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RODRIGO CORREA RESTREPO

DEFINICIN DE FAMILIA:

Ver LEY 1361 DE 2009, DICIEMBRE 3 DE 2009, Por medio de la cual

se crea la Ley de Proteccin Integral a la Familia

En sentido amplio, comprende aquel grupo de personas que por naturaleza

o por derecho estn sujetos a la potestad de uno. Es sinnimo de conjunto
de individuos unidos entre s por vnculos jurdicos o naturales, como son
el parentesco y el matrimonio.

En sentido estricto, es la agrupacin de personas cuya generacin es

comn por descender de un mismo tronco o raz; comprende a los padres y
a los hijos.

Para el legislador, en el artculo 874 del C. Civil, la familia comprende la

mujer y los hijos; tanto los que existen al momento de la constitucin ( se
refiere al derecho real de habitacin), como los que sobrevienen despus, y
esto aun cuando el usuario o habitador no est casado, ni haya reconocido
hijo alguno a la fecha de la constitucin.

IMPORTANCIA DE LA FAMILIA:

La familia, como clula infraestatal, es el factor esencial de la organizacin

de la sociedad y el Estado; esto explica porque en la naciones civilizadas de
han expedido estatutos que reglamentan los derechos y obligaciones
surgidas de su seno, tendencia que se agudiza cada da mas, a medida que
resalta la influencia trascendental que ejerce la clula familiar.

Para la mayora de los hombres, la familia es el factor esencial de virtud, y

de felicidad, primero en la infancia, o sea, en el tiempo de formacin, luego
en la edad adulta en el hogar que ellos fundan.

El nivel de una nacin depende, ante todo, aunque no exclusivamente, del

respeto a la institucin familiar.

La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene

derecho a la proteccin de la sociedad y del estado.
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En el seno de la familia cumplen los esposos las obligaciones que la moral

y el derecho les imponen, tanto en su condicin de casados como en su
carcter de padres. Estas obligaciones, que a la vez ocasionan derechos
correlativos son, primordialmente: el dbito conyugal, la cohabitacin, la
fidelidad, el socorro y la ayuda que se deben los cnyuges entre s y la
crianza, educacin el establecimiento de los hijos, y el respeto y obediencia
que stos deben a sus progenitores.

NATURALEZA JURDICA DE LA FAMILIA

En el derecho privado se distinguen dos clases de normas: de orden privado

y de orden pblico.

En un Estado individualista como el nuestro, el legislador protege la

autonoma de la voluntad de las personas y por consiguiente les permite
que celebren los negocios jurdicos que estimen convenientes. Los
contratos nominados son apenas modelos elaborados por el legislador a los
cuales los particulares pueden o no someterse. Ejemplo: En la compraventa
( art. 1849 y ss. C.C.), el legislador dispuso que una vez las partes se ponen
de acuerdo sobre la cosa y el precio, ya la compraventa es perfecta. El
legislador reglamenta el momento en que se debe hacer el pago, el
momento que se debe entregar la cosa, las solemnidades, etc. Pero los
contratantes pueden modificar lo estipulado en estas normas. Estas
normas son de orden privado, porque pueden modificarse, derogarse o
renunciarse por la simple voluntad de las partes.

Pero el legislador establece unos lmites precisos a esa autonoma de la

voluntad, limites que estn constituidos principalmente por el orden
pblico, el bien general, la moral y las buenas costumbres. El cdigo civil
hace alusin a sta en los artculos 15, 1527 - 3 y 1524.

Las normas inmodificables por la voluntad de los particulares son normas

de orden pblico o normas imperativas. Ejemplo. Los efectos personales
del matrimonio se rigen por normas de orden pblico, es decir, que los
cnyuges tienen que cumplirlas, son imperativas y no pueden hacer
convenios entre ellos para desobedecerlas. No se puede, por ejemplo,
renunciar al ejercicio de la patria potestad, a los deberes de crianza y
educacin de los hijos. Pero los efectos patrimoniales estn regidos por
normas de orden privado, como principio general.

En nuestro derecho positivo la familia no es persona jurdica pues le

falta la capacidad de adquirir derechos y contraer obligaciones que es
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la nota distintiva de la personalidad. Si tuviera personera poseera un

rgano de direccin y de presentacin.

La familia es considerada por la mayora de los doctrinantes como una

institucin jurdica, social, permanente y natural. En este sentido, la
declaracin universal de los derechos del hombre, de las Naciones
Unidas, en su artculo 6, inciso 3 expresa que la familia es el
elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la
proteccin de la sociedad y del Estado.

Histricamente la familia es anterior al estado, es mas antigua que l. Es la

clula germinal de la comunidad estatal.

En sntesis, la familia no es persona jurdica, ni organismo jurdico, es una

institucin jurdica y social que se regula por el derecho, para imponer a
sus miembros cnyuges, hijos - deberes y derechos para el
cumplimiento de sus funciones.

MARCO JURDICO

Constitucin Nacional. Arts. 5, 15, 28, 32 42.

Art. 113 C, Civil: matrimonio entre un hombre y una mujer.

Sentencia de la Corte Constitucional C-595 de 1996 que declar

inexequibles muchas de las expresiones del C. Civil de ilegtimos,
refirindose a los hijos. An quedan algunas, pero deben borrarse
con base en dicha sentencia.

Art. 1326 del C. Civil que concede un trmino para iniciar la accin
de peticin de herencia de 10 aos (Ley 791 de 2002, art. 12) a los
hijos matrimoniales o extramatrimoniales reconocidos, pero en
forma discriminatoria solo da un trmino de dos (2) aos para los
hijos extramatrimoniales no reconocidos ( Art. 10 ley 75 de 1968).

Libro Primero del C. Civil, se trata fundamentalmente: Del

matrimonio, los requisitos de forma y de fondo; derechos y deberes
recprocos de los cnyuges y de estos para con los hijos comunes; las
formas de disolucin del vnculo matrimonial que son: nulidad y
divorcio.
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Libro Tercero del C. Civil: de la sociedad conyugal que trata del

rgimen de bienes entre los cnyuges y el rgimen de bienes entre
los compaeros permanentes o sociedad patrimonial de hecho
reglamentada por la ley 54 de 1990, reformada por la ley 979 del 26
de julio de 2005 y el --- de Febrero de 2007 la Corte Constitucional
profiri la sentencia C- . declarando inexequible el trmino
un hombre y una mujer del artculo 1 de la ley 54 de 1990,
quedando en consecuencia, que la unin de hecho se puede dar entre
una pareja, bien heterosexual u homosexual, para fines de formarse
entre ellos sociedad patrimonial de hecho, siempre y cuando se
renan los dems requisitos que dicha ley exige.

Ley 57 de 1887. Los artculos 213 y 214 del C. Civil, consagra las
presunciones conforme a las cuales todo hijo de mujer casada se
presume que es del marido; La ley 1060 de 26 de julio de 2006, en
los artculo 1 y 2, modific estas disposiciones, expresando as
mismo, que el hijo concebido durante el matrimonio o durante
unin marital de hecho tiene por padres a los cnyuges o
compaeros permanentes, salvo que se pruebe lo contrario en
proceso de investigacin o de impugnacin de la paternidad,
presuncin que tiene fundamento en los deberes de fidelidad y
convivencia que deben tener los casados o quienes vivan en unin
marital de hecho. Presuncin que no se aplica a los hijos concebidos
durante el divorcio o separacin legal de los padres, a menos que
hubiera habido reconciliacin privada entre ellos o que el marido por
actos positivos hubiere reconocido al hijo como suyo, segn el
artculo 20 de dicha ley 57 de 1887. Hoy esta norma no se aplica,
porque para la poca no exista el divorcio vincular, y con el
advenimiento de la ley 1 de 1976 que aprob el divorcio vincular y
por tanto disuelve el vinculo matrimonial y la ley 25 de 1992,
quienes se divorcian quedan solteros y en este caso, los hijos
concebidos por sus padres, seran hijos extramatrimoniales. Pero el
citado art. 20 sigue teniendo vigencia para los hijos concebidos
durante la separacin de cuerpos de sus padres.

Ley 153 de 1887: Reglament el estado civil y atribuy a los

Prrocos la facultad de llevar el registro civil de nacimiento,
matrimonio y defuncin; prueba eclesistica hasta que lleg la ley 92
de 1938. A la fecha se aplican estas dos leyes, antes de la ley 92 de
1938 y despus de dicha ley. Pero,,el decreto 1260 de julio 12 de
1970, o estatuto de registro del estado civil de las personas, en el
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artculo 101 establece que El estado civil debe constar en el

registro del estado civil.

Ley 70 de 1931, autoriza la constitucin del patrimonio de familia no

embargable., modificado por las leyes 495 y 546 de 1.999. As
mismo, la Ley 91 de 1.936 autoriz la constitucin de patrimonios de
familia no embargables, con criterio y fines de accin social.

Ley 28 de 1932, sobre el rgimen patrimonial del matrimonio.

Ley 92 de 1938: El estado civil lo acredita la autoridad civil

Ley 45 de 1936: Permiti por primera vez en Colombia la

investigacin de la paternidad natural, antes estaba prohibida, pese a
que la ley 57 de 1887 estableci una especie de reconocimiento en el
sentido de que el hijo poda hacer citar al supuesto padre ante el juez
para que dijera si era o crea ser su padre; si deca que no, la sola
negativa de padre terminaba con la accin y si deca que s, el nico
efecto que esto produca era el reconocimiento de alimentos
necesarios, pero no produca efectos respecto a la paternidad. - La
investigacin de la paternidad estaba restringida a las pruebas que la
ley consagraba. - Estableci seis casos en los cuales se presuma la
paternidad natural, luego de lo cual hay lugar a declararla
judicialmente, pese a todo, a pesar de los avances que para la poca
implicaba esta ley, en la prctica result intil, porque por ejemplo,
en los casos de relaciones sexuales la ley 45 de 1936 estableca la
condicin de que fueran notorias. Esta ley Reconoci por primera
vez en Colombia derechos herenciales a los hijos naturales y estos
podan heredar la mitad de que lo heredaba un hijo legtimo. Antes
de esta ley no heredaban nada. Esta discriminacin odiosa la corrigi
la ley 29 de 1982. Hoy los hijos: matrimoniales, extramatrimoniales
y adoptivos heredan en igualdad de condiciones.

Ley 83 de 1946, ley orgnica de la defensa del nio.

Ley 75 de 1968, llamada ley de paternidad responsable o Ley

Cecilia, aboli la exigencia de la notoriedad y estabilidad de las
relaciones sexuales; pero con el advenimiento de la ley 721 de 2001,
la prueba cientfica exigida la mayor grado de certeza a la
investigacin judicial de paternidad. Hoy la recurrida es la del ADN
que puede arrojar el ndice de probabilidad que la ley exige (99.9%)
y si el Juez lo considera necesario, puede recurrir a otras pruebas y
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en este caso, entran al proceso de investigacin las presunciones de

la ley 45 de 1936 y 75 de 1968.

Ley 1060 de 2006: Modific las normas que regulan la impugnacin

de la paternidad y la maternidad y establece la presuncin de
legitimidad del hijo concebido dentro de la vigencia de la unin
marital de hecho, presumindose que el padre de ste es el
compaero permanente y la madre la compaera permanente.

Decreto 1260 de 1970. Por la cual se expide el estatuto del registro

civil de las personas.

Ley 20 de 1974, Se aprueba el concordato entre le Repblica de

Colombia y la Santa Sede, suscrito el 12 de junio de 1973.

Ley 5 de 1975, Sobre adopcin, reformada por los decretos 2737 de

1989 (cdigo del menor, derogado) y de la ley 1098 de 2006: cdigo
de la infancia y la adolescencia que entr a regir el 8 de mayo de
2006.

El decreto 2820 de 1974, aboli la potestad marital y consagr la

igualdad de derechos entre hombres y mujeres, entre marido y mujer
y aprob una serie de derechos y obligaciones entre cnyuges y entre
padres e hijos.

La ley 1 de 1976 aprob el divorcio para el matrimonio civil,

reformada por la ley 25 de 1992, adems regula la separacin de
bienes y de cuerpos de matrimonio catlico y civil.

Ley 27 de 1977 redujo la mayora de edad consagrada en el cdigo

civil en 21 aos a 18 y qued as abolida la institucin jurdica de
habilitacin de edad.

Ley 29 de 1982: Igualdad sucesoral para los hijos: matrimoniales,

extramatrimoniales y adoptivos.

Decreto 902 de 1988, autoriza la liquidacin de herencias y

sociedades conyugales vinculadas a ellas ante notario pblico.

El decreto 2272 de 1989 Instituy y organiz la Jurisdiccin de

Familia. Antes los procesos se tramitaban antes el juez Civil del
Circuito o Promiscuo del Circuito y algunos, antes el Juez Civil
Municipal o Promiscuo Municipal.
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El decreto 2737 de 1989 aprob el cdigo del menor, derogado por la

ley 1098 de 2006: cdigo de la infancia y la adolescencia que entra a
regir el 8 de mayo de 2006.

La ley 54 de 1990 reglament la unin marital entre compaeros

permanentes y la sociedad patrimonial de hecho. Esta ley fue
reformada por la ley 979 del 26 de julio de 2005 y el artculo
primero, la expresin entre un hombre y una mujer, fue declarada
inexequible por sentencia C del de Febrero de 2007..

Ley 57 de 1990, modific el artculo 11 de la ley 57 de 1887 sobre

matrimonio por poder.

La ley 25 de 1992 autoriza la cesacin de efectos civiles para los

matrimonios religiosos por divorcio y da efectos civiles a los
matrimonios religiosos.

La ley 82 de 1993: Contiene normas de proteccin a la mujer cabeza

de familia.

Ley 133 de 1974: "Por la cual se desarrolla el Derecho de Libertad Religiosa

y de Cultos, reconocido en el artculo 19 de la Constitucin Poltica.".

Decreto 158 de 1994, sobre registro de ciertos nacimientos.

Ley 248 de 1995 Aprueba la convencin internacional para prevenir,

sancionar y erradicar la violencia contra la mujer, suscrita en la
Ciudad de Belem Do Para, Brasil, el 9 de junio de 1992.

Ley 258 de 1996, establece la afectacin de vivienda familiar. Esta

ley fue reformada por la ley 854 de 2003.

Ley 294 de 1996 y 575 de 2000 define y sanciona la violencia

intrafamiliar. Reformada por las leyes 575 de 2000, art. 1 de la ley
882 de 2004 y el articulo 14 de la ley 890 de 2004.

Ley 311 de 1996, Por el cual se crea el Registro Nacional de

Proteccin Familiar (Vigente porque los decretos leyes 1122 de
1999 y 266 de 2000 que supriman el registro, fueron declarados
inconstitucionales por sentencias C-923 de 1999 y C-1316 de 26 de
septiembre de 2000).
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Decreto 354 de 1998, aprob el convenio interno N 1 de 1997,

celebrado con las comunidades cristianas no catlicas: Concilio de
las asambleas de dios de Colombia.

Ley 721 de 2001: Es de carcter procesal, mas que sustantivo, toda

vez que fija como prueba necesaria en las investigaciones de
filiacin, el examen cientfico, concretamente la prueba de ADN y
determina un porcentaje: el 99.99%.

Decreto 2668 de 1988: Matrimonio ante notario.

Ley 962 de 2005, artculo 34: Divorcio ante notario pblico.

Reglamentado por el decreto 4436 del 28 de noviembre de 2005.

Ley 1361 de 2009: Ley de proteccin integral a la familia.

TRATADOS INTERNACIONALES QUE CONTIENEN NORMAS

RELATIVAS AL DERECHO DE FAMILIA.}

La Constitucin de 1991 establece que los tratados en los cuales sea el

estado Colombiano parte que reconozcan derechos humanos, prevalece
en el orden interno colombiano. As mismo, los derechos y deberes
consagrados en esta Carta, se interpretarn de conformidad con los
tratados internacionales sobre derechos humanos de los cuales sea
Colombia Estado Parte (Art. 93 C.P.).

