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UNIVERSIDADE FEDERAL DO RIO GRANDE DO SUL

PROGRAMA DE PS-GRADUAO EM DIREITO DA UFRGS
FACULDADE DE DIREITO

Vinicius De Souza Jensen

COMRCIO ELETRNICO: UMA ANLISE DA CONTRATAO NO E-

COMMERCE E A RESPONSABILIDADE CIVIL DOS SITES INTERMEDIADORES
DA RELAO CONTRATUAL VIRTUAL LUZ DO CDIGO DE DEFESA DO
CONSUMIDOR E DA LEGISLAO VIGENTE

Porto Alegre
2014
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VINICIUS DE SOUZA JENSEN

COMRCIO ELETRNICO: UMA ANLISE DA CONTRATAO NO E-

COMMERCE E A RESPONSABILIDADE CIVIL DOS SITES INTERMEDIADORES
DA RELAO CONTRATUAL VIRTUAL LUZ DO CDIGO DE DEFESA DO
CONSUMIDOR E DA LEGISLAO VIGENTE

Monografia apresentada ao Programa

de Ps-Graduao em Direito da
Faculdade de Direito da Universidade
Federal do Rio Grande do Sul como
requisito parcial para obteno do grau
de especialista.

Orientador: Prof. Dr. Bruno Miragem

Porto Alegre
2014.
 3

VINICIUS DE SOUZA JENSEN

COMRCIO ELETRNICO: UMA ANLISE DA CONTRATAO NO E-

COMMERCE E A RESPONSABILIDADE CIVIL DOS SITES INTERMEDIADORES
DA RELAO CONTRATUAL VIRTUAL LUZ DO CDIGO DE DEFESA DO
CONSUMIDOR E DA LEGISLAO VIGENTE

Monografia apresentada ao Programa

de Ps-Graduao em Direito da
Faculdade de Direito da Universidade
Federal do Rio Grande do Sul como
requisito parcial para obteno do grau
de especialista.

Aprovado em 04 de Agosto de 2014.

BANCA EXAMINADORA

_________________________________________
Prof. Dr. Bruno Miragem
Orientador

_________________________________________

_________________________________________
 4

RESUMO

O presente estudo perfaz uma abordagem crtica e analtica quanto s relaes

virtuais de consumo em decorrncia do surgimento da internet e da massificao do
uso das novas tecnologias. notrio que o comrcio eletrnico consiste em um
recente e crescente fenmeno no mercado de consumo em contraste tecnologia
da informao que evolui a passos largos. Nesta anlise o que se buscar verificar
as lacunas existentes quanto a regulamentao do comrcio eletrnico e suprir as
lacunas existentes no Cdigo de Defesa do Consumidor quanto ao consumo virtual.
Alm disso, perfaz necessria uma abordagem sobre os princpios inerentes esse
tipo de relao consumerista e os conceitos e elementos caracterizadores dos
contratos eletrnicos firmados no mbito virtual. Vislumbrando essas questes, d-
se incio anlise do Anteprojeto de Atualizao do Cdigo de Defesa do
Consumidor que prope mudanas a este, incluindo em seu rol a regulamentao do
comrcio eletrnico. Por fim, faz-se um exame quanto a responsabilidade civil dos
sites intermediadores das relaes virtuais de consumo luz do CDC e da
legislao em vigor no Brasil.

Palavras-chave: Comrcio eletrnico; Cdigo de Defesa do Consumidor; Internet;

Responsabilidade civil dos sites intermediadores; Relao virtual de consumo.
 5

ABSTRACT

This study makes up a critical and analytical approach to virtual relationships as a

result of consumption of the emergence of the internet and mass use of new
technologies. It is clear that e-commerce is to a recent and growing phenomenon in
the consumer market in contrast to the information technology evolves by leaps and
bounds. This analysis is what we seek to verify the existing gaps in the regulation of
electronic commerce and fill gaps in the Code of Consumer Protection about the
virtual consumption. Moreover, an approach on the inherent relationship that kind of
consumerist principles and concepts and detailing its electronic contracts in the
virtual context totals required. Glimpsing these issues, is initiated to analyze the Draft
Update of the Code of Consumer proposing changes to it, including its role in the
regulation of electronic commerce. Finally, it is an examination as to liability of
intermediaries virtual consumer relations in the light of the CDC and the laws in force
in Brazil sites.

Keywords: E-commerce; Code of Consumer Protection; Internet; Liability of

intermediaries sites; Virtual consumption relation.
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SUMRIO

1. INTRODUO 8

2. A INTERNET E O SURGIMENTO DOS CONTRATOS ELETRNICOS DE

CONSUMO 10

2.1 O surgimento da internet 10

2.1.1 A internet no Brasil 10

2.1.2 A internet no Brasil 10

2.1.3 A Era da Sociedade da Informao e sua transio para a

Era Digital 11

2.2 A sociedade de consumo e sua massificao 13

2.3 Os contratos eletrnicos 15

2.3.1 Classificao e validade dos contratos eletrnicos 17

2.3.2 Questes contratuais: os princpios do Direito do

Consumidor aplicveis aos contratos eletrnicos 21

2.3.3 Formao dos contratos eletrnicos: momento e local de

celebrao 24

3. O COMRCIO ELETRNICO 27

3.1 Conceito de comrcio eletrnico 27

3.2 A lacuna legal quanto tutela dos direitos dos consumidores no comrcio
eletrnico 30

3.3 A aplicabilidade do Cdigo de Defesa do Consumidor s relaes de

consumo via Internet 32

4. A REGULAO DO COMRCIO ELETRNICO NO BRASIL E A

RESPONSABILIDADE CIVIL DOS FORNECEDORES DE PRODUTOS E
SERVIOS FRENTE AO CDC 38

4.1 A atual legislao vigente no Brasil quanto ao comrcio eletrnico e sua

aplicao 38
 7

4.1.1 O Plano de Lei do Senado n 281 de 2012 atualizao do Cdigo de

Defesa do Consumidor e a regulamentao do comrcio eletrnico a partir
do decreto n 7.962/2013 40

4.2 Oferta e publicidade na Internet 46

4.3 O caso dos sites de intermediao no mbito do comrcio eletrnico e sua

responsabilidade civil luz do Cdigo de Defesa do Consumidor 48

4.3.1 A teoria do risco aplicada atuao dos sites

intermediadores de comrcio eletrnico via Internet 49

5. CONSIDERAES FINAIS 53

6. REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS 56
 8

1. INTRODUO

Nas ltimas trs dcadas, a internet revolucionou as formas de comunicao,

gerao de pesquisa e de conhecimento, de informao e de como as pessoas
interagem na sociedade. Alicerado no meio virtual, surge uma nova espcie de
comrcio e de relao de consumo que, mais tarde, seria chamada de comrcio
eletrnico.

Essa nova modalidade de comrcio quebraria as barreiras fronteirias e

alcanaria maior agilidade e abrangncia s relaes negociais que, agora, poderia
atravessar continentes em questo de segundos.

Todavia, com a massificao do uso da internet como ferramenta de manobra

de mercado, alm dos benefcios trazidos, surgiram tambm problemas advindos da
relao contratual eletrnica, o que poderia gerar desnimos jurdicos e legais em
toda a esfera do comrcio como era conhecido.

Buscando suprir essas problemticas que surgiriam, em setembro de 1990,

nascia no Brasil o Cdigo de Defesa do Consumidor (CDC), conjunto de normas e
diretrizes que visavam diga-se de forma inovadora para a poca amparar e
garantir os direitos e deveres dos consumidores, bem como dos fornecedores de
servios e produtos postos em circulao.

Alicerado na Constituio Federal (CF) e no Cdigo Civil Brasileiro, o

referido Cdigo firmou seus pilares nos artigos 5, inciso XXXII e 170, inciso V, da
CF, sendo que aquele prev a promoo, por parte do Estado, da Defesa do
Consumidor e este os princpios norteadores da atividade econmica, sendo um
deles a defesa e proteo do consumidor.

Devido enorme disparidade havida entre o fornecedor e o consumidor e a

falta de proteo deste frente quele, foi promulgado o Cdigo de Defesa do
Consumidor devido a inexistncia de uma lei que efetivasse a proteo da figura do
consumidor. Com a promulgao do CDC, tal paisagem mudou, trazendo maiores
garantias e direitos aos cidados enquanto sociedade de consumo.

Em um primeiro momento, sero abordadas as questes inerentes ao

surgimento da internet e os contratos eletrnicos firmado em seu mago. Ainda,
sero analisadas as peculiaridades referentes massificao da internet como canal
de disseminao do consumo e as problemticas que da surgem.
 9

Em um segundo momento, ser abordado o conceito do comrcio eletrnico,

a vulnerabilidade exacerbada do consumidor e sua hipossuficincia frente ao
fornecedor de produtos e servios desta modalidade de contratao. Em
prosseguimento, sero analisados os direitos e problemticas eivadas no comrcio
eletrnico, tais como a oferta e a publicidade, e as questes principiolgicas
albergadas por esta relao de consumo.

J no terceiro captulo sero tratadas as lacunas legais existentes quanto ao

comrcio eletrnico e os projetos de leis em tramitao que tratam desta modalidade
de consumo. No menos importante a anlise que ser realizada do anteprojeto
de atualizao do CDC que se traduz no PLS 281/2012. Por fim, uma anlise da
responsabilidade civil dos sites de intermediao de consumo na internet e a
solidariedade destes junto cadeia consumerista.

Inegveis so o fenmeno consumista e os benefcios e tambm malefcios

trazidos pela invaso digital e a influncia da rede mundial de computadores nos
lares, tanto em mbito nacional quanto internacional, especialmente quando ao
comrcio eletrnico e a proteo do imaturo consumidor virtual.

Atualmente, possvel enxergar a falta de segurana no e-commerce, pois os

obstculos impostos nesse novo meio de consumir, alm de inditos, so uma
tendncia. O maquinrio da atualidade posto a servio do fornecedor digital
impressionante quando o que se verifica um massivo e intenso novo tipo de
marketing virtual, levando a problemas maiores do que os que j existem, tais como
publicidade enganosa, proteo dos dados do consumidor tecnolgico e a
vulnerabilidade exacerbada deste.

Como o CDC se baseia, alm da aplicabilidade da lei, tambm em ditames

principiolgicos, impende referir que a confiabilidade e a boa-f so princpios
necessrios s relaes de consumo, sejam estas em mbito fsico ou eletrnico.

Frente ao exarado, busca-se por meio do presente estudo fazer um apanhado

histrico das relaes de consumo e coloc-las em contraste com as relaes
virtuais consumeristas, lanando questionamentos quanto s possveis solues
apresentadas at o momento, bem como uma anlise a cerca do anteprojeto de
atualizao do CDC.
 10

2. A INTERNET E O SURGIMENTO DOS CONTRATOS ELETRNICOS DE

CONSUMO

2.1 O surgimento da internet

O surgimento da internet se deu nos Estados Unidos da Amrica (EUA), em

meados do ano de 1969, quando se vivenciava a Guerra Fria. Segundo observa
Maria Eugnia Finkelstein (2011, p. 23), a rede predecessora da internet era
denominada ARPANET e, segundo a histria, fora concebida para facilitar a
comunicao entre os computadores militares americanos. Com o fim da guerra, as
instituies privadas e grandes empresas viram a rede como um novo meio de
negcios.

Passados os primeiros anos de uso da rede como meio de comunicao entre

as unidades e computadores americanos, em meados dos anos 80 a National
Science Foundation, localizada nos EUA, alicerando suas aes na tecnologia que
adveio da ARPANET para criar sua prpria rede de comunicao entre
computadores, a qual chamou de NSFNET. (FINKELSTEIN, p. 24).

Com a tecnologia da rede da NSFNET em ampla evoluo, em 1990 a rede

da ARPANET fora finalmente desativada, dando espao para o surgimento de novas
redes de comunicao entre computadores que, juntas, formariam a internet como
conhecemos. Inicialmente, a rede era utilizada para fins de comunicao entre
instituies de ensino e pesquisa, assim como laboratrios e outros rgos que
necessitavam de maior celeridade na troca de informaes. Era o comeo de uma
revoluo na comunicao a nvel mundial.

2.1.1 A internet no Brasil

No Brasil, o surgimento da internet se deu por iniciativa da Fundao de

Amparo Pesquisa no Estado de So Paulo (FAPESP), visando o intercmbio e a
troca de informaes com outras Instituies mundo a fora. Segundo aborda a
doutrina a ideia era estabelecer uma Rede para fins acadmicos, de forma que
pesquisadores pudessem compartilhar dados com instituies de outros pases.
(SALGARELLI, 2010, p. 56).
 11

Cerca de um ano mais tarde, era feita a primeira conexo entre estados no
Brasil por meio da rede, sendo que esta, por manter uma linha internacional direta e
conectada FAPESP, possibilitou o acesso internet s fundaes de pesquisa e
rgos educacionais que viriam a se beneficiar do acesso. No era possvel ainda o
acesso da populao ao fenmeno da internet o qual somente fora liberado em
1995. (FINKELSTEIN, 2011, p. 25).

Com a ambio de liberar o acesso populao, no ano de 1995, os

Ministrios das Comunicaes e da Cincia e Tecnologia criaram a figura que seria
o primeiro provedor de acesso privado internet no Brasil. Teve incio ento a atual
internet no Brasil e, consequentemente, o comrcio eletrnico, que daria seus
primeiros passos rumo Rede Mundial de Consumo.

Efetuada a liberao do acesso da internet no Brasil, recaa agora sobre o

Ministrio das Comunicaes e o Ministrio da Cincia e Tecnologia conceitua-la.
Assim, na poca classificaram como um conjunto de redes interligadas de
abrangncia mundial. Na atualidade, a ANATEL (Agncia Nacional de
Telecomunicaes), por meio da norma 004/95, traduz a Internet como nome
genrico que designa o conjunto de redes, os meios de transmisso e comutao,
roteadores, equipamentos e protocolos necessrios comunicao entre
computadores, bem como o software e os dados contidos nestes computadores.

2.1.3 A Era da Sociedade da Informao e sua transio para a Era Digital

Anteriormente edio do CDC e ainda Constituio Federal, a proteo

das obrigaes contratuais e comerciais eram regidas pelo antigo Cdigo Civil e pelo
extinto Cdigo Comercial. Mesmo que no definida como proteo do consumidor,
as relaes de consumo j tinham algum respaldo nessas codificaes ainda que de
forma esparsa e no objetiva. Deve-se atentar, porm, ao fato de que as relaes de
consumo eram entendidas como uma relao obrigacional comum, no distinguindo
os tipos de obrigaes e partes envolvidas.

