VIANNA, J. R. A. A funo social do Poder Judicirio no Estado Democrtico de Direito.

In: ANIMA:
Revista Eletrnica do Curso de Direito das Faculdades OPET. Curitiba PR - Brasil. Ano IX, n. 16, jan/jun 2017.
ISSN 2175-7119.

A FUNO SOCIAL DO PODER JUDICIRIO

NO ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO

THE SOCIAL FUNCTION OF THE JUDICIARY

IN THE DEMOCRATIC STATE OF LAW

Jos Ricardo Alvarez Vianna1

Resumo: A separao dos poderes (Executivo, Legislativo e Judicirio), tal como a conhecemos hoje,
adveio em reao s Monarquias Absolutistas. Neste modelo, influenciado pelos interesses da burguesia,
cumpria ao juiz apenas aplicar a lei (la bouche de la loi). Com o surgimento do Estado Social e
Democrtico do Direito, o juiz deixa de ser escravo da lei e assume papel essencial no equilbrio de
foras e tenses entre os poderes do Estado e perante a sociedade em geral. O juiz deixa de ser a boca
inanimada da lei e passa a ser agente corresponsvel na construo e manuteno da democracia e do
bem estar social, conferindo voz e vez a todos que tenham direitos descumpridos ou violados,
especialmente direitos fundamentais. Aqui reside a ldima funo social do Poder Judicirio no Estado
Democrtico de Direito. Aqui est a verdadeira legitimidade democrtica do Poder Judicirio.

Palavras-chave: Funo Social Poder Judicirio Democracia.

Abstract: The separation of powers (Executive, Legislative and Judiciary), as we know it nowadays,
arose as a reaction to the Absolutist Monarchies. In this model, influenced by the interests of the
bourgeoisie, the judge could only apply the law (la bouche de la loi). With the appearance of the Welfare
State, the judge stops being slave of the law, and assumes essential paper in the balance of forces and
tensions among the social issues. The judge stops being the inanimate mouth of the law and raisin the
being agent responsable in the construction and maintenance of the democracy and the Welfare State,
giving voice and opportunity to everyone that has their rights disrespected or violated, especially
fundamental rights. This is the true social function of the Judiciary Power in the Democratic State. Here it
is the true democratic legitimacy of the Judicial Power.

Keywords: Social Function Judiciary Democracy.

INTRODUO

No raras vezes, o Poder Judicirio recebe cidas crticas por sua atuao,
notadamente no Brasil. Sustenta-se que h ativismo judicial, falta de legitimidade
democrtica dos juzes para criar o Direito, judicializao da poltica e/ou politizao
do Judicirio etc. Este cenrio faz emergir a seguinte indagao: qual o papel do Poder
Judicirio no Estado Democrtico do Direito?

1
Doutor em Cincias Jurdico-Polticas de Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa (FDUL).
Mestre em Direito pela Universidade Estadual de Londrina (UEL). Membro fundador do Instituto de
Latino-Americano de Argumentao Jurdica (ILAAG). Professor da Escola da Magistratura do Paran.
Juiz de Direito no Paran. E-mail: jricardo9926@gmail.com.

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ISSN 2175-7119.

O artigo objetiva responder referida indagao mediante uma anlise que passa
pela evoluo histrica, iniciada com a formao do Estado de Direito, avanando at o
Estado Democrtico de Direito. Desta maneira, ser possvel destacar os vrios papis
que o Judicirio vem desempenhando em sociedade ao longo dos tempos, o que ser
fundamental para a formulao de uma soluo consistente ao tema proposto.
Pretende-se, ainda, evidenciar a relao intrnseca entre democracia, direitos
fundamentais e atuao do Poder Judicirio. A no ser assim, corre-se o risco de se
incorrer em meros palpites, divorciados dos fundamentos jurdicos que aliceram tais
temas, o que no contribui para compreenso e mesmo lapidao da matria.