Los principales tratados y declaraciones son:

Declaracin Americana de los derechos y Deberes del Hombre

de 1948.

La Declaracin Universal de los derechos Humanos de las

Naciones Unidas de 1948.

Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y

Culturales y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Polticos, ambos de 1966.

La Convencin Internacional sobre Eliminacin de todas las

formas de discriminacin Racial, la Convencin Americana
sobre Derechos Humanos, la Convencin sobre eliminacin de
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todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer, la

Convencin sobre Derechos del Nio, la Convencin
Interamericana sobre Trfico Internacional de menores, la
Convencin Interamericana sobre Adopcin Internacional de
Menores, la Convencin Interamericana sobre Obligaciones
Alimentarias, la Convencin Interamericana sobre Restitucin
Internacional de Menores, la Convencin Interamericana para
Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer y
algunos otros tratados sobre nacionalidad, matrimonio, tutelas,
divorcios, etc.

No todos los tratados mencionados han sido objeto de ratificacin o

adhesin por parte de Colombia.

La interpretacin de los derechos relativos a la familia debe hacerse de

acuerdo a los tratados internacionales vigentes para Colombia (Art. 93
C.P.)

PROTECCIN DE LA FAMILIA Y SU DESARROLLO LEGAL:

VIOLENCIA INTRAFAMILIAR:

La ley 294 de 1996 desarrolla el inciso 5 del artculo 42 de la Constitucin

Nacional: Cualquier forma de violencia en la familia se considera
destructiva de su armona y unidad, y sancionada conforme a la ley. Esta
ley ha sido modificada por las leyes 575 de 2000, 882 de 2004 y 890 de
2003.

El objeto de esta ley y de las que la modifican y adicionan, es buscar un

tratamiento integral de las diferentes modalidades de violencia en la
familia, a efecto de asegurar a sta su armona y unidad.

El concepto de familia consagrado en la ley 294 de 1996 es el mismo del

artculo 42 de la Constitucin Nacin: La familia se constituye por
vnculos naturales o jurdicos, por la decisin libre de un hombre y una
mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de
conformarla.

El artculo 2 de la ley describe los integrantes del nuevo concepto de

familia y expresa que la integran:

a. Los cnyuges o compaeros permanentes.

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b. El padre y la madre de familia aunque no convivan en un mismo

hogar.
c. Los ascendientes y descendientes de los anteriores y los hijos
adoptivos.
d. Todas las dems personas que de manera permanentes de hallen
integrados a la unidad domstica.

Art. 229 del C. Penal, modificado por el art. 1 de la ley 882 de

2004 y a la vez por el 14 de la 890 del mismo ao: Violencia
Intrafamiliar:

El que maltrate fsica, squica o sexualmente a cualquier miembro de su

ncleo familiar, incurrir, siempre que la conducta no constituya delito
sancionado con pena mayor, en prisin de uno (1) a tres (3) aos.

La pena se aumentar de la mitad a las tres cuartas partes cuando el maltrato,

del que habla el artculo anterior recaiga sobre un menor, una mujer, un anciano,
una persona que se encuentre en incapacidad o disminucin fsica, sensorial y
psicolgica o quienes se encuentren en estado de indefensin.

La pena prevista en la presente norma fue aumentada por el articulo 14 de

la ley 890 de 2004 en la tercera parte respecto del mnimo y en la mitad
respecto del mximo, respetando, en todo caso, el mximo de la pena
privativa de la libertad. Tal incremento empez a regir a partir del 1 de
enero de 2005.

Artculo 230 del C. Penal: Maltrato mediante restriccin a la

libertad fsica.

El que mediante fuerza restrinja la libertad de locomocin a otra persona

mayor de edad perteneciente a su grupo familiar o en menor de edad sobre el
cual no ejerza patria potestad, incurrir en prisin de uno (1) a dos (2) aos y
multa de uno (1) a diecisis (16) salarios mnimos legales mensuales vigentes,
siempre que la conducta no constituya delito sancionado con pena mayor.

La pena prevista en la presente norma fue aumentada por el articulo 14 de

la ley 890 de 2004 en la tercera parte respecto del mnimo y en la mitad
respecto del mximo, respetando, en todo caso, el mximo de la pena
privativa de la libertad. Tal incremento empez a regir a partir del 1 de
enero de 2005.

Artculo 230A del C. Penal: Ejercicio arbitrario de la custodia de

hijo menor de edad. (Adicionado por el artculo 7 de la ley 890 de
2004).

El padre que arrebate, sustraiga, retenga u oculte a uno de sus hijos menores
sobre quienes ejerce la patria potestad con el fin de privar al otro del derecho de
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custodia y cuidado personal, incurrir, por ese solo hecho, en prisin de uno (1)
a tres (3) aos y en multa de uno (1) a diecisis (16) salarios mnimos legales
mensuales vigentes.

El art. 2 del D.R. 652 de 2001 consagra: Deberes. De conformidad con

los principios y medidas consagradas en los artculos 3 Y 20 de la ley 294
de 1996, los funcionarios competentes en la aplicacin las normas previstas
para la accin de violencia intrafamiliar, debern: Garantizar la debida
proteccin de las victimas, en especial de los menores de edad y personas
con limitacin fsica, squica o sensorial en situacin de indefensin y
ancianas. 2. Informar a los intervinientes sobre los derechos de la vctima,
los servicios gubernamentales y privados disponibles para la atencin del
maltrato intrafamiliar, as como de las consecuencias de la conducta del
agresor, o del incumplimiento de las obligaciones pactadas en el acuerdo o
en la medida de proteccin de imponga la autoridad competente, segn sea
la naturaleza y gravedad de los hechos..

Es competente el Comisario de Familia del lugar donde ocurrieron los

hechos, a falta de ste, el Juez Civil Municipal o Promiscuo Municipal,
quien impondr una medida de proteccin inmediata que ponga fin a la
violencia, maltrato, agresin o evite que sta se realice cuando fuere
inminente. Si en el domicilio de la persona agredida hay ms de un
despacho judicial competente para conocer de esta accin, la peticin se
someter a reparto inmediatamente.

Tambin se pueden acudir al juez de paz o al conciliador en equidad, con el

fin de obtener su mediacin para que cese la violencia, el maltrato, o la
agresin. En este caso se citar inmediatamente al agresor a una audiencia
de conciliacin en el menor tiempo posible. Pueden presentar formulas de
solucin al conflicto intrafamiliar entre agresor y vctima a fin de garantizar
la armona y la unidad familiar y especialmente, que el agresor enmiende
su comportamiento. Propiciar el acercamiento, el dilogos directo entre las
partes para el logro de acuerdo sobre la paz y la convivencia familiar.

Podr el juez de paz o el conciliador en equidad, si las partes lo aceptan,

requerir de instituciones o profesionales o personas calificadas, asistencia
al agresor, a las partes o al grupo familiar.

Si el presunto agresor no comparece o no se logra acuerdo, se orientar a a

la vctima sobre la autoridad competente para imponer medidas de
proteccin y, se remitir a ste, por escrito, la actuacin.
 12

Si el agresor no comparece a la audiencia se entender que acepta los

cargos formulados en su contra. No obstante, las partes podrn excusarse
de la inasistencia por una sola vez antes de la audiencia o dentro de la
misma, siempre que medie causa justa. El funcionario evaluar la excusa y
si la encuentra procedente, fijar fecha para la audiencia que habr de
celebrarse dentro de los cinco (5) das siguientes.

La resolucin o sentencia se notificar a las partes en estrados, al finalizar

la audiencia y si alguna de las partes estuviere ausente, se le comunicar la
decisin mediante aviso, telegrama o cualquier medio idneo.

De toda la actuacin se dejar constancia en acta de la cual se entregar

copia a cada una de las partes.

El funcionario, en todas las etapas del proceso, contar con la asistencia del
equipo interdisciplinario de la institucin.

MEDIDAS DEFINITIVAS DE PROTECCIN: Ver artculo 5 de la

ley 294 de 1996, modificado por la ley 575 de 2000.

Cuando el hecho objeto de la queja constituyere delito o contravencin, el

funcionario de conocimiento remitir las diligencias adelantadas a la
autoridad competente, sin perjuicio de las medidas de proteccin
consagradas en esta ley.

SANCIONES: El incumplimiento de las medidas de proteccin dar lugar

a las siguientes sanciones.

a) Por primera vez, multa entre dos (2) y diez (10) salarios mnimos
legales vigentes, convertibles en arresto, multa que debe consignarse
dentro de los cinco (5) das siguientes a su imposicin. La conversin en
arresto se adoptar de plano mediante auto que solo tendr recurso de
reposicin, a razn de tres (3) das por cada salario mnimo.

b) Si el incumplimiento de la medida de proteccin se repitiera en el plazo

de dos (2) aos, la sancin ser de arresto entre treinta (30) y cuarenta y
cinco (45) das.

En caso de incumplimiento de las medidas de proteccin impuestas por

actos de violencia o maltratos que constituyeren delito o contravencin, al
agresor se le revocarn los beneficios de excarcelacin y los subrogados
penales de que estuviere gozando.
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Si el agresor tomare retaliacin, venganza o evasin de los deberes

alimentarios, esta conducta se entender como incumplimiento de las
medidas de proteccin que le fueron impuestas.

QUIEN PUEDE SOLICITAR LA MEDIDA DE PROTECCIN. La

podr solicitar, verbalmente o por escrito, personalmente el agredido,
cualquier persona que actu en su nombre o el defensor de familia cuando
el agredido se encuentre en imposibilidad de hacerlo por s mismo.

La comunidad, los vecinos o cualquier persona que tenga conocimiento de

hechos que constituyan violencia intrafamiliar, tienen la responsabilidad de
comunicarlos inmediatamente a la autoridad competente.

Los hechos que constituyen violencia intrafamiliar se deben comunicar al

funcionario competente dentro de los treinta (30) das siguientes a su
acaecimiento.

El Comisario o el juez, segn el caso, recibirn la peticin y avocarn

conocimiento de la misma en forma inmediata y si estuviere basada,
siquiera en indiciosos leves, podr dictar dentro de las cuatro (4) horas
siguientes, medida de proteccin en forma provisional tendiente a evitar la
continuacin de todo acto de violencia, agresin, maltrato, amenaza u
ofensa contra la vctima, so pena de ser sancionado. Contra esta medida no
procede recurso alguno. As mismo podr solicitar prueba pericial,
cientfica, tcnica a peritos oficiales, quienes rendirn su dictamen
conforme a los procedimientos establecidos por el Instituto de Medicina
Legal y Ciencias Forenses.

PROCEDIMIENTO: Radicada la peticin, el Comisario o el juez, segn

el caso citar al acusado para que comparezca a la audiencia que tendr
lugar entre los cinco (5) y los diez (10) das siguientes a la presentacin de
la peticin. A esta audiencia deber acudir la vctima.

La citacin a la audiencia se har personalmente o por aviso fijado a la

entrada de la residencia del agresor.

Si las vctimas son personas discapacitadas en situacin de indefensin,

deber ser notificada la personera y el Personero o su delegado deber
estar presente en las audiencias. Su ausencia no impide la realizacin de la
misma, pero constituye falta grave disciplinaria.
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El Agresor podr presentar descargos antes de la audiencia, y proponer

formulas de advenimiento con la vctima, solicitar pruebas, las cuales se
practicaran durante la audiencia.

Antes de la audiencia o durante la misma el Comisario o el Juez, segn el

caso, deber procurar por todos los medios legales a su alcance frmulas de
solucin al conflicto intrafamiliar entre el agresor y la vctima, a fin de
garantizar la armona y unidad familiar y especialmente, que el agresor
enmiende su comportamiento. En todos los casos, propiciar acercamiento
y dialogo directo entre las partes para el logro de acuerdo sobre paz y la
convivencia en familia.

En la misma audiencia se decretan y practican las pruebas que soliciten las

partes o las que de oficio estime conducentes.

COMPETENCIA DEL FUNCIONARIO QUE EXPIDI LA ORDEN

DE PROTECCIN.

El funcionario que expidi la orden de proteccin mantendr la

competencia para la ejecucin y el cumplimento de las medidas de
proteccin.

Las sanciones por incumplimiento de las medidas de proteccin se

impondrn en audiencia que deber celebrarse dentro de los diez (10) das
siguientes a su solicitud, luego de haberse practicado las pruebas
pertinentes y odos los descargos de la parte acusada.

No obstante, cuando a juicio del Comisario sea necesario el arresto, luego

de practicar las pruebas y odos los descargos, le pedir al Juez de Familia
o Promiscuo de Familia o en su defecto al juez Civil Municipal o
Promiscuo Municipal que expida la orden correspondiente, lo que decidir
dentrote las 48 horas siguientes.

La providencia que imponga las sanciones por incumplimiento de la orden

de proteccin, provisional o definitiva, ser motivada y notificada
personalmente en la audiencia o mediante aviso.

TERMINACIN DE LAS MEDIDAS DE PROTECCIN.

En cualquier momento las partes interesadas, el Ministerio Pblico, el

defensor de Familia demostrando plenamente que se han superado las
circunstancias que dieron origen a las medidas de proteccin impuestas,
podrn pedir al funcionario que expidi la orden la terminacin de los
 15

efectos de las declaraciones hechas y la terminacin de las medidas

ordenadas.

Contra la decisin definitiva sobre una medida de proteccin que tomen los
comisarios de familia, o los jueces civiles municipales o promiscuos
municipales, proceder, en el efecto devolutivo, el recurso de apelacin
ante el juez de familia o promiscuo de familia.

Estos procedimientos no sustituyen, ni modifican las acciones previstas en

la constitucin y en la ley para la garanta de los derechos fundamentales,
ni para la solucin de los conflictos jurdicos intrafamiliares.

Las autoridades de polica prestarn a la vctima del maltrato intrafamiliar

toda la ayuda necesaria para impedir la repeticin de esos hechos, remediar
las secuelas fsicas y sicolgicas que se hubieren ocasionado y evitar
retaliaciones por tales actos. , especialmente, tomarn las siguientes
medidas:

a. Conducir inmediatamente a la vctima hasta el centro asistencial

mas cercano, aunque las lesiones no fueren visibles;
b. Acompaar a la vctima hasta un lugar seguro o hasta su hogar para
el retiro de las pertenencias, en caso de considerarse necesario para
la seguridad de aquella;
c. Asesorar a la vctima en la preservacin de las pruebas de los actos
de violencia; y
d. Suministrar la informacin pertinente sobre los derechos de la
vctima y sobre los servicios gubernamentales y privados
disponibles para las vctimas del maltrato familia.

De todo lo actuado, las autoridades de polica dejarn constancia escrita en

un acta, de la cual se entregar copia a la persona que alegue ser vctima
del maltrato.

En las ordenes provisionales y definitivas de proteccin se podr solicitar a

los hogares de paso, albergues, ancianatos o instituciones similares que
existan en el municipio, recibir en ellos a la vctima, respetando las
condiciones del establecimiento.

El I.C.B.F. disear polticas, planes y programas para prevenir y

erradicar la violencia intrafamiliar. As mismo, las autoridades
departamentales y municipales podrn conformar consejos de proteccin
familiar para adelantar estudios de prevencin, educacin, asistencia y
 16

tratamiento de los problemas de violencia intrafamiliar dentro de su

jurisdiccin.

As mismo, el I.C.B.F. deber integrar un banco de datos sobre violencia

intrafamiliar, para lo cual todas las autoridades encargadas de recibir
denunciar y tramitarlas, actualizaran semestralmente la informacin
necesaria para adelantar investigaciones que contribuyan a la prevencin y
erradicacin de la violencia intrafamiliar.