Neste contexto, com a promulgao da Constituio Federal de 1988 (CF/88),

passou-se a ter uma melhor viso sobre a proteo do consumidor, separando de
vez o que outrora era tido simplesmente como uma relao obrigacional. Quando da
sua entrada em vigor, a CF/88 estabeleceu, conforme o art. 5, XXXII, que o Estado
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promover, na forma da lei, a defesa do consumidor, trazendo tal normativa como

imperativo ao surgimento do futuro CDC. Obviamente que no se deve olvidar e
ignorar as menes de proteo ao consumidor presentes poca no Cdigo Civil
de 1916. Ocorre, porm, que a CF/88 foi o principal marco para que se efetivasse de
vez a proteo do consumidor.

Sedimentando o exarado acima, tem-se que a CF/88 inovou ao trazer no to

somente normativas como tambm princpios que pudessem nortear tanto o
regramento e a aplicao das legislaes esparsas existentes como tambm as
relaes de consumo em sua particularidade. Tais princpios foram garantidos a
partir do art. 170, sendo especificamente aplicado defesa e proteo daquele que
consome conforme passou a dispor em seu inciso V. Assim torna-se claro que o
cerne da proteo do consumidor emana da Constituio Federativa.

Sabe-se que o Direito est em constante evoluo, seja para adequar-se s

mudanas sociais, seja para acompanhar o surgimento de novos ramos da cincia
anteriormente citada. Tem-se que o CDC relativamente novo se comparado a
diversas outras codificaes brasileiras. Assim como o Cdigo Civil de 2002 e a CF
de 1988, o CDC tem papel importante no desenvolvimento social e econmico no
cenrio atual.

Ao longo de toda a histria, o empenho no estudo da cincia e de novas

formas de produo de bens, aperfeioamento das comunicaes e tecnologias
inerentes estas, fora um marco a fim de que pudesse existir uma melhora da
qualidade de vida dos seres humanos e na forma como se relacionavam.

Resta evidente que a constante busca pelo conhecimento e aprimoramento

da tecnologia, alias s grandes revolues tecnolgicas da humanidade,
influenciaram as transies paradigmticas1 e socioculturais. Esta constante
evoluo levou sociedade a entrar em uma nova era que reorganizou e redefiniu
vrios padres no que se refere a maneira como as relaes interpessoais,
comerciais, polticas e at diplomticas se dariam, surgindo a chamada Era da
Digital.

1
Para Thomas Kuhn, conceitualmente, paradigma so as realizaes cientficas universalmente
reconhecidas que, durante algum tempo, fornecem problemas e solues modelares para uma
comunidade de praticantes de um cincia (KUHN, 1990, 13.)
 13

O processo de transio da Era da Informao para a Era Digital fora avaliada

por CASTELLS:

O nosso mundo est em processo de transformao estrutural desde h

duas dcadas. um processo multidimensional, mas est relacionado
emergncia de um novo paradigma tecnolgico, baseado nas tecnologias
de comunicao e informao, que comearam a tomar forma nos anos 60
e que se difundiram de forma desigual por todo o mundo. Ns sabemos que
a tecnologia no determina a sociedade: a sociedade. A sociedade que
d forma tecnologia de acordo com as necessidades, valores e interesses
das pessoas que utilizam as tecnologias. Alm disso, as tecnologias de
comunicao e informao so particularmente sensveis aos efeitos dos
usos sociais da prpria tecnologia. (CASTELLS, 2005, p. 17)

importante referir que a internet surgiu em meio Era da Sociedade

Informao, revolucionando e potencializando os meios de comunicao e
fomentando a distribuio e produo do conhecimento, comunicao e socializao
entre os usurios da internet. Em decorrncia disso, surgia um novo nicho para que
as pessoas pudessem interagir, nas mais diversas reas, estabelecendo novas
relaes jurdicas e sua implicaes.

Diversas so as decorrncias do surgimento da internet, a saber as principais:

celeridade na transmisso de informaes no ambiente virtual; o dinamismo de seu
uso; a ausncia de fronteiras territoriais e sua globalizao; a insegurana advinda
da incerteza que hackers e crackers oferecem ao colocarem na rede programas
maliciosos e pelo fato de no existirem rostos ou pessoalidade nas relaes.

No bastassem essas peculiaridades, as relaes estabelecidas no meio

virtual vem permeadas de outras caractersticas de cunho jurdico, tais como a
questo da territorialidade, pelo fato de no existir uma posio geogrfica definida
no ambiente virtual, alm da liberdade e a vulnerabilidade da internet diante da
ausncia de regulao at ento no Brasil. Tal situao comeou a mudar com a
definio do Marco Civil da Internet em solo nacional, sobre o qual falar-se- mais
tarde.

2.2 A sociedade de consumo e sua massificao

Com o consequente aumento da demanda do consumo em massa e a

consequente necessidade de rapidez, simplificao e padronizao das relaes de
consumo entre o consumidor e o fornecedor de produtos e servios, causaram
 14

impacto na forma como as contrataes se davam. Essa modificao teve incio

ainda na Revoluo Industrial.

A livre contratao considerada igualitria e a vontade de contratar das partes

restou modificada em virtude do consumo em massa que vinha se disseminando.
Para tanto, houve o que se chama de objetivao das relaes contratuais, sendo
realizados pelos fornecedores os chamados contratos de adeso, cujas clusulas j
esto pr-definidas, devendo aquele que deseja contratar o consumidor decidir
se adere ao contrato da forma pr-estabelecida ou no.

Por um lado, essa massificao das relaes acelerou o processo de como os

contratos eram formados, porm acabou gerando uma disparidade anteriormente
inexistente, surgindo ai a vulnerabilidade do consumidor frente ao fornecedor de
produtos e servios, limitando a livre pactuao do contrato que outrora existira.

No Brasil, anteriormente edio do CDC e ainda Constituio Federal, a

proteo das obrigaes contratuais e comerciais eram regidas pelo antigo Cdigo
Civil e pelo extinto Cdigo Comercial. Mesmo que no definida como proteo do
consumidor, as relaes de consumo j tinham algum respaldo nessas codificaes
ainda que de forma esparsa e no objetiva. Deve-se atentar, porm, ao fato de que
as relaes de consumo eram entendidas como uma relao obrigacional comum,
no distinguindo os tipos de obrigaes e partes envolvidas.

Quando da promulgao do CDC, o Brasil passava por um processo de

aperfeioamento das formas de comunicao a grandes distncias e em tempo real.
Os contratos de adeso e as suas clusulas pr-definidas nasceram com o intuito de
massificar e instrumentalizar a economia e estimular o mercado de consumo. Na
atualidade, a contratao nesta modalidade cada vez mais difundida, ainda mais
quando as novas tecnologias assumem papel importante nessa massificao,
constituindo-se nos contratos eletrnicos de consumo. Nesse sentido, Cludia Lima
MARQUES explica:

(...) nas relaes de massa nem sempre os contratos sero feitos por escrito
(...) muitos contratos so feitos em silncio ou sem dilogo, por coisas,
imagens de coisas, palavras ditadas, pr-escrita; atos existenciais sem real
dialtica, pela no presena do outro, pela representao do outro atravs
de mquinas e prepostos sem poder, por atos, imagens, nmeros, cartes,
senhas, vises, toques e clicks deste homem atual (...) em face da
importncia das sensaes e sentidos, do toque viso para a realizao
de um contrato... Um contrato desumanizado, que beira a autossuficincia
do declarado e construdo de forma unilateral e prvia no site eletrnico
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ou na mquina colocada no corredor de escola, autossuficincia da

predisposio declarativa ou material formulada por um fornecedor que no
mais se conhece, tambm despersonalizado e reconhecido talvez apenas
pela marca, tambm um smbolo. Da a importncia de estudarmos os
contratos de comrcio eletrnico e a desmaterializao dos contratos. Na
atual sociedade de consumo todos esses fenmenos devem ser levados em
conta. (MARQUES, 2011, p. 67-68).

De um modo geral, a massificao dos contratos de consumo e o

verticalizado aumento da demanda de produtos e servios fez com que houvesse
uma despersonalizao das contrataes, levando o fornecedor a procurar o
consumidor e no o que ocorria contrariamente. Essa necessidade acabou por
demandar novos meios de contratar, seja por meio dos catlogos de produtos e
servios oferecidos ao longo do sculo XX, seja pelo telefone ou carta, ficando
caracterizada a contratao distncia que, mais tarde, seria disseminada com o
uso do meio digital (telefone, eletrnico ou telemtico), destacando na atualidade a
internet como ferramenta principal para a celebrao dos chamados contratos
eletrnicos.

2.3. Os contratos eletrnicos

Segundo Maria Helena DINIZ, contrato o acordo de duas ou mais

vontades, na conformidade da ordem jurdica, destinado a estabelecer uma
regulamentao de interesses entre as partes, com escopo de adquirir, modificar ou
extinguir relaes jurdicas de natureza patrimonial (2007, p. 14). De forma
resumida, os contratos seriam acordos de vontade que tem por objeto principal
conservar, adquirir, transferir, modificar ou extinguir direitos em conformidade com
as leis que os abarcam.

Segundo GARCIA JNIOR, o contrato eletrnico a modalidade de

contratao celebrada distncia, em que oferta e aceitao ocorrem
exclusivamente por meios eletrnicos (2007, p. 275). Para tanto, meio eletrnico
abrangeria todos os meios de comunicao telemtica, ou seja, todas as formas de
comunicao distncia, tais como fax, telefone, e-mail, celulares, internet etc.
Porm, o importante perceber que estamos analisando contratos usuais do meio
jurdico, que tem como caracterstica principal o seu aperfeioamento ou a sua
formao mediante o uso da informtica (MULHOLAND, 2006, p.86-87).
 16

Maria Eugnia Finkelstein traz um conceito bastante coerente do que seria a

relao de consumo virtual, podendo as mesmas serem do tipo B2B 2 que envolve
relaes comerciais entre empresas quanto comercializao de produtos e
prestao de servios entre produtores, fabricantes, fornecedores e importadores,
sem a participao direta do consumidor final (2011, p. 17) e as do tipo B2C 3 que
so as relaes de consumo do tipo fornecedor-consumidor (2011, p.17), sendo
este ltimo tipo objeto direto do presente estudo.

Nos contratos eletrnicos, a declarao de vontade das partes realizada de

forma eletrnica, por meio de computadores que, em tese, deveria coincidir com a
vontade de contratar de ambas as partes. Porm, nem sempre isso ocorre, ficando
clara a questo da insegurana da rede. Essas questes podem ser evitadas na
medida em que as partes convencionem entre si as clusulas contratuais e a forma
como a relao contratual ir se estabelecer. (FINKELSTEIN, 2011, p. 174).

Alguns dos principais elementos que caracterizam os contratos eletrnicos

so: o meio eletrnico pelo qual se expressa o consentimento em contratar; a
definio do lugar e tempo da celebrao do contrato; distribuio dos riscos na
emisso da declarao de vontade, dentre outros (LUCCA, LORENZETTI, 2008, p.
544). Resumidamente, os requisitos bsicos inerentes aos contratos fsicos,
realizado entre presentes a base dos contratos realizados no meio virtual, diferindo
somente em sua forma (FINKELSTEIN, 2011, p. 175)

A questo da definio legal do contrato eletrnico ainda uma incgnita no

Brasil, pois ainda que o Marco Civil da internet tenha sido institudo por lei, sua
acepo jurdica ainda carece de regulao. Porm, em razo da lacuna existente,
as regras hoje aplicveis aos contratos eletrnicos so, em suma, as mesmas regras
aplicadas aos contratos celebrados fisicamente quanto capacidade, objeto, causa
e efeitos (FINKELSTEIN, 2011, p. 173). Demais implicaes emanam de
codificaes e leis esparsas ou ento da aplicao subsidiria da legislao
existente como forma de tentar suprir a lacuna legal deixada quanto matria.

Na viso dos doutrinadores aqui j citados, estes entendem que a relao

virtual consumerista nada mais do que a evoluo de como as pessoas interagem
no dia-a-dia face s novas tecnologias. Isto se d devido facilidade de se consumir

2
Business to Business. Em traduo livre: Fornecedor para fornecedor.
3
Business to Consumer. Em traduo livre: Fornecedor para Consumidor.
 17

sem sair de casa, utilizando somente o computador como ferramenta de acesso e

ponte na intermediao da negociao entre as partes.

2.3.1 Classificao e validade dos contratos eletrnicos

No que se refere classificao dos contratos eletrnicos, atualmente a mais

aceita os delimita em trs categorias, quais sejam, intersistmicos, interativos e
interpessoais (2000, p. 111-112). Essa diviso conferida por Manoel J. P. dos
Santos e Mariza Delapieve Rossi.

Os contratos eletrnicos do tipo intersistmicos constituem aqueles que so

realizados entre sistemas de comunicao eletrnicos com programao prvia e
anterior para que obedeam predefinies com relao s necessidades de
fornecedores e comerciantes em mbito interno. Um bom exemplo de contrato
eletrnico intersistmicos aquele em que um produto possui um cdigo de barras o
qual lido pela caixa registradora de um supermercado onde aps tal leituta,
executado um comando a fim de identificar o volume que possa existir em estoque,
emitindo assim um aviso para que quando o volume mnimo for alcanado, a
reposio do produto no estoque seja feita. (SANTOS; ROSSI, 2000, p. 113)

Esses tipos de contratos intersistmicos so comumente utilizados em redes

internas de comunicao dos fornecedores de produtos e servios, possuindo,
portanto, uma finalidade estritamente comercial, j que no h manifestao de
vontade de consentimento humano para que sua contratao possa existir.

J os contratos eletrnicos interpessoais podem ser conceituados como

antecessores contratao eletrnica, sugerindo que haja a comunicao entres as
partes, sejam elas pessoas fsicas ou jurdicas. Essa comunicao prvia se d em
vrios momentos, mas principalmente no momento da proposta oferta quanto na
concretizao do negcio. Usualmente, os meios mais comuns de contratao neste
tipo de contrato se d por chats, videoconferncias, correio eletrnico entre outras
formas (LEAL, 2009. p. 85). Existem, ainda, alguns pesquisadores e doutrinadores
que subdividem esse tipo de contrato eletrnico em simultneos e no-simultneos,
onde aqueles so realizados em tempo real e estes quando h espao de tempo
entre o momento da proposta e o momento do aceite (BARBAGALO, 2001, p.55-56).
 18

Neste estudo, a forma de contratao analisada a do tipo dos contratos

interativos, onde a negociao entre as partes se d entre o consumidor que procura
o estabelecimento no meio virtual e um sistema pr-estabelecido, automtico, que
faz as vezes de fornecedor. Este tipo de contratao hoje o mais usualmente
utilizado, podendo ser subdividida nas categorias anteriormente mencionadas, quais
sejam, B2B (Business-to-business) e B2C (business-to-consumer). Esta ltima a
mais comum, pois traduz a relao de consumo fsica, porm em meio virtual,
colocando como partes do contrato o fornecedor de produtos e servios e o
consumidor que utilizou dos meios virtuais para contratar. (FINKELSTEIN, 2011, p.
17.).