1. SEPARAO DE PODERES E ESTADO DE DIREITO

A sistematizao mais prxima daquilo que hoje se conhece por separao de

poderes se deve ao Baro de Montesquieu, Charles-Louis de Secondat, na obra De
L'esprit des Lois, publicada em 1748. Antes dele, tanto Aristteles, em A Poltica, como
John Locke, em Two Treatise of Government (1690), j haviam aventado a ideia,
embora com contornos diversos. Outros que, igualmente, dedicaram-se ao tema foram
Marslio de Pdua, na obra Defensor Pacis (1324), e o prprio Maquiavel, em O
Prncipe (1513).2
Seja como for, prevaleceu a orientao sistematizada por Montesquieu, edificada
em reao ao Estado Absolutista. Sua meta era desconcentrar o poder das mos do
Monarca, transferindo-o a outros 3 (trs) entes do Estado, nominados como Poder
Executivo, Legislativo e Judicirio. Cada um destes, por sua vez, deveria exercer
funes tpicas (especficas), de maneira que o poder, uma vez fragmentado, fiscalizasse
e regulasse a si prprio. Basicamente, ao Legislativo cumpriria a edio de leis, com o
propsito de orientar e ordenar o convvio social. Ao Executivo caberia a gesto da
mquina estatal. Por fim, ao Judicirio incumbiria julgar os conflitos jurdicos entre
particulares e entre estes e o Estado. A resoluo destes conflitos, por sua vez, seria feita
com esteio em leis editadas pelo Legislativo, constitudo pelos representantes do povo.

2
DALLARI, Dalmo de Abreu. A Constituio na Vida dos Povos. Da Idade Mdia ao Sculo XXI.
So Paulo: Saraiva, 2010, p. 261.
65
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Montesquieu tinha em mira o exerccio das liberdades, afastando para tanto os

riscos de excessos pelos governantes. Visava coibir o abuso do poder por parte de quem
o exercesse.
Todavia, a rigor, no h separao de poderes. H repartio de competncias. O
poder uno e indivisvel e, finalisticamente, emana do povo 3. O exerccio das funes
de cada poder do Estado que deve ser objeto de diviso, de modo a viabilizar a ideia
de freios e contrapesos (checks and balances).
Este aspecto conduz a outro de equivalente importncia. a Constituio que
especifica o campo de atuao, os limites e as vedaes de cada poder. Por isso, o
conceito de separao de poderes est intrinsecamente vinculado a uma base
constitucional; dizer: pressupe uma Constituio.
a Constituio que deve dispor, de maneira detalhada, quais so as funes
tpicas (prprias) de cada poder. a Constituio que fixa como cada poder atuar de
modo interdependente, em regime de cooperao, equilbrio e harmonia entre si.
Da mesma forma, a Constituio que autoriza o exerccio de funes atpicas
por tais poderes; funes que, a princpio, incumbiriam a outros poderes, mas que,
dadas circunstncias excepcionais, comportam adaptaes no seu exerccio. A
Constituio, alm de disciplinar os limites e atribuies de cada poder, tambm a
nica que pode excepcionar o exerccio de funes atpicas.
Esta diviso estrutural na Constituio visava assegurar a proteo de direitos
individuais dos membros da sociedade perante o prprio Estado. Se no houvesse
independncia dos poderes entre si, os direitos do cidado no passariam de letra morta,
j que ningum poderia assegur-los perante o sumo detentor do poder.
Como se percebe, h ntida conexo entre independncia dos poderes,
Constituio e Estado de Direito, razo pela qual esta foi a tnica que orientou o
pensamento jurdico, poltico e econmico da poca, tanto que foi acolhido pelo art. 16
da Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, de 26/08/1789, assim redigida:
toda sociedade, na qual a garantia dos direitos no assegurada, nem a separao dos
poderes determinada, no tem constituio.

3
ROUSSEAU, Jean-Jacques. Du Contrat Social. Paris: Gallimard, 1964, p. 183.
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Nesta mtrica, tm-se os seguintes elementos constitutivos do Estado de Direito:

a) separao de poderes; b) Constituio; c) direitos individuais; d) diviso das funes
tpicas e atpicas dos poderes do Estado na Constituio.

2. ESTADO LIBERAL E O JUIZ COMO LA BOUCHE DE LA LOI

A separao dos poderes no se consumou apenas pelo mrito de Montesquieu.

A separao dos poderes resultou de um processo histrico, advindo de mltiplas foras
que, agindo ora em conjunto, ora em direes opostas, culminou com sua implantao.
Alm disso, preciso anotar que o surgimento do Estado de Direito, ancorado em base
constitucional, foi uma vitria da burguesia ao se opor s monarquias absolutistas, ento
sustentadas em doutrinas teocrticas (Direito Divino dos Reis), que conviviam, por
convenincia, com o regime feudal de submisso entre vassalos e sditos e com as
limitaes impostas atividade mercantil.
Como se sabe, a burguesia surgiu no perodo da Idade Mdia margem dos
castelos feudais em pequenas aldeias e burgos. Nestas, aos poucos emergiu uma
sociedade diversa daquela tpica do regime feudal, ento alicerada na vassalagem. Nos
burgos havia diviso de trabalho e isto permitiu a formao de corporaes de ofcio
(confrarias), em que teceles, ferreiros, comerciantes, mdicos e arquitetos passaram a
se reunir, vinculados por ideais e confiana mtuos. Embora houvesse hierarquia nestas
organizaes, quando elas mantinham relaes com outras corporaes, prevalecia a
igualdade e a liberdade, uma vez que os negcios eram realizados sem interveno
estatal.
Pois bem. Sero estas corporaes, mais tarde denominadas burguesas, que aos
poucos colaboraram para uma nova mentalidade de se conceber o Estado, o poder
poltico e as relaes sociais e econmicas4, invocando para tanto a defesa da liberdade,
da igualdade e a no interveno do Estado nas relaes individuais.
A consolidao desse processo se deu com as chamadas Revolues Burguesas
dos Sculos XVII e XVIII, a saber: Revoluo Gloriosa na Inglaterra (1688-1689),
Revoluo Francesa (1789) e Declarao de Independncia dos Estados Unidos (1776).
Sucede que tais Revolues, conhecidas como Liberais, no emanaram de atuao