As mismo, la ley 294 de 1.996 y la 575 de 2000 que la modifica, dispone

de un plazo perentorio de un ao, para crear y poner en funcionamiento,
por lo menos, una comisara de familia, dotada del equipo
interdisciplinario, tal como lo dispone el artculo 295 del decreto 2737 de
1.989, o Cdigo del Menor. De mismo modo, ordena que los Comisarios
de Familia sern Empleados de Carrera, a partir de la vigencia de la ley.

Se debe recordar que la ley 575 de 2000 es del 9 de febrero y fue

promulgada el 11 del mismo mes.

PROTECCIN A LA MUJER CABEZA DE FAMILIA.

DEFINICIN: Para efectos legales, el artculo 2 de la ley 82 de 1993,

define la mujer cabeza de familia como aquella quien siendo soltera o
casada, tenga bajo su cargo, econmica y socialmente, en forma
permanente, hijos menores propios u otras personas incapaces o
incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia permanente o incapacidad
fsica, sensorial, squica o moral del cnyuge o compaero permanente o
deficiencia sustancial de ayuda de los dems miembros del ncleo
familiar.

PRUEBA: La condicin de mujer cabeza de familia de bajos ingresos

de prueba sumariamente por declaracin ante notario, expresando las
circunstancias bsicas de su caso particular, Esta declaracin notarial no
causa emolumentos.

La ley 861 de 2003 dispuso la constitucin de patrimonio de familia sobre

el nico bien inmueble, urbano o rural, perteneciente a la mujer cabeza de
familia.

La Corte Constitucional en reiterados fallos ha extendido los beneficios

consagrados para los hijos de la mujer cabeza de familia a los hijos de
los varones que se encuentren en la misma situacin de la mujer cabeza
 17

de familia, en sentencia C-722 de agosto 3 de 2004, con ponencia del

Magistrado Rodrigo Escobar Gil; As mismo, en sentencia C-034 de enero
27 de 1.999, con ponencia del Magistrado Alfredo Beltrn Sierra se afirma
que la expresin siendo soltera () consagrada en la ley mujer cabeza
de familia, incluye tambin a las mujeres viudas y divorciadas que estn
en las mismas condiciones.

MECANISMOS DE PROTECCIN:

1. INGRESO DE LA MUJER CABEZA DE FAMILIA AL SISTEMA

DE SEGURIDAD SOCIAL, siempre buscando la proteccin
integral, cuyos servicios se prestarn en forma efectiva, bien sea
con sistemas prepagados, a crdito y por excepcin de manera
gratuita.

2. OBLIGACIN DE LOS ESTABLECIMIENTOS EDUCATIVOS

de prestar textos escolares a los menores dependientes de mujer
cabeza de familia que lo necesiten, y mantendrn servicio de
intercambio en sus bibliotecas a fin de garantizar el cumplimiento
de esta obligacin.

3. PROHIBICIN DE NEGAR ACCESO A LA EDUCACIN O A

LA SALUD, a los hijos o dems personas dependientes de mujeres
cabeza de familia.

4. PREFERENCIA DE INGRESO DE HIJOS A ESTABLECIIENTOS

EDUCATIVOS, tanto de primaria como de secundaria, siempre y
cuando cumplan con los requisitos y que los resultados de sus
exmenes y pruebas sean por lo menos iguales a las de los dems
aspirantes, a fin de no afectar el principio de igualdad.

5. CREACIN DE PLANES Y PROGRAMAS a travs de los entes

Estatales u otros establecimientos oficiales o particulares, se
establecern y ejecutarn planes y programas de capacitacin
gratuita y desarrollo de microempresas industriales, comerciales y
artesanales; empresas de economa solidaria y empresas familiares,
donde la mujer cabeza de familia realice una actividad rentable.

6. PRERROGATIVA EN EL CAMPO CULTURAL DEL

DESARROLLO, el Gobierno Nacional, los Departamentos, los
Municipios y el Distrito Capital de Santa Fe de Bogot, podrn
establecer a favor de la mujer cabeza de familia o de quienes de ella
dependan, acceso preferencial a los auxilios educativos, servicios
 18

bsicos de textos y apoyo educativo, acceso a las entidades de

economa solidaria integradas en su mayora por mujeres cabeza de
familia.

7. ESTIMULOS ESPECIALES para el sector privado que cree,

promociones o desarrolle programas especiales de salud, educacin,
vivienda, seguridad social, crdito y empleo para las mujeres cabeza
de familia.

8. FACTOR DE PONDERACIN EN LA ADQUISICIN Y VENTA

DE BIENES ESTATALES que beneficie las propuestas de la mujer
cabeza de familia o de las personas jurdicas en las cuales ella
participe mayoritariamente, no solo en la adquisicin y venta de
bienes estatales, sino tambin en la contratacin de servicios con el
Estado. La propuesta de la mujer cabeza de familia o de la persona
jurdica correspondiente se seleccionar, siempre y cuando sea, por
lo menos, igual a la de los dems proponentes.

9. ESPECIAL ATENCIN DE LAS ENTIDADES MUNICIPALES

O DISTRITALES DE VIVIENDA, cuando reciban recursos del
presupuesto nacional o participen en programas que tengan
financiacin de dicho origen; se prestarn especial atencin para
que las mujeres cabeza de familia constituyan o se asocien en
organizaciones populares de vivienda; las asesorarn para que
puedan adquirir a travs de los diferentes planes ofrecidos como
acceso a subsidios para obtener lotes con servicios.

10. OBLIGACIN DE LOS MUNICIPIOS QUE RECIBAN

RECURSOS DEL PRESUPUESTO NACIONAL para planea de
vivienda de tener normas simplificadas que faciliten la contratacin
administrativa de prestacin de servicios o ejecucin de obras con
entidades que estn integradas mayoritariamente por mujeres
cabeza de familia. Dichas entidades sern asociaciones u
organizaciones populares de vivienda o las que se constituyan
dentro del sector de economa solidaria. Es condicin para este
tratamiento, que las utilidades o excedentes que se obtengan se
destinen a la adquisicin o mejoramiento de la vivienda de las
mujeres asociadas que sean cabeza de familia.

11. PROGRAMAS Y PLANES SOCIALES DE VIVIENDA QUE

DEBE PROMOVER EL Gobierno Nacional, los departamentos, los
municipios y el Distrito Capital de Santaf de Bogot que otorguen
oportunidades de acceso a las mujeres cabeza de familia, as mismo
 19

el acceso de stas a los planes de vivienda de las Cajas de

Compensacin Familiar y a los que se desarrollen con el apoyo
empresarial.

12. OBLIGACIN DE LAS ENTIDADES OFICIALES DE CRDITO

o de aquellas en las que el estado tenga participacin, de organizar
programas especiales de crdito, asesoramiento tcnico y vigilancia
para las empresas y programas que tenga por objeto apoyar a la
mujer cabeza de familia.

13. PROMOCIN, FINANCIACIN Y CREACIN DE

ENTIDADES SIN NIMO DE LUCRO por parte de los
departamentos, los municipios y el Distrito Capital de Santaf de
Bogot, para que coordinen las estrategias locales o regionales para
apoyar la mujer cabeza de familia.

14. PLANES DE DESARROLLO SOCIAL DE ENTIDADES

PBLICAS, dentro del principio de igualdad, debern en su
formulacin y ejecucin considerar lo que fuera procedente en
relacin con las mujeres cabeza de familia.

15. Los beneficios de las mujeres cabeza de familia no las excluye de

las obligaciones, de diversa ndole, que a su favor deban cumplir
personas naturales o jurdicas, ni exime de las acciones para
exigirlas.

16. Se establece el derecho de exigir, judicial y legalmente que un

porcentaje del salario, de los ingresos o del patrimonio de quien sea
econmica y civilmente responsable de la mujer cabeza de familia o
de alguien a su cargo, se destine a atender sus necesidades bsicas.

17. EN MATERIA DE PRISIN DOMICILIARIA, la ley 750 de 2002,

establece que La ejecucin de la pena privativa de la libertad se
cumplir, cuando la infractora sea mujer cabeza de familia, en el
lugar de su residencia o en su defecto en el lugar sealado por el
juez en caso de que la victima de la conducta punible resida en
aquel lugar, siempre que se cumplan los siguientes requisitos: Que
el desempeo personal, laboral, familiar o social de la infractora
permita a la autoridad judicial competente determinar que no
colocar en peligro a la comunidad o a las personas a su cargo, hijos
menores de edad, o hijos con incapacidad mental permanente.
 20

Este beneficio no se aplica a las autoras de delitos de genocidio,

homicidio, delitos contra las cosas o personas y bienes protegidos
por el Derecho Internacional Humanitario, extorsin, secuestro o
desaparicin forzada o quienes registren antecedentes penales, salvo
delitos culposos o delitos polticos.

Se debe garantizar bajo caucin el cumplimiento de esta

obligaciones: a. Cuando sea el caso, solicitar al funcionario judicial
autorizacin para cambiar de residencia; b. Observar buena conducta
en general y en particular respecto de las personas a su cargo; c.
Comparecer personalmente ante la autoridad judicial que vigile el
cumplimiento de la pena cuando fuere requerida para ello; d.
Permitir la entrada a la residencia, a los servidores pblicos
encargados de la vigilancia del cumplimiento de la reclusin y
cumplir las dems condiciones de seguridad impuestas en la
sentencia, por el funcionario judicial encargado de la vigilancia de la
pena y cumplir la reglamentacin del Impec.

EXCEPCIN:

La mujer cabeza de familia no podr someter el nico inmueble

que est a su nombre bajo el imperio de la ley 258 de 1996, o sea,
limitarlo a vivienda familia.

LA JURISDICCIN DE FAMILIA

La jurisdiccin de Familia se organiz por decreto 2272 de 1989, el

cual tuvo origen en las facultades conferidas al Presidente de la
Repblica por ley 30 de 1997.

La Corte Suprema de Justicia en la Sala Civil Familia y Agraria,

conoce de los asuntos a los cuales se refiere el artculo 25 del Cdigo
de Procedimiento Civil.

En los Tribunales Superiores de los Distritos Judiciales se cre una

Sala de Familia y donde sta no funciona, ejerce las funciones la Sala
de Civil, tal es el caso del Tribunal Superior de Antioquia. Conoce de
estos asuntos:

De la apelacin de las sentencias dictadas en primera instancia

por los jueces de familia, y los recursos de queja, cuando se
niegue la apelacin.
 21

De las apelaciones que se formulen contra los autos

interlocutorios dictados por los jueces de familia, promiscuos
de familia o, en su caso, Civiles del Circuito o Promiscuos del
circuito, en los casos sealados por la ley.

De las consultas de las sentencias dictadas por los jueces de

familia, promiscuos de familia o, en su caso, Civiles del
Circuito o Promiscuos del circuito, en los casos sealados por
la ley.

Del recurso extraordinario de revisin contra las sentencias

ejecutoriadas dictadas por los jueces de familia, promiscuos de
familia o, en su caso, Civiles del Circuito o Promiscuos del
circuito.

Jueces de familia o promiscuos de familia y donde estos no estn

funcionando, los jueces civiles del circuito o promiscuos del
circuito son competente. Conocen de los asuntos a los cuales se
refiere el artculo 5 del Decreto 2272 de 1989, as:

En nica Instancia:

De la proteccin del nombre

De la separacin de cuerpo y del divorcio por mutuo

acuerdo, sin perjuicios de la competencia atribuida por la
ley a los notarios.

De la suspensin y restablecimiento de la vida en comn de

los cnyuges.

De la custodia y cuidado personal, visita y proteccin legal

de los menores.

De la aprobacin del desconocimiento de hijo de mujer

casada en los casos previstos en la ley (Art. 214 del Cdigo
Civil).

De la designacin de curador ad hoc para la cancelacin

de patrimonio de familia inembargable.
 22

De la citacin judicial para el reconocimiento de hijo

extramatrimonial prevista en la ley (Art. 10 del decreto
2272 de 1989, inciso 2 del numeral 4 del artculo 2 de la
ley 45 de 1936. modificado por el artculo 1 de la ley 75 de
1968).

De los permisos a menores de edad para salir del Pas,

cuando haya desacuerdo respecto de sus representantes
legales, o entre stos y quienes detecten la custodia y
cuidado personal.

De los procesos de alimentos, de la ejecucin de los

mismos y de su oferta.

En estos asuntos proceder acumulacin de pretensiones y de los procesos

verbales, cuando fuere el caso, conforme a la ley.

De la homologacin de la declaratoria de adaptabilidad de

un nio, una nia o un adolescente cuando ha existido
oposicin a la actuacin administrativa (declaracin de
abandono prevista en la ley 1098 de 2006, el decreto 2737
de 1989, arts. 57-5 y siguientes, siempre y cuando esta no
se haya homologado). Esta resolucin la dicta el defensor
de familia y para los efectos de la homologacin remitir al
juez de familia o promiscuo de familia del domicilio de la
persona o entidad a cuyo cargo se encuentre el menor, tanto
el expediente como las nuevas alegaciones, si se hubieren
presentado, para que ste dentro de los quince (15) das
siguientes dicte de plano la sentencia de homologacin.
Pero si estima que no se cumplieron los requisitos,
mediante auto resolver la actuacin del defensor de
familia para que subsane los defectos que hubiere
advertido.

Revisin de las decisiones administrativas proferidas por el

Defensor de Familia o el comisario de familia en los casos
previstos por la ley 1098 de 2006 (Art. 119).

De la restitucin internacional de nios, nias y

adolescentes.
 23

Resolver sobre el restablecimiento de derechos cuando el

defensor o el comisario de familia haya perdido
competencia.

Los cuatro ltimos asuntos citados, deben tramitarse con prelacin sobre
los dems, excepto los de tutela y habeas corpus, en todo caso el fallo
deber proferirse dentro de los dos meses siguientes al recibo de la
demanda, del informe o del expediente, segn el caso. El incumplimiento
de dicho trmino constituye causal de mala conducta.

En Primera Instancia.

o De la nulidad y divorcio del matrimonio civil.

o De la investigacin e impugnacin de la paternidad y

maternidad legtimas o extramatrimoniales que regula
las leyes 75 de 1968 y 1060 de 2006, as como de los
dems asuntos referentes al estado civil de las personas.

o De la separacin de cuerpos de matrimonio civil o

religioso cuando haya contencin.

o De la separacin de bienes y de la liquidacin de

sociedades conyugales por causa distinta de la muerte
de los cnyuges, sin perjuicio de la competencia
atribuida por la ley a los notarios (Dto. 902 de 1.988).

o De la prdida, suspensin y rehabilitacin de la patria

potestad y de la administracin de los bienes de los
hijos.

o De la designacin y remocin de guardador.

o De la aprobacin de las cuentas rendidas por el

guardador.

o De la interdiccin del disipador, demente o sordomudo

y de su rehabilitacin.

o De la rendicin de cuentas sobre la administracin de

los bienes del pupilo.
 24

o De las diligencias de apertura y publicacin del

testamento cerrado y de la reduccin a escrito de
testamento verbal.

o De los procesos de sucesin de mayor cuanta sin

perjuicio de la competencia atribuida por la ley a los
notarios.

o De los procesos contenciosos sobre el rgimen

econmico del matrimonio y derechos sucesorales.

o De la licencia para grabar o enajenar bienes, en los

casos exigidos por la ley.

o De la declaracin de ausencia.

o De la declaracin de muerte por desaparecimiento.

o De la adopcin.

o De la correccin, sustitucin o adicin de partidas del

estado civil, cuando se requiere intervencin judicial.

o De los procesos contenciosos sobre el rgimen

econmico de la unin marital de hecho entre
compaeros permanentes y derechos sucesorales de los
mismos.

