Vicente Paulo Direito Constitucional

Aula n 46

Mandado de Segurana
De todos os momentos que passei como professor, de 1997 at esta data, considero
este o meu maior desafio (e de imensurvel responsabilidade): escrever sobre
mandado de segurana, para o fim de concurso pblico.

Um dos tpicos mais apaixonantes do Direito Constitucional, tambm aquele que,

certamente, oferece maior complexidade e grau de dificuldade para o candidato que
no milita no meio jurdico, nos corredores dos tribunais. Possui uma infinidade de
conceitos prprios (autoridade coatora, concesso da segurana, concesso e
suspenso de liminar etc.), que muito dificultam a compreenso do candidato.

este o meu desafio: apresentar um tema extremamente complexo, de forma

objetiva, singela, no intuito de propiciar, especialmente queles que no tm
formao jurdica, um aprendizado eficiente (para o fim de concurso!) e definitivo.

Abordarei, nesta e em algumas outras aulas subseqentes, todos os aspectos que

considero relevantes sobre o instituto (e que tenho visto nos mais diversos
concursos), pois o permanente acompanhamento que tenho feito dos certames
recentemente realizados evidencia que as bancas examinadoras tm exigido, cada
vez mais, conhecimento aprofundado do candidato sobre essa ao constitucional.

1 CONCEITO

O conceito clssico de mandado de segurana dado pelo Saudoso Prof. Hely Lopes
Meirelles, para o qual o meio constitucional posto disposio de toda pessoa
fsica ou jurdica, rgo com capacidade processual, ou universalidade reconhecida
por lei, para a proteo de direito individual ou coletivo, lquido e certo, no
amparado por habeas corpus ou habeas data, lesado ou ameaado de leso, por ato
de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funes que
exeram.

Como se v, cuida-se de ao que permite ao impetrante recorrer a um rgo do

Estado (o Poder Judicirio) contra o abuso e a ilegalidade de outro rgo do prprio
Estado, ou que exera atividade estatal por delegao. Um meio judicial, de rito
especial e sumarssimo, colocado disposio dos indivduos para que eles se
defendam de atos ilegais, ou praticados com abuso de poder.

O mandado de segurana funciona, portanto, como meio de controle da chamada

obrigao negativa do Estado. No Estado Democrtico de Direito, os entes
estatais, e aqueles que agem em seu nome, NO podem agir ilegalmente, tampouco
com abuso de poder, lesando direitos individuais ou coletivos. Esta a chamada
atuao negativa do Estado (obrigao de no fazer: o Estado NO pode fazer
isso!), diferente da atuao positiva, em que a Constituio exige um ato
comissivo por parte do Estado (obrigao de fazer: o Estado PROMOVER, na
forma da lei, a defesa do consumidor; o Estado PRESTAR assistncia jurdica
integral e gratuita aos que comprovarem insuficincia de recursos etc.).

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O mandado de segurana clusula ptrea, insuscetvel de ser abolida por Emenda

Constituio (CF, art. 5, LXIX c/c art. 60, 4, IV).

2 PARTES NO MANDADO DE SEGURANA

2.1 - IMPETRANTE

O impetrante o titular do direito lquido e certo, no amparado por habeas corpus

ou habeas data. aquele que pode valer-se da ao mandado de segurana para
salvaguardar o seu direito lesado, ou ameaado de leso, por uma ilegalidade ou
abuso de poder. o sujeito ativo do mandado de segurana (legitimao ativa).
Enfim, o titular do direito lquido e certo, aquele que impetra o mandado de
segurana.

Podem impetrar mandado de segurana:

a) as pessoas fsicas ou jurdicas, nacionais ou estrangeiras, domiciliadas ou

no no Brasil;

b) as universalidades reconhecidas por lei, que, embora sem personalidade

jurdica, possuem capacidade processual para defesa de seus direitos.

Como exemplos de universalidades despersonalizadas reconhecidas por lei

podemos citar o esplio, a massa falida, o condomnio de apartamentos, a herana,
a sociedade de fato, a massa do devedor insolvente etc.

c) os rgos pblicos, que, embora despersonalizados, possuem capacidade

processual para defesa de suas prerrogativas.