4
CHAU, Marilena. Convite Filosofia. 13 ed. So Paulo: tica, 2010, p. 367.
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exclusiva da burguesia. Houve uma conjugao de foras entre burguesia e pensamento

Iluminista. Na ocasio, a burguesia logrou amealhar apoio da massa popular contra o
poder existente, enquanto o iluminismo defendia a emancipao do homem com uma
postura antropocntrica.
A viso antropocntrica dos iluministas atendia s aspiraes burguesas, nos
moldes preconizados por Adam Smith, o pai do liberalismo econmico. Smith, na obra
Uma investigao sobre a natureza e a causa da riqueza das naes, sustentava a
mnima interveno do Estado na economia; a livre concorrncia e a nfase na lei da
oferta e da procura. Tudo isto pode ser sintetizado na frase: laissez faire, laissez aller,
laissez passer; le monde va de lui mme (deixai fazer, deixai ir, deixai passar; o mundo
caminha por si mesmo).
Pode-se dizer, nesta ptica, que a doutrina liberal assentou-se em duas
premissas: liberdade e segurana. A diretriz bsica era a de que o Poder Estatal, agora
limitado em relao aos membros da sociedade, se autorregulasse, mediante um
entrecruzamento de atribuies (foras) e, desta mtua fiscalizao (freios e
contrapesos), fornecesse condies para que a sociedade, principalmente no plano
econmico, flusse sem ser perturbada pelo Estado.
Neste cenrio, a liberdade era defendida em suas mltiplas expresses: liberdade
de pensamento, liberdade de expresso, liberdade de convico, liberdade de
organizao social, liberdade de mercado etc. Desse modo, ficam bem demarcadas as
esferas pblica e privada da a concepo de Direito Pblico e de Direito Privado .
Sob este enfoque, o Estado seria um mero garante para o desenvolvimento das relaes
sociais e econmicas; ou seja, um Estado Mnimo.
Nesse Estado de Direito, ao juiz era reconhecido apenas o papel de mero
aplicador da lei. Montesquieu foi um dos principais defensores desta postura. Isto pode
ser confirmado na seguinte passagem:

O poder de julgar, to terrvel entre os homens, no estando ligado

nem a uma certa situao nem a uma certa profisso, torna-se, por
assim dizer, invisvel e nulo. Poderia acontecer que a lei, que ao
mesmo tempo clarividente e cega, fosse em certos casos muito
rigorosa. Porm, os juzes de uma nao no so, como dissemos,
mais que a boca que pronuncia as sentenas da lei, seres inanimados
que no podem moderar nem sua fora, nem seu rigor.5

5
MONTESQUIEU. LEsprit des lois. 1748. Paris: Classiques Garnier, 1973, p. 238-239.
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A atuao judicial era aptica, restrita aplicao literal das disposies legais,
sem qualquer contributo em prol de uma justia social. O juiz era um tcnico, autmato,
sem compromisso com a justia. Justia se circunscrevia a aplicar a lei.
Em sntese, no Estado de Direito, estruturado na separao de poderes, na
existncia de uma Constituio e na previso formal de direitos individuais, buscava-se
a igualdade e a liberdade. Contudo, esse desenho adveio de interesses setoriais, voltados
para si prprios, e no para o bem estar social. Da por que no havia interesse em um
Judicirio forte e independente. O Judicirio deveria ser plido e servil. Deveria ser a
mera boca da lei, atuando de modo previsvel e objetivo. Este era o retrato do Estado
Liberal; um Estado Mnimo, com um Judicirio, igualmente, mnimo.

3. ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO E ATUAO JURISDIDICIONAL

Como visto, o pensamento iluminista forneceu as bases para o Estado de Direito,

Estado este fundado de acordo com o triunfo da razo e da cincia; da neutralidade e da
objetividade, o que atendia s aspiraes burguesas.
Fato que o simples brado de liberdade, igualdade e fraternidade das chamadas
Revolues Liberais ou a simples edio formal de um Estado de Direito no foram
suficientes para conter as vicissitudes da vida real nos anos que se sucederam.
A realidade da vida e a dinmica dos acontecimentos no se apresentaram de
maneira to lgica como supunham os tericos do Estado de Direito. Ainda na segunda
metade do Sc. XIX, o modelo teorizado pelos iluministas, aceito e implantado pelos
liberais, no conduziu liberdade, mas espoliao dos mais fortes em relao aos mais
fracos. Nas relaes de trabalho, principalmente com a Revoluo Industrial,
trabalhadores eram submetidos a condies degradantes e desumanas, seja pelas
atividades insalubres e perigosas, seja pelas jornadas excessivas de trabalho, as quais se
aplicavam indiferentemente a idosos, mulheres, crianas ou pessoas com limitaes
fsicas.
Nas relaes contratuais no se verificou o equilbrio nas prestaes pactuadas
(igualdade), mas desequilbrio, beneficiando uma das partes em detrimento da outra.6

6
BONAVIDES, Paulo. Do Estado Liberal ao Estado Social. 7 ed. So Paulo: Malheiros, 2004, p. 59.
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A bem ver, quem de fato se beneficiou deste quadro foram os detentores do

poder, especialmente do poder econmico. A igualdade era meramente formal e
abstrata. Na vida real imperava o domnio do mais forte; o poder econmico impunha
clusulas contratuais ao estilo take it or leave it (pegar ou largar), consoante seus
interesses, enquanto a parte contrria, em geral desprovida de poder de barganha,
submetia-se s condies abusivas impostas.7 Enfim, o Estado de Direito (Liberal) no
cumpriu as promessas da modernidade. O Estado que tomava por base a liberdade como
um de seus pilares, na prtica, legitimava, por via oblqua, sua violao. As disposies
jurdicas no passavam de figuras decorativas que nada garantiam. Era preciso mudar.
Foi, ento, que emergiu o Estado Social de Direito (Welfare State), o qual
passou a assumir uma postura ativa. Diversamente de um Estado distante das relaes
jurdicas sociais, o Estado Social de Direito chama para si a responsabilidade de
concretizar os ideais anunciados nas Revolues Liberais (Liberdade, Igualdade e
Fraternidade). O modelo anterior revisitado e se conclui que a ausncia do Estado e a
liberdade excessiva conduziam iniquidade. Por conta disso, com vistas a restabelecer a
igualdade, em seu sentido substancial, o Estado Social assume novo aspecto, inclusive
na esfera legislativa.
Neste vis, com o Estado Social e Democrtico de Direito surgiram os chamados
direitos fundamentais sociais. Estes se manifestam como um dever imposto ao Estado
para tomar medidas em prol do cidado. Dentre tais direitos sociais podem ser
lembrados: o acesso educao, o respeito aos direitos do trabalhador, a existncia de
um sistema previdencirio, o direito moradia, o acesso cultura, a garantia de
segurana pblica etc.
Por este enfoque, enquanto os direitos fundamentais individuais (1 gerao ou
dimenso) equivaliam ao ideal de liberdade da Revoluo Francesa, os direitos sociais
(2 gerao ou dimenso) correspondiam aos ideais de igualdade material e
fraternidade.
As primeiras Constituies que asseguraram os direitos sociais foram a
Constituio Mexicana de 1917 e a Constituio Alem de Weimar de 1919. A

7
POP, Carlyle. Princpio Constitucional da Dignidade da Pessoa Humana e a Liberdade Negocial
Proteo Contratual no Direito Brasileiro. In: LOTUFO, Renan (Coord.). Direito Civil Constitucional.
So Paulo: Max Limonad, 1999, p. 58.
70
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obrigao positiva (fazer) imposta ao Estado colima a existncia efetiva de igualdade

material, de justia social e, sobretudo, de dignidade humana.8
Seguramente, essa mudana repercutiu na forma de atuao do Judicirio. Em
vez de agir como mero reprodutor de comandos normativos; de ser escravo da lei, o juiz
passa a esquadrinhar o contedo finalstico das disposies legais, com nfase nas
diretrizes constitucionais. Busca interpretar a lei em cotejo com a realidade histrico-
cultural e com o propsito de promover a justia social. Desse modo, culmina por
desempenhar papel fundamental na sociedade e no equilbrio de foras e tenses entre
os demais poderes do Estado, mas principalmente em benefcio do cidado, destinatrio
central e razo de existir do Estado.
Com o Estado social fica de uma vez por todas superada a viso de que o juiz
seja mero aplicador da lei. Em vez de apenas dirimir conflitos individuais, valendo-se
da letra da lei, o juiz passa no s a assegurar direitos individuais, mas tambm a
concretizar os direitos fundamentais previstos na Constituio. Converte as promessas
sociais em realidade. Deixa de ser a boca inanimada da lei e passa a desempenhar ntido
papel poltico. No poltico-partidrio; e sim como agente corresponsvel por assuntos
relevantes da nao; voltado vida social e realizao do bem comum, postura esta
indispensvel para a preservao e consolidao do Estado Social e Democrtico de
Direito em sua dimenso mais ampla.9

