Algunos consejos para hacer un buen comentario de sentencia

La primera regla es que no debe comentarse cualquier sentencia. Ni siquiera cualquier sentencia del Tribunal Supremo,
del Tribunal Constitucional o del Tribunal de Justicia de la Unin Europea. Nuestros tribunales de mayor rango
producen, simplemente, demasiadas sentencias y la mayora de ellas carecen de inters para nadie que no sean las
partes. Es probable que el 90 % de los fallos vengan determinados por los hechos y su prueba y, del 10 % restante, el
problema jurdico abordado slo ser difcil en otro 10 % lo que nos deja como comentables un 1 % de las
sentencias. Por tanto, la primera regla es no comentars sentencias que no discutan (o cuyos hechos no den lugar
a plantear) problemas dogmticos en general, interpretativos relevantes.

La segunda y complementaria es que si una sentencia se limita a confirmar una lnea jurisprudencial indiscutida, hacer
un comentario es innecesario y contribuye a la desforestacin si se publica en una revista en papel . Por tanto, slo
deben comentarse las sentencias que se ocupen de problemas dogmticos relevantes y que no reproduzcan la doctrina
legal o, simplemente, realicen una interpretacin literal de una norma.

En sentido contrario, se justifica el comentario de las sentencias que dicen una barbaridad. Por ejemplo, la que dijo
hace aos que una Junta celebrada tardamente era nula o la Resolucin de la DGRN que dijo que las sociedades civiles
no tenan personalidad jurdica. Una sentencia es brbara si contradice, sin buenos argumentos, lacommunis opinio. Y
no deviene respetable porque haya algn energmeno en la doctrina que haya sostenido lo mismo que en la sentencia.
El mnimo control de calidad de los trabajos publicados por profesores universitarios debera excluir de la imprenta las
barbaridades. Mi crtica a los comentarios de la Revista de Sociedades incluye tambin este reproche: como estos
comentarios los escriben, a menudo, profesores jvenes, es imprescindible que sean sometidos a una estricta revisin
por parte de los maestros de esos jvenes antes de darlos a la imprenta. Es ms, los jvenes no deberan publicar
nada que no haya sido expuesto en algn seminario o congreso universitario. Eso es la Universidad y as avanza el
conocimiento. Antes de ponerse a escribir, har bien el comentarista en discutir de la sentencia con los colegas para
aclarar las ideas.

Que una sentencia est bien o mal escrita; que se entienda o sea ininteligible no es decisivo para que merezca un
comentario. En mi caso, y por avaricia en el uso de mi tiempo, no comento las sentencias de magistrados que no saben
escribir. Mi tiempo es tan valioso como el de esos magistrados, por lo menos, y si no se han explicado bien, no me
molestar en leerlos. Slo Faulkner se merece el esfuerzo de sus lectores
Fuente

Un comentario de sentencia no tiene un formato universalmente aceptado. Aurora Campins y yo hemos escrito un
artculo sobre el atesoramiento abusivo de beneficios que es un repaso de las sentencias recadas en esa materia. Estos
trabajos son tiles y no son comentarios de sentencia en sentido estricto.

En el extremo contrario, hay sentencias que merecen ser reseadas pero no comentadas. Creo que merecen una
resea las sentencias que exponen el estado de la cuestin y lo hacen con precisin, orden y claridad expresiva. Estas
reseas pueden publicarse en un blog o en la seccin correspondiente de una revista, pero no merecen un
comentario en sentido estricto. La resea no trata de avanzar el conocimiento, sino dar publicidad a la decisin
judicial para que sea tenida en cuenta por los que se enfrenten, en el futuro, a un caso similar.