En segunda instancia.
|
De los recursos de apelacin que se interpongan en el
procesos atribuidos a los jueces civiles y promiscuos
municipales en primera instancia y los de queja
cuando se niegue el de apelacin.

Los jueces promiscuos de familia, en materia penal y

en los sitios en que no hubiera un juez penal para
adolescentes, cumplirn las funciones que les impone
la ley 1098 de 2006 a los jueces penales para
adolescentes, relativas al juzgamiento y control de
garantas en procesos de responsabilidad penal para
 25

adolescentes. A falta de juez penal para adolescentes

o de juez promiscuo de familia, el juez penal o
promiscuo municipal conocer de los ciados
procesos de responsabilidad penal para adolescentes.

Competencia de los jueces civiles y promiscuos municipales.

Tambin conocen de los siguientes asuntos:

En nica instancia.

De los procesos de sucesin de mnima cuanta sin

perjuicios de la competencia atribuida la ley a los
notarios. Las sucesiones de mnima cuanta las pueden
tramitar los herederos mayores de edad o los
representantes legales de los herederos menores de
edad, personalmente, sin la intervencin de abogado
titulado.

De la celebracin de matrimonio civil, sin perjuicios de

la competencia atribuida la ley a los notarios.

De los procesos atribuidos a los jueces de familia en

nica instancia cuando en el municipio no exista juez de
familia o promiscuo de familia (Art. 4-5 de la ley 794
de 2003).

En primera Instancia.

De los procesos de sucesin de menor cuanta.

.
AUTORIDADES ADMINISTRATIVAS EN FAMILIA.

DEFENSORES DE FAMILIA: dependen del I.C.B.F.

COMISARIOS DE FAMILIA: Son designados por el Alcalde

Municipal.

LOS INSPECTORES DE POLICA, en los municipios donde no

haya defensor de familia, ni comisario de familia, las funciones
atribuidas a estos funcionarios correspondern al inspector de
polica.
 26

EN ALGUNOS sectores, tratndose de violencia intrafamiliar, los

JUECEZ DE PAZ Y LOS CONCILIADORES EN EQUIDAD.

EL MNISTERIO PBLICO, integrado por la Procuradura General

de la Nacin delegando esta funcin en los Procuradores Judiciales
de Familia, La Defensora del Pueblo y las Personeras Distritales y
Municipales.

LA POLICIA NACIONAL cumple funciones a travs de la polica

de la infancia y la adolescencia.

CONCILIACIN EN DERECHO DE FAMILIA.

Partamos de la nocin de conciliacin consagrada en la ley 446 de 1998,

art. 64: La conciliacin es un mecanismos de resolucin de conflictos a
travs del cual, dos o mas personas gestionan por s mismas la solucin de
sus deferencias, con la ayuda de un tercero neutral y calificado denominado
conciliador.

El art. 65 dem dice que son conciliables todos los asuntos susceptibles de
transaccin, desistimiento y aquellos que expresamente determine la ley.

No se puede transigir sobre el estado civil de las personas (Art. 2473 del C.
Civil). La transaccin sobre alimentos futuros de las personas a quienes se
deba por ley, no valdr sin la aprobacin judicial (Art. 2474 del C. Civil).
No vale la transaccin sobre derechos ajenos o sobre derechos que no
existen (Art. 2475 del C. Civil). La transaccin obtenida por ttulos
falsificados y en general por dolo o violencia es nula (Art. 2476 del C.
Civil). Es nula la transaccin celebrada en consideracin a un ttulo nulo, a
menos que las partes hayan tratado expresamente sobre la nulidad del ttulo
(Art. 2477 del C. Civil).

Es nula la transaccin, si, al tiempo de celebrarse, estuviere ya terminado el

litigio por sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, y de que las
partes o alguna de ellas no haya tenido conocimiento al tiempo de transigir
((Art. 2478 del C. Civil). El derecho a pedir alimentos no se trasmite por
causa de muerte, ni puede venderse o cederse de modo alguno, ni
renunciarse. El que debe alimentos no puede oponer al demandante
compensacin lo que ste le debe a l. Pero, las pensiones atrasadas podrn
renunciarse o compensarse y el derecho de demandarlas transmitirse por
causa de muerte, venderse o cederse, con autorizacin judicial, sin
 27

perjuicios de la prescripcin que compete alegar al deudos ( Art. 133 ley

1098 de 2006).

CLASES DE CONCILIACIN.

Se debe distinguir entre la conciliacin judicial y la extrajudicial y entre

conciliacin en derecho y en equidad.

CONCILIACIN JUDICIAL es la que se celebra dentro de un proceso,

con la presencia del juez de conocimiento como conciliador (art. 101, 413,
432, 439 del C. de P. Civil. Art. 174 ley 1098 de 2006.

CONCILIACIN EXTRAJUDICIAL: Es aquella que se celebra antes

de un proceso o por fuera de l. Es en derecho cuando se celebra ante un
conciliador en derecho o un funcionario con facultades para actuar, como
los notarios, los comisarios de familia, los defensores de familia, los
personeros municipales y es requisito de procedibilidad, en los casos
expresamente determinados por la ley.

Y la conciliacin en equidad se celebra ante los jueces de paz y tiene las

mismas consecuencias que la conciliacin en derecho.

Al elaborar la solicitud para conciliacin, de debe redactar en forma clara y

precisa lo que se pretenda y esta pretensin conciliatoria debe ser igual a la
pretensin demandatoria, en caso de iniciarse accin judicial para reclamar
un derecho.

La citacin a la audiencia deber comunicarse por el medio que el

conciliador considere mas expedito y eficaz, indicando sucintamente el
objeto d ela conciliacin e incluyendo la mencin de las consecuencias
jurdicas de la no comparecencia.

CONCILIACION EXTRAJUDICIAL EN MATERIA DE FAMILIA.

La ley 640 de enero 5 de 2001, en su artculo 31, permite que la

conciliacin extrajudicial en derecho en materia de familia podr ser
adelantada ante los conciliadores de los centros de conciliacin, ante los
defensores y los comisarios de familia, los delegados regionales y
seccionales de la defensora del pueblo, los agentes del ministerio pblico
ante las autoridades judiciales y administrativas en asuntos de familia y
ante los notarios. A falta de todos los anteriores en el respectivo municipio
esta conciliacin podr ser adelantada por los personeros y por los jueces
civiles o promiscuos municipales. Se debe complementar, con base en el
 28

artculo 98 de la ley 1098 de 2006 (136 del decreto 2737 de 1989, cdigo
del menor), con los Inspectores de polica de la residencia del menor.

MEDIDAS PROVISIONALES EN LA CONCILIACIN

EXTRAJUDICIAL EN DERECHO EN ASUNTOS DE FAMILIA. Si
fuere urgente, los defensores y comisarios de familia, los agentes del
ministerio pblico ante las autoridades judiciales y administrativas en
asuntos de familia, podrn adoptar hasta por treinta (30) das, en caso de
riesgo o violencia familiar, o de amenaza o de violacin de los derechos
fundamentales constitucionales de la familia o de sus integrantes, las
medidas provisionales previstas en la ley y que consideren necesarias, las
cuales para su mantenimiento debern ser refrendadas por el juez de
familia. (Art. 32 ley 640 de 2001).

Los conciliadores de los centros de conciliacin, los delegados regionales

y seccionales de la defensora del pueblo, los personeros municipales y los
notarios podrn solicitar al juez competente la toma de las medidas
provisionales.

En asuntos de alimentos, siempre que se conozca la direccin donde pueda

recibir notificacin el obligado a suministrar alimentos, el defensor o el
comisario de familia lo citar a audiencia de conciliacin. En caso
contrario, elaborar informe que suplir la demanda y lo remitir al Juez de
Familia para que inicie el respectivo proceso. Cuando habiendo sido
debidamente citado a la audiencia el obligado no haya concurrido, o
habiendo concurrido no se haya logrado conciliacin, fijar cuota
provisional de alimentos, pero solo se remitir informe al juez si alguna de
las partes lo solicita dentro de los cinco das hbiles siguientes. As mismo
se procede en el ofrecimiento de alimentos para nios, nias y
adolescentes ( Art. 111 ley 1098 de 2006).
REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD EN ASUNTOS DE FAMILIA.

La conciliacin extrajudicial en derecho en materia de familia, segn el

artculo 40 de la ley 640 de 2001, deber intentarse previamente a la
iniciacin del proceso judicial en los siguientes asuntos:

1. Controversia sobre la custodia y el rgimen de visitas sobre

menores e incapaces.

2. En asuntos relacionados con las obligaciones alimentarias.

3. Declaracin de unin marital de hecho, su disolucin y la

liquidacin de la sociedad patrimonial.
 29

4. Rescisin de la particin en las sucesiones y en la liquidacin de la

sociedad conyugal o de la sociedad patrimonial entre compaeros
permanentes.

5. Conflictos sobre capitulaciones matrimoniales.

6. Controversia entre cnyuges sobre la direccin conjunta del hogar y

entre padres sobre el ejercicio de la autoridad paterna o la patria
potestad.

7. Separacin de bienes y de cuerpos.

La ley 979 de 2005, por medio de la cual se modifica la ley 54 de 1990,

en su articulo 4, permite que la existencia de la unin marital de hecho
entre compaeros permanentes, se declare, por acta de conciliacin
suscrita por los compaeros permanentes en centros legalmente
constituidos.

Igualmente la citada ley 979 de 2005 permite que la sociedad

patrimonial entre compaeros permanentes se disuelva de comn
acuerdo entre ellos mediante acta de conciliacin suscrita por los
compaeros permanentes en centros legalmente reconocidos.

En ningn caso, las acta de conciliacin requerirn ser elevadas a

escritura pblica (Ley 1395/10 Art. 51 que modific el art. 1 de la ley
640 de 2001 en un pargrafo:4.

EN LOS ASUNTOS CIVILES Y DE FAMILIA, PODR CUMPLIRSE

EL REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD MEDIANTE LA
CONCILIACIN EN EQUIDAD (Art. 52 ley 1395 de 2010 que
modific el art. 35 de la ley 640 de 2001)

En los asuntos civiles y de familia con la solicitud de conciliacin,

deber acompaarse copia informal de las pruebas documentales o
anticipadas que tenga en su poder y que pretenda hacer valer en el
eventual proceso; el mismo deber tendr el convocado a la audiencia de
conciliacin. De fracasar la conciliacin, en el proceso que se promueva
no sern admitidas las pruebas que las partes hayan omitido aportar al
trmite de la conciliacin, estando en su poder (Art. 52 ley 1395 de
2010 que modific el art. 35 de la ley 640 de 2001)
 30

EL MATRIMONIO.

ESPONSALES: Arts. 110, 111, 112 del c. civil. Es la promesa mutua de

matrimonio, obviamente, promesa aceptada, la cual est sometida enteramente
al honor y conciencia del individuo y no produce obligacin alguna frente a la
legislacin civil, por tanto, pese a ser un acuerdo de voluntades no es un
contrato, porque no genera obligaciones y no produce accin, ni excepcin. Si
se pactaron multas, este pacto es improcedente; pero se puede solicitar la
restitucin de las cosas donadas y entregadas bajo condicin de un matrimonio
de que no ha efectuado, siempre y cuando conste por escritura pblica o
por confesin del tercero ( art. 1843 c. civil) y se haya expresado la causa;
igualmente, no se puede solicitar indemnizacin de perjuicios.

El artculo 111 del Cdigo Civil establece que en caso de que se hubiere
pactado clusula penal para el cumplimiento de los esponsales, como garanta
de que se va a celebrar el matrimonio, no celebrndose ste, no habr lugar a
exigir el pago de la clusula penal, pero que en la eventualidad de que se
pague no habr lugar a pedir la repeticin de lo pagado, es decir, se autoriza a
quien recibe el pago a retenerlo; esta caracterstica hace que algunos Autores
sostenga que sta constituye una obligacin natural porque se ajusta
perfectamente a la definicin de ellas, no dan accin para exigir su
cumplimiento, pero que cumplida se autoriza a retener el pago. El artculo
1527 del Cdigo Civil enumera de manera taxativa las obligaciones naturales y
no se encuentra el caso de los esponsales, por lo que algunos autores
sostienen que la enumeracin del citado artculo no es realmente taxativa,
porque existe otro tipo de obligaciones no enumeradas all que coinciden con la
estructura de la obligacin natural, tal es el caso de los esponsales.

CONTRATO DE CORRETAJE MATRIMONIAL: Es un contrato en virtud del

cual una persona natural o jurdica acuerda con otra persona natural ponerla en
contacto con un individuo de sexo diferente, con el fin de que inicien una
relacin de noviazgo y que posteriormente termine en matrimonio.

Este contrato no est regulado en el Cdigo Civil, pero el contrato de corretaje

como tal est regulado en el Cdigo de Comercio (art. 20 8). Como no est
reglamentado en el Cdigo Civil, se discute su validez. La tesis mas
generalizada sostiene que este contrato es vlido siempre y cuando no se
garantice el xito de la gestin, porque si la agencia garantiza el xito, es de
suponer que se va a afectar de manera grave el libre y mutuo consentimiento,
que es un elemento indispensable en el matrimonio, tal como lo establece el
artculo 115 del Cdigo Civil.

MATRIMONIO: Se ha sostenido si el matrimonio es un contrato o es una

institucin.

Se dice que es un contrato porque se requiere de un acuerdo de

voluntades, que sea libre y que haya plena autonoma.
 31

Quienes sostienen que es una institucin, afirman que se trata de una

convencin o especie de contrato y que las normas que protegen el
matrimonio, son de orden pblico. Adems, porque el legislador ha
reglamentado ntegramente la materia, de forma tal que loo nico que
pueden expresar los contrayentes es el consentimiento en forma pura y
simple.

Bsicamente podemos afirmar que es ms una institucin que un contrato en la

forma como lo define el artculo 113 del c. civil.

Otros afirman que es una figura jurdica mixta: en su origen es un

contrato, pero en sus efectos es una institucin. Si fuera un contrato no
podran existir normas retroactivas que varen las circunstancias que al
momento de su celebracin ya estaban establecidas, violando el artculo 58
de la C. Nal. Que habla de los derechos adquiridos.

El artculo 113 del c. civil y el canon 1055 del c. cannico, definen le

matrimonio; ste ltimo como un consorcio de vida, es una sociedad,
celebrado ante un testigo: El Sacerdote. Debe ser rato, o sea, con
manifestacin de voluntades ante el Sacerdote y adems, debe ser
consumado conscientemente y con plena voluntad. Si la relacin sexual no es
consentida, se puede hablar de violacin.

La ley 13 de 2005 del estado espaol, define el matrimonio como Una

institucin jurdica de relevancia social que permite realizar la vida comn
de la pareja.

La ley y la doctrina distinguen varias modalidades de matrimonio:

matrimonio obligatorio, lo cual significa que por mandato del

legislador, los sbditos de un Estado deben contraer una determinada
clase de matrimonio, sin que exista la posibilidad de escogencia.
Ejemplo, civil o religioso. As ocurre en Grecia donde prima la forma
religiosa, si uno o ambos contrayentes son ortodoxosos griegos. Igual
aconteci en Colombia (reforma concordataria de 1887 y ley 54 de
1923 o ley Concha), hasta la reforma concordataria de 1973, aprobada
por ley 20 de 1.974, cuando se exiga que los catlicos que
contrajeran matrimonio civil tena que abjurar o apostatar de su fe
catlica.

El matrimonio facultativo, quiere decir, que existiendo varias formas

de celebrarlo, autorizadas por el legislador, los contrayentes pueden
contraer vlidamente por la forma que ellos escojan, ejemplo,
matrimonio civil (ante juez o notario) o religioso, catlico o por
cualquiera de las religiones que hayan celebrado convenio pblico
interno con el Estado Colombiano (decreto 354 de 1.998).