4. DEMOCRACIA E PODER JUDICIRIO

Quando se pensa em democracia, inevitavelmente vem tona a Grcia Clssica,

especificamente Atenas. Esta, considerada o bero da democracia, no Sculo V a.C.,
com a reforma de Clstenes, reconheceu aos cidados o direito de participar das
decises da Polis ( cidade, metrpole).10 A palavra democracia deriva da juno
dos radicais gregos Demi ( cidados) e Kratos ( poder, fora), da a

8
SUNDFELD, Carlos Ari. Fundamentos de Direito Pblico. 4 ed. So Paulo: Malheiros, 2001, p. 55.
9
DALLARI, Dalmo de Abreu. O Poder dos Juzes. So Paulo: Saraiva, 1996, p. 85.
10
HONESKO, Vitor Hugo Nicastro. O Estado de Exceo e a Crise da Democracia Brasileira. Unopar
Cientfica: cincias jurdicas e empresariais. Londrina, v. 6, n. 1, p. 31-37, mar. 2005.
71
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conhecida Frmula de Lincoln, quanto essncia da democracia: governo do povo, pelo

povo e para o povo.11
A democracia ateniense, porm, no correspondia aos padres das democracias
atuais. Ao contrrio das democracias chamadas representativas ou participativas do
mundo contemporneo, para os atenienses o governo era formado pela assembleia
(ekklesia ), composta por cidados, os quais decidiam diretamente, sem
intermdio de representantes. Contudo, cidados eram somente os homens livres,
maiores de 18 (dezoito) anos, excluindo-se deste rol as mulheres, os escravos e os
estrangeiros. Desse modo, somente 10% (dez por cento) dos atenienses participavam da
democracia.12
Embora tenha sido um avano em relao s formas de governo antes
existentes, que variavam desde monarquia, oligarquia e anarquia, a democracia perdeu
espao durante a Idade Mdia, somente retomando foras com o Welfare State (Estado
Social e Democrtico de Direito), no Sculo XX.
De qualquer modo, importante destacar que o regime democrtico, por si s,
no elimina as mazelas da sociedade, no obstante seja o mais razovel dentre os
demais; da a clebre frase de Winston Churchill: Tem-se dito que a democracia a
pior forma de governo, salvo todas as demais formas que tm sido experimentadas de
tempos em tempos.13 Atento a tais aspectos, no Estado Democrtico de Direito, a
democracia a um s tempo paradigma e anseio; luta e valorizao do ser humano. Mas
no qualquer ser humano, e sim um ser humano com dignidade; que no se submete ou
se sujeita explorao de outrem. Nestes termos, por mais que ideais e valores
expressos na Constituio preconizem a construo de uma sociedade voltada para o
bem estar social, o processo democrtico algo dinmico; sujeito a idas e vindas. Exige
ateno, vigilncia, atuao, caso contrrio poder haver uma democracia s em
aparncia; uma democracia s no papel, o que j anttese de democracia, que
pressupe ao, atitude, participao, construo.
Logo, preciso ateno para que, sob a mscara de Estado Social e Democrtico
de Direito, os ocupantes do poder e com acesso aos meios de comunicao, sob o
11
CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 7a ed. Coimbra:
Almedina, 2000, p. 87.
12
HONESKO. Vitor Hugo Nicastro. Op. cit., p. 31.
13
AMANTINO, Antnio Kurtz. Democracia: A Concepo de Schumpeter. Revista Teoria e Evidncia
Econmica. Passo Fundo, v. 5, n. 10, p. 127-140, maio 1998.
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pretexto de implantar reformas ditas sociais, aos poucos e bem ao estilo da Escola de
Frankfurt, comecem a incutir na populao aspiraes de cunho dito democrtico, mas
que de democrticas nada tm.
exatamente neste contexto que entra em cena uma das vertentes mais
importantes do Poder Judicirio, no s para materializar, mas tambm para preservar
um efetivo Estado Democrtico de Direito. Diz-se isto porque o Judicirio deve
proceder como autntico mediador das tenses junto aos demais poderes do Estado
(Legislativo e Executivo), assim como em matrias de relevncia poltica, econmica,
social, cultural; vale dizer, sobre assuntos que perpassem por todo o Estado
Democrtico de Direito.
Com isso, o papel secundrio do juiz, equidistante dos problemas sociais, acaba
por ceder espao a um Judicirio atuante e comprometido com os problemas sociais,
voltado garantia de direitos individuais e concretizao de direitos sociais. O
Judicirio passa a ser sagaz observador dos acontecimentos sociais, sobretudo daqueles
que possam arranhar o Estado Democrtico. Sua funo social lhe confere posio de
legtimo Poder do Estado, nem mais, nem menos que os demais Poderes, e sim em
harmonia, cooperao e com plena independncia em relao a estes. Um agente
poltico, na verdadeira acepo jurdica do termo, em condies de velar pelos valores,
fundamentos e direitos que matizam o Estado Democrtico de Direito.14
Vale notar que o Judicirio acaba por conferir vez e voz a todos que queiram
exercer, gozar e ver respeitados seus direitos no mbito social, independentemente de
suas condies econmicas ou sociais, o que tem peso mpar para se realizar uma
genuna democracia. Afinal, democracia no se restringe a votar durante pleitos
eleitorais. Democracia muito mais do que a frmula one man, one vote (um homem,
um voto). Democracia importa em participao geral e ativa na vida pblica por parte de
toda a sociedade.
O exerccio pleno da democracia no se limita a atender interesses da maioria.
preciso que minorias, por igual, possam participar do processo democrtico; que sejam
ouvidas e, sobretudo, tenham seus anseios considerados e direitos respeitados. Neste
ponto o Judicirio desempenha relevante papel contramajoritrio ao ampliar o debate
social, assegurando voz s minorias, sem qualquer distino.