Como se sabe, os rgos pblicos distinguem-se das entidades pblicas pelo fato
de que aqueles so desprovidos de personalidade jurdica, ao passo que estas so
dotadas de personalidade jurdica. Por exemplo: a Unio uma entidade pblica,
detentora de personalidade jurdica; os Ministrios, as Secretarias, os
Departamentos federais etc. so rgos pblicos, desprovidos de personalidade
jurdica, integrantes da estrutura da Unio.

Em regra, os rgos pblicos no exercem capacidade processual, ficando esta a

cargo da Entidade qual pertencem (pois, na verdade, os rgos so meras
reparties de competncia da entidade, manifestam a vontade da entidade). Por
isso, nas aes judiciais ordinrias, quem figura a entidade, e no o rgo. Se,
por exemplo, numa coliso de um veculo do Departamento de Polcia Federal
(rgo da Unio) com um particular, houve dano a ser reparado judicialmente, a
competente ao judicial ser proposta pela Unio (entidade pblica), e no pelo
Departamento de Polcia Federal (rgo pblico).

No caso de mandado de segurana, porm, reconhecida a capacidade processual

do rgo pblico, para a defesa de suas prerrogativas e atribuies. Se um rgo
pblico vislumbra que suas prerrogativas ou atribuies esto sendo invadidas,
usurpadas, por outro ente qualquer, poder valer-se do mandado de segurana
para assegurar tais prerrogativas e atribuies.

Entretanto, no todo rgo pblico que pode impetrar mandado de segurana.

Apenas os rgos pblicos de grau superior (denominados pela doutrina de rgos
independentes e superiores), que possuem prerrogativas e atribuies

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institucionais, podem faz-lo. Seria o caso das Chefias do Poder Executivo, das
Mesas do Poder Legislativo, das Presidncias dos Tribunais etc..

d) os agentes polticos, na defesa de suas atribuies e prerrogativas.

Os chamados agentes polticos, que detm prerrogativas e atribuies prprias,

podem utilizar-se do mandado de segurana contra ato de autoridade que tolha o
desempenho de suas atribuies ou afronte suas prerrogativas. So exemplos de
agentes polticos que podem impetrar mandado de segurana na defesa de suas
atribuies ou prerrogativas: governador de Estado, prefeitos municipais,
magistrados, deputados, senadores, vereadores, membros do Ministrio Pblico,
membros dos Tribunais de Contas, Ministros de Estado, Secretrios de Estado etc.

Em relao ao Ministrio Pblico, por exemplo, o Supremo Tribunal Federal firmou

orientao no sentido de que, sendo aquele rgo parte na relao processual,
poder utilizar-se do mandado de segurana quando entender violado direito
lquido e certo, competindo a impetrao, perante os tribunais locais, ao Promotor
de Justia, quando o ato atacado emanar de Juiz de primeiro grau de jurisdio
(STF, HC n 69.802-6).

3 IMPETRADO

O impetrado a autoridade coatora, aquele que figura no plo passivo do

mandado de segurana, que se obriga a responder em mandado de segurana, em
virtude de ter praticado ato com ilegalidade ou abuso de poder. Enfim, ser a
autoridade coatora, que praticou um ato (ou ordenou concretamente a sua prtica)
com ilegalidade ou abuso de poder. o sujeito passivo do mandado de segurana.

Podem responder em mandado de segurana:

a) autoridade pblica de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do

Distrito Federal e dos Municpios, bem assim de suas autarquias,
fundaes pblicas, empresas pblicas e sociedades de economia mista;

Cabe ressaltar que mesmo as autoridades do Poder Judicirio respondem em

mandado de segurana, quando praticam atos administrativos ou proferem
decises judiciais que lesem direito lquido e certo do impetrante.

b) agente de pessoa jurdica privada, desde que no exerccio de atribuies do

Poder Pblico.

Como se v, no so apenas as autoridades pblicas que podem ser sujeito passivo

no mandado de segurana. A ilegalidade ou o abuso de poder podem advir,
tambm, de agente de pessoa jurdica privada, desde que no desempenho de
atribuies do Poder Pblico. o caso, por exemplo, dos concessionrios e
permissionrios, que executam servios pblicos por delegao do Poder Pblico.