Nesta modalidade, o consumidor busca por meio de um site ou outro tipo de

estabelecimento comercial em mbito virtual, produtos e servios, preenchendo seus
dados em um formulrio padro oferecido pelo fornecedor que manifesta sua
vontade de contratar a partir do momento em que disponibiliza sua oferta
publicamente em seu stio virtual. J a vontade do consumidor neste caso
podendo ser chamado e-consumer4, manifesta-se quando do preenchimento de
seus dados e confirmao do pedido no sistema ou programa de vendas do site,
tornando expressa sua aceitao.

Este tipo de contrato tambm conhecido como de clickwrap. Nada mais do

que um contrato de adeso, no qual o e-consumer expressa sua aceitao por meio
de um clique de mouse. Cabe to somente a este decidir se aceita o contrato de
adeso ou o recusa em seus termos pr-definidos (FINKELSTEIN, 2011, p. 207).

No que concerne validade dos contratos eletrnicos, estes devem possuir

alguns requisitos que so importados dos contratos convencionais. Des maneira, os
requisitos so a capacidade das partes em consentir, o objeto lcito e possvel,
sendo determinvel ou j determinado e a sua forma que no deve ser defesa em
lei.

Como a contratao se d em meio virtual, esta se d s cegas, sendo a

capacidade de contratar das parte um dos principais requisitos para que o contrato
seja celebrado. J o consentimento no mbito virtual vlido tomando por base o
que institui o artigo 107 do Cdigo Civil, pois a forma como os contratos so

4
Em traduo livre: consumidor virtual.
 19

realizados livre perante a legislao brasileira. Para tanto, o consentimento deve

estar livre dos vcios de erro, dolo ou coao, necessitando a oferta estar clara e
coerente ao consumidor que parte vulnervel na relao de consumo.

Os contratos de compra e venda realizados em sites na Internet restam em

sua maioria classificados como de clickwrap, ou seja, um contrato de adeso virtual,
exigindo do e-seller5 o dever de informar ao e-consumer os riscos da contratao,
suas obrigaes e encargos, alm das demais clusulas que venham a afetar a
relao de consumo que est sendo firmada. o chamado dever de informao que
agora est expresso a partir do artigo 2 do Decreto n 7962 de 2013 que surgiu
para regulamentar o comrcio eletrnico no Brasil:
o
Art. 2 Os stios eletrnicos ou demais meios eletrnicos utilizados para
oferta ou concluso de contrato de consumo devem disponibilizar, em local
de destaque e de fcil visualizao, as seguintes informaes:
I - nome empresarial e nmero de inscrio do fornecedor, quando houver,
no Cadastro Nacional de Pessoas Fsicas ou no Cadastro Nacional de
Pessoas Jurdicas do Ministrio da Fazenda;
II - endereo fsico e eletrnico, e demais informaes necessrias para sua
localizao e contato;
III - caractersticas essenciais do produto ou do servio, includos os riscos
sade e segurana dos consumidores;
IV - discriminao, no preo, de quaisquer despesas adicionais ou
acessrias, tais como as de entrega ou seguros;
V - condies integrais da oferta, includas modalidades de pagamento,
disponibilidade, forma e prazo da execuo do servio ou da entrega ou
disponibilizao do produto; e
VI - informaes claras e ostensivas a respeito de quaisquer restries
fruio da oferta.
o
Art. 3 Os stios eletrnicos ou demais meios eletrnicos utilizados para
ofertas de compras coletivas ou modalidades anlogas de contratao
o
devero conter, alm das informaes previstas no art. 2 , as seguintes:
I - quantidade mnima de consumidores para a efetivao do contrato;
II - prazo para utilizao da oferta pelo consumidor; e
III - identificao do fornecedor responsvel pelo stio eletrnico e do
fornecedor do produto ou servio ofertado, nos termos dos incisos I e II do
o
art. 2 .
o
Art. 4 Para garantir o atendimento facilitado ao consumidor no comrcio
eletrnico, o fornecedor dever:
I - apresentar sumrio do contrato antes da contratao, com as
informaes necessrias ao pleno exerccio do direito de escolha do
consumidor, enfatizadas as clusulas que limitem direitos;

5
Em traduo livre: fornecedor virtual.
 20

II - fornecer ferramentas eficazes ao consumidor para identificao e

correo imediata de erros ocorridos nas etapas anteriores finalizao da
contratao;
III - confirmar imediatamente o recebimento da aceitao da oferta;
IV - disponibilizar o contrato ao consumidor em meio que permita sua
conservao e reproduo, imediatamente aps a contratao;
V - manter servio adequado e eficaz de atendimento em meio eletrnico,
que possibilite ao consumidor a resoluo de demandas referentes a
informao, dvida, reclamao, suspenso ou cancelamento do contrato;
VI - confirmar imediatamente o recebimento das demandas do
consumidor referidas no inciso, pelo mesmo meio empregado pelo
consumidor; e
VII - utilizar mecanismos de segurana eficazes para pagamento e para
tratamento de dados do consumidor.

No que se refere ao objeto das relaes eletrnicas contratuais, aquele deve,

obrigatoriamente, ser lcito, possvel, determinado ou determinvel. Porm, existem
peculiaridades que merecem destaque. No mundo virtual do consumo, o objeto da
contratao pode ser um produto palpvel ou tambm um produto imaterial, tais
como a informao ou um servio no meio eletrnico, a exemplo da assinatura de
um jornal virtual, um filme, um lbum de msica, entre outros (LEAL, 2009, p. 140).

importante referir que a informao nos contratos eletrnicos ganha um

espao bem maior do que na contratao fsica, pois informaes pessoais contidas
em cadastros de usurios significa para as empresas que exploram esses dados,
potenciais consumidores, levando os fornecedores de servios de sites de
relacionamento, e-mail, at ento tidos como gratuitos, implicando na utilizao
destas informaes como forma direta ou indireta em investimentos e rentabilidade
com publicidades direcionadas ao perfil que obtido pelos dados do consumidor.

No menos importante o requisito da formalidade dos contratos do meio

virtual. Para tanto necessrio que o contrato esteja livre de embaraos legais,
conforme preleciona o artigo 107 do Cdigo Civil Brasileiro. Alm disso, uma das
principais caractersticas da formalidade a forma livre e clere que advm deste
tipo de contratao. Porm, ainda que existam estes benefcios, na hora de tentar
dirimir eventuais avenas relativas ao contrato na esfera judicial, tal situao se
mostra de difcil trato, haja vista que nem todos os contratos firmados no mbito
virtual possuem um instrumento escrito e que possibilite identificar de forma clara
suas clusulas e partes contratantes.
 21

No Brasil, a fim de diminuir essa problemtica, o Cdigo de Defesa do

Consumidor est passando por uma atualizao que ser tratada com mais
propriedade em outro captulo deste estudo. No obstante as limitaes
tecnolgicas no que concerne segurana e a confiana nos contratos celebrados
em meio eletrnico, somente aps ser definida uma forma especfica para a
contratao eletrnica que se poder caracterizar com maior propriedade a forma
dos contratos dos meio telemticos. Enquanto isso, aplica-se aos contratos virtuais o
disposto no artigo 107 do Cdigo Civil que garante a validade da contratao neste
tipo de contrato.

2.3.2 Questes contratuais: os princpios do Direito do Consumidor aplicveis

aos contratos eletrnicos

Com o advento do CDC, este inovou ao albergar em suas normativas a

possibilidade de aplicao de alguns princpios basilares das relaes
consumeristas, princpios estes que, mais tarde, viriam a nortear as relaes
contratuais entre fornecedor e consumidor.

Vale destacar que alguns princpios tm maior destaque que outros tendo em
vista sua importncia e contribuio para a devida e real proteo do consumidor. O
princpio da boa-f objetiva um destes. Merece destaque, pois, o simples conceito
jurdico da boa-f, to somente, no seria suficiente, j que se trata na verdade de
um princpio basilar das relaes de consumo e imperativo para a interpretao das
normas aplicveis. (BONATTO, 2009).

Corroborando com o entendimento do Exmio Doutrinador supramencionado,

comenta, sobre o CDC, Cludia Lima Marques:

(...) trouxe como grande contribuio exegese das relaes contratuais

no Brasil a positivao do princpio da boa-f objetiva, como linha
teleolgica de interpretao, em seu art. 4, III e como clusula geral, em
seu art. 51, IV, positivando em todo o seu corpo de normas a existncia de
uma srie de deveres anexos s relaes contratuais. (1995, p. 83).

O princpio da boa-f objetiva to abrangente que alcana at mesmo

outros princpios que daquele decorrem, pois no h como se falar em princpio da
igualdade ou ainda da liberdade, se no for conjuntamente aplicado o da boa-f.
Pelo fato do CDC trazer luz os direitos bsicos do consumidor, e por querer igualar
 22

naturalmente os desiguais, de suma importncia que seja relacionado o princpio

da igualdade, pois sem este no haveria meio para se falar em Cdigo de Defesa do
Consumidor, pois este surgiu como forma de igualar integrantes da relao de
consumo, munindo o consumidor de arma eficaz para a obteno de respeito e,
consequentemente, de fora para impor sua vontade. (BONATTO, 2009, pp. 29-30).

Importante observar o princpio da liberdade, j que este decorre e

complementa o sentido do anterior, garantindo assim a efetiva aplicao do princpio
da igualdade, j que no h como se falar em liberdade contratual sem antes se
falar em igualdade das partes envolvidas. Entende Bonatto (2009), que a
aplicabilidade do princpio da liberdade nas relaes consumeristas consequncia
lgica do princpio da igualdade j que no existe liberdade sem equidade.

Respeitvel e interessante a interpretao conferida pelo CDC no que tange

vulnerabilidade do consumidor j que este, por ser parte desigual na relao
consumerista, vulnervel no tocante aos contratos firmados e ainda quanto s
informaes e publicidades oferecidas. Assim, plenamente aplicvel aos contratos
eletrnicos de consumo o princpio da vulnerabilidade, j que o consumidor pode
ser atacado de vrias maneiras, sofrendo presses que invadem a sua privacidade,
na maioria das vezes sendo o alvo das macias publicidades que criam necessidade
de consumo antes inexistentes. (BONATTO, 2009, p. 43).

Em se tratando das novas tecnologias a servio do consumo, louvvel o

entendimento de Newton de Lucca, quando este afirma:

(...) o marketing invasivo acentua-se no caso da internet, por propiciar que

se faa publicidade na prpria casa do consumidor, induzindo a
expectativas irresistveis de comportamentos de consumo no apenas nele,
mas, igualmente, em todos os membros de sua famlia, gerando at
mesmo conflito entre eles... (2009, p. 57)

Elogivel o entendimento do doutrinador j que a vulnerabilidade do

consumidor, na atualidade, estende-se at sua residncia, deixando de ser um risco
corrido somente nos estabelecimentos fsicos de consumo, passando a integrar o
cotidiano da vida virtual do consumidor, seja por e-mails contendo publicidade
enviada pelos e-sellers, seja pelo carter impessoal das relaes de consumo via
meio eletrnico ou ainda pela confiabilidade s cegas que o consumidor despende
aos estabelecimentos eletrnicos.
 23

Nunca antes o princpio da vulnerabilidade esteve to evidente quanto nas

atuais relaes de consumo virtuais, j que alm das tcnicas de marketing
praticadas de forma massiva na internet, os fornecedores se valem do que Bonatto
chama de contratos estandardizados:

(...) os contratos de massa, os quais primam pela complexidade, pela

tecnicidade, pela falta de esclarecimentos tcnicos e profissionais
especficos atinentes s suas atividades, o que induz bvia aceitao de
que o consumidor deve ser protegido. (2009, p. 44).

Deve-se ainda dar ateno ao princpio mister das relaes de consumo

virtuais, qual seja o da confiana. Tal princpio, dados os problemas que ainda se
enfrenta no e-commerce, torna-se a principal barreira a ser quebrada na atualidade.
Entende Salgarelli que:

a confiana que ir tornar possvel a contratao eletrnica, pois com

base na aparncia do contedo da imagem, som, informao, no click e na
presena confivel de um ser humano por trs da mquina que os
negcios jurdicos se concretizaro e sero perenizados. (2010, p. 117).

Devido ao grande nmero de transaes eletrnicas e do exponencial

crescimento destas, de se imaginar que este nmero somente no maior devido
a atual insegurana gerada principalmente pela dvida, de ambos os lados e-
consumer e e-seller em obter confiabilidade mtua. Somente no houve uma
exploso de fato do consumo virtual por causa da insegurana e vulnerabilidade do
consumidor frente ao fornecedor, sendo este que detm hoje toda a segurana.
(RELVAS, 2005, p. 77).

Face ao cenrio atual das relaes de consumo eletrnicas e diante da

disparidade entre fornecedor e consumidor, surgem as clusulas abusivas que
permeiam os contratos eletrnicos. Tais clusulas, devido muitas vezes ao no
conhecimento por parte do consumidor ao contrato eletrnico firmado, acabam por
gerar as chamadas clusulas de vantagens unilaterais, pois beneficiam somente ao
fornecedor que, na quase totalidade das vezes, o nico a ter acesso ao contrato
de adeso firmado pela internet. Por certo, devido alta complexidade destas,
acabam por tornarem-se nulas, j que infringem descaradamente o princpio da
vulnerabilidade do consumidor, ou no caso o e-consumer. (BONATTO, 2004).
 24

Ainda que o art. 51 trate sobre as clusulas nulas de pleno direito, o CDC no
d um conceito especfico do que seriam as chamadas clusulas abusivas, uma
interpretao interessante seria a apresentada por parte da doutrina, quando estes
sugerem como sinnimas de clusulas abusivas as expresses clusulas
opressivas, clusulas vexatrias, clusulas onerosas ou clusulas excessivas
(BONATTO, 2004, p. 34), j que aquelas no encontram caracterizao no CDC,
sendo que tais clusulas, apresentando notrio desfavorecimento ao consumidor,
devem ser desde logo taxadas como nulas, no sendo restrito tal entendimento
somente aos contratos de adeso, como tambm aos demais contratos de consumo,
podendo estes ser escritos ou verbais. (BONATTO, 2004, p. 35).