14
FERRAZ JR., Trcio Sampaio. O Judicirio frente Diviso dos Poderes: um princpio em
decadncia? Revista da Universidade de So Paulo, So Paulo, n. 21, p. 12-21, 1994.
73
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De se lembrar que os direitos fundamentais no se direcionam apenas s

maiorias, da a assertiva de Dworkin que vislumbra certos direitos fundamentais como
trunfos das minorias. Por conseguinte, cumpre ao Judicirio determinar a observncia
de tais direitos fundamentais nos casos em que estes sejam olvidados. Este aspecto,
inequivocamente, de suma importncia ao processo democrtico como um todo.15
A propsito, o papel de efetivao de direitos fundamentais pelo Judicirio, seja
em prol de minorias ou no, tem ocorrido h algum tempo. Tem-se visto o Judicirio ser
convocado a se pronunciar sobre assuntos que envolvem praticamente todas as esferas
da sociedade, desde discriminao por cor, sexo ou idade at criminalidade
organizada, inclusive alm de fronteiras entre pases, caso do trfico internacional de
drogas, de armas e de pessoas; sobre atos de improbidade administrativa; sobre
contratos de massa, em regra, repletos de clusulas abusivas. At sobre questes ligadas
biotica ou sobre matrias com reflexos diretos no desfecho de eleies para
preenchimento de cargos eletivos pblicos junto aos demais poderes.
Essa imerso do Judicirio para alm dos litgios individuais no episdio
isolado em determinado pas. Trata-se de fenmeno emergente em vrias naes do
mundo. No Canad, a Corte mxima foi instada a decidir sobre a constitucionalidade da
realizao de testes de msseis pelos EUA em territrio canadense. Nos Estados Unidos,
as eleies entre George Bush e Al Gore foi definida pela Suprema Corte. Em Israel, a
construo de um muro na fronteira com um territrio palestino foi objeto de discusso
judicial.16 Na Alemanha, ainda na dcada de 1950, o Tribunal Constitucional
determinou a dissoluo de partidos neonazistas; e, na Guatemala, em 1993, a Corte
Constitucional impediu golpe de Estado pretendido pelo ento Presidente Jorge Serrano
Elas.17
Tais exemplos confirmam a observao de Garapon: No juiz, a sociedade no
busca apenas o papel de rbitro ou de jurista, mas, igualmente, o pacificador de relaes

15
DWORKIN, Ronald. Uma Questo de Princpio. Traduo Lus Carlos Borges. So Paulo: Martins
Fontes, 2005, p. 296.
16
BARROSO, Lus Roberto. Judicializao, Ativismo Judicial e Legitimidade Democrtica. Revista da
Escola de Magistratura Regional Federal, v. 1, p. 389-406, 2010.
17
CARBONELL, Miguel. Los Guardianes de las Promesas. Poder Judicial y Democracia en Mxico.
Revista Sistemas Judiciales. Mxico, n. 7, p. 25-43, jun. 2004.
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VIANNA, J. R. A. A funo social do Poder Judicirio no Estado Democrtico de Direito. In: ANIMA:
Revista Eletrnica do Curso de Direito das Faculdades OPET. Curitiba PR - Brasil. Ano IX, n. 16, jan/jun 2017.
ISSN 2175-7119.