Matrimonio entre presentes: Cuando los contrayentes se presentan

personalmente ante el funcionario competente para contraer
 32

matrimonio y expresan su consentimiento (Art. 114 c. civil y Dto.

2668/88).

Matrimonio por medio de apoderado: El matrimonio civil puede

contraerse por medio de apoderado debidamente constituido: El poder
debe ser solemne, conferido ante notario pblico, por parte del
contrayente q8ue se encuentre ausente; el poder debe ser especial:
identificar plenamente al apoderado, al poderdante y a la persona con
quien se va a verificar el matrimonio. Se puede representar a ambos
contrayentes, as lo dispone la ley 57 de 1990, la cual modific el
artculo 11 de la ley 57 de 1887 que ordenaba que solo el varn podra
dar poder para el matrimonio.

Matrimonio in extrimis: O en articolo mortis, es el matrimonio que se

puede contraer sin el lleno de los requisitos que exige la ley, pero se
requiere que uno o ambos contrayentes se encuentren en inminente
peligro de muerte. Este matrimonio est sometido a condicin,
consistente en que la muerte debe acaecer dentro del los cuarenta
(40) das contados a partir de la celebracin y en caso contrario, opera
la caducidad del matrimonio. Este matrimonio se celebra ante dos
testigos.

Matrimonio de colombianos en el exterior: Los colombianos

residentes en el exterior pueden optar por una de estas dos formas de
matrimonio, el civil o el cannico, adoptando el procedimiento o la
forma que seale la ley del lugar, lo cual concuerda con lo preceptuado
en el artculo 19 del C. Civil, segn el cual los colombianos residentes
o domiciliados en la pas extranjero, permanecern sujetos a las
disposiciones de este Cdigo y dems leyes nacionales que reglan los
derechos y obligaciones civiles.

Los principios de carcter general, o sea, el distinguir el matrimonio

como acto y como estado, fueron objeto de reglamentacin particular por
el tratado de Montevideo, aprobado por la ley 33 de 1992 y el cual rige
en Argentina, Bolivia, Colombia, Paraguay, Per y Uruguay. Las normas
que se establecen son las siguientes:

a) La capacidad para contraer matrimonio, la forma del acto y su

existencia y validez, se rigen por a ley del lugar donde se celebra.

b) Los Estados no quedan obligados a reconocer el matrimonio que se

hubiere celebrado cuando se halle afectado de algn impedimento, a
saber: 1) Falta de edad: 14 aos; 2) Parentesco en lnea recta por
consanguinidad o afinidad, sea matrimonial o extramatrimonial; 3)
Parentesco entre hermanos, sea matrimoniales o extramatrimoniales; 4)
Haber dado muerte a uno de los cnyuges, ya sea como autor principal
o cmplice, para casarse con el cnyuge suprstite; 5) Matrimonio
anterior no disuelto legalmente.
 33

c) Los derechos y deberes de los cnyuges en cuanto a las relaciones

personales, se rigen por la ley de nuevo domicilio.

d) La ley del domicilio rige: 1) la separacin conyugal; 2) la disolubilidad

del matrimonio, siempre que la causa alegada sea admitida por la ley
del lugar en que se celebr.

Los Colombianos que contraen matrimonio en el exterior, deben obtener

el documento legal idneo de acuerdo a la ley del lugar de la celebracin
para proceder a su registro en Colombia, ante cualquiera de las notara
de la Ciudad de Bogot D.C., como lo dispone el decreto 1260 de 1970,
art. 67, inciso 2. Si se trata de matrimonio civil se requerir la
certificacin expedida por el funcionario extranjero competente; si el
matrimonio es catlico, la copia de la partida eclesistica. En uno y otro
caso, los documentos tendran que autenticarse ante el Cnsul
Colombiano competente y luego la firma del Cnsul se debe abonar o
autenticar ante el Ministerio de Relaciones Exteriores y, como se anot,
se protocolizar ante una de las notarias de Bogot (antes era en la
Notara Primera) y servir de fundamento para sentar el registro civil
correspondiente.

La forma cannica: Para los que profesan la religin catlica, la

Iglesia tiene jurisdiccin universal; en consecuencia, un matrimonio entre
catlicos colombianos contrado vlidamente ante las leyes de la Iglesia
en cualquier pas extranjero, ser vlido en Colombia.

FINES DEL MATRIMONIO: Para Surez Franco y Valencia Zea, los fines del
matrimonio son:

1. Procrear;

2. Vivir juntos;

3. El dbito conyugal; quiere decir: es un es un derecho fundamental o es un

derecho basado en el libre desarrollo de la personalidad?

En el derecho a la procreacin hay diferencia con el derecho civil, porque ste

no lo consagra como causal de divorcio y el derecho cannico si lo consagra
como causal de nulidad.

CARACTERSTICAS DEL MATRIMONIO.

1. Es un contrato, o una institucin o es mixto.

2. Es solemne: se celebra ante Juez, Notario o autoridad religiosa.

3. Es entre un hombre y una mujer. Se pregunta: el artculo 113 del c. civil no

atenta contra el principio fundamental del libre desarrollo de la personalidad
 34

al coartar la escogencia o libertad de que sea entre personas del mismo

sexo?

4. Si hablamos que el matrimonio es un contrato, podramos hablar de la

teora de la imprevisin o de la caducidad?

5. Es un contrato de tracto sucesivo o de duracin porque las obligaciones que

surgen del matrimonio no se cumplen de una vez, sino que, una vez
cumplidas, automticamente se renuevan y por lo mismo no es susceptible
de resolucin sino de terminacin mediante el divorcio o muerte real o
presunta; sus efectos son a futuro.

6. Es un contrato que no admite modalidades (plazo o condicin) y no puede

celebrarse el matrimonio a trmino.

7. Genera un nuevo estado civil, el de casado.

REQUISITOS DEL MATRIMONIO.

Como un acto jurdico que es, el matrimonio debe cumplir los requisitos
fundamentales que establece el articul 1502 del Cdigo Civil, requisitos de
existencia y validez y, adems, debe reunir los requisitos propios y especiales
del contrato matrimonial.

Los requisitos generales del acto jurdico son: Capacidad, consentimiento libre
de vicios, objeto y causa real y lcita y el cumplimiento de las formalidades
cuando ellas son esenciales.

CAPACIDAD PARA CONTRAER MATRIMONIO.

En derecho la capacidad se clasifica en: Capacidad de goce y capacidad de

ejercicio.
La primera, llamada tambin capacidad legal, es un atributo de todas las
personas, y la segunda es un requisito para la eficacia de los actos
jurdicos y el artculo 1502 del Cdigo Civil la define como la facultad que
tiene una persona de poderse obligar sin ministerio ni autorizacin de otra.

En material de capacidad, el Cdigo Civil establece dos presunciones:

a. Una presuncin de derecho, por tanto no admite prueba en contrario y

consiste en que los menores de 18 aos son incapaces y no se puede
probar que son capaces.

b. Una presuncin legal enunciada de manera contraria: los mayores de 18

aos son capaces, salvo los que la ley declara incapaces, o sea, admite
la prueba en contrario. Son fuentes de incapacidad: la edad, las
enfermedades mentales, la sordomudz y la disipacin.
 35

El artculo 1504 del Cdigo Civil clasifica la incapacidad en absoluta y relativa.

En materia de matrimonio el artculo 116 del Cdigo Civil otorga la capacidad

para contraer matrimonio libremente a los mayores de edad; sin embargo, los
menores de esa edad tambin pueden contraer matrimonio vlido, porque el
artculo 140 del Cdigo Civil en su causal 2 solo sanciona con nulidad el
matrimonio de los impberes. Los menores de 18 aos y mayores de 14 (Ver
art. 34 C. C. declarado inexequible (doce) C-534 de mayo 24 de 2005 M. P.
Humberto Sierra Porto), segn lo establece el artculo 117 del Cdigo Civil,
pueden contraer matrimonio siempre que obtengan el permiso de de sus
padres y si alguno de ellos hubiere muerto, o se hallare impedido para
conceder este permiso, bastar el consentimiento del otro y, existiendo
diferencias entre ellos, la discordia la resolver el juez de familia. Igual para el
hijo adoptivo menor de edad que pretenda contraer matrimonio, los padres
adoptantes otorgarn el permiso

CARACTERSTICAS DEL PERMISO DADO AL MENOR DE EDAD PARA

CONTRAER MATRIMONIO.

Solemne: Debe otorgarse por escrito.

Expreso: No puede deducirse de ningn comportamiento de los padres.

Especial o especfico: En el texto del escrito debe identificarse

plenamente la persona con la cual se autoriza al menor para contraer
matrimonio, de tal manera que si se casa con una persona distinta a la
que all se indica, equivaldra a que el menor se cas sin permiso.

Es revocable, pero esa revocatoria del permiso hay que notificrsela al

menor antes de que se celebre el matrimonio. Si los padres se niegan a
dar el permiso, no tiene que explicar la razn de la negativa. Pero si es
el curador del menor quien niega el permiso, est obligado a expresar
la causa de la negativa (Art. 121 C.C.).

Es concomitante, o sea, tiene que estar vigente al momento de la

celebracin del matrimonio.

QUIENES ESTAN FACULTADOS PARA CONCEDER ESTE PERMISO:

a. Los padres. A falta de uno de ellos el otro y cuando hay discordancia el

juez de familia la decide. Se entiende que falta uno de los padres pare
estos efectos, por estar demente o factuo (bobo), por estar ausente del
territorio nacional y no esperarse su proonto regreso o no saber donde
se localiza, caso en el cual le basta al menor con acreditar que hizo
todas las diligencias necesarias para localizarlo y no fue posible (Art. 118
del C. Civil).

b. Faltando los padres le corresponde dar el permiso a los ascendientes de

grado ms prximo, lo cual se deduce del artculo 118 dem.
 36

c. No habiendo padres ni ascendientes, corresponde dar el permiso al

guardador general que tenga el menor y no tenindolo, se le nombrar
un curador especial para el caso y ste est obligado a explicar la razn
por la cual niega el permiso, y no pueden ser otras que las consagradas
en el artculo 122 del C. Civil: La existencia de cualquier impedimento
legal; no haberse practicado alguna de las diligencias prescritas para
segundas nupcias; grave peligro para la salud del menor a quien se le
niega el permiso o de la prole; vida licenciosa, pasin inmoderada al
juego, embriaguez habitual de la persona con quien el menor desea
casarse; Estar sufriendo la persona con quien el menor desea casarse
pena de reclusin; y no tener ninguno de los esposos medios actuales
para el competente desempeo de las obligaciones del matrimonio.

La Corte Constitucional por sentencia C-534 de mayo 24 de 2005, M.P.

Humberto Sierra Porto, declar inexequible el trmino doce del cual habla el
artculo 34 del Cdigo Civil, que se refera a la mujer que alcanzaba dicha edad
dejaba de ser impber, de donde se deduce que el mximo tribunal
constitucional igual a hombres y mujeres en la edad de 14 aos, para ser
considerados pberes.

SANCIONES:

El menor que contrae matrimonio sin el permiso de las personas que

legalmente lo pueden otorgar, pueden ser desheredadas. El desheredamiento
es una institucin del derecho sucesoral y mas concretamente de la sucesin
testada. Quien pretenda deheredar debe tramitar la respectiva autorizacin
ante el juez de familia, mediante un proceso ordinario, en vida del testador, o
muerto ste, por cualquiera de los otros interesados y en el estamento puede
privar a legitimario de parte o de todas la legtima, o de la cuarta de mejoras o
de la cuarta de libre disposicin ( Arts. 1239 y 1240, 1266-4, 1265, 124 del C.
Civil). Podr ser desheredado, no solo por aquel o aquellos facultados
legalmente para dar el consentimiento, sino por todos los otros ascendientes.
Si alguno de estos muriere sin hacer testamento, no tendr el descendiente
mas que la mitad de la porcin de bienes que le hubiera correspondido en la
sucesin del difunto.

La falta que comete el descendiente que se casa sin permiso de sus padres
puede ser perdonada por estos de manera expresa; No existe norma que
consagre la forma, pero si el permiso es por escrito, el perdn igualmente debe
ser por este medio.

INCAPACIDAD POR DEMENCIA.

El artculo 1504 del Cdigo civil expone que los dementes son incapaces
absolutos y por consiguiente todos los actos jurdicos que realicen estn
viciados de nulidad absoluta y no producen siquiera, obligaciones naturales.

Si el estado de demencia es absoluto o transitorio, tiene importancia en materia

probatoria. El que sufre demencia permanente en fcil de acreditar, pero probar
 37

que una persona que es normal estaba demente al momento de celebrar el

negocio jurdico, es muy difcil. Adems, hay personas que sufren demencia
permanente pero tienen momentos de lcidos. La prueba por excelencia para
acreditar un estado de demencia es el dictamen mdico legal (Psiquitrico).

El artculo 553 del Cdigo Civil, establece dos presunciones: una de derecho, la
cual establece que los actos del demente celebrados despus del decreto de
interdiccin son nulos y no admite prueba en contrario, as se alegue que se
celebraron en un intervalo lcido. Igualmente consagra una presuncin legal,
segn la cual, los actos del demente realizados antes del decreto de
interdiccin son vlidos pero se admite la prueba en contrario, demostrando
que al momento de la celebracin del acto estaba demente.

En relacin con el contrato matrimonial, la tesis mas generalizada sostiene que

en esta material del matrimonio se aplica el artculo 553 del Cdigo Civil, es
decir, que el matrimonio celebrado por el demente declarado judicialmente en
estado de interdiccin, es nulo.

LA SODOMUDEZ COMO CAUSAL DE INCAPACIDAD.

Los sordomudos son personas regularmente de mente sana, orgnica y

mentalmente sanos, pero por obvias razones no pueden manifestar su voluntad
o no se les entiende. Con esa base, el legislador los declara incapaces,
siempre y cuando no se puedan dar a entender por escrito y, segn lo
dispuesto en el artculo 1504 del Cdigo Civil, son incapaces absolutos y sus
actos estn viciados de nulidad absoluta. Sin embargo, para el caso del
matrimonio, el legislador consagra una excepcin, aplicable nica y
exclusivamente para el contrato matrimonial y es la de darle validez al acto
siempre y cuando el sordomudo pueda manifestar su consentimiento mediante
seales inequvocas (art. 140 -3 C. Civil).

LA DISIPACIN COMO CAUSAL DE INCAPACIDAD.

El disipador es una persona de mente sana, pero que el legislador considera

incapaz de administrar sus bienes porque arriesga su patrimonio en gastos
cuantiosos e injustificados y puede resultar gravemente perjudicado l y su
familia y debe ser declarado en estado de interdiccin judicial, designndole un
guardador , pero esa incapacidad solo lo inhabilita para administrar sus bienes,
por consiguiente, para el caso de contraer matrimonio, es plenamente capaz,
porque el articulo 115 del Cdigo Civil dispone que el contrato de matrimonio se
constituye y perfecciona por el libre y mutuo consentimiento de los
contrayentes, expresado ante el funcionario competente, en la forma y con las
solemnidades y los requisitos establecidos en dicho Cdigo.

EL CONSENTIMIENTO COMO REQUISITO PARA LA VALIDEZ DE LOS

ACTOS JURDICOS.

El artculo 1502 del Cdigo Civil dispone que para que una persona se obligue
para con otra es indispensable que manifieste su consentimiento en dicho acto;
esta disposicin confunde consentimiento y voluntad.
 38

Voluntad es la expresin de un deseo o de un querer y por lo tanto puede

provenir de una sola persona o de una sola parte, es por eso por lo que existen
actos jurdicos unipersonales o unilaterales que vinculan por la sola
manifestacin de la voluntad de una persona, tal es el caso de la oferta o del
testamento.