Dado o entendimento de Salgarelli (2010), e ainda face ao desamparo do e-

consumer nas relaes de consumo virtuais, tem-se que perfeitamente aplicvel o
CDC aos chamados contratos eletrnicos e, por tal motivo, encontram-se subsdios
capazes de estender o conceito das clusulas abusivas tambm queles, tornando
plenamente nulas quaisquer clusulas que possam vir a obstar, lesar ou vexar o e-
consumer.

2.3.3 Formao dos contratos eletrnicos: momento e local de celebrao

O contrato consensual se torna perfectibilizado pela expressa manifestao

da vontade das partes em contratar. Da decorre que de um lado deve haver a
proposta e de outro a aceitao. O proponente emite sua oferta ou vontade de
realizao do contrato e o aceitante denota sua vontade em aceitar a proposta
(FINKELSTEIN, 2011, p. 187 e 187).

Contudo, o problema cerne da questo o momento em que o contrato se

torna perfectibilizado. Antonia E. L. Klee (2012, p. 427) destaca que os contratos
virtuais de adeso podem ser de dois tipos distintos: entre presentes ou entre
ausentes. O que difere nestes o meio utilizado para a negociao. Se esta for
realizada mediante oferta enviada por e-mail, e a negociao se der por este canal,
contrato entre ausentes, porque as partes contratantes manifestam a oferta e a
aceitao por meio de e-mail, havendo um lapso temporal entre a oferta e a
manifestao da aceitao. Em contrapartida, se a compra for realizada
diretamente no site do fornecedor, o contrato ser entendido como entre presentes,
 25

pois h comunicao imediata da compra atravs do clique do mouse, sendo

dispensada a presena fsica das partes envolvidas na relao virtual de consumo.
(KLEE, 2012, p. 427).

No entanto, em ambas as modalidades de contratao eletrnica, mesmo que

esta no seja por instrumento escrito ou fsico, o contrato perfeitamente hbil,
vlido e eficaz. Interessa ainda destacar que poder vir acompanhado dos mesmos
problemas dos contratos fsicos, seja por haver clusulas abusivas, seja pela
desconfiana e vulnerabilidade ainda existente nas relaes virtuais consumeristas.

Entre os doutrinadores que abordam o tema, o momento da celebrao dos

contratos eletrnicos de consumo ainda motivo de divergncia. Para alguns, a
celebrao do contrato pode ser tanto entre ausentes como presentes. Tal situao,
segundo alguns pesquisadores do tema, se d em virtude de que a oferta ou
proposta difundida sem que, contudo, se saiba quando haver o momento de
aceitao do consumidor. Resta nessa tica uma contratao entre ausentes. De
outra banda, o e-consumer tem imediata cincia da oferta no momento em que
acessa a loja virtual do e-seller, a celebrao d contrato eletrnico entre presentes.

Guilherme Magalhes MARTINS traduz essa viso de forma bastante

concisa:

Segundo tal concepo, o ofertante, aps a veiculao da proposta, no

obtm (embora at possa ocorrer de logo obt-la) de pronto a resposta.
Assim, o destinatrio da oferta , para ele, ausente; j o aceitante, que se
depara com o sistema sua disposio manifestaria sua vontade
independentemente.

Por conseguinte, de acordo com o mesmo posicionamento doutrinrio, tais

contratos deveriam ser considerados entre ausentes, do ponto de vista da
manifestao de vontade do policitante, e entre presentes, do ponto e vista
do aceitante, que teria uma imediatidade entre sua manifestao de vontade
e o aperfeioamento do contrato. (2003, p. 163).

No que diz respeito ao local da celebrao do contrato eletrnico, a

determinao do lugar tem inmeras implicaes legais, tais como a fixao de
competncia, legislao aplicvel, dentre outras questes. Existem doutrinadores
que entendem que a internet no se constitui em um meio virtual para as
negociaes e, sim, como um local virtual efetivamente vlido. Tal entendimento
 26

busca alicerce no que vem definido no artigo 435 do Cdigo Civil que prescreve que
reputar-se- celebrado o contrato no lugar em que foi proposto.

Por sua vez, Lorenzetti entende que o espao eletrnico a problemtica que
necessita ser dirimida, pois a definio de uma maneira segura de imputar efeitos
jurdicos, no importando a determinao de se algum vive nesse lugar ou se nele
esteve para a celebrao ou o cumprimento (2004, p. 326) o que ainda necessita
de melhor definio.

Tomando por base o princpio da liberdade de contratar das partes, tem-se

que estas podem estipular o local onde refutar-se- celebrado o contrato, fixando
inclusive o foro onde eventuais avenas devero ser dirimidas. No entanto, caso no
haja um acordo ou definio do lugar onde o contrato fora celebrado, aplica-se o
disposto no artigo 435 do Cdigo Civil Brasileiro, ser considerado como local da
contratao o da proposio da oferta que, na esmagadora maioria das vezes, a
residncia do consumidor. (FINKELSTEIN, 2011, p. 200 e 201).

Para tanto, com o advento do Cdigo de Defesa do Consumidor, flexibilizou-

se a regra do local de celebrao e do foro competente. Reconhecida a
vulnerabilidade do consumidor frente ao fornecedor, restou estabelecido que
eventual ao de responsabilidade civil do fornecedor poder ser proposta no
domiclio do consumidor. Sendo estabelecida eventual clusula de eleio de foro da
sede do fornecedor, tal clusula considerada abusiva pela legislao consumerista
ptria, pelo fato de dificultar o acesso do consumidor ao judicirio e favorecendo de
forma desleal o fornecedor.

3. O COMRCIO ELETRNICO

3.1 Conceito de comrcio eletrnico

Para que se possa falar de relao virtual de consumo, necessrio,

anteriormente, conceituar o comrcio eletrnico. A origem deste, segundo expe
Eduardo Weis Martins de Lima (2006), remonta dos sistemas de televendas, os
quais eram realizados por telefone. Esta definio, segundo entende o autor, a
origem da relao de consumo entre fornecedor e consumidor final.
 27

Engana-se aquele que cogita ser completamente diferente a interao entre

consumidor e fornecedor no comrcio eletrnico. Tanto no no todo diferente, que
as figuras de consumidor aqui tratado como e-consumer e fornecedor tido
como e-seller ou business no tem conceito diverso daquele dado pelo CDC. Os
elementos que caracterizam a relao de consumo, mesmo que virtual,
permanecem os mesmos com exceo ao tipo de contrato e a forma como este
celebrado eletronicamente. (SALGARELLI, 2010, p. 77).

Com a disseminao do uso comercial da World Wide Web, em meados da

dcada de 90 do sculo XX, as empresas passaram a usufruir deste novo meio de
negociao com os consumidores de forma ampla e massiva. No comeo, a internet
foi utilizada entre fornecedores como meio de acelerar as negociaes entre estes
na forma do chamado B2B business-to-business . Todavia, com o passar dos
anos, esse novo meio virtual de comunicao acabou por ampliar de forma
gigantesca o potencial da rede, alicerando e impulsionando o surgimento do e-
commerce como forma de acelerar as negociaes e alavancar os negcios.

O advento do comrcio eletrnico possibilitou ento que houvesse a reduo

dos custos operacionais das empresas, alm de uma contratao mais clere e com
menores nus, haja vista que o custo final do produto ou servio adquirido no
estabelecimento fsico sofria incidncia dos custos de contratao de profissionais
para atender o consumidor, situao esta que praticamente inexiste na internet pelo
fato de que o prprio consumidor busca os produtos ou servios que deseja e ele
mesmo, em sua maioria, realiza todos os trmites inerentes contratao eletrnica.

Como os lucros em tese so maiores no comrcio eletrnico em virtude do

amplo e quase irrestrito alcance que um site de compras online propicia, as
empresas comearam a implementar massivamente o e-commerce em seus
negcios. No Brasil, somente nos ltimos 10 (dez) anos o faturamento das vendas
de bens de consumo via internet aumentou cerca de 4000%, sendo seu pice no
ano de 2006, com 76% em relao ao ano anterior.6

Contudo, a massificao do uso da internet como ferramenta de

disseminao do consumo virtual, ao mesmo tempo em que alavancou as vendas e
a capacidade de ganho das empresas gerou, em contrapartida, um aumento da

6
Dados consultados no site: http://www.e-commerce.org.br/stats.php.
 28

vulnerabilidade e da hipossuficincia do consumidor frente ao fornecedor. Elementos

caracterizadores desta nova modalidade de consumo, tais como o simples clique do
mouse que manifesta a vontade de contratar, o uso dos cartes de crdito e outros
mtodos de pagamento, a ausncia de documentao palpvel na celebrao de
contratos pela Internet, a desterritorializao dos fornecedores/comerciantes e
anunciantes de produtos e outras questes que se relacionam com o aqui exarado,
denotam em uma preocupao dos doutrinadores quanto aos efeitos legais que
possam ser causados ao direito do consumidor.

Pode-se ento, caracterizar o fenmeno do comrcio eletrnico, pode-se

considerar uma modalidade de compra distncia, na qual so recebidas e
transmitidas informaes por meio eletrnico (FINKELSTEIN, 2011, p. 38). Para
Cludia Lima Marques o comrcio eletrnico definido como:

(...) comrcio entre fornecedores e consumidores realizados atravs de

contrataes distncia, as quais so conduzidas por meios eletrnicos (e-
mail etc.), por internet (online) ou por meio de telecomunicaes em massa
(telemarketing, TV, TV a cabo etc.), sem a presena fsica simultnea dos
dois contratantes no mesmo lugar (e sim distncia).

Em consonncia com a definio alicerada por Cludia Lima Marques,

Ricardo Lus Lorenzetti traduz que so duas as caractersticas essenciais que
definem a conceituao de comrcio eletrnico: o meio eletrnico de realizao da
transao e a troca de bens. Dessa forma, defende o autor que a atividade de e-
commerce toda atividade que tenha por objetivo troca de bens fsicos ou bens
digitais por meios eletrnicos (LORENZETTI, 2004, p. 92-93).

Para se ter ideia da velocidade em que o comrcio eletrnico cresce, pessoas

que anteriormente tinham de se deslocar at os grandes centros para realizarem
compras, atualmente o fazem em sua casa. Leva-se em conta tambm que a
pesquisa de preos tornou-se de fcil comparao, j que h sites que agrupam
diversos estabelecimentos virtuais em um s local como forma de comparar
produtos iguais vendidos em diferentes lojas. Outra facilidade que o comrcio
eletrnico agrega a linha direta entre consumidor e fornecedor, o que acaba por
tornar os preos melhores e mais baratos do que os oferecidos no varejo e
estabelecimentos fsicos. (FINKELSTEIN, 2011, p. 38).
 29

Outro fator determinante migrao dos consumidores do meio fsico para o

virtual a massificao e popularizao dos computadores, aliado ainda ao maior e
melhor acesso da sociedade internet, a qual hoje oferecida a custo mais barato
no Brasil devido ao projeto do Governo de levar o acesso a toda populao.7

Essa massificao do comrcio virtual s no maior, segundo Finkelstein,

devido a alguns empecilhos culturais. Cita a doutrinadora que a falta de confiana do
consumidor em relao ao fornecedor um dos empecilhos, j que no se v nem
se conhece pessoalmente quem o e-seller. Vislumbra-se ainda a necessidade de
melhora na infraestrutura da entrega dos bens de consumo j que o rastreamento
dos produtos ainda deficiente. (2011, p. 42).

Nesse calor exarado pela novidade que o comrcio eletrnico, destaca-se a

publicidade utilizada. Salgarelli ressalta que a publicidade fator determinante na
hora de o consumidor realizar a compra na internet. Os anncios chamativos e de
cores vibrantes, aliados aos valores diferenciados em relao aos praticados no
varejo e lojas fsicas, acabam por influenciar o e-consumer a fechar a compra, bem
ou servio este muitas vezes desnecessrio. (2010, p. 94).

Este furor emanado do comrcio virtual acaba por tornar ainda mais
vulnervel o consumidor, pois o consumidor precisa submeter-se s regras
contratuais preestabelecidas pelo fornecedor (KLEE, 2012, p. 425). Como se trata
de um contrato de adeso celebrado entre o e-consumer e o e-seller ou business, na
maioria das vezes a compra que realizada em um clique desprovida de uma
maior ateno do consumidor quanto ao teor das clusulas, as quais, em muitas
situaes podem vir a lesar a parte mais vulnervel desta relao de consumo.

3.2 A lacuna legal quanto tutela dos direitos dos consumidores no comrcio
eletrnico

A grande problemtica que envolve o comrcio eletrnico e as contrataes

que advm dessa modalidade de consumo se encontra exatamente no meio em que
s negociaes se do. Com a desterritorializao das transaes e as novas
tecnologias sendo aplicadas, os meios de segurana anteriormente utilizados e o
7
Matria publicada no site G1, falando sobre o Plano Nacional de Banda Larga (PNBL). Disponvel em
<http://g1.globo.com/economia/noticia/2011/09/internet-popular-comeca-a-ser-vendida-amanha.html>. Acesso
em 3 de junho de 2014.
 30

aumento das possibilidades de fraudes que o consumidor fica sujeito, gera o anseio
de ver regulamentada essa nova modalidade de consumo e a aplicao, at ento
inexiste, de uma legislao especfica para o e-commerce.

Sob esta tica, Claudia Lima Marques define que o comrcio eletrnico surge
com problemticas que desafiam os legisladores, dentre elas: a desmaterializao
do meio; a despersonalizao das transaes eletrnicas; a atemporalidade; a
desterritorializao; e a desconfiana dos consumidores no comrcio eletrnico
(MARQUES, 2004, p. 63).

No que se refere desmaterializao da contratao, tal circunstncia

decorre da imaterialidade do ambiente virtual da internet, o que no se coaduna com
os clssicos contratos escritos, criando a problemtica que envolve a prova da
autenticidade e validade da contratao e sua efetiva comprovao em eventual
avena judicial.

J a despersonalizao das transaes eletrnicas no e-commerce vem

acentuada na atualidade em razo da grande disseminao dos contratos de
adeso que ocorreu ao longo da Era da Revoluo Industrial. Tal situao vem se
repetindo e se tornando cada vez mais evidente na medida em que vem ocorrendo a
chamada desumanizao dos contratos, pois o consumidor passa a se submeter
ao comrcio por meio de acordos que so concretizados por sinais, cliques, e
outras aplicaes tecnolgicas que permitem a contratao onde o carter
impessoal, no havendo preciso ao se definir com quem se est efetivamente
contratando. (LORENZETTI, 2008, p. 548 e 549).