sociais, implementador de polticas pblicas e o agente de preveno da

delinquncia.18
Este , pois, o tnus que deve marcar a atuao do Judicirio no Estado
Democrtico de Direito. Ou seja, mediador e realizador dos direitos fundamentais
(individuais e sociais) e do prprio Estado Democrtico de Direito, seja afianando
direitos individuais (prestaes negativas), seja efetivando direitos sociais (prestaes
positivas).
Um exemplo pode deixar este papel social do Judicirio mais ntido. Em 1954,
nos Estados Unidos, a Suprema Corte, sob a presidncia do Chief Justice Earl Warren,
no caso conhecido como Brown v. Board of Education of Topeka decidiu pr termo
doutrina separados, mas iguais (separate, but equal), que permitia a segregao racial
entre brancos e afro-americanos em escolas pblicas. Para essa deciso, bastante
polmica na ocasio e alvo de crticas e manifestaes sociais, a favor e contra, a
Suprema Corte tomou por base o princpio da igualdade, previsto na Constituio
Americana aps a 14 (dcima quarta) Emenda (1868), e assentou entendimento de que
estudantes negros e brancos deveriam frequentar instituies de ensino em idnticas
condies, e no mais ocupando espaos separados.
Referida deciso pode ser considerada como marco nos direitos fundamentais
em prol dos ideais democrticos inseridos na Constituio. Mas no s. O caso Brown
ainda teve o mrito de rever posicionamento anterior da mesma Suprema Corte que
havia se manifestado em direo oposta no caso Plessy vs. Ferguson, julgado em 1896.
Neste ltimo, a Corte, por 7 (sete) votos contra 1 (um), havia reconhecido a
constitucionalidade de leis estaduais que adotavam a segregao racial, o que se dava
em especial nas empresas ferrovirias, com base na mesma 14 Emenda.
Esses julgados confirmam que o processo democrtico, dinmico por excelncia,
exige exame contnuo dos rumos sociais. Manifesta-se na busca por mudanas em prol
da sociedade. Neste ponto, o Judicirio tem se revelado cada vez mais como importante
interlocutor e transformador da realidade em consonncia com os valores e fundamentos
que delineiam o Estado Democrtico de Direito, mesmo para rever seus prprios
posicionamentos anteriores se estes no mais retratarem as aspiraes e valores
contemporneos, como visto nas decises da Suprema Corte dos Estados Unidos.

18
GARAPON, Antoine. Le Gardien des Promesses. Justice et Dmocratie. Paris: Odile Jacob, 1996, p.
20.
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Cabe acentuar, por outro lado, que nesta empreitada no conferido ao

Judicirio o direito de sponte propria assumir iniciativas tpicas do Poder Executivo, a
quem compete realizar polticas pblicas; ou do Poder Legislativo, a quem cumpre
editar comandos normativos vinculativos para esse objetivo. A atuao do Poder
Judicirio deve consistir em, aps ser provocado por quem acorrer s suas portas, checar
se esto sendo cumpridos os mandamentos e imperativos constitucionais especficos
sobre o tema em pauta. Em caso negativo, isto , caso constate a omisso dos demais
poderes do Legislativo em legislar; do Executivo em realizar compete ao Judicirio
determinar que se d vida ao programa Constitucional, e, assim o fazendo, contribuir
para a plena materializao do Estado Democrtico de Direito.
Por derradeiro, no se est aqui a defender uma supremacia do Poder Judicirio,
tampouco a ausncia de limites em sua atuao. Os limites existem e toda forma de
excesso de poder, seja na concentrao formal, seja no modo de exerccio, revela-se
antidemocrtico. Tampouco se est a dizer que o Judicirio seja a soluo para todos os
problemas sociais; no . O que se defende que o Judicirio, de fato, cumpra seu
papel, sua funo social, contribuindo para emergncia de um real Estado Democrtico
de Direito, e no meramente formal e encolhido diante de interesses pontuais.
Em sntese, o Judicirio no deve ser a boca da lei; deve ser a boca que d voz,
fora e vida Constituio, seja para assegurar direitos, seja para determinar a quem
quer que seja o cumprimento dos programas sociais previstos. Isto tambm
democracia e o Judicirio tem papel singular em sua manuteno e efetivao.