Se um empresrio presta servios de transporte coletivo Municipalidade,

mediante contrato de concesso com o Poder Pblico Municipal, os usurios desse
servio podero, diante de leso ou ameaa a direito lquido e certo, impetrar
mandado de segurana apontando como autoridade coatora o citado empresrio.

Os agentes de pessoa privada s respondem em mandado de segurana se

estiverem, por delegao, no exerccio de atribuies do Poder Pblico. Atos

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privados, praticados por pessoas, empresas ou instituies particulares, no se

consideram atos de autoridade, para fins de impetrao de mandado de
segurana. Se uma empresa privada praticou ato ilegal contra o indivduo, este ato
no ser passvel de mandado de segurana (ressalvada a hiptese de referida
empresa ter praticado esse ato no exerccio de atribuio do Poder Pblico).

Importantssimo destacar que o impetrado a autoridade coatora, e no a pessoa

jurdica ou rgo a que pertence e ao qual seu ato imputado em razo do ofcio.

Por exemplo, se o Delegado da Receita Federal de Braslia pratica um ato (ou

ordena a sua prtica) com ilegalidade ou abuso de poder, o mandado de segurana
ser impetrado contra o Delegado da Receita Federal, e no contra a Secretaria da
Receita Federal (rgo ao qual pertence o Delegado) ou contra a Unio (entidade
qual pertence a Secretaria da Receita Federal). Vale dizer, o impetrado ser o
Delegado da Receita Federal (autoridade coatora, que praticou ou ordenou
concretamente a prtica do ato), e no a Secretaria da Receita Federal ou a Unio.

Entretanto, nada impede que a entidade interessada (a Unio, no caso acima)

ingresse no mandado de segurana a qualquer tempo, como litisconsorte do
impetrado, por meio da atuao de seu representante judicial (no caso da Unio,
por meio da Advocacia-Geral da Unio, exceto na hiptese da dvida ativa de
natureza tributria, cuja representao caber Procuradoria-Geral da Fazenda
Nacional, nos exatos termos do art. 131, 3, da Carta Poltica).

4 ESPCIES DE MANDADO DE SEGURANA

O mandado de segurana pode ser repressivo ou preventivo.

O mandado de segurana repressivo tem por objeto reparar uma ilegalidade ou

abuso de poder j cometidos. A autoridade coatora pratica o ato ilegal ou abusivo, o
titular do direito toma conhecimento e ento impetra o mandado de segurana,
com o fito de reprimir a ilegitimidade da conduta.

Importante ressaltar que o mandado de segurana repressivo pode ter por objeto a
represso de um ato comissivo ou de uma omisso ilegais ou abusivos.

Se a autoridade coatora age positivamente, praticando determinado ato com

ilegalidade ou abuso de poder (a exigncia de um tributo inconstitucional, por
exemplo), a impetrao do mandado de segurana visar reprimir um ato
comissivo, obtendo-se uma ordem judicial para que a autoridade ponha fim
prtica do ato (cesse a exigncia do tributo, por exemplo).

Pode acontecer, porm, de o mandado de segurana repressivo ter por objeto a

represso de uma omisso ilegal ou abusiva, como ocorre na hiptese de
determinada autoridade no proceder ao despacho de um processo administrativo
no prazo fixado em lei (o objeto do mandado de segurana ser por fim omisso,
obtendo-se uma determinao judicial para que a autoridade pratique o ato
faltante, no caso, o despacho do processo administrativo).

O mandado de segurana preventivo tem por objeto uma ameaa ao direito lquido
e certo do impetrante. O ato ilegal ou abusivo ainda no foi praticado, mas h forte
risco, uma ameaa concreta, ao impetrante de que ele venha a ser realizado.

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O mandado de segurana preventivo tem sido largamente utilizado em matria

tributria, em que o contribuinte antecipa-se ao do fisco, buscando a tutela
jurisdicional para que no lhe seja exigido um tributo inconstitucional.

Suponha que uma lei tenha institudo, em julho de 2002, determinado tributo
sujeito ao princpio da anterioridade, que, portanto, somente ser exigvel em
relao a fatos geradores ocorridos a partir do primeiro dia do exerccio seguinte
(1/1/2003). Nesse caso, a partir da publicao da lei (julho de 2002), o
contribuinte j poder ingressar com mandado de segurana preventivo, com o fim
de evitar que o fisco venha, a partir de 1/1/2003, exigir-lhe tal exao tributria.