Un comentario de sentencia debera estructurarse de la

siguiente forma
En primer lugar, el comentarista ha de narrar los hechos incluyendo todos los detalles relevantes. Para lo cual,
frecuentemente, tendr que buscar las sentencias de instancia si se trata de una sentencia del Tribunal Supremo
porque ser frecuente que el Tribunal Supremo se limite a contar los hechos que son relevantes para resolver el
recurso de casacin y no se ocupe de otras cuestiones que quedaron definitivamente resueltas en la primera instancia o
en la apelacin.

El criterio para enjuiciar si un comentario es bueno en este punto pasa por decidir si el comentarista es un buen
contador de historias (storytelling). Ha de explicarnos, con sus propias palabras las de un buen narrador y de
forma ordenada, los hechos y la evolucin del procedimiento. Si es relevante, tambin ha de explicarnos la estrategia
procesal de las partes y los lmites que las normas procesales impusieron a dicha estrategia o las relaciones de ese
proceso con otros que hayan tenido lugar entre las partes (por ejemplo, penales o administrativos). Los hechos son muy
importantes para enjuiciar el acierto o desacierto del fallo. A menudo, explican el acierto del fallo y el desacierto de
la argumentacin y permiten al comentarista ofrecer una argumentacin diversa que justifique la decisin judicial.

Tras la narracin de los hechos, han de listarse las cuestiones jurdicas relevantes. Aqu, el comentarista tiene cierta
libertad (el gnero lo permite) y puede decidir limitar sus comentarios a alguna o algunas de ellas. Esta libertad
alcanza incluso al examen de cuestiones que no hayan sido decisivas para el fallo. Faltara ms. Un consejo en este
punto: no meterse en asuntos que uno no controla. Si la sentencia trata un tema de gran envergadura y complejidad
y no somos expertos en el tema, no somos los indicados para hacer el comentario de la sentencia. Por ejemplo, la
prohibicin de la cesin separada del derecho de voto es un problema que merece una tesis (no hay ninguna que yo
sepa escrita en espaol) y un buen comentario que se centre en ese tema requiere de mucha expertise.Har bien el
joven comentarista en vadear el tema, si puede. Mi crtica a los comentarios de la Revista de Sociedades se basa
tambin en esta falta de expertise de los comentaristas en los temas abordados por las sentencias que comentan.

Una vez elegidos o descritos los temas jurdicamente relevante de la sentencia, un buen comentarista debe ser capaz
de resumir en muy pocas lneas el status quaestionis al respecto sin citar in extenso ni a autores ni otras sentencias.
En este punto, no debe aplicarse la doctrina Romanones. No debe citarse a veinte o treinta autores que son de
nuestra cuerda y no citar rigurosamente a ninguno de los de la cuerda rival. Hay que citar slo uno o dos trabajos.
Los ms importantes y mejor escritos. Los trabajos secundarios, peor escritos y del montn solo deben citarse en
trabajos de los que se espere una revisin exhaustiva de la literatura. No en un comentario de sentencia. Hay que
revisar, cuidadosamente, anteriores pronunciamientos de los tribunales y las resoluciones administrativas, en su caso,
que sean de inters. Pero, de nuevo, hay que evitar caer en la reproduccin de prrafos y prrafos de otras sentencias.
Un esfuerzo muy productivo en este sentido, es el de tratar de resumir el contenido de las sentencias o de los trabajos
revisados por el comentarista en una sola frase (o en unas pocas frases).

Si no somos capaces de resumir el status quaestionis en un par de prrafos, o bien algo hemos hecho mal, o bien
se trata de un tema en el que no tenemos suficiente expertise,o bien nuestra doctrina no ha abordado
suficientemente la cuestin. Lo que ha de hacer el comentarista, en tal caso, es abstenerse de comentar la sentencia
o meterse en harina y leer los trabajos publicados en el extranjero sobre la cuestin y elaborar una sntesis (no hacer
un viaje turstico por los Derechos nacionales de los pases prximos) de lo que hayan dicho los autores y los jueces en
un ordenamiento que sea comparable con el nuestro.