No que se tange atemporalidade, pode-se definir como o fenmeno da

indefinio do tempo a que a contratao se d. Essa situao ocorre em virtude da
indefinio territorial do fornecedor e as possveis discrepncias em os fusos
horrios entre o domiclio ou local onde o consumidor se encontra e o do fornecedor.

J a desterritorializao est intimamente ligada ao fato de que a internet no

possui fronteiras, quebrando a questo lgica da distncia entre os locais em que as
partes contratantes se encontram. Essa quebra acaba por gerar conflitos de ordem
comercial e legal, pois a normatizao e proteo dos direitos de cada uma das
partes podem variar conforme o local onde as partes mantem seu domiclio e sede.
 31

Em razo dos elementos acima elencados, o comrcio eletrnico permeado

pela insegurana e pela desconfiana. Essas questes convivem lado a lado com os
benefcios advindos desta nova modalidade de contratao, j que a internet
possibilitou a facilitao e a ampliao das relaes comercias eletrnicas.

3.3 A aplicabilidade do Cdigo de Defesa do Consumidor s relaes de

consumo via Internet

No Brasil, com o advento da lei 8.078/90 que instituiu o Cdigo de Defesa do

Consumidor, formalizou-se a proteo do consumidor que j era prevista
constitucionalmente no artigo 5, inciso XXXII, da CF de 88. O CDC veio com o
objetivo de equilibrar as relaes consumeristas, colocando em igual patamar os
consumidores e os fornecedores.

Porm, perto de completar 24 anos desde sua promulgao, surgem agora

novos desafios impostos aludida codificao, pois ao longo dessas duas dcadas
de existncia, os direitos dos consumidores ainda restam garantidos nas mais
diversas modalidades de contratao, seja ela fsica ou por meio eletrnico. Porm,
com a desmaterializao dos contratos, sua celeridade e carter descentralizado,
surgem novos desafios ao Cdigo, necessitando de atualizao.

Ainda assim, o Cdigo de Defesa do Consumidor atual e contemporneo se

comparado a codificaes de outros pases que no esto em igual patamar quando
o assunto o direito do consumidor. Contudo, existem lacunas na lei que
necessitam ser sanadas para que a eficcia desta seja plena e se coadune com a
realidade do mercado atual.

Desta maneira, ainda que surjam novos meios ou formas de perfectibilizao

e contratao nas relaes consumeristas, as regras constantes no CDC so
autoaplicveis. Ademais, no Brasil, o direito do consumidor detm status de direito
fundamental pelo fato de ser previsto constitucionalmente e por ser regulamentado
em diploma especfico espcie. Desta forma, no pode a incidncia do CDC ser
afastada das relaes de consumo pela internet ou por qualquer outro meio.

A necessidade de atualizao do diploma consumerista ou a edio de leis

especficas que regulamentem o e-commerce imprescindvel. Apesar disso, o
direito do consumidor hoje permeado por uma necessidade de uma regulao
 32

mnima, pois os direitos referentes s relaes de consumo fsicas so totalmente

aplicveis e amoldam-se s relaes de consumo por meio da internet independente
da edio de leis especiais. (CANUT, 2011, p. 150).

Embarcando neste novo cenrio das relaes virtuais de consumo,

juntamente a esta nova modalidade surge um conjunto de prticas abusivas s quais
o CDC deve se ater, tais como publicidade agressiva, merecendo especial destaque
os banners interativos; spams, que so e-mails contendo publicidade no solicitada;
pop-ups8 e as fraudes que utilizam o meio virtual como meio de propagao, quais
sejam, o phishing9, o pharming10, programas espies e outros malwares11.

Conjuntamente publicidade abusiva, emergem problemas relacionados

intimidade e privacidade do consumidor nas contrataes eletrnicas. O meio
virtual permite que os dados de transaes eletrnicas dos consumidores fiquem
salvos nos servidores dos fornecedores, se transformando comumente em moeda
de troca ou at mesmo em mercadoria entre empresas de e-commerce o que, de
plano, configura uma violao ao direito fundamento relativo ao sigilo dos dados e
privacidade de seus clientes. (CANUT, 2011, p. 179).

Na mesma linha de Canut, Tmis Limberger trata do direito intimidade na

era da informtica, colocando como sensvel a questo da proteo dos dados e da
intimidade do consumidor, pois no h nenhuma legislao em vigor que trate
especificamente sobre a proteo jurdica da intimidade com relao aos bancos de
dados informatizados onde os dados de consumidores ficam guardados. A nica
fonte legal que pode ser aplicada seria o constante no artigo 5 inciso LXXII da CF,
qual seja, o habeas data. (2007, p. 188 e 189).

8
So janelas promocionais que aparecem na tela sem solicitao e atrapalham a navegao e a
visualizao de informaes.
9
Phishing o tipo de fraude por meio da qual um golpista tenta obter dados pessoais e financeiros
de um usurio, pela utilizao combinada de meios tcnicos e engenharia social, como por exemplo
tentar simular uma comunicao oficial de uma instituio conhecida, como um banco, uma empresa
ou um site popular para obter informaes da vtima. Conceito disponvel em
http://cartilha.cert.br/golpes/.
10
Pharming um tipo especfico de phishing que envolve a redireo da navegao do usurio para
sites falsos, por meio de alteraes no servio de DNS (Domain Name System). Neste caso, quando
voc tenta acessar um site legtimo, o seu navegador Web redirecionado, de forma transparente,
para uma pgina falsa, como por exemplo um site comercial fraudulento em que o consumidor
disponibilizar seus dados acreditando estar comprando de um fornecedor real e idneo. Conceito
disponvel em http://cartilha.cert.br/golpes/.
11
Programas maliciosos que so desenvolvidos para executar aes danosas e atividade maliciosas
em um computador.
 33

Assim como os mtodos de fraude acima elencados, outro tipo bastante

comum na internet e tambm muito perigosa a coleta de dados pessoais do
consumidor sem sua anuncia por meio do monitoramento de comportamento e das
preferncias consumeristas deste indivduo. No mundo do e-commerce, as
informaes sobre o e-consumer possuem um alto valor econmico, servindo como
moeda de troca e como estratgia de ataque nos mais variados ramos do consumo
virtual e sua complexa teia.

Uma das prticas comuns no que se refere ao monitoramento e coleta dos

dados pessoais dos consumidores est o uso dos chamados cookies:

Cookies so programas de dados gerados com o objetivo principal de

identificao do usurio e de rastreamento e obteno de dados teis a seu
respeito, tais como hbitos de navegao e de consumo. Frequentemente
utilizados por provedores da Internet, estes fichrios de dados so enviados
aos programas navegadores (browsers) e salvos em diretrios especficos
do computador usurio. (CARVALHO, 2003 , p. 114).

A cada dia que passa o nmero de empresas que utilizam dessas tcnicas no
mundo ciberntico do consumo cresce, levando uma disputa entre os fornecedores
pelo poder informacional que advm destas prticas. Eventualmente, muitos destes
e-sellers se utilizam de tecnologias annimas e de difcil deteco para obterem
informaes pessoais dos consumidores, colocando em srio risco vrios direitos
fundamentais daqueles que so constitucionalmente institudos, tais como o direito
privacidade e ao esquecimento.

Pensando no bem estar dos consumidores, muitos navegadores de internet

possuem atualmente funcionalidades que permitem burlar essas prticas e at meso
apagar os chamados cookies e at mesmo evitar o recebimento destes programas a
fim de manter uma maior e melhor segurana dos dados pessoais do internauta.
Porm, como adverte Zanellato, o usurio paga caro pela navegao annima no
oceano virtual da Web. Com efeito, mergulha num mundo de senhas, preferncias
que precisam ser renovadas a cada visita ao site, pginas que no abrem sem a
presena dos terrveis biscoitos. (2003, p. 380).

Porm, ainda que tais ferramentas estejam disponveis, a massiva maioria

dos e-consumers no detm conhecimento das prticas abusivas de monitoramento
via cookies. Tomando por base essa informao, as maiores empresas virtuais de
consumo de bens na internet manipulam os dados dos consumidores obtidos de
 34

forma sorrateira e os negociam a ttulo oneroso com concorrentes do ramo, prtica

esta vetada pelo CDC e que configura um ilcito passvel de causar danos ao
consumidor.

Em suma, a maioria dos sites de vendas ao consumidor que este acessa na

internet no avisam de forma clara e transparente, que suas preferncias e dados
esto sendo armazenados nos seus servidores e monitorado a todo momento. O
aviso desta ocorrncia somente possvel, na maioria das vezes, quando o
navegador de internet avisa ou quando o e-consumer detm conhecimento sobre o
funcionamento dos cookies e outras prticas de mercado na web.

Assim, nas palavras de SILVA NETO:

Assim, grande parte dos cidados/usurios tm seu dados pessoais

manipulados (obviamente sem seu conhecimento e autorizao) por
diversos webmasters brasileiros, o que contaria o direito inviolabilidade
da nossa intimidade e de nossa vida privada, constitucionalmente garantido,
como tambm contaria o Cdigo de Defesa do Consumidor, o qual
determina que todos os dados coletados, quando no solicitados, devem
ser comunicados. (2001, p. 83).

A doutrina majoritria sustenta que o uso inadvertido dos cookies, sem que o
usurio tenha conhecimento destes, afronta diretamente o CDC, pois viola diversos
princpios e regras ali contidos, dentre eles, os princpios da boa-f objetiva e do
direito bsico informao (art. 6, III, do CDC).

Decorre desses fatos que as relaes de consumo havidas entre o e-

consumer e o e-seller deve ser pautada de forma transparente, clara, precisa e pela
lealdade da contratao. O fornecedor, por sua vez, deve informar o mximo
possvel o consumidor no intuito de no deixar dvidas quanto sua aceitao da
oferta e o consequente contrato a ser firmado. Ao obter de forma annima os dados
do consumidor e suas preferncias, o fornecedor estar agindo com negligncia e
faltando com seu dever informacional e de lealdade, violando a privacidade e os
direitos consumeristas a que todos os cidados fazem jus no ordenamento jurdico
brasileiro.

Porm ainda que o uso dos cookies seja de certa forma indiscriminado no
Brasil, deve-se atentar que a tecnologia do programa lcita e visa a facilitao do
acesso aos consumidores.
 35

No bastassem tais questes, existe outro problema srio e que permeia as

relaes de consumo virtuais: a responsabilidade civil nas relaes de consumo via
internet. Conjuntamente massificao do consumo, surgiram inmeros novos
riscos atinentes ao fluxo inseguro de informaes das contrataes eletrnicas, alm
da dificuldade de localizar e identificar os sujeitos atuantes como e-sellers no
mercado eletrnico de consumo (MULHOLAND, 2006, p. 153).

Como a teia que envolve as relaes de consumo virtuais altamente

complexa, recheada de conceitos e elementos atinentes a esta modalidade de
consumo, tais como os conceitos de links, sites, provedores de contedo,
hospedagem e de acesso, servios bancrios online, denota a extrema
complexidade na hora de se delimitar a responsabilidade civil e extracontratual nas
relaes de consumo na internet.

Como j mencionado anteriormente, em razo das problemticas

apresentadas, dois princpios basilares do Direito do Consumidor se fazem
aplicveis e de forma essencial na contratao eletrnica, quais sejam, a
vulnerabilidade agravada do consumidor no ambiente virtual e a confiana no e-
commerce

Neste diapaso, se verifica um cenrio de insegurana jurdica asseverada

pelos elementos que permeiam a relao de consumo virtual, denotando a extrema
vulnerabilidade e a hipossuficincia do e-consumer frente ao seu discernimento
reduzido quanto s prticas do mercado eletrnico.

Sobre o assunto, Claudia Lima Marques expe:

A importante pergunta que se coloca se este meio eletrnico realmente

aumentou o poder decisrio do consumidor/cibernauta. A resposta
novamente ps-moderna, dbia (claro/escuro, em espanhol), porque a
Internet traz uma aparncia de liberdade, com o fim das discriminaes que
conhecemos (de cor, sexo, religio etc) e o fim dos limites do mundo real
(fronteiras, lnguas diferentes, riscos de viagens etc), mas a vulnerabilidade
do consumidor aumenta. Como usurio da net, sua capacidade de controle
fica diminuda, guiado por links e conexes, em transaes ambiguamente
coordenadas, recebe as informaes que desejam lhe fornecer, tem poucas
possibilidades de identificar simulaes e jogos, de proteger sua
privacidade e autoria, de impor sua linguagem. Se tem uma ampla
capacidade de escolher, sua informao reduzida (extremo dficit
informacional), a complexidade das transaes aumenta, sua privacidade
diminui, sua segurana e confiana parecem desintegrarem-se em uma
ambiguidade bsica: pseudo-soberania do indivduo/sofisticao do
controle! (2004, p. 71-72).
 36

Resta evidente que na contratao eletrnica consumerista, o princpio da

confiana basilar, pois o comportamento que se espera da partes se baseia neste
princpio. Ainda, a questo da confiana recproca entre consumidor e fornecedor,
pois a expectativa de que as partes honrem o contrato uma via de mo dupla, j
que o consumidor espera receber o produto ou servio pelo qual pagou e o
fornecedor espera receber o preo ajustado em contrato. Desta maneira, a
manifestao de vontade do e-consumer modelada a partir da confiana
despertada pelo fornecedor. LORENZETTI explica que:

Neste contexto, fica claro que os modelos de comportamento racional e os

padres do contratante mdio obrigam a reformular os conceitos: a
conduta do indivduo baseada na confiana e esta se constri com
fundamento na aparncia criada pelo sistema especialista. (...).Quanto ao
ofertante, ele no se vincula por sua vontade, mas pela aparncia jurdica
criada; trata-se de uma imputao de efeitos negociais fundamentado na
regra da primazia da declarao sobre a inteno. No que toca ao aceitante,
tambm no interessa sua vontade em comparao confiana que
despertou ao aceitar. A confiana remodela a declarao de vontade do
aceitante consoante o significado que o proponente poderia e deveria
conferir-lhe, levando em considerao todas as circunstncias, no sentido
que a boa-f lhe possa razoavelmente atribuir (2004, p. 284).

No mesmo sentido, Cludia Lima Marques:

(...) a confiana o elemento central da vida em sociedade, e, em sentido

amplo, a base de atuao dos consumidores. Se o Direito encontra
legitimidade justamente ao proteger as expectativas legtimas e a confiana
(Vertrauen) dos indivduos, parece-me o momento oportuno de propor
normas voltadas justamente para responder os desafios de desconstruo e
reconstruo da dogmtica contratual propostos pelo crescente comrcio
eletrnico de consumo no Brasil. (2004, p. 467).