Nesse caso, no se pode falar em descabimento do mandado de segurana, por se

tratar de lei em tese, que ainda no produziu efeitos concretos. que,
considerando que a atividade de lanamento e exigncia do crdito tributrio
obrigatria e plenamente vinculada lei, a mera publicao da lei j traz em si a
presuno de que o fisco ir aplic-la, exigindo o tributo dos contribuintes.

Pode-se falar, tambm, em mandado de segurana individual ou coletivo.

O mandado de segurana individual protege o direito lquido e certo do impetrante,

de quem buscou a tutela jurisdicional. O direito individual a ser invocado deve ser
do impetrante. Se o direito for de outrem, no ser amparvel por mandado de
segurana (poder ser protegido por outras aes, como a ao popular ou ao
civil pblica).

O mandado de segurana coletivo protege o direito pertencente a uma coletividade

ou categoria, devidamente representadas por quem de direito.

Na atual Constituio, o mandado de segurana coletivo s pode ser impetrado por:

a) partido poltico com representao no Congresso Nacional;

b) organizao sindical, entidade de classe ou associao legalmente

constituda e em funcionamento h pelo menos um ano, em defesa dos
interesses de seus membros ou associados.

Importante destacar que o nmero de indivduos que figuram como impetrantes na

ao irrelevante para descaracteriz-la como mandado de segurana individual.
Tanto individual o mandado de segurana impetrado por uma pessoa quanto
aquele ajuizado por um grupo determinado de pessoas, seja de cinco, dez ou vinte
componentes.

No mandado de segurana coletivo, o interesse invocado pertence a uma categoria,

agindo o impetrante partido poltico, organizao sindical, entidade de classe ou
associao como mero substituto processual na relao jurdica. Vale dizer,
referidas entidades impetram o mandado de segurana coletivo em seu nome, mas
na defesa dos interesses de seus membros ou associados.

Se um grupo de dez Auditores da Receita Federal procuram o respectivo sindicato

para o fim de pleitear, por meio do patrono desta entidade sindical, em sede de
mandado de segurana, o reconhecimento de direito lquido e certo de que
dispem, a ao eventualmente intentada, em favor dos dez servidores, ser
individual; teremos, na hiptese, o chamado litisconsorte passivo; a ao ser
impetrada em nome dos Auditores (impetrantes).

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Situao distinta ocorre quando o sindicato dos Auditores resolve intentar

mandado de segurana na defesa de direito de toda a categoria, de todos os
associados (contra a exigncia de uma contribuio incidente sobre os seus
vencimentos, por exemplo). Nesse caso, a entidade sindical estar atuando como
substituto processual, a ao ser mandado de segurana coletivo, intentada em
nome do prprio sindicato, na defesa de seus associados.

5 DIREITO LQUIDO E CERTO

Nem todo o direito amparado pela via do mandado de segurana. A mera

expectativa de direito no protegida por mandado de segurana. A Constituio
exige que o direito invocado seja lquido e certo.

O direito lquido e certo aquele demonstrado de plano, de acordo com o direito, e

sem incerteza, a respeito dos fatos narrados pelo impetrante. o direito
comprovado de plano, por meio de documentao inequvoca, no momento da
impetrao da ao.

Para o Prof. Hely Lopes Meirelles, direito lquido e certo o que se apresenta
manifesto na sua existncia, delimitado na sua extenso e apto a ser exercitado no
momento da impetrao.

Na esteira dessa orientao, se a existncia do direito for duvidosa; se a sua

extenso ainda no estiver delimitada; se seu exerccio depender de situaes e
fatos ainda indeterminados, no ser cabvel o mandado de segurana. Esse direito
incerto, indeterminado, poder ser defendido por meio de outras aes judiciais,
mas no na via especial e sumria do mandado de segurana.

Por esse motivo, no h, em regra, instruo probatria no mandado de segurana.