CONCLUSO

O que motivou a separao dos Poderes foi, em linhas gerais, a edificao de um

sistema que, ao mesmo tempo, gerisse e fiscalizasse a si prprio. o chamado sistema
de freios e contrapesos. Buscava-se, a partir de modelos iluministas, prevenir e coibir o
arbtrio das Monarquias Absolutistas. Por conta disto, juntamente com a separao de
poderes, foi estabelecida a necessidade de uma Constituio, a qual deveria no s
firmar a funo tpica de cada Poder (Legislativo, Executivo e Judicirio), mas tambm
prever direitos de liberdade (1 gerao ou dimenso).

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ISSN 2175-7119.

A burguesia contribuiu de modo expressivo para a implantao desse modelo,

movida por seus interesses, em especial de natureza econmica. Entretanto, a ideia de
Estado Mnimo, preconizada pelo Liberalismo Econmico, no conduziu justia
social. Pelo contrrio, o que se viu, muitas vezes, foi a explorao do mais fraco pelo
mais forte. Em consequncia, foi preciso a edio de novos direitos, estabelecendo
prestaes positivas do Estado; so os chamados direitos sociais (2 gerao ou
dimenso).
Neste novo modelo, o Judicirio passou a desempenhar papel social relevante no
equilbrio da democracia, sobretudo ao consumar as promessas constitucionais
descumpridas. Longe de ser mera boca da lei, como originalmente idealizado, o
Judicirio assume peso fundamental na manuteno e efetivao do Estado Democrtico
de Direito.
O Judicirio passou a ser palco institucional para medir, checar, vigiar e,
sobretudo, fazer cumprir os direitos fundamentais elencados na Constituio.
O Judicirio confere vez e voz ao cidado para garantir e implementar direitos.
Nesta conformao, preserva e concretiza a democracia, fiando-se, para este desiderato,
nos referenciais, fundamentos e valores presentes na Constituio. Aqui reside sua
ldima funo social. Aqui est sua autntica legitimidade democrtica.

REFERNCIAS

AMANTINO, Antnio Kurtz. Democracia: A Concepo de Schumpeter. Revista

Teoria e Evidncia Econmica. Passo Fundo, v. 5, n. 10, p. 127-140, maio 1998.

BARROSO, Lus Roberto. Judicializao, Ativismo Judicial e Legitimidade

Democrtica. Revista da Escola de Magistratura Regional Federal, v. 1, p. 389-406,
2010.

BONAVIDES, Paulo. Do Estado Liberal ao Estado Social. 7 ed. So Paulo:

Malheiros, 2004, p. 59.

77
VIANNA, J. R. A. A funo social do Poder Judicirio no Estado Democrtico de Direito. In: ANIMA:
Revista Eletrnica do Curso de Direito das Faculdades OPET. Curitiba PR - Brasil. Ano IX, n. 16, jan/jun 2017.
ISSN 2175-7119.

CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 7 ed.

Coimbra: Almedina, 2000.

CARBONELL, Miguel. Los Guardianes de las Promesas. Poder Judicial y Democracia

en Mxico. Revista Sistemas Judiciales. Mxico, n. 7, p. 25-43, jun. 2004.

CHAU, Marilena. Convite Filosofia. 13 ed. So Paulo: tica, 2010.

DALLARI, Dalmo de Abreu. A Constituio na Vida dos Povos. Da Idade Mdia ao

Sculo XXI. So Paulo: Saraiva, 2010.

__________. O Poder dos Juzes. So Paulo: Saraiva, 1996.

DWORKIN, Ronald. Uma Questo de Princpio. Traduo de Lus Carlos Borges. So

Paulo: Martins Fontes, 2005.

FERRAZ JR., Trcio Sampaio. O Judicirio frente Diviso dos Poderes: um princpio
em decadncia? Revista da Universidade de So Paulo, So Paulo, n. 21, p. 12-21,
1994.

GARAPON, Antoine. Le Gardien des Promesses. Justice et Dmocratie. Paris: Odile

Jacob, 1996.

HONESKO, Vitor Hugo Nicastro. O Estado de Exceo e a Crise da Democracia

Brasileira. Unopar Cientfica: cincias jurdicas e empresariais. Londrina, v. 6, n. 1,
p. 31-37, mar. 2005.

MONTESQUIEU. LEsprit des lois. 1748. Paris: Classiques Garnier, 1973.

POP, Carlyle. Princpio Constitucional da Dignidade da Pessoa Humana e a Liberdade

Negocial Proteo Contratual no Direito Brasileiro. In: LOTUFO, Renan (Coord.).
Direito Civil Constitucional. So Paulo: Max Limonad, 1999.

ROUSSEAU, Jean-Jacques. Du Contrat Social. Paris: Gallimard, 1964.

SUNDFELD, Carlos Ari. Fundamentos de Direito Pblico. 4 ed. So Paulo:

Malheiros, 2001.

78