Assim, imperioso que os legisladores e aplicadores do direito partam do

princpio de que o CDC plena e totalmente aplicvel aos contratos eletrnicos
decorrentes do e-commerce, devendo buscar uma melhor proteo e a melhora da
aplicao da atual legislao parte mais hipossuficiente da relao de consumo
virtual, qual seja, o e-consumer, lhe garantindo o mesmo grau de proteo que lhe
auferido nos contratos de consumo tradicionais.
 37

4. A REGULAO DO COMRCIO ELETRNICO NO BRASIL E A

RESPONSABILIDADE CIVIL DOS FORNECEDORES DE PRODUTOS E
SERVIOS FRENTE AO CDC

4.1 A atual legislao vigente no Brasil quanto ao comrcio eletrnico e sua

aplicao

Como exarado anteriormente, tem-se que o atual CDC perfeitamente

aplicvel s relaes consumeristas no meio virtual. Porm, mesmo que possam ser
estendidas ao comrcio eletrnico, as tratativas elencadas no CDC fazem meno
apenas s relaes de consumo realizadas fisicamente, quando as partes esto
presentes ou ainda, quando entre ausentes, mas havendo conhecimento da
localizao das partes e possveis encontros futuros para acertar o negcio
realizado.

Por esta razo, o CDC ir passar por uma alterao, a qual tratada no
Anteprojeto de Atualizao do Cdigo de Defesa do Consumidor, a fim de embarcar
na proteo oferecida por este os tambm consumidores eletrnicos e as relaes
virtuais de consumo, sejam elas via e-mail, site ou telefone. Essa atualizao no
uma ideia recente, pois a preocupao em regulamentar o comrcio eletrnico
emana de tempos anteriores at mesmo ao CDC.

A fim de adentrar e fazer um apanhado histrico das proposies j

realizadas para a regulamentao do comrcio eletrnico, necessrio que trate da
12
Lei Modelo da United Nations Comission in International Trade Law (UNCITRAL)
sobre o e-commerce. Sabe-se que desde a dcada de 1970 h uma preocupao,
em escala internacional, de regular as relaes que se do por meio virtual. A lei
modelo apresentada pela UNCITRAL em 1996, destaca-se por ser a principal base
utilizada pelas atuais legislaes existentes sobre a matria do comrcio eletrnico
no mundo. (FINKELSTEIN, 2011, p. 72).

de se salientar que esta lei toma por base regular o comrcio eletrnico
internacional entre os membros das Naes Unidas, sendo apenas um norte para
a criao de leis que possam viabilizar o e-commerce mais seguro e confivel. Tem-
se aqui uma espcie de marco pioneiro de tentativa de regulamentao do comrcio

12
Em traduo livre: Comisso de Direito em Comrcio Internacional das Naes Unidas.
 38

eletrnico. A partir da lei modelo apresentada pela UNCITRAL, diversos outros

rgos internacionais comearam a desenvolver suas prprias alternativas ou ideias
quanto regulamentao legal do comrcio eletrnico. Podem-se citar alguns
importantes: Organizao Mundial do Comrcio (OMC) e a Conferncia Ministerial
de 2001 realizada no Qatar que ratificou o programa de pesquisa da OMC a cerca
do e-commerce; a Organisation for Economic Co-operation and Development
13
(OECD) bem como diversas outras legislaes esparsas que surgiram em
diversos pases, as quais no sero objeto deste estudo por tratarem de tema mais
amplo. (LIMA, 2006).

Vale, contudo, destacar a chamada E-Lex Mercatoria, esta proposio traz

como premissa a uniformizao das leis que tratem do comrcio eletrnico, atravs
de um compilado destas aplicveis aos Estados soberanos que venham a aderir
quela. Entende Finkelstein que a aplicao da Lex mercatoria para solver disputas
derivadas de questes originadas em operaes comerciais eletrnicas
internacionais pode vir a ser uma boa opo para dirimir tais conflitos (2011, p.
115), ou seja, uma uniformizao viria facilitar as relaes comerciais internacionais.
H, entretanto, segundo a autora, uma relutncia em aceitar tal proposta, visto que
as doutrinas no so uniformes.

Em mbito nacional, sombra do que fora proposto durante vrios anos pelas
organizaes mencionadas anteriormente, existem alguns Projetos de Lei sobre o
Comrcio Eletrnico que valem ser citadas. Finkelstein (2011, PP. 57 e 58) elenca
estes como sendo: o Projeto de Lei n 1.589 de 199914; Projeto de Lei n 672 de
199915; Projeto de Lei n 1.483 de 199916. Alm destes, existem outras que tratam
de alguns bens e servios especficos que no so importantes nesse estudo, j que
se procura abordar aqui as relaes de consumo virtuais e no o comrcio eletrnico
como um todo.

Contudo, ao que parece o comrcio eletrnico comea a ser regulamentado

de forma eficaz a partir da promulgao do decreto n 7.962 de maro de 2013, que

13
Em traduo livre: Organizao de Cooperao e de Desenvolvimento Econmico.
14
Fora apensado ao Projeto de Lei n 1483/99 em 24 de setembro de 1999.
15
Arquivado em 16 de maio de 2005. Houve posterior pedido de desarquivamento, o qual fora
negado em 2007.
16
Fora apensado ao Projeto de Lei n 4906/2001 em 25 de junho de 2001. No vingou, pois este fora
arquivado em fevereiro de 2007.
 39

veio dispor sobre a contratao no e-commerce e os deveres dos sites e demais

stios eletrnicos quanto a vrias questes, dentre elas, a facilitao do atendimento
ao consumidor e o respeito ao direito ao arrependimento que j regulado pelo
CDC.

Porm, o maior benefcio trazido pelo decreto est no fato de que agora os
sites e estabelecimentos virtuais de consumo devem dispor de forma clara e
transparente diversas informaes que anteriormente no eram facilmente
encontradas e que permitem ao consumidor obter uma melhor contrapartida dos
fornecedores. Ainda, o decreto veio para estabelecer algumas normas quanto ao
funcionamento e apresentao dos sites, os quais vem elencadas no artigo 2 do
decreto:

I - nome empresarial e nmero de inscrio do fornecedor, quando houver,

no Cadastro Nacional de Pessoas Fsicas ou no Cadastro Nacional de
Pessoas Jurdicas do Ministrio da Fazenda;
II - endereo fsico e eletrnico, e demais informaes necessrias para sua
localizao e contato;
III - caractersticas essenciais do produto ou do servio, includos os riscos
sade e segurana dos consumidores;
IV - discriminao, no preo, de quaisquer despesas adicionais ou
acessrias, tais como as de entrega ou seguros;
V - condies integrais da oferta, includas modalidades de pagamento,
disponibilidade, forma e prazo da execuo do servio ou da entrega ou
disponibilizao do produto; e
VI - informaes claras e ostensivas a respeito de quaisquer restries
fruio da oferta.

Ainda, o decreto que regulamentou o comrcio eletrnico no Brasil visa em

seu art. 4, garantir ao consumidor o atendimento facilitado, devendo o fornecedor
apresentar de forma clara um sumrio do contrato antes da contratao, a fim de
que o consumidor tenha conhecimento prvio de todas as clusulas do contrato e
daquelas que possam limitar algum direito seu. No obstante, restou tambm
regulamentado que o fornecedor dever confirmar imediatamente o recebimento da
aceitao da oferta; disponibilizar imediatamente aps a contratao, o contrato ao
consumidor para que este possa conserv-lo da maneira que achar melhor; manter
um servio de atendimento eficaz e que permita o rpido e efetivo atendimento do
consumidor quanto eventual reclamao, dvida ou cancelamento imediato do
 40

contrato; utilizar mecanismos de segurana confiveis e que permitam o pagamento

seguro do preo ajustamento e para o tratamento dos dados dos consumidores.

flagrante que os avanos so enormes e vem no momento certo a fim de

completar a proteo e regulamentao anteriormente conferida pelo CDC de forma
extensiva ao comrcio eletrnico. Ainda, de forma brilhante, vem o decreto reafirmar
o direito ao arrependimento j abarcado pelo CDC e que muitos e-sellers no
respeitam.

Para complementar o decreto promulgado, o Cdigo de Defesa do

Consumidor passar por uma atualizao que j tramita como plano de lei do
Senado desde o ano de 2012, o que tornar plenamente eficaz a aplicao do CDC
ao e-commerce e sua regulamentao no Direito brasileiro.

4.1.1 O Plano de Lei do Senado n 281 de 2012 atualizao do Cdigo de

Defesa do Consumidor e a regulamentao do comrcio eletrnico a partir
do decreto n 7.962/2013

O Anteprojeto de Atualizao do CDC busca estender as garantias ofertadas

ao consumidor comum tambm ao e-consumer e regular os deveres dos
fornecedores que utilizam a internet ou outro meio tecnolgico para realizao de
seus negcios. Assim, Newton de Lucca aduz:

Aplicar-se- total ou parcialmente o CDC s relaes jurdicas, dependendo

de serem ou no os sujeitos atuantes nessas relaes, fornecedores e
consumidores. Identificados como tais, razo nenhuma existe para que
lhes sejam criados bices plena aplicao da legislao tutelar. (2003, p.
410).

Essa atualizao se d porque a relao de consumo virtual no difere da

relao de consumo fsica, seno pela forma da celebrao do contrato de adeso e
o local. Para tanto, o legislador brasileiro busca agora regular as relaes virtuais
consumeristas, a fim de suprir a lacuna quanto ao Comrcio Virtual revisando alguns
artigos da Lei 8.079/90 (Cdigo de Defesa do Consumidor).

A Comisso de Juristas que elaborou as modificaes presentes no

Anteprojeto de Atualizao do CDC justificou as alteraes aduzindo que:

(...) As normas projetadas visam a preparar o mercado e a sociedade

brasileira para a evoluo tecnolgica dos prximos anos, respeitando as
condies estruturais e culturais brasileiras. Reforam, a exemplo do que j
 41

foi feito na Europa, os direitos de informao, transparncia, lealdade,

cooperao e segurana nas relaes do comrcio eletrnico,
complementando as normas j trazidas pelo Cdigo Civil de 2002,
doravante reforadas para a proteo dos consumidores.
A proposta atualiza as normas j existentes no CDC, em matria de oferta,
assegurando maior informao, acesso e possibilidade de perenizao das
manifestaes e dos contratos eletrnicos realizados com consumidores.
Lista novas prticas abusivas j existentes no mercado, consolidando o
direito de arrependimento nesses contratos, assim como regula e facilita a
possibilidade de retificao de erros na contratao. Trata, igualmente, de
temas conexos, como os contratos coligados de crdito e o pagamento
pelo produto ou servio fornecido a distncia; a proteo dos dados do
consumidor e de sua privacidade, instituindo e reforando a possibilidade
de o consumidor optar por no receber spam e telemarketing.
A evoluo do uso comercial da internet, se, por um lado, traz inmeros
benefcios, por outro, amplia a vulnerabilidade do consumidor. Assim,
essencial que se cumpra o comando constitucional do art. 5, XXXII, e do
art. 170, V, da Constituio Federal, e se criem regras que, efetivamente,
ampliem a sua proteo no comrcio eletrnico, a fim de que a evoluo
tecnolgica alcance os objetivos que todos desejam: o desenvolvimento
17
social e econmico e o aperfeioamento das relaes de consumo.

Neste contexto, verifica-se que o objetivo da atualizao proposta ampliar a

proteo ao e-consumer e adaptar o CDC aos novos mtodos aplicados ao
comrcio em mbito eletrnico, seja na questo de direitos referentes ao consumidor
final, seja quanto aos deveres dos fornecedores virtuais. Tendo isto em mente,
vislumbra-se que se busca minimizar a vulnerabilidade do consumidor que, na
internet, torna-se ainda mais hipossuficiente frente ao fornecedor, pois a compra em
meio eletrnico ocorre na maioria das vezes s cegas por no conhecer quem est
do outro lado da relao jurdica.

Com um olhar mais a fundo, importante a anlise singular de cada um dos

artigos a que foram propostas modificaes. Dessa forma, passa-se a analisar o
anteprojeto de atualizao do CDC.

A primeira delas acontece justamente no artigo primeiro do CDC

acrescentando ao mesmo dois pargrafos, dos quais se transcreve o primeiro: As
normas e os negcios jurdicos devem ser interpretados e integrados da maneira
mais favorvel ao consumidor (Pargrafo 1 acrescentado ao art. 1 do CDC
atravs da atualizao proposta). O pargrafo em destaque traduz a premissa
mxima do CDC, qual seja a proteo ao consumidor da forma que lhe seja mais

17
Anteprojeto de Atualizao do Cdigo de Defesa do Consumidor. Arquivo em PDF disponvel em:
<http://www.iabnacional.org.br/article.php3?id_article=1366 > Acesso em 03 de junho de 2014.
 42

benfica, ou seja, encarando este como a parte mais vulnervel da relao de

consumo mesmo que virtual.

Outro artigo ao qual fora proposta modificao o art. 5 o qual se transcreve

a seguir: Para a execuo da Poltica Nacional das Relaes de Consumo, contar
18
o poder pblico com os seguintes instrumentos, entre outros . Segundo o
proposto, seriam acrescentados quatro incisos, destacando-se o que prev o
cadastro de bloqueio de recebimento de oferta ou comunicao telefnica, eletrnica
ou de dados (Inciso VI sugerido ser incluso ao art. 5 do CDC pelo anteprojeto de
atualizao). Este novo inciso oferece melhor proteo ao consumidor virtual no que
tange ao ataque macio perpetrado pelos estabelecimentos virtuais utilizando-se
de e-mails publicitrios bem como dos envios de promoes via correio. de
extrema importncia este novo inciso j que a massificao do marketing virtual
evidente no comrcio eletrnico como um todo.

Cabe evidenciar que fora ainda proposto o inciso XII ao artigo 6 do CDC.
Este inciso remete ao inciso VI sugerido ao art. 5, trazendo o bloqueio de ofertas e
publicidade pelo meio eletrnico como um dos direitos bsicos do consumidor. A
alterao sugerida a este artigo do CDC inclui tambm outros direitos bsicos do
consumidor, quais sejam:

XI a segurana e a privacidade de comunicao, oferta, cadastro ou

qualquer operao por meio eletrnico, preservada a confidencialidade das
informaes e dados prestados ou coletados;
XII a inscrio em cadastro de bloqueio de recebimento de oferta ou
comunicao telefnica, eletrnica ou de dados;
XIII a garantia de prticas de crdito responsvel, preveno e
tratamento das situaes de superendividamento do consumidor pessoa
fsica;
XIV a preveno do superendividamento e proteo do consumidor
pessoa fsica de boa-f, preservando o mnimo existencial, por meio da
reviso e repactuao da dvida, dentre outras medidas;
XV a confirmao pelo fornecedor de recebimento da manifestao do
consumidor de aceitao da oferta, inclusive eletrnica, de produtos ou
19
servios.