Impetrado o mandado de segurana, com a petio inicial e todos os documentos
que comprovam, de plano, o direito lquido e certo do impetrante, haver apenas a
manifestao da autoridade coatora, prestando as informaes ao juzo, para que
este decida o direito, por meio da concesso de medida liminar ou da prpria
sentena. No haver produo de provas supervenientemente. As provas devem
ser pr-constitudas, levadas aos autos do processo no momento da impetrao do
mandamus.

Nesse ponto, h que se destacar que a doutrina e a jurisprudncia firmaram

orientao no sentido de que a exigncia de certeza e liquidez recai sobre a matria
de fato, e no sobre a de direito. Os fatos alegados pelo impetrante que carecem
de certeza e liquidez, que precisam ser comprovados. O autor, para ter direito
utilizao do mandado de segurana, deve comprovar, de plano, a certeza e liquidez
sobre a materialidade, sobre a existncia ftica da situao jurdica por ele
suscitada.

Quanto ao direito, este sempre lquido e certo. Eventuais dvidas acerca da

interpretao do direito sempre podem existir, mas esse fato no afasta a
possibilidade de utilizao do mandado de segurana. Da mesma forma, a simples
alegao de grande complexidade jurdica do direito invocado no motivo para
obstar a utilizao da via do mandado de segurana.

Em simples palavras: a exigncia de liquidez e certeza recai sobre a matria de

fato, sobre os fatos alegados pelo impetrante para o ajuizamento do mandado de
segurana. Estes, sim, necessitam de comprovao inequvoca, de plano; quanto ao

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direito, este sempre lquido e certo: qualquer matria de direito, por mais
complexa e difcil, pode ser resolvida em mandado de segurana.

6 NATUREZA JURDICA DO MANDADO DE SEGURANA

O mandado de segurana ao de natureza civil, de rito sumrio especial,

destinada a salvaguardar direito lquido e certo do impetrante, contra ilegalidade
ou abuso de poder praticados por autoridade pblica ou agente de pessoa jurdica
no exerccio de atribuies do Poder Pblico.

O processo do mandado de segurana est disciplinado na Lei n 1.533, de 1951,

sendo a ele aplicveis, subsidiariamente, as regras do Cdigo de Processo Civil
(CPC).

Segundo o Supremo Tribunal Federal, o mandado de segurana sempre ao

civil, ainda quando impetrado contra ato de juiz criminal, praticado em processo
penal.

Em decorrncia desse entendimento do STF, temos que, qualquer que seja a origem
ou natureza do ato impugnado, o mandado de segurana ser sempre processado e
julgado como ao civil, no juzo competente, com a aplicao das regras do Cdigo
de Processo Civil (CPC). Se o ato coator for administrativo, judicial, civil, penal,
policial, militar, eleitoral, trabalhista etc., a natureza da ao no transmuda: ser
sempre ao de natureza civil.

Conforme visto, destina-se o mandado de segurana a corrigir ou impedir

ilegalidade ou abuso de poder contra direito lquido e certo, individual ou coletivo,
do impetrante, por meio da expedio de uma ordem judicial a ser cumprida pela
autoridade coatora.

O mandado de segurana alcana tanto os chamados atos de autoridade quanto as

omisses ilegais ou abusivas.

Nesta aula, voc dever fixar, pelos menos, os seguintes aspectos concernentes ao
mandado de segurana (MS):

1 o MS ao constitucional, de rito especial sumrio, direito fundamental do

indivduo, erigido categoria de clusula ptrea;

2 no MS as partes so o impetrante (plo ativo, o titular do direito, aquele que

prope a ao) e o impetrado (plo passivo, a autoridade coatora, em face da
qual intentada a ao);

3 podem figurar como impetrante no mandado de segurana as pessoas fsicas

ou jurdicas, domiciliadas ou no no Brasil; os rgos pblicos de grau
superior e os agentes polticos, na defesa de suas atribuies e prerrogativas;
as universalidades despersonalizadas, reconhecidas pelo direito, como a
massa falida, a herana, o esplio etc.

4 podem figurar como impetrado no MS autoridade pblica ou agente de pessoa

jurdica privada, desde que no exerccio de atribuies do Poder Pblico;

5 o MS pode ser preventivo ou repressivo, individual ou coletivo;

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6 a exigncia de certeza e liquidez recai sobre a matria de fato, e no sobre a

de direito;

7 o MS sempre ao de natureza civil, ainda quando impetrado contra ato de

juiz criminal, trabalhista, eleitoral etc.