El consentimiento para la validez y existencia del acto jurdico, debe expresarse

y adems, debe ser exento de vicios. Los vicios del consentimiento son: error,
fuerza y dolo.

Se debe distinguir entre ignorancia y error; la primera es la ausencia completa

del conocimiento sobre lo material o sobre un arte u oficio; el error es una
apreciacin equivocada de la realidad, una disconformidad entre la mente y la
realidad. Para nuestro legislador, tanto el error como la ignorancia producen
los mismos efectos, o sea, vician el consentimiento.

El artculo 1509 del Cdigo Civil distingue dos clases de error: de hecho y de
derecho.

El error de derecho, o sea la apreciacin equivocada sobre una norma jurdica

o sobre sus efectos, no vicia el consentimiento. El artculo 9 del Cdigo Civil
prescribe que La ignorancia de la ley no sirve de excusa. Sin embargo,
existen casos en los cuales la ignorancia de le ley si sirve de excusa, por lo
tanto, el error de derecho en tales casos, s vicia el consentimiento.

El error de hecho vicia el consentimiento y se divide en:

Error en cuanto a la naturaleza del negocio jurdico que se est

celebrando. Ej. Una parte entiende que celebra una compraventa y la
otra que es una donacin.
Error en cuanto a la persona con la cual se contrata.. Este error solo
vicia el consentimiento cuando el negocio jurdico es intuito persone.

Error en cuanto al objeto el cual lo divide el legislador en error en la

sustancia o materia de la cual est hecha la cosa y error en cuanto a las
calidades esenciales de la cosa. Aplicando esta normatividad del
error al contrato matrimonial, se tiene que por disposicin legal
vicia de nulidad el matrimonio el error en cuanto a la identidad
fsica de la persona con la que se va a contraer, pero no la identidad
civil, o sea, no en cuanto al nombre, sino en cuanto a la persona
misma.

Error en cuanto a las calidades esenciales de la persona con la que se

va a contraer matrimonio no vicia el consentimiento, para la mayora de
los tratadistas. Algunos, como Gustavo Len Jaramillo dicen que este
tipo de error s vicia el consentimiento porque las calidades esenciales
de una persona son inseparables de la persona misma.
 39

El error en cuanto a las calidades accidentales no vicia el consentimiento

para el contrato matrimonial, tal es el caso, cuando se contrae
matrimonio con quien se crea tena dinero y no era as.

MATRIMONIO SIMULADO BAJO RESERVA MENTAL.

Uno de los requisitos esenciales de todo acto jurdico, como lo establece el

artculo 1502 del Cdigo Civil, es la voluntad y esta se desprende de dos
aspectos:

Voluntad interna
Voluntad Externa.

Estas a veces coinciden, pero a veces pueden no coincidir. Por eso lo que se
pregunta si se le da prelacin a la voluntad interna, o sea a lo que realmente se
quiere o a la voluntad manifestada. En nuestra legislacin se prevalece la
voluntad interior sobre la externa o manifestada, as se desprende de los vicios
del consentimiento: error, fuerza y dolo y cuando se presentan estos vicios, la
voluntad interna no concuerda con la externa. As mismo, en el articulo 1618
del Cdigo Civil, expresa que Conocida claramente la intencin de los
contratantes, debe estarse a ella mas que a literal de las palabras.

El artculo 1766 del Cdigo Civil consagra el efecto de las contraescrituras

privadas frente a las escrituras pblicas y permite que se elabore
doctrinariamente la teora de la simulacin.

En el contrato matrimonial civil, ningn efecto produce el matrimonio

simulado o el matrimonio bajo reserva mental; en cambio, el Cdigo
Cannico establece con respecto al matrimonio catlico que se presume la
concordancia entre la voluntad interior de los contrayentes y la voluntad
manifestada ante el sacerdote. Vale decir, contrae invlidamente cualquiera de
los contrayentes quien al manifestar su consentimiento excluya el vnculo
matrimonial o cualquiera de sus caractersticas esenciales, en estos casos el
matrimonio est viciado de nulidad y el Tribunal Eclesistico podr
desatar la nulidad fundamentado en la reserva mental. Ejemplo. Una
mujer qued en embarazo de su novio y el padre de la novia obliga al novio a
contraer matrimonio para Salvar la honra de la familia, pero nunca
convivieron. Desde el punto de vista cannico falta un requisito que es la
convivencia; pero en materia civil ningn efecto tiene este matrimonio simulado,
o matrimonio bajo reserva mental.

DOLO: Como vicio del consentimiento, debe diferenciarse del error en que ste
es unilateral y el dolo es bilateral. Se define como la intencin positiva de
causar dao a una persona, en su persona o en sus bienes. Es el conjunto de
artimaas, engaos tretas que una persona utiliza para arrancar el
consentimiento a otra. Cuando el que acta con intencin dolosa es la otra
parte contratante, hay vicio en el consentimiento respecto al contrato, siempre,
pero debe aparecer claramente que sin l no hubiera contratado. Pero cuando
es un tercero, no hay vicio sino que hay lugar a indemnizacin de perjuicios.
 40

El dolo no se presume, sino en los casos expresamente sealados en la ley.

Segn el Magistrado de la Sala Civil y de Familia del Tribunal Superior de

Antioquia Dr. lvaro Gmez Duque, quien cita a Loysel, El dolo no vicia el
contrato matrimonial, porque en material matrimonial engaa el que
puede, en la prctica si el dolo viciara el consentimiento matrimonial la
mayora de los matrimonios sera nulos, pues por lo general, los
contrayentes se estn mintiendo recprocamente desde el noviazgo.

FUERZA: Como vicio del consentimiento: absoluta o material y moral.

La fuerza material o absoluta, generalmente no se presenta en los actos

jurdicos, pero de presentarse, podra ser cuando la persona entra en un estado
de hipnosis y se ejerce sobre ella coaccin para arrancarle su consentimiento y
as realizar el negocio jurdico.

Con la fuerza moral o coaccin, realmente no se vicia el consentimiento por la

fuerza, sino por el miedo que siente el contratante al recibir la coaccin. El
artculo 1513 del Cdigo Civil permite deducir los requisitos para que la fuerza
vicie el consentimiento y es cuando es capaz de producir una impresin fuerte
en una persona de sano juicio, tomando en cuenta su edad, sexo y condicin.
El solo temor o el temor reverencial, no vicia el consentimiento.

La fuerza debe ser grave, es decir, que sea capaz de

vencer la resistencia de una persona normal.
La fuerza debe ser injusta, concretamente, debe ser ilegal.
Algunas especies de fuerza autorizadas por el legislador o
sea, las llamadas fuerza legtima, no vicia el
consentimiento, tal es el caso cuando una persona no paga
los crditos y mediante un proceso se le embargan y
rematan los bienes

La fuerza debe ser actual, es decir, estar vigente al

momento de celebrar el acto jurdico.

La fuerza debe ser determinante, vale decir, que sea lo

nico que motive al sujeto para celebrar el acto jurdico.

No es necesario que la fuerza la ejerza aquel que es

beneficiado por ella; basta que se haya empleado la fuerza
por cualquier persona con el objeto de obtener el
consentimiento.

El artculo 145 del Cdigo Civil sanea la nulidad del matrimonio por fuerza, por
la convivencia de los cnyuges. La Corte en sentencia C-533 de 20 de mayo de
2000, dijo como tiene que ser el consentimiento tcito, para convalidad o
ratificar el matrimonio viciado por fuerza; esta sentencia se refiere a la parte del
citado artculo 145 que habla de que si despus de que los cnyuges
quedaron en libertad han vivido juntos por el espacio de tres meses sin
 41

reclamar, no habr lugar a la nulidad del matrimonio contrado por fuerza o

miedo, ni el contrado por la mujer que ha sido robada violentamente.

REQUISITOS ESENCIALES DEL MATRIMONIO.

El tratadista Roberto Surez Franco clasifica estos requisitos en:

1. Positivos: estn constituidos por las condiciones que deben cumplirse

previamente a la celebracin del matrimonio.

2. Negativos o impedimentos: Son propiamente prohibiciones para contraer

matrimonio, en persones en las cuales concurren ciertas circunstancias.

3. Requisitos de forma anteriores al matrimonio.

4. Requisitos de forma para la celebracin del matrimonio.

1.1. DIFERENCIA DE SEXOS: Este requisito consagrado en el articulo

113 del Cdigo Civil; no es solo una exigencia legal que el
mat4rimonio sea entre un hombre y una mujer, sino que la propia
naturaleza y fines del contrato matrimonial exige esa manera.

El articulo 42 de la Constitucin Nacional cuando hace alusin que la

familia se puede formar sin matrimonio, permite deducir claramente
que esa unin marital de hecho tambin se forma entre un hombre y
una mujer. Es importante resaltar que no solo es entre personas de
diferente sexo, si que, por regir entre nosotros la monogamia, es
entre un hombre y una mujer.

El Juez, con base en el artculo 179 del Cdigo de Procediendo Civil,

cuando tenga duda del sexo de alguno de los solicitantes de la
celebracin del matrimonio, puede ordenar las pruebas que
considere pertinentes para establecer el verdadero sexo de los
contrayentes. De todas formas, cuando no se pueda establecer al
momento de contraer matrimonio de manera clara la diferencia de
sexos, el juez o el notario deben abstenerse de celebrarlo, pero en el
caso de que lo celebren y resulten ser los contrayentes personas del
mismo sexo, ese matrimonio es inexistentes, es decir, que nunca
nace a la vida jurdica y por consiguiente no es necesario que se
declare la nulidad, ni que se solicite el divorcio.

1.2. LA PUBERTAD: Es la edad de la vida en la que un hombre y una

mujer son aptos para reproducirse. Como es necesario determinar
una edad en la que legalmente se considere haber llegado a la
pubertad, el legislador en el articulo 34 del Cdigo Civil la ha
determinado en 14 aos, igual para hombre y mujer, segn sentencia
C-534 de mayo 24 de 2005, con ponencia del Magistrado Humberto
Sierra Porto.
 42

El artculo 140-2 del Cdigo Civil establece como causal de nulidad el

matrimonio entre impberes, sin embargo reconoce el legislador que
adems de la pubertad legal o sea la que se establece por la edad,
existe una pubertad fisiolgica, es decir, que en algunos casos mujeres o
varones menores de la edad indicada son aptos para la reproduccin y
es por esto que el artculo 143 del Cdigo Civil establece que el
matrimonio entre impberes, siendo nulo, queda saneado si la mujer ha
quedado en embarazo de su marido, acreditando as la pubertad
fisiolgica de los dos y si pasados tres meses despus de haber llegado
los menores a la pubertad no se solicit la nulidad.

Si se acredita que la mujer qued en embarazo porque sostuvo

relaciones extramatrimoniales o por inseminacin artificial, la nulidad del
matrimonio en estos casos no queda saneada. Adems, auque la citada
norma no lo dice, no hay lugar a la nulidad del matrimonio entre
impberes cuando el hijo fue concebido por la mujer impber an antes
de la celebracin del matrimonio porque ah si que estara acreditada la
pubertad fisiolgica de ambos (art. 143 C.C.).

1.3. LAS SEGUNDAS NUPCIAS DE LOS CONTRAYENTES:

La persona que teniendo hijos bajo patria potestad de un precedente

matrimonio pretenda contraer nuevas nupcias, no puede hacerlo hasta
tanto no otorgue inventario solemne de los bienes que administra, as lo
establece el artculo 169 del Cdigo Civil, modificado por el decreto 2820
de 1974.

Para la elaboracin de ese inventario es necesario que se le designe al

menor un curador especial, porque son incompatibles el ejercicio de la
patria potestad y la guarda general. El juez o el notario no pueden
autorizar la celebracin del matrimonio sino se acredita que se ha
cumplido a cabalidad con este requisito.

El no cumplimento de esta formalidad no vicia de nulidad el matrimonio,

sino que trae como sancin econmica para el contrayente que la viole,
la prdida del usufructo legal de los bienes que administra del hijo
menor.

Por sentencia C-289 de marzo 15 de 2000, se ampli esta exigencia a

compaeros permanentes con hijos menores, bien que pretendan
contraer matrimonio o iniciar otra unin marital de hecho.

1.4. SEGUNDA NUPCIAS DE MUJER CASADA LUEGO DEL

DIVORCIO.

La mujer que pretenda contraer nuevo matrimonio, no podr hacerlo

hasta despus del parto, o habiendo seales de embarazo hasta que
no transcurran 270 das, descontando de estos 270 da aquellos en
los cuales hubo separacin legal entre los cnyuges. (Art. 173, 174
 43

(declarados inexequibles por sentencia C-1440 de 2000), 213 y 214

del Cdigo Civil), as se evita la confusin de paternidad.

En caso de que la mujer se case violando esta norma, debe

indemnizar los perjuicios que ocasione por la confusin de la
paternidad que se presente, en forma solidaria con el nuevo marido.
(Art. 235 C. C.).

El articulo 14 de la ley 57 de 1887 le prohbe al tutor o curador

contraer matrimonio con la pupila hasta cuando haya rendido cuentas
comprobadas de su gestin. El artculo 22 de la ley 75 de 1968
estableci que la mujer puede ser designada guardadora o tutora en
los mismos casos que el hombre y por tanto, la citada norma se
aplica tanto al hombre como a la mujer.

Cuando el Tutor o Tutora violan la prohibicin de casarse con su

pupila o pupilo sin rendir cuentas, se aplica la sancin consagrada
en el artculo 600 del C. Civil: perder los emolumentos
correspondientes al tiempo en que, conociendo la incapacidad,
ejercieron el cargo, adems, pondr fin a la tutela o curadura.

2.1. EXISTENCIA DE VNCUO MATRIMONIAL ANTERIOR VLIDO.

El artculo 140 del C. Civil, en su causal 12 consagra como causal de

nulidad del matrimonio cuando respecto del hombre o de la mujer, o
de ambos, estuviere subsistente el vnculo de un matrimonio anterior.

Nuestro sistema es monogmico, por tanto, no pueden existir al

mismo tiempo dos matrimonios vlidos, teniendo como precedente el
artculo 113 del Cdigo Civil que dice que el matrimonio debe ser
entre un hombre y una mujer. Para que la causal de nulidad se
estructure es necesario que el matrimonio anterior sea vlido; se
opone a la validez de ste la inexistencia y la nulidad, pero ente
estas dos sanciones de los actos jurdicos se debe distinguir que la
inexistencia no requiere de decisin judicial, por ejemplo, un contrato
de compraventa de un inmueble verbal, en este caso el juez no tiene
que declarar la inexistencia, otra cosa diferente es que se demande
el pago y que el demandado proponga como excepcin inexistencia
de la obligacin, en este caso si requiere de sentencia judicial. La
nulidad tiene que ser declarada judicialmente.

Cuando el matrimonio civil se realiza entre personas del mismo sexo,

o cuando se celebra ante un Fiscal o un Inspector de Polica, por
ejemplo, el matrimonio es inexistente; pero si se realiza ante un juez
de familia, por ejemplo, el matrimonio es nulo, porque ste debe
celebrarse ante juez civil o promiscuo municipal o ante notario.

Cuando el anterior matrimonio es inexistente, el nuevo matrimonio es

vlido, siempre y cuando rena los requisitos legales.
 44

2.2. PARENTESCO EN GRADO PROHIBIDO.

Parentesco son las relaciones familiares que existen entre las

personas. El parentesco puede ser de consanguinidad, afinidad o
civil.

2.2.1. PARENTESCO DE CONSANGUINIDAD.

Es el que se forma entre personas que descienden de un mismo

tronco o raz, o que no siendo as, estn unidas por un vnculo de
sangre.