18
Disponvel em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8078.htm>. Acesso em 03 de junho de
2014.
19
Incisos sugeridos de incluso ao CDC pelo anteprojeto de atualizao. Arquivo em PDF disponvel
em: <http://www.iabnacional.org.br/article.php3?id_article=1366 > Acesso em 03 de junho de 2014.
 43

No que tange modificao do art. 7, previu a Comisso de Juristas a

incluso de um segundo pargrafo20, o qual assegura a aplicao da norma mais
favorvel ao consumidor, seja ela objeto de tratados ou convenes internacionais
que o Brasil seja signatrio, legislao ordinria interna ou regulamentos expedidos
pelas autoridades competentes. Reafirma-se com a incluso deste inciso, a
interpretao mais benfica possvel das normas ao consumidor, seja ele virtual ou
no.

As reestruturaes mencionadas anteriormente focam basicamente nos

direitos do consumidor agora tambm no comrcio eletrnico. Mas, no que tange
mais especificamente ao e-commerce, importa comentar a edio total sugerida ao
art. 3321, o qual, j em seu caput passa a vigorar trazendo a assertiva de que o bem
adquirido em estabelecimento virtual ou a distncia, dever vir constando em sua
embalagem o endereo geogrfico bem como o eletrnico do estabelecimento, bem
como presentes na publicidade ou outras publicaes utilizadas. Importante a
modificao oposta, pois nem sem o consumidor saber indicar o endereo para
eventual reclamao em rgo de Defesa.

Impende ainda salientar alguns pargrafos do art. 33 que tem conexo com o
presente estudo. Dentre eles, merece destaque o pargrafo 2 que veda a
onerosidade da oferta de produtos ou servios ao consumidor pelo meio eletrnico.
No faria sentido onerar o consumidor por algo que no solicitou, j que a ocorrncia
da propagao em massa de ofertas via e-mail algo hoje massificado e, na maioria
das vezes, sem o consentimento do consumidor.

Quanto oferta em si, destaca-se o pargrafo 3 o qual trata que a oferta

dever vir acompanhada do nome empresarial e nmero da inscrio no Ministrio
da Fazenda, um resumo da segurana oferecida, endereos geogrficos endereo
fsico bem como o eletrnico do estabelecimento, nmeros de telefone e e-mail e
pgina na internet para atendimento ao consumidor e opo de bloqueio de novas
comunicaes ao consumidor, sejam elas publicitrias ou no. Tais consideraes

20
2 Aplica-se ao consumidor a norma mais favorvel ao exerccio de seus direitos e pretenses.
Disponvel em: <http://www.iabnacional.org.br/article.php3?id_article=1366> Acesso em 03 de junho
de 2014.
 44

servem para ampliar a segurana bem como a proteo dos dados cadastrais dos
consumidores, dados estes que poderiam gerar um estudo nico sobre eles.

De fato, o art. 33 que anteriormente possua um nico pargrafo, pela

proposta do anteprojeto passaria a ter seis pargrafos, os quais foram transcritos em
nota. Vale, porm, destacar ainda que os pargrafos quarto, quinto e sexto visam
resguardar os dados do negcio ou contrato virtual celebrado, bem como os dados
do consumidor virtual, aduzindo ainda que o fornecedor dever assegurar a
mantena das informaes referentes compra, caractersticas da oferta, preos e
condies de pagamento.

Em se tratando da segurana do e-consumer, cabe salientar o art. 39 do

CDC que traz as vedaes s prticas abusivas. Optou a Comisso que prope a
atualizao do cdigo protetivo por incluir dois incisos ao rol das prticas abusivas,
sendo que o inciso XIV sugere a vedao de oferta de bem ou servio, bem como a
comunicao de qualquer espcie ao consumidor inscrito em cadastro de bloqueio.
Por sua vez, o inciso XV fora proposto da seguinte forma:

Veicular, hospedar, exibir, licenciar, alienar, utilizar, compartilhar,

doar ou de qualquer forma ceder ou transferir dados ou informaes
pessoais ou identificadoras de consumidores sem a sua expressa
autorizao e consentimento informado, salvo regular alimentao
de banco ou cadastro destinado proteo ao crdito. 22

Os incisos sugeridos pela Comisso ao art. 39 viabilizam, alm da privacidade

do consumidor, tambm a segurana de seus dados, sejam eles cadastrais,
pessoais ou informativos.

Ainda no que concerne privacidade e segurana dos dados do consumidor,

importa destacar a criao do art. 72A, o qual dispe sobre a penalidade imposta
queles que violarem o disposto no novo inciso XV do art. 39, aplicando a pena de
deteno de seis meses a dois anos e multa aos fornecedores ou equivalentes que
praticarem a conduta lesiva.

No que tange ao direito de arrependimento, novamente inteligentes as

alteraes propostas ao retirar do art. 49, caput do CDC, a limitao quanto ao prazo
22
Disponvel em: <http://www.iabnacional.org.br/article.php3?id_article=1366 > Acesso em 06 de
junho de 2014.
 45

ser praticvel somente nas contrataes realizadas em domiclio ou telefone, pois se

ampliou a aplicabilidade do direito de arrependimento a toda e qualquer relao de
consumo ou contratao realizada a distncia. Nas atualizaes propostas a este
artigo, se sobressai a que fala sobre a devoluo da quantia paga imediatamente
quando exercido o arrependimento no prazo de sete dias, devendo ainda os valores
serem monetariamente atualizados.

Cabe ainda tecer comentrios no que concerne insero do inciso XIII ao rol
das multas e penalidades impostas aos fornecedores que no se adaptem ao CDC e
suas normativas, ao passo alm das j presentes, soma-se a suspenso temporria
23
ou proibio de oferta e de comrcio eletrnico . Este viabiliza penalizar o
fornecedor que no respeitar o desejo do consumidor em no mais receber qualquer
tipo de oferta ou comunicao, seja via e-mail, telefone ou qualquer outro meio
eletrnico. Novamente, buscam os integrantes da Comisso de atualizao,
resguardar a privacidade do consumidor.

Por fim, quanto s infraes e penalidades referentes s infraes cometidas

em mbito das relaes de consumo, vale destacar a proposta de incluso de um
quarto pargrafo ao art. 59, aduzindo ser necessria a notificao dos provedores de
servio de conexo, hospedagem e armazenagem de sites que, no prazo mximo de
quarenta e oito horas. Devero nesse prazo, efetuar o bloqueio e/ou excluso da
conexo e hospedagem a fim de fazer valer a sano da proibio da oferta e do
comrcio eletrnico.

Para bem fechar a proposta de atualizao do CDC, sugeriu a Comisso do

Anteprojeto a incluso de dois pargrafos ao art. 101 do cdigo protetivo, o qual
trata da ao de responsabilidade civil do fornecedor de produtos e servios
acrescentando a previso daquela ser vivel quanto s relaes de consumo em
mbito eletrnico, estabelecendo que no caso de fornecimento distncia, a ao
poder ser proposta no domiclio do consumidor e que so nulas as clusulas que
prevem eleio de foro e arbitragem. Estas imposies buscam viabilizar uma
melhor defesa do consumidor devido vulnerabilidade do e-consumer ao realizar
negcios pela internet.

23
Inciso XIII sugerido ao artigo 56 do CDC atravs do anteprojeto de atualizao. Disponvel em:
<http://www.iabnacional.org.br/article.php3?id_article=1366 > Acesso em 06 de junho de 2014.
 46

4.2 Oferta e publicidade na Internet

A formao dos contratos marcada pela oferta ou, no mbito do comrcio

eletrnico, de proposta pblica. Conceituando de forma resumida, a oferta a
declarao unilateral e inicial de vontade por meio da qual uma das partes
demonstra sua inteno de contratar e ainda as condies do contrato. (GRINOVER,
2011, p.272).

Como elemento inicial do contrato, a oferta, uma vez possuidora dos

elementos essenciais do futuro negcio jurdico, projeta efeitos jurdicos ao contrato,
vinculando o ofertante/proponente ao seu contedo declarado222. Em relao a
esses efeitos da oferta, Claudia Lima MARQUES explica que:

O proponente no pode retirar a sua voz por certo espao de tempo: se

neste espao de tempo, ocorrer a aceitao, o contrato estar formado,
mesmo que sua vontade de contratar j tenha sido alterada. A oferta ,
portanto, uma declarao de vontade lanada no mundo, qual o direito
anexa um efeito jurdico, o da vinculabilidade. [...] Assim como aquele que
prometeu e no cumpriu, aquele que ofertou ao pblico consumidor e voltou
atrs sem usar forma prevista em lei no faz desaparecer a sua declarao
de vontade- ao contrrio, sofrer os efeitos do estado de sujeio que criou
atravs de sua declarao de vontade inicial. Sofrer os efeitos do contrato,
se a aceitao j ocorreu, ou os de seu ato ilcito de ter prejudicado,
quebrado a confiana da outra pessoa que acreditou na sua oferta inicial.
(2006, p. 722-723).

No que tange ao conceito da oferta, este foi ampliado quando da edio do

CDC, pois adquire um carter vinculativo que alavancado na declarao contratual
de consumo. De certa forma, a maior amplitude que o artigo 30 do CDC conferiu ao
conceito, busca vincular o fornecedor ao dever de cumprir com a oferta veiculada.
Vejamos:

Art. 30.Toda informao ou publicidade suficientemente precisa, veiculada

por qualquer forma ou meio de comunicao com relao a produtos e
servios oferecidos ou apresentados, obriga o fornecedor que a fizer
veicular ou dela se utilizar e integra o contrato que vier a ser celebrado.

Como visto, a publicidade assume papel importante e de grande relevncia

nas relaes de consumo advindas da internet e a partir da promulgao do CDC
 47

ganhou notoriedade. A publicidade nada mais do que uma prtica de marketing24,

onde a publicidade :

(...) uma atividade comercial controlada, que utiliza tcnicas criativas para
desenhar comunicaes identificveis e persuasivas nos meios de
comunicao de massa, a fim de desenvolver a demanda de um produto e
criar uma imagem da empresa em harmonia com a realizao de seus
objetivos, a satisfao dos gostos dos consumidores e o desenvolvimento
do bem-estar social e econmico. (BENJAMIN apud MARQUES, 2006, p.
728).

Ressalvadas suas peculiaridades, a publicidade se tornou relevante sob a

tica jurdica para a sociedade consumerista, haja vista que o CDC lhe conferiu
efeitos que a vinculam ao contrato celebrado, passando de mera prtica comercial
ostensiva para uma oferta devidamente caracterizada e eivada de definio legal
que lhe abarcam efeitos.

Quando uma publicidade for veiculada, esta deve ser fidedigna ao elencar a
qualidade do produto, quantidade, seu preo, as formas de pagamento e o nvel de
segurana mnima que se espera do produto ou servio. Neste caso, a publicidade
integra o contrato eletrnico de consumo, deixando de ser mero convite. Desta
forma, se a publicidade foi responsvel por direcionar o consumidor celebrao do
contrato de consumo virtual, esta vincular o fornecedor aos seus elementos e
divulgao, devendo o e-seller cumprir com a oferta veiculada e integrar as
clusulas do contrato firmado.

As inmeras prticas publicitrias praticadas na internet e que so

manifestadas por meio dos e-mails, spams, sites, pop-ups e links comercialmente
rentvel aos fornecedores, uma vez que atingem de forma clere, eficiente e
abrangente, uma amplitude de consumidores que no seria alcanada por meio das
prticas comuns de mercado e que permitem os e-consumers a efetuarem compras
com somente alguns cliques. Esta modalidade de publicidade to disseminada na
atualidade, que diversos so os meios de ataque que os e-sellers dispem para ver
concretizado o alcance e o resultado de suas ofertas publicizadas.

De outra banda, a oferta veiculada por meio de publicidade agressiva

instantnea e de curta durao, gerando certa insegurana em relao a sua
validade e efetivo cumprimento.

24
GRINOVER et al, 2011, p. 270.
 48

Analisadas as questes atinentes a publicidade da oferta e as novas prticas

aplicadas ao e-commerce, resta crvel que a aplicao do CDC nessa modalidade
de consumo, em especial no que tange vinculao da oferta ao fornecedor,
medida que se impe de plano para buscar garantir melhor segurana s
contrataes eletrnicas e o cumprimento das ofertas veiculadas no meio virtual.

4.3 O caso dos sites de intermediao no mbito do comrcio eletrnico e sua

responsabilidade civil luz do Cdigo de Defesa do Consumidor

Anteriormente promulgao do decreto que regulamenta o comrcio

eletrnico no Brasil, responder a questo sobre a responsabilidade civil nas relaes
de consumo virtuais era uma tarefa um tanto difcil. Agora, posteriormente
promulgao, a conceituao e enquadramento legal ainda carece de legislao
especfica, porm o norte foi dado. Nas palavras do professor Erik JAYME:

No que concerne s novas tecnologias, a comunicao, facilitada pelas

redes globais, determina uma maior vulnerabilidade daqueles que se
comunicam. Cada um de ns, ao utilizar pacificamente seu computador, j
recebeu o choque de perceber que uma fora desconhecida e exterior
invadia o seu prprio programa, e o fato de no conhecer o adversrio
preocupa ainda mais. Os juristas combatem as prticas fraudulentas atravs
de instrumentos clssicos da responsabilidade civil delitual, enquanto os
malfeitores escapam a todos os controles e se protegem em um espao
virtual. De outro lado, o comrcio eletrnico levanta a questo do sistema
jurdico de proteo efetiva dos consumidores.

Todavia, em razo da maior ocorrncia de danos gerados nas relaes de

consumo na internet, preciso ponderar sobre o elementos que levam esses
episdios e que ensejam a responsabilidade civil nesse tipo de relao virtual
consumerista, de modo a no se criar uma banalizao do dano passvel de ser
ressarcido. (MARTINS, 2008, p. 57).