Aclarado el status quaestionis, debe compararse el resultado con el de la sentencia y aplicar las reglas extradas de
aqul al caso concreto. Si la sentencia coincide con la doctrina mayoritaria o con la communis opinio, el comentarista
podr teorizar el argumento del juez, aadir otros argumentos de apoyo al fallo o, en el peor de los casos, se
limitar a constatarlo y a incluir la sentencia en el acervo de los argumentos de autoridad. Si la sentencia discrepa de
la doctrina mayoritaria, el comentarista debera argumentar quin tiene razn. La calidad de los argumentos
depender de la calidad del comentarista. La humildad es, en este punto, la mejor gua. Un comentario de sentencia
no es el lugar para lanzar ideas originales (que, en la mayor parte de los casos, sern simples disparates u ocurrencias).

Una vez que se ha procedido de la misma manera con las cuestiones relevantes o que el comentarista ha elegido tratar,
puede extenderse el comentario examinando la trascendencia de la sentencia para la interpretacin de otras normas o
para aplicacin de la regla formulada en la sentencia por otras autoridades que apliquen el Derecho (por ejemplo,
para las autoridades de defensa de la Competencia, para la DGRN o para los tribunales penales o contencioso-
administrativos).

Hay que huir del forofismo. Debe ensalzarse al juez que dicta una buena sentencia igual que debe criticarse al que
se equivoca, especialmente, si poda no haberse equivocado desplegando la diligencia exigible. Pero algunos
comentarios sorprenden por la ingenuidad de la alabanza o del reproche (recurdese lo que dice Tyler Cowen sobre los
peligros de configurar los razonamientos como cuentos: nunca se escribi un cuento interesante detrs del que no
hubiera intencionalidad de los personajes respecto del resultado). Decimos ingenuidad porque no aprecian que los
jueces no son ngeles (y las autoridades de competencia o la DGRN o la DGT, mucho menos). El juez de la sentencia
alabada o criticada puede favorecer, consciente o inconscientemente, un objetivo de poltica legislativa determinado.
Por ejemplo, la sentencia puede favorecer determinados intereses protegidos por la norma (los de las entidades de
gestin en materia de propiedad intelectual o los de los bancos en pleitos concursales) y hacerlo sin ponderar
suficientemente los intereses de otros grupos sociales (de los usuarios de derechos de propiedad intelectual y los de los
acreedores ordinarios). Darse cuenta de cul es el objetivo de policy que una sentencia o una resolucin avanzan
comparndolo con la Ley que aplican es, en general, importante para cualquier comentario crtico, pero es
fundamental para no quedar como un panoli al deshacerse en crticas o elogios.

El comentario ha de terminar con unas conclusiones en las que se exponga la regla que resulta de la sentencia y las
objeciones crticas que se hayan desgranado en el comentario. En este punto, debera estar prohibido usar frases como
la sentencia habr de ser tenida en cuenta en cualquier futuro desarrollo de la materia. Hay que mojarse y decidir
si el Juez ha resuelto bien el caso o no.

Lo importante no es lo que la sentencia dice (funesta mana de citar declaraciones contenidas en sentencia sin
ninguna referencia a los hechos!), sino lo que la sentencia hace, es decir, qu regla del ordenamiento confirma,
matiza o rectifica. Las sentencias importantes son las que desarrollan judicialmente el Derecho. Para la redaccin de
las conclusiones, es muy til imaginar que somos periodistas y que tenemos que dar un titular a nuestro comentario. Si
hemos entendido bien el problema, deberamos ser capaces de hacer buenos titulares. Como le deca a Einstein su
jefe en la oficina de patentes:
"explica muy brevemente, si es posible, en una sola frase, por qu el aparato funcionar o por qu no funcionar; por
qu debe concederse o denegarse la patente".
Actualizacin. En este enlace se encuentra un comentario de sentencia que hicimos hace ya casi 25 aos y, en
este, uno que hice con Aurora Campins