En el parentesco de consanguinidad hay lneas y grados. La lnea

puede ser recta o colateral, transversal u oblicua. Recta los que
descienden de un tronco comn como abuelo, hijo, nieto, bisnieto,
colateral es la que no descendiendo los unos de los otros, s tiene
vnculos de sangre como los hermanos, tos, primos,

2.2.2. PARENTESCO DE AFINIDAD.

El parentesco de afinidad es el que existe entre quien est o ha
estado casado y los consanguneos de su marido o mujer (Art. 47
Cdigo Civil). Por sentencia C-595 de 1996, se declar la
inexequibilidad del articulo 39 del C. Civil sobre consanguinidad
legtima e ilegtima al igual que sobre afinidad legtima e ilegtima.
(Ver art. 13 numeral 2 de la ley 57 de 1887)

2.2.3. HOMICIDIO DEL CNYUGE:

La Corte Constitucional mediante sentencia del 1 de abril de 2003,

con ponencia del Magistrado Rodrigo Escobar Gil, declar exequible
el numeral 8 del artculo 140 del Cdigo Civil, condicionado a que s
entienda que la nulidad del matrimonio civil por conyugicidio se
configura cuando ambos contrayentes han participado en el
homicidio y se ha establecido su responsabilidad por homicidio
doloso mediante sentencia ejecutoriada; O tambin cuando habiendo
participado solamente un contrayente el cnyuge inocente procede a
alegar la causal de nulidad dentro de los tres meses siguientes al
momento en que tuvo conocimiento de la condena.

COMO AFECTA EL PARENTESCO AL MATRIMONIO?.

En el parentesco de consanguinidad existe impedimento para contraer

matrimonio en lnea directa es decir, entre ascendientes o descendientes,
sin ninguna limitacin de grado, porque no lo establece el legislador.

En cuanto a la lnea colateral u oblicua, est prohibido el matrimonio hasta

el segundo grado, o sea, entre hermanos. En caso de que dos hermanos se
casaran el matrimonio sera nulo, pero los hijos seran legtimos. Este sera
el caso donde una persona podra ostentar la calidad de hijo legtimo y
sobrino de una persona a la vez.
 45

Con respecto a la afinidad legtima, est prohibido el matrimonio en la lnea

recta o directa, por ejemplo: no se puede casar un hombre con su suegra o
el padrastro con su entenada. (Ver art. 13 numeral 2 de la ley 57 de 1887)

Con respecto al parentesco civil o por adopcin, las prohibiciones de

matrimonio seran las mismas de las citadas, pero como el adoptado
abandona su familia de origen, no podr contraer matrimonio con sus
exhermanos, segn el artculo 64-4 ley 1098 de 2006.

El artculo 140-11 consagra causal de nulidad del matrimonio el contrado entre

el padre adoptante y la hija adoptiva; o entre el hijo adoptivo y la madre
adoptante o la mujer que fue esposa del adoptante; de donde se colige, que
puede contraer matrimonio el excnyuge con la hija adoptiva de su mujer, Pero
por sentencia del 11 de febrero de 2003 (Expediente D-4365 M. P. Alfredo
Beltrn Sierra), se extiende al cnyuge de la adoptante que se casa con la
adoptiva.
.

RAZONES PARA PROHIBIR EL MATRIMONIO ENTRE PERSONAS QUE

TENGAN VNCULOS DE PARENTESCO O AFINIDAD EN LAS LNEAS Y
GRADOS VISTOS.

a. De orden Cientfico, porque se dice que los hijos habidos entre

parientes cercanos pueden padecer malformaciones fsicas o
mentales.

b. De orden moral. Se afirma que los parientes y especialmente los que

viven bajo el mismo techo no deben pensar en matrimonio entre ellos,
porque de esa manera se fomentaran las relaciones incestuosas.

3. Entre los requisitos de forma anteriores al matrimonio estn:

3.1. Aviso al juez y publicaciones: consagrado en el artculo 128 del

Cdigo Civil. Esta solicitud puede ser verbal o escrita.

3.2. La solicitud no requiere ser presentada por abogado y reunidos los

requisitos de ley el juez recepciona los testimonios y verificar si los
solicitantes requieren permiso.

3.3. Recepcionados los testimonios, se fija un edicto por quince (15) das
para que se presenten quienes consideren tener derecho a
denunciar algn impedimento que existe entre los contrayentes.

3.4. Si los contrayentes son vecinos de distintos municipios, o alguno de

ellos no tiene seis meses de residencia en el lugar conde contraer
matrimonio, el edicto se fija en el lugar de residencia de ste, por
 46

solicitud comisoria que hace el juez de conocimiento al juez de la

citada vecindad.

3.5. Si hubiere oposicin al matrimonio el juez dispondr que en el

trmino de ocho das se presenten las pruebas por parte de los
interesados, vencido este trmino sealar fecha para audiencia y
resolver la oposicin en tres das. Constituyen motivos de oposicin
la existencia de alguna de las condiciones de fondo positivas o
negativas, en uno o en ambos contrayentes. Toda oposicin debe ser
probada y, segn el tratadista Marco Gerardo Monrroy Cabra, por
razones de orden pblico, los impedimentos denunciados deben
admitirse en cualquier tiempo, ya sea antes de la celebracin del
matrimonio o ya sea mientras se celebra.

Si la oposicin prospera y el juez la admite en el fallo y se trata de un

requisito negativo de fondo, dicho fallo produce efectos absolutos y
por tanto no se podr celebrar el matrimonio; Si se trata de
impedimentos impedientes, los novios no podrn casarse si no se
cumplen determinadas formalidades, por ejemplo, presentar
inventario, dejar transcurrir 270 das, etc.

Este fallo es apelable ante el inmediato superior (Art. 133 del C.C.) Si
la oposicin no prospera, se condena al opositor al pago de
perjuicios a los contrayentes o a los terceros, por la culpa debida a su
temeridad.

FORMAS DE MATRIMONIO:

1. Ante Juez Civil o Promiscuo Municipal, el cual est reglado por el artculo
126 del c. civil, modificado por sentencia C-112 de Febrero de 2000. No
requiere estar asistido de abogado. No es un proceso, es un trmite
especial, previa solicitud verbal o escrita. Los requisitos son:

1.1. Solicitud, reglada en el artculo 128 del c. civil. La solicitud debe ser
verbal o escrita, indicando el nombre de los padres o curadores, de ser
el caso, indicaran el nombre de los testigos, los cuales son de dos
clases:

1.1.1. Presenciales, quienes declararan sobre las cualidades personales de los

contrayentes. Sobre estos testigos es que recae la causal de nulidad de
la cual habla el artculo 13 de la ley 57 de 1887 ( civil. (Art. 127 c.c.)

1.1.2. Los testigos justifican bajo juramento sobre las calidades de los
contrayentes (art. 130 del c. civil.).

1.1.3. Los menores adultos deben presentar el permiso escrito de los padres;
el permiso lo deben conceder ambos padres, estando vivos, en caso de
discordia, decide el Juez de Familia. Cuando no existan padres, se debe
designar curador.
 47

1.1.4. La fijacin el edicto (art. 130 inciso 2 del c. civil) por 15 das en la
Secretara del Juzgado para que se hagan valer las oposiciones al
matrimonio (art. 132 del c. civil).

1.1.5. La celebracin de la ceremonia debe ser dentro de los ocho das

siguientes a la prctica de las diligencias o de haber declarado
infundadas las oposiciones que se presenten (art. 134 y 135 del c. civil);
deben estar presentes: el juez, los contrayentes, los testigos y el
secretario del despacho. De los testigos nos habla la sentencia C-401 de
1999, la cual declar inexequible la incapacidad de los ciegos, sordos y
mudos para ser testigos.

1.1.6. La elaboracin del acta (art. 135 y 137 c. civil), la cual se elevar a
escritura pblica y se registra en el libro de matrimonios .

2. MATRIMONIO ANTE NOTARIO ( Decreto 2668 de 1988 Y 4436 DE

2005):

2.1. La solicitud debe ser por escrito. No requiere de testigos, ni apoderado.

Despus de la solicitud se dispone de seis (6) meses para celebrar el
contrato matrimonial.

2.2. El edicto dura cinco (5) das fijado en la Secretara para escuchar las
oposiciones y si se presentan, el notario da fe y archiva las diligencias.
El competente es a prevencin el de domicilio de cualquiera de los
contrayentes.

2.3. El otorgamiento de la escritura pblica.

2.4. El registro del acto en el libro de matrimonios y en el de varios (decreto

1260 de 1970).

3. MATRIMONIO RELIGIOSO CATLICO: ley 20 de 1974, concordato.

3.1. El canon 1055 lo define como La alianza matrimonial por la que el varn
y la mujer constituyen entre s un consorcio de toda la vida ordenado por
su misma ndole natural, al bien de los cnyuges y a la generacin y
educacin de la prole, fue elevado por Cristo a la dignidad de
Sacramento entre bautizados.

3.2. El sacramento del matrimonio no es consecuencia del contrato

matrimonial, sino que entre cristianos el contrato es sacramento y este a
su vez es contrato.

3.3. Es indisoluble. La procreacin de la prole es el fin primario del

matrimonio; la ayuda mutua y el remedio a la concupiscencia, su fin
secundario ( Canon 1039), pero las nuevas tendencias del legislador
eclesistico ha modificado esta tesis, mediante una concepcin
eminentemente racional y lgica: en cuanto a que los padres son
llamados a tener los hijos que estn en condiciones de hacerlos tiles a
 48

la sociedad y a la Iglesia, para ellos les es dable, conforme a derecho,

emplear los medios moralmente idneos para regular la natalidad en su
familia (canon 1055).

3.4. Es Sacerdotal, vale decir, lo presencia un Sacerdote. Quiere Decir que la

manifestacin del consentimiento de expresa ante el Prroco, o un
Sacerdote o un Dicono autorizado por ste y dos testigos. Esta es la
forma ordinaria.

El canon 1116 contempla el caso en el que se puede asumir la forma

extraordinaria. Segn la citada norma Si no hay alguien que sea
competente conforme a derecho para asistir el matrimonio, o no se
puede acudir a l sin grave dificultad, quienes pretendan contraer
verdadero matrimonio pueden hacerlo vlida y lcitamente estando
presentes dos testigos:

3.4.1. En peligro de muerte.

3.4.2. Fuera de peligro de muerte con tal que se prevea prudentemente que
esa situacin va a prolongarse durante un mes.
3.4.3. En ambos casos, si hay otro sacerdote o dicono que pueda estar
presente, ha de ser llamado y debe asistir al matrimonio juntamente con
los testigos, sin perjuicio de la validez del matrimonio soloo ante
testigos.

3.5. Como el matrimonio es, ante el derecho cannico un contrato, su

perfeccionamiento resulta del concurso real de voluntades, legalmente
manifestado. Pueden contraer matrimonio todos aquellos a quienes el
derecho no se lo prohba. Toda prohibicin de contraer matrimonio debe
hallarse expresamente prohibidas por el derecho, tanto el divino como el
natural o el positivo.

La capacidad o habilidad para contraer matrimonio cannico se presenta

de dos maneras: a) En forma positiva, como calidad en la persona del
contrayente; y b) En forma negativa, como ausencia de impedimentos en
los contrayentes, que de existir, los imposibilite para contraer
matrimonio.

La ausencia de impedimentos matrimoniales se requiere para la eficacia

del consentimiento, es decir, para que este produzca un matrimonio
vlido; La capacidad de las partes se requiere para que pueda haber un
verdadero consentimiento matrimonial, es decir, para la misma
existencia del matrimonio.

Los impedimentos son prohibiciones, cuya omisin conduce a la nulidad

o ilicitud del matrimonio, mientras que la incapacidad consiste en la
ineptitud del sujeto para contraer matrimonio.

Los vicios del consentimiento son: ignorancia, error y la fuerza. A

diferencia del derecho civil, en el derecho cannico el miedo o temor
reverencial vician el consentimiento matrimonial.
 49

Los impedimentos son:

3.5.1. Impedientes (Hoy inexistentes): Voto simple de virginidad, de no

casarse, de recibir rdenes sagradas o de abrazar el estado religioso.
De mixta religin y parentesco legal o de adopcin..

3.5.2. Impedimentos dirimentes: No solo prohben gravemente el matrimonio,

sino que en caso de que se llegare a contraer, el matrimonio es nulo.
Entre estos estn:

3.5.2.1. Impedimento de edad: el Varn mayor de diecisis aos y la mujer

mayor de catorce aos se pueden casar. Este impedimento
difcilmente se dispensa, pero en caso de peligro de muerte y
pretendan solucionar asuntos de conciencia o procurar la
legitimacin de la prole, la dispensa la puede conceder el Ordinario
del lugar.

3.5.2.2. Impedimento de impotencia. Esta debe ser anterior al matrimonio;

debe ser perpetua; No importa si el impotente es el hombre o la
mujer; Puede ser no conocida por el otro cnyuge: Debe tratarse de
impotencia para ejecutar la unin carnal. La impotencia generando,
es decir, la simple esterilidad, ni dirime, ni impide el matrimonio.

3.5.2.3. Impedimento de vnculo ligamen anterior, o sea, la existencia de un

vnculo matrimonial vlido anterior. Este impedimento no es
dispensable.

3.5.2.4. Impedimento de disparidad de cultos. Cuando uno de los

contrayentes es bautizado y el otro no.

3.5.2.5. Impedimento de orden y votos solemnes.

3.5.2.6. Impedimento de rapto. Es semejante al consagrado en el articulo 140

del C. Civil.

3.5.2.7. Impedimento de crimen.

3.5.2.8. Impedimento de parentesco. Siempre es nulo el matrimonio entre

consanguneo en lnea recta; en lnea colateral hasta el segundo
grado inclusive. En grado de afinidad es impedimento en lnea recta y
se dispensa difcilmente.

3.5.2.9. Por parentesco espiritual: Es el matrimonio celebrado entre el

bautizante y el bautizado o entre el bautizado y el padrino. Este
impedimento ha sido suprimido.

3.5.2.10. Parentesco civil que proviene de la adopcin.

 50

3.5.2.11. Impedimento de pblica honestidad. Se asemeja al del parentesco

por afinidad extramatrimonial.

3.6. Es eminentemente presencial y no se puede celebrar por apoderado.

El matrimonio religioso no catlico, regido por la ley 133 de 1994
produce efectos civiles y debe celebrarse ante la autoridad religiosa
competente.

4. MATRIMONIO DE EXTRANJEROS EN EL EXTRANJERO, BIEN SEA

CIVIL O RELIGIOSO, QUE EFECTOS TIENE EN COLOMBIA?

Un matrimonio religioso realizado en el exterior, tiene validez en

Colombia si en el pas donde se celebr produce efectos civiles; esto
slo existe en Espaa, Portugal, Italia y Colombia.

Roberto Surez Franco plantea que como la iglesia catlica es universal,

se matrimonio realizado en el exterior si tiene validez en Colombia. La
sentencia C-027 de 1993 declar la mayora de los artculos del
concordato inexequibles, pero mantiene el principio pacta non cervanda,
o sea los pactos entre Estados se respetan.

El matrimonio celebrado en el exterior goza de una presuncin negativa,

art. 180 del C. Civil, numeral 2, No existe sociedad conyugal salvo que
se demuestre que en ese pas se forma sociedad conyugal por el hecho
de matrimonio.

5. MATRIMONIO POR APODERADO (ART. 114 DEL C.C)

El poder lo puede otorgar tanto el hombre como la mujer. Debe ser por
escritura pblica y all debe detallar en forma inequvoca el nombre del
varn o de la mujer con quien se quiere contraer matrimonio.

Los dos contrayentes pueden otorgar poder simultneamente; ese acto

es revocable, pero para que la revocatoria surta efectos se tiene que
notificar al otro contrayente antes del matrimonio. Esa notificacin debe
ser expresa, art. 2189 del C. C. terminacin del mandato.

