti undang-undang, melainkan menggunakan undang-undang, sebagai sarana

untuk menemukan pemecahan peristiwa konkrit yang dapat diterima. Dapat diterima karena

pemecahan yang diketemukan dapat menjadi pedoman bagi peristiwa konkrit serupa lainnya. Di

sini hakim tidak berperan sebagai penafsir undang-undang, tetapi sebagai pencipta hukum.

Penemuan hukum semacam itu yang tidak secara ketat terikat pada undang-undang disebut

penemuan hukum bebas.

Yang dimaksud dengan penemuan hukum bebas bukannya peradilan di luar undang-

undang. Dalam penemuan hukum bebas peran undang-undang adalah subordinated. Undang-

undang bukanlah merupakan tujuan bagi hakim, tetapi suatu sarana. Bagi hakim yang

melaksanakan penemuan hukum bebas tugas utamanya bukanlah menerapkan undang-undang,

melainkan menciptakan pemecahan melalui atau dengan bantuan undang-undang untuk peristiwa
konkrit sedemikian, sehingga peristiwa-peristiwa serupa kemudian diselesaikan dengan

memuaskan. Maka penemuan hukum bebas berarti penemuan hukum menurut kepatutan.

Penggunaan metode penemuan hukum bebas kebanyakan dapat menuju kepada akibat-

akibat yang sama seperti dengan metode-metode penemuan hukum yang lain. Hakim yang

melakukan penemuan hukum bebas tidak akan mengatakan: saya harus memutuskan demikian,

sebab bunyi undang-undangnya adalah demikian. Ia akan mendasari putusannya dengan

pelbagai alasan (antara lain yang terpenting adalah undang-undang) karena diakuinya bahwa

pilihan argumentasinya (dan metode penafsirannya) menjadi tanggung jawabnya yang tidak

dapat diserahkannya kepada pembentuk undang-undang.[12]

Yang sering dianggap khas dalam penemuan hukum bebas ialah bahwa hakim yang

melakukan penemuan hukum, mengikuti zaman dan mengganti peraturan hukum lama (usang)

dengan yang baru. Akan tetapi perlu dipertanyakan kapankan suatu peraturan itu sudah usang

dan peraturan manakah yang harus menggantikannya. Pada asasnya selama belum ada undang-

undang baru, hakim tetap akan berpedoman pada undang-undang yang lama.

Dalam hal ini ada pengecualiannya, yaitu pembentuk undang-undang sudah membentuk

undang-undang, tetapi belum mempunyai kekuatan hukum, karena masih dalam pembicaraan di

lembaga legislatif. Dalam hal ini hakim dapat berpedoman pada undang-undang baru yang

belum mempunyai kekuatan berlaku itu: ini merupakan bentuk terpenting dalam penemuan

hukum bebas, yang disebutmetode penemuan hukum antisipatif atau futuristis. Dengan metode

ini hakim setidak-tidaknya mempunyai pegangan pada pendirian Pemerintah, sehingga

memperoleh petunjuk bagaimana pandangan pembentuk undang-undang dan bagaimana

hukumnya yang akan datang. Dengan demikian hakim memungkinkan terjadinya peralihan yang
luwes dari hukum yang lama ke yang baru (dengan anggapan bahwa rancangan undang-undang

itu kemudian menjadi undang-undang).[13]

Hendaknya disadari bahwa Freirechtbewegung ini tidak hendak memberi fungsi yang

bersifat menciptakan hukum yang otonom kepada hakim, tetapi hendak menyadarkan hakim

kepada kenyataan bahwa ia dalam aktivitasnya tidak dapat menghindari mengikutsertakan unsur

penilaian subyektif. Pendapat subyektif hakim ini tidaklah seindividualistis seperti yang

digambarkan oleh lawan Freirechtbewegung: hakim dibesarkan dalam suasana sistem hukum

yang diterapkannya, kecuali itu ia mengenal peraturan hukumnya. Oleh karena itu putusannya

sebagian besar ditetapkan berdasarkan peraturan hukum tertulis yang berlaku dan asas-asas

hukum yang berlaku umum.

Freirechtbewegung berpendapat bahwa hakim terikat pada batas-batas yang dapat

dijabarkan dari sistem: ini menuju pada pemecahan masalah yang mendasarkan pada

sistem (gesystematiseerd probleemdenken atau berpikir problemantik tersistemisasi).

KESIMPULAN

Freirechtlehre adalah suatu paham yang menginginkan hakim untuk membentuk hukum

dalam menyelesaikan masalah yang sering terjadi di masyarakat. Aliran yang berasal dari Jerman

ini sangat mirip dengan aliran realis di Amerika yang dimana dalam menyelesaikan suatu

masalah tidak terpaku dengan peraturan perundang-undangan dan bersandar pada putusan hakim

dalam melihat suatu masalah.

Begitu juga dengan Freirechtlehre yang merupakan penentang keras aliran positivisme

karena sangat terpaku dengan peraturan perundang-undangan dan menyebabkan hukum itu

menjadi sangat kaku. Freirechtlehre mensyaratkan bahwa hakim haruslah menciptakan hukum

dan bukan menerapkan apa yang tertulis di Undang-undang, karena itu hakim bukan
berkewajiban untuk menafsirkan undang-undang tetapi harus menciptakan hukum walaupun

tidak menutup kemungkinan hakim menggunakan undang-undang bahkan ilmu lain yang dapat

membantu hakim untuk menyelesaikan suatu masalah.

Kemiripan yang sangat banyak dengan aliran Realis di Amerika membuat kami

berpendapat bahwa aliran hukum bebas ini adalah suatu gerakan yang muncul karena

ketidakpuasan akan aliran positivisme. Aliran hukum bebas ini pun hampir berjalan berbarengan

dengan Realis di Amerika walaupun memang aliran Realis terlebih dahulu ada sebelum aliran

hukum bebas.

Keterbatas tokoh yang membawa dan menjelaskan aliran ini adalah alasan lainnya

pemakalah menyimpulkan bahwa aliran hukum bebas adalah gerakan untuk melawan aliran

Positivisme yang telah berkembang terlebih dahulu.