Com a massificao do comrcio eletrnico e seu constante crescimento na

internet, especialmente nos ltimos anos, fez surgir inmeros estabelecimentos
virtuais de consumo que no fazem a venda direta dos bens e servios. Estes sites
oferecem na verdade um espao onde outros fornecedores anunciam seus produtos
a ttulo oneroso e que tem por escopo facilitar e aproximar as partes contratantes do
e-commerce, intermediando ainda a negociao por meio de mecanismos prprios,
a exemplo do Mercado Livre. Estes estabelecimentos utilizam inmeros artifcios e
 49

estratgias negociais a fim de seduzir o consumidor e atra-lo para que realize sua
compra junto a eles.

Existem ainda os sites de comrcio eletrnico que se originam de lojas fsicas

que, buscando aumentar sua abrangncia de vendas, cria seu prprio stio
eletrnico a fim de anunciar e vender seus produtos. Exemplo so os sites Magazine
Luiza, Americanas, Colombo, entre outros. O que importa na verdade caracterizar
o tipo de contrato eletrnico que celebrado, qual seja, o B2C (business-to-
consumer) que j fora estudado anteriormente. Impera ainda referir que tanto os
sites intermediadores, quanto os prprios sem enquadram na mesma modalidade.

No que se refere aos sites intermediadores, a grande maioria destes obriga o

e-consumer a realizar um cadastro que contm todos os dados deste e ainda faz o
usurio consentir e ler os chamados Termos e Condies Gerais de Uso que
contem inmeras clusulas que afastam a responsabilidade do intermediador quanto
a eventuais problemas e vcios oriundos da contratao com algum anunciante que
no cumpra com o contratado.

O problema que se apresenta definir que estes sites de intermediao so

responsveis solidariamente a cadeia de fornecedores tidos como anunciantes de
produtos por eventual vcio ou defeito apresentado no contrato eletrnico firmado.

4.3.1 A teoria do risco aplicada atuao dos sites intermediadores de

comrcio eletrnico via Internet

Diante da massificao das relaes consumeristas e a problemtica no que

concerne a averiguar e comprovar a culpa, a responsabilidade migrou para um
regramento objetivo. Devido ao fato de que impossvel Por uma questo de
utilidade face impossibilidade tcnica de apurar a culpa a cada nova modalidade
de consumo inserida no mercado, buscou-se a distribuio do nus dos riscos
sociais pela imputao objetiva de responsabilidade entre os fornecedores que
lucram diretamente com a atividade danosa. Essa problematizao abordada de
forma sapiente por Bruno Miragem como direito de danos:

A expresso direito de danos, em grande medida indica a mudana do

paradigma de exames de questo relativas responsabilidade civil, assim
como seus fundamentos. A diretriz bsica do direito de danos a reparao
destes danos, relativizando ou esmaecendo as diferenas entre as fontes
do dever violado (contratual ou extracontratual). O direito de danos, assim,
 50

tem sua unidade assegurada pelo atingimento dos objetivos de reparao

dos danos causados e da proteo da vtima, aproximando as duas
principais fontes das obrigaes, quais sejam, contrato e delito. (MIRAGEM,
2010, p. 353).

Diante dessa mudana, a modalidade objetiva da responsabilidade civil

passou a ter amplitude maior nas legislaes de inmeras naes. Essa aplicao
foi fruto da busca de algo que justificasse a objetivao da responsabilidade,
retirando o carter subjetivo e a demonstrao eficaz da culpa , ganhando
destaque a chamada teoria do risco. Esta busca imputar ao fornecedor de produtos
e servios o nus pelo risco da atividade exercida na sociedade, independentemente
da comprovao de culpa. Na doutrina brasileira, esta teoria foi logo aceita, dando
incio a aplicao desta em consonncia ao CDC.

O Cdigo de Defesa do Consumidor adotou a teoria do risco do

empreendimento, na qual todo fornecedor que exera atividade de risco e em
decorrncia desta obtenha lucro ou vantagem, dever arcar com os eventuais
prejuzos que possa vir a causar no exerccio dessa atividade.

No direito do consumidor, seja pela posio negocial ocupada pelo

fornecedor responsvel pela reparao dos danos causados ou mesmo
pelo aspecto econmico que envolve a relao de consumo no mercado de
consumo , o fundamento essencial do regime de responsabilidade objetiva
do fornecedor a teoria do risco-proveito. Ou seja, responde pelos riscos
de danos causados por atividades que do causa a tais riscos aqueles que
a promovem, obtendo delas vantagem econmica. (MIRAGEM, 2010, p.
354).

importante destacar que embora o nus da atividade de risco impute ao

fornecedor um maior nus, essa redistribuio dos riscos gera um contrapeso
desigualdade das partes da relao virtual de consumo.

Trata-se, no caso, da distribuio dos custos que representam os riscos

causados pela atividade de fornecimento dos produtos e servios no
mercado de consumo. E no se diga que o fornecedor suportar tais custos.
Apenas que se elege um critrio eficiente de sua redistribuio por toda a
cadeia de fornecimento, uma vez que os mesmos sero necessariamente
repassados, por intermdio do sistema de preos, a todos os consumidores
que terminam por remunerar o fornecedor tambm em considerao dos
custos representados pelas eventuais indenizaes que ele venha suportar.
(MIRAGEM, 2010, p. 355).
 51

Nesta senda, o ponto central da questo se encontra em como o site que

intermedia as relaes virtuais de consumo remunerado. No Brasil, hoje existem
duas formas de remunerao desse tipo de stio eletrnico: a remunerao indireta e
a direta. Naquela, a remunerao auferida advm da publicidade veiculada, hiptese
na qual o intermediador no comercializa o produto ou servio objeto da publicidade.
Na hiptese da remunerao direta, o intermediador recebe uma pequena
percentagem do valor das vendas realizadas em seu site. Neste modelo, o
intermediador disponibiliza ao anunciante fornecedor e ao consumidor o meio
virtual para que seja feito o pagamento a exemplo do Mercado Pago, modalidade
de intermediao de pagamento operada pelo site Mercado Livre administrando os
dados bancrios das partes do contrato eletrnico celebrado e gerencia a transao,
retirando de forma imediata a sua percentagem na negociao.

Quando os intermediadores recebem sua remunerao de forma indireta,

estes esto funcionando como uma espcie de classificados online, pelo fato de
simplesmente estarem dando visibilidade s ofertas ali veiculadas por outros
fornecedores, no realizando qualquer intermediao ou gerncia da transao.

Porm, quando a remunerao passa a ser direta, o carter de simplesmente

estar oferecendo um local para anncios cais por terra e desconfigura-se. Em razo
disso, os sites intermediadores ao participarem de forma efetiva da negociao entre
as partes, denotam a caracterstica de um estabelecimento de e-commerce, os
caracterizando como verdadeiros sites de comrcio eletrnico. (PINHEIRO, 2010, p.
114).

Portanto seguro referir que a partir do momento em que o intermediador

obtm seu lucro diretamente dos contratos eletrnicos firmados entre as partes
contratantes, estes passam a desenvolver atividade remunerada e, por tal motivo,
integram a cadeia consumerista, sendo caracterizados como verdadeiros
fornecedores assim definidos no artigo 3, 2 do Cdigo de Defesa do Consumidor.

Decorre disso que a teoria do risco acarreta aos sites intermediadores da

negociao responsabilidade sobre aquelas relaes de consumo que se deram por
meio de sua intermediao, uma vez que o lucro obtido advm diretamente do lucro
que o fornecedor anunciante obteve na negociao concretizada com o consumidor.
Assim, a responsabilidade civil pelo fato do servio e pelo vcio do produto ou
servio solidria entre os fornecedores, conforme preleciona o artigo 18 do CDC.
 52

J no que se refere ao fato do produto, os intermediadores (comerciantes)

responde de forma subsidiria conforme aduz o artigo 13 do CDC.

O cerne da questo responder se a responsabilizao objetiva e solidria

daqueles que apenas comercializam os servios no seria excessiva. A vasta
jurisprudncia brasileira, sobre os casos similares, vem se posicionando no sentido
de o intermediador solidariamente responsvel na cadeia de fornecimento. Bruno
Miragem, sobre a questo, explica que:

No h, neste sentido, uma referncia solidariedade, mas a referncia

genrica a fornecedor de servio, prevista no art. 14, permite que se
identifiquem todos os integrantes da cadeia de fornecimento de uma
determinada prestao de servios com esta qualidade, portanto passveis
de serem responsabilizados pelo fato do servio. Tal circunstncia induz
solidariedade, na medida em que permite reconhecer diversos fornecedores
de um mesmo servio como integrantes de uma mesma cadeia de
fornecimento. o caso, por exemplo, da agncia de viagens, que poder
ser responsabilizada solidariamente por danos decorrentes da m prestao
do servio por outras empresas contratadas por ela, ou ainda, a operadora
de servios de assistncia mdica que se responsabiliza pelos profissionais
por ela indicados. (MIRAGEM, 2010, p. 394).

De modo geral, a distribuio de responsabilidade no e-commerce encontra

equilbrio no respeito livre iniciativa e a tutela dos direitos dos consumidores. Na
busca por essa quiparao, incompreensvel que os sites de e-commerce
sustentem a absurda tese de que no possuem qualquer responsabilidade pelas
ofertas que veiculam e pelos contratos que firmam, uma vez que auferem lucro
diretamente da negociao firmada entre o fornecedor anunciante e o consumidor.

Desta maneira, em que pesem as sanes com que os sites de

intermediao tem de arcar em virtude da responsabilidade pelos problemas
causados nas negociaes nascidas em seu mago, so aqueles os que devem
escolher, fiscalizar e gerenciar os fornecedores de produtos e servios que utilizam
de sua estrutura comercial e excluir os que descumprem com as regras e contratos
eletrnicos firmados. Caso subsistam danos ao consumidor, o fornecedor ser
facilmente identificado pelo site intermediador e demand-los de maneira regressa
pelos danos causados aos consumidores em eventual processo de responsabilidade
civil objetiva no qual figure no polo passivo.
 53

5. CONSIDERAES FINAIS

Ao longo do presente estudo monogrfico restou clara a proteo conferida

pelo Cdigo de Defesa do Consumidor aos e-consumers, mesmo que de forma
subsidiria em funo da inexistncia de regulamentao efetiva do e-commerce.

Com a massificao do uso da internet no Brasil e no mundo, facilitou-se a

propagao do comrcio eletrnico em escala mundial, derrubando barreiras e
fronteiras e possibilitando a instantaneidade das contrataes da modalidade
eletrnica. Ao longo do presente estudo, ficaram caracterizadas as lacunas
existentes no Cdigo de Defesa do Consumidor quanto ao tema, e sua
complementao por meio da futura atualizao da codificao.

Em razo da existncia das lacunas, ainda mais no que se refere

responsabilidade civil dos fornecedores do comrcio eletrnicos pelo danos
causados aos consumidores virtuais, inmeras so as iniciativas doutrinrias e
legais a fim de regulamentar este novo meio de interao entre fornecedor e
consumidor. Para tanto, existem projetos de leis que buscam sanar o vazio legal
deixado pelo legislador quando da edio das leis vigentes.

No andar do presente estudo monogrfico, abordou-se de forma mais

especfica o anteprojeto de atualizao do CDC, por meio do qual esto sendo
sugeridas inmeras alteraes com o intuito de melhorar e ampliar a proteo
conferida ao consumidor em consonncia com as novas modalidades de consumo
decorrentes das novas tecnologias e os problemas que estas trazem consigo quanto
contratao no meio eletrnico.

Foram abordadas tambm as peculiaridades inerentes ao comrcio

eletrnico, tais como o carter vinculatrio da oferta e da publicidade. Entretanto,
luz do art. 30 do CDC foi possvel visualizar de que maneira a veiculao da
oferta/publicidade pode vincular o fornecedor ao contrato de adeso eletrnico
celebrado o obrigando a cumprir com o contratado.

Foi abordado tambm as questes concernentes privacidade dos

consumidores e sua proteo frente aos abuso cometidos pelos fornecedores, mais
especificamente quanto ao uso da tecnologia a servio de seus interesses
econmicos. Neste captulo foi estudado com mais profundidade o uso dos cookies
 54

como meio de aprisionamento dos dados dos consumidores e a utilizao destes

com fins no informados aos consumidores que, em muitas das vezes, nem tem
conhecimento de que esto sendo coletados seus dados.

Abordou tambm o presente estudo, as questes que inviabilizam at o

momento, uma maior expressividade desta nova modalidade de relao
consumerista, ao passo que a confiana do consumidor em relao ao fornecedor e
a boa-f deste para com aquele, ainda so alguns dos percalos a serem vencidos e
melhor protegidos.

Pelo exposto, entende-se que a falta de confiana do consumidor j presente

nas relaes de consumo comuns, aumenta na medida em que na rede mundial de
computadores as prticas abusivas perpetradas pelos fornecedores so ainda
maiores face contratao realizada por meio do computador, sem haver o contato
direto entre o que fornece e o que consome.

Quanto responsabilidade no comrcio eletrnico, o que se vislumbra uma

postura de irresponsabilidade por parte dos sites que agem como intermediadores
no e-commerce. Os sites assim conceituados sustentam que atuam como meros
stios que propiciam o anncio das ofertas de outros fornecedores de bens e
servios, alegando semelhana aos classificados de jornais e, por tal razo,
eximem-se de qualquer responsabilidade em decorrncia de problemas que possam
advir das negociaes realizadas em seu mago.

Porm a teoria do risco veio sanar essa questo ao delimitar que quando os
intermediadores lucram diretamente sobre as relaes de consumo virtuais
realizadas em seu site, estes devem assumir o nus do empreendimento
desenvolvido, respondendo de forma solidria e objetiva por eventuais danos
causados ao consumidor.

No obstante, esse tipo de site de e-commerce realiza uma atividade de que

facilita as negociaes por meio de uma ampla divulgao dos produtos e servios
ali ofertados. Em decorrncia da facilidade de contratar, os intermediadores captam
a confiana dos consumidores, compondo uma espcie de ponto comercial virtual,
agindo de forma anloga aos comerciantes tradicionais.
 55

Denota-se que a facilitao do acesso internet invivel na medida em que

a proteo daqueles que utilizam essa ferramenta para realizar compras carente e
deficiente no mbito legal e protetivo. Nesta conjuntura, importante o estudo
realizado quanto ao tema e tambm as arguies realizadas j que, com a Era
Digital batendo s portas das residncias de cada cidado consumidor, imperioso
que os legisladores brasileiros fomentem entre si possibilidades e sugestes a fim
de sanar as lacunas legais presentes no atual CDC e legislaes esparsas que
carecem de entendimento inovador nos Tribunais de Justia brasileiros.
 56

6. REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS

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SITES CONSULTADOS

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- www2.planalto.gov.br