Continuaremos na prxima semana.

EXERCCIOS

1) O mandado de segurana o meio constitucional posto disposio de

toda pessoa fsica ou jurdica, rgo com capacidade processual, ou
universalidade reconhecida por lei, para a proteo de direito individual
ou coletivo, lquido e certo, ainda quando amparado por habeas corpus ou
habeas data. ( )

2) O mandado de segurana meio de controle da chamada atuao positiva

do Estado, em que a Constituio exige um ato comissivo por parte dos
poderes pblicos, em favor do indivduo. ( )

3) O mandado de segurana, direito social constitucionalmente protegido, no

pode ser abolido por meio de Emenda Constituio. ( )

4) Os rgos pblicos de grau superior, embora despersonalizados, possuem

capacidade processual para a impetrao de mandado de segurana
acerca de qualquer matria de seu interesse. ( )

5) A jurisprudncia, h muito, reconhece a capacidade processual de qualquer

rgo pblico para a defesa de suas prerrogativas e atribuies na via do
mandado de segurana. ( )

6) Se um rgo pblico vislumbra que suas prerrogativas ou atribuies esto

sendo invadidas, usurpadas, por outro ente qualquer, poder valer-se do
mandado de segurana para assegurar tais prerrogativas e atribuies. (
)

7) Os magistrados, em homenagem ao princpio da separao dos poderes, no

podem figurar como plo passivo em mandado de segurana. Se a eles
cabe julgar referidas aes, no seria legtimo responderem, como
praticantes de ilegalidade, nessa mesma ao. ( )

8) Como regra geral, o impetrado a pessoa jurdica qual est subordinada a

autoridade que praticou o ato impugnado em mandado de segurana. ( )

9) O mandado de segurana repressivo pode ter por objeto a represso de um

ato comissivo praticado pela autoridade coatora. As omisses ilegais dessa
mesma autoridade no podem ser discutidas em mandado de segurana,
pois contra elas a ao a ser proposta o mandado de injuno. ( )

10) Considere a seguinte situao hipottica: a Unio instituiu, por meio da

Lei n 10.097, de agosto de 2001, uma contribuio social destinada ao
custeio da seguridade social, cuja exigncia somente alcanar os fatos
geradores ocorridos noventa dias aps a publicao da referida Lei.
Considerando que o mandado de segurana ao voltada para a

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salvaguarda de direito lquido e certo, correto afirmar que os sujeitos

passivos dessa exao tributria no podero discutir, em sede de
mandado de segurana, a inconstitucionalidade dessa Lei antes de
iniciada a sua incidncia concreta aos respectivos fatos geradores da
contribuio. Como referida Lei s alcana os fatos geradores ocorridos
aps noventa dias de sua publicao, durante esse prazo os sujeitos
passivos no tm direito lquido e certo a defender. ( )

11) O mandado de segurana coletivo s pode ser impetrado por associao,

partido poltico com representao no Congresso Nacional ou organizao
sindical legalmente constituda e em funcionamento h pelo menos um
ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados. ( )

12) O mandado de segurana no ampara mera expectativa de direito. ( )

13) No h, em regra, instruo probatria no mandado de segurana, pois

as provas devem ser pr-constitudas. ( )

14) Segundo a orientao dominante, a exigncia de certeza e liquidez recai

sobre a matria de fato, e no sobre a de direito. ( )

15) A alegao de grande complexidade jurdica do direito invocado no

motivo para obstar a utilizao da via do mandado de segurana. ( )

16) O mandado de segurana sempre ao civil, ainda quando impetrado

contra ato de juiz criminal, praticado em processo penal. ( )

17) Se o ato impugnado de natureza penal, o procedimento do mandado de

segurana correspondente seguir as regras previstas no Cdigo de
Processo Penal (CPP). ( )

GABARITO:

1. E 6. C 11. E 16. C

2. E 7. E 12. C 17. E

3. E 8. E 13. C

4. E 9. E 14. C

5. E 10. E 15. C

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