6. MATRIMONIO IN EXTREMIS O POR CAUSA DE MUERTE ( ART. 136

DEL C .Civil.

Se da un trmino de 40 das, sino muere el contrayente, el matrimonio

no surtir efectos, sino llena las formalidades legales, o sea, si pasan los
40 das el matrimonio es ineficaz y los hijos quedaran con la condicin
de extramatrimoniales.

7 MATRIMONIO DE COLOMBIANOS EN EL EXTERIOR: Ley 33 de 1992,

la cual ratific el tratado de Montevideo, e cual rige en Argentina, Bolivia,
 51

Colombia, Paraguay, Per y Uruguay; este matrimonio tienen validez en

Colombia si se renen estos requisitos:

7.1 La capacidad para contraer matrimonio, la forma del acto y su existencia

y validez, se rige por la ley del lugar en que se celebra.

7.2 Los Estados no quedan obligados a reconocer el matrimonio que se

hubiere celebrado cuando se halle afectado de algunos impedimentos, a
saber: a) La edad; b) parentesco en lnea recta de consanguinidad o
afinidad, sea matrimonial o extramatrimonial; c) parentesco entre
hermanos; d) Haber dado muerte a uno de los cnyuges, ya sea como
autor principal o cmplice, para casarse con el cnyuge suprstite; e)
Matrimonio anterior no disuelto legalmente.

7.3. Los derechos y deberes de los cnyuges en cuanto a las relaciones

personales, se rigen por la ley del nuevo domicilio.

7.4 La ley del domicilio rige: a) La separacin conyugal; b) La disolubilidad

del matrimonio, siempre que la causa alegada sea admitida por la ley del
lugar en que se celebr. En cuanto a la sociedad conyugal, se analiza si
donde se celebr el matrimonio es o no aceptada; en caso de que no
exista, si se residencian en Colombia, deben realizar un acto voluntario,
por escritura pblica, donde manifiesten la intencin de traer a la vida
jurdica la sociedad conyugal.

El colombiano que contraiga matrimonio en el exterior, para que surta efectos

en Colombia, debe registrarlo en una de las notarias de Bogot, pero
previamente debe llenar los requisitos que exige la ley:

i. El acta o documento que expida el funcionario

competente en el pas donde se celebr el matrimonio debe
legalizarse (autenticarse o apostillarse) ente notario pblico o
ante el funcionario que haga sus veces.

ii. Debe hacerse autenticar ante Cnsul Colombiano en la

Ciudad donde se celebr o en la Ciudad ms cercana. De no
existir Cnsul Colombiano, se debe hacer autenticar ante un
Cnsul de un Pas amigo.

iii. La firma del Cnsul debe abonarse ante el Ministerio de

Relaciones Exteriores en Bogot y si los documentos estn en
idioma diferente al espaol, debe hacerse traducir,
previamente, por un traductor Oficial o autorizado por el
Ministerio de relaciones Exteriores.

iv. Los documentos se protocolizan en una de las notaria de

Bogot y all expiden el registro civil de matrimonio.

8. MATRIMONIO DE EXTRANJEROS EN COLOMBIA: Ley 266 de 1938

 52

Se celebra ante agentes diplomticos o consulares del pas de origen de

los contrayentes. Se deben llenar 2 requisitos:

8.1 Que la ley de se pas autorice el matrimonio.

8.2 Que ambos contrayentes sean extranjeros y del mismo pas.

8.3 Que no exista casal que origine causal absoluta, es decir, que no
contrari lo dispuesto en los numerales 7, 8, 9 y 12 del art. 140 del C. C.

8.4 Debe darse aviso al funcionario encargado del registro de matrimonio

que va a celebrarse. Este funcionario est obligado a presenciar el
matrimonio, para extender el acta de registro.

El decreto 2668 de 1988 permite que el matrimonio entre extranjeros de

diferente pas, se celebre ante notario pblico.

9. MATRIMONIO EN SEGUNDAS NUPCIAS: Decreto 1820 de 1974, en

cul modific el Art. 169 del C. Civil.

Previamente se debe celebrar inventario solemne de bienes, designado

curador a los hijos menores del que vaya a contraer matrimonio. El
proceso es de jurisdiccin voluntaria, ante juez de familia, los testigos
tienen que ser tanto de lnea paterna como materna de los menores. Se
cita al ministerio pblico quien sugiere el curador.

10. MATRIMONIO ANTE CAPITN DE NAVE: Art. 1499 del C. de comercio.

Para estos eventos, el capitn de nave hace las veces de notario o de

juez, estos matrimonios slo se dan en casos de urgencia justificada y
se debe ratificar ante la autoridad competente (Juez, notario, sacerdote o
autoridad religiosa) del pas de origen de la persona.

PRUEBA DEL MATRIMONIO:

La prueba principal del matrimonio a partir del decreto 1260 de 1970, es el

registro civil. Hasta 1938 la prueba era la partida eclesistica de matrimonio.

El matrimonio se inscribe en la oficina correspondiente del lugar de su

celebracin, dentro de los treinta das siguientes a sta.

Los matrimonios celebrados en el extranjero, entre dos colombianos por

nacimiento, entre un colombiano por nacimiento y un extranjero, entre un
colombiano por nacimiento y otro por adopcin, se inscribirn en una de las
notarias de Bogot D.C.

El matrimonio se inscribe a solicitud de cualquier persona, presentando copia

fidedigna de la partida parroquial en cuanto a los matrimonios catlicos, o de la
 53

escritura de protocolizacin de las diligencias judiciales o administrativas

correspondientes, en caso de matrimonio civil. Si transcurren treinta das
despus de la celebracin del matrimonio sin inscribirlo, esta se puede hacer
en cualquier tiempo y se debe presentar copia autntica de la partida parroquial
del matrimonio catlico o de la escritura de protocolizacin de las diligencias
judiciales o administrativas.

Si el matrimonio se celebr y no existe constancia de su celebracin, hay que

acudir a la justicia par obtener la sentencia judicial, as lo dispone el decreto
2158 de 1970 en su articulo 9, el cual modific el inciso 3 del artculo 105 del
decreto 1260 de 1970. El funcionario competente del estado civil, previa
comprobacin sumaria de la falta de las partidas o de los folios, proceder a
las inscripciones que correspondan, abriendo los folios, en su orden: en
instrumentos pblicos o en copia de partidas de orden religioso, o en decisin
judicial basada, ya sea en declaracin de testigos presnciales de los hechos o
actos constitutivos del estado civil de que se trate, o ya sea en la notoriedad de
la posesin de ese estado civil.

EFECTOS PERSONALES DEL MATRIMONIO

1. FIDELIDAD Y AYUDA MUTUA. Lo consagra el artculo 176 del Cdigo Civil.

Los cnyuges estn obligados a guardarse fe, socorrerse y ayudarse
mutuamente, en todas las circunstancias de la vida. El deber de socorro
para el cnyuge y la prole no se traduce exclusivamente en dinero o
alimentacin, sino tambin en apoyo moral y afectivo para el normal
desenvolvimiento de la vida familiar, llamada a propiciar un clima apto para
el florecimiento de los valores espirituales y morales entre quienes la
integran ( C.S.J. Sala de Casacin Civil, sentencia de Junio 13 de 1985).

Las obligaciones conyugales tienen un carcter recproco, ambos cnyuges

deben ayudarse mutuamente y soportar las cargas de la vida y compartir
su ordinario destino; esto implica un conocimiento y aceptacin de quienes
lo contraen para as fundamentar la armona en el hogar y evitar la
desintegracin familiar.

La fidelidad es uno de los pilares fundamentales del matrimonio. Cuando el

articuelo 113 del Cdigo Civil prescribe que el matrimonio se celebra entre
un hombre y una mujer con el fin de vivir junto y procrear, est
determinando que el mismo surge de una relacin monogmica y que cada
uno de los contrayentes se compromete a dirigir sus afectos hacia el otro.
De dicho mandato se advierte la existencia de un acuerdo libre y voluntario
entre los cnyuges, que incluye, por supuesto, mantener relaciones
sexuales entre ellos, en un clima de lealtad y responsabilidad, por lo que un
comportamiento contrario es incompatible con el respeto mutuo, el decoro y
el aspecto espiritual que ha de regir el desenvolvimiento de las relaciones
maritales. Esta mxima se ratifica en el artculo 176 del C. Civil, al prescribir
expresamente que los cnyuges estn obligados a guardarse fe.
 54

2. DIRECCIN DEL HOGAR: El artculo 177 del C. Civil consagra que El

marido y la mujer tienen conjuntamente la direccin del hogar. Dicha
direccin estar a cargo de uno de los cnyuges cuando el otro no pueda
ejercer o falte. En caso de desacuerdo se recurrir al juez o al funcionario
que la ley designe. El trmite es el verbal sumario (art. 435 del C. de P.
Civil) y el Juez competente es el de Familia o Promiscuo de Familia. Esta
igualdad de derechos y deberes de la pareja est consagrado en los
artculos 13, 42 inciso 3 y 43 de la Constitucin Nacional.

3. COHABITACIN: El artculo 178 del Cdigo Civil consagra que Salvo

causa justificada, los cnyuges tienen la obligacin de vivir juntos y cada
uno de ellos tiene derecho a ser recibido en la casa del otro. Este deber
surge del propio articulo 113 del C. Civil, y del articulo 11 del decreto 2820
de 1974. La doctrina ha entendido que este deber no puede
circunscribirse a un simple remedo o apariencia de vida comn, sino que
implica el desenvolvimiento real y normal de la vida conyugal, la cual a la
vez, traer aparejada el deber recproco de la s relaciones ntimas o
sexuales entre los cnyuges.

Uno de los hechos perturbadores que pueden producir el

resquebrajamiento de la vida marital, viene hacer el alejamiento unilateral o
bilateral de los cnyuges en el cumplimento del deber de cohabitacin. El
legislador estableci el incumplimiento de esta figura en la causal segunda
de la separacin de cuerpos y divorcio.

Al respecto se ha pronunciado la Corte Suprema de Justicia, Sala de

Casacin Civil en sentencia de febrero 10 de 1986: La cohabitacin se
traduce en comunidad de vida, en que los cnyuges comparten el mismo
techo, la misma mesa y el mismo lecho; se incumple este deber cuando
alguno de los esposos sin justa causa se niega a convivir con el otro, para
lo cual abandona el domicilio conyugal o expulsa del mismo a su consorte, o
rehsa recibirlo en su residencia, o no presta su concurso para la
realizacin del acto sexual.

4. RESIDENCIA CONYUGAL. El artculo 179 del Cdigo Civil prescribe: El

marido y la mujer fijarn la residencia del hogar. En caso de ausencia,
incapacidad o privacin de la libertad de uno de ellos, la fijar el otro. Si
hubiere desacuerdo corresponder al juez fijar la residencia teniendo en
cuenta el inters de la familia.

Los cnyuge debern subvenir a las ordinaria necesidades domsticas, en

proporcin a sus facultades.

No debe confundirse la fijacin de la residencia, con la direccin del hogar.

La residencia se confunde con el domicilio (art. 76 C. Civil). La direccin del
hogar se basa en la igualdad de derechos y deberes de la pareja y en el
respeto recproco. Adems, la direccin del hogar conlleva la educacin de
los hijos, el manejo de la economa domstica, la recreacin de la pareja y
sus descendientes, etc.
 55

5. FILIACIN, o sea a la relacin del hijo con el padre y la madre. O sea, es la

situacin jurdica que la ley le asigna a una persona deducida de las
relaciones de procreacin que la ligan con otra, claro est, la fuente de los
hijos son las relaciones sexuales y esas relaciones dan origen a la filiacin
legtima o a la extramatrimonial, bien que se realicen dentro del matrimonio
o por fuera de l.

SANCIONES DE LOS ACTOS JURDICOS.

Las sanciones de los actos jurdicos defectuosos son, esencialmente la

inexistencia y la nulidad.

El artculo 1502 del Cdigo Civil consagra los requisitos de validez de los actos
jurdicos y el incumplimiento de estos requisitos se sanciona con la nulidad,
bien sea absoluta o relativa. Ninguna norma habla de la inexistencia de los
actos jurdicos, de tal manera que la teora de la inexistencia de los actos
jurdicos ha sido de elaboracin jurisprudencial y doctrinaria (art. 1502, 1741 y
1742 del C. Civil).

Se considera que un acto jurdico es inexistente cuando faltan las formalidades

esenciales, cuando carece de objeto (Si el objeto es ilcito, el acto es nulo),
cuando carece de causa (Si la causa es ilcita el acto es nulo).

Las diferencias ente nulidad inexistencia, esencialmente son:

El acto jurdico inexistente, generalmente, no ha nacido a la vida jurdica

y por consiguiente no requiere de decisin judicial que lo invalide,
porque en algunos casos la inexistencia tiene que ser declarada
judicialmente, tal es el caso por ejemplo: Juan le enajena un inmueble a
Daro por escrito privado, en este caso el acto ser inexistente, pero si
Daro demanda a Juan para la entrega del bien, en este caso tendr
que acudir al juez para que declare que el acto no existi y que por
consiguiente no se pueden reclamar prestaciones mutuas.

La nulidad debe ser declarada por el juez a peticin de parte, si es

relativa y podr declararse de oficio si es absoluta.

INEXISTENCIA DEL MATRIMONIO.

a. matrimonio entre personas del mismo sexo.

b. Matrimonio civil que no se celebra ante Juez o Notario.

Algunos autores sostienen que cuando el matrimonio se celebra ante un juez

de distinta jurisdiccin a la civil (laboral, penal, contencioso administrativo, entre
otros) el matrimonio es tambin inexistente, sin embargo, en estos casos se
trata solamente en que el matrimonio se contrae ante juez que no es
 56

competente y el artculo 13 de la ley 57 de 1887 seala que cuando el

matrimonio se celebra ante juez que no es competente, dicho acto ser nulo.

NULIDAD DEL ACTO MATRIMONIAL.

El artculo 1502 del Cdigo Civil establece los requisitos de eficacia de los
actos jurdicos y la doctrina ha deducido los requisitos de existencia de los
mismos .Entre los artculo 1740 y siguientes, el legislador establece lo atinente
a la nulidad como sancin de los actos jurdicos. La Teora genrica de la
nulidad no es aplicable estrictamente al derecho matrimonial, as:

El principio de que no hay nulidad sin norma legal que la consagre es

ms rgido en el campo del derecho matrimonial, porque en la teora
general del negocio jurdico a pesar de que se cumple con este principio,
el juez tiene un amplio margen de operatividad para verificar si se
estructura o no el motivo de nulidad. El artculo 1741 consagra las
nulidades absolutas y relativas, en cambio, en tratndose del acto
matrimonial o contrato matrimonial el legislador es casustico, preciso,
seala expresamente los motivos de nulidad del matrimonio, de tal
manera que la discrecionalidad del juez para apreciar los motivos de
nulidad es prcticamente ninguna, el articulo 140 del Cdigo Civil, hace
un listado de los motivos de nulidad del matrimonio, lo complementa
con el articulo 13 de la ley 57 de 1887 y el artculo 16 de la citada ley
establece que no hay ningn otro motivo de nulidad del matrimonio fuera
de los consagrados en el artculo 140 del Cdigo Civil y 13 de la citada
ley.

Los efectos de la nulidad del negocio jurdico consagrados en el articulo

1746 del Cdigo Civil, no son aplicables a la nulidad matrimonial, porque
el efecto principal de la nulidad es el de restituir a las partes al estado
precontractual, con la devolucin de las prestaciones mutuas, o sea,
volver las cosas al estado anterior. En el matrimonio ese efecto es
imposible y muchsimo menos puede operar las restituciones mutuas.

En la teora general del negocio jurdico se habla de nulidad absoluta y

relativa; en el campo del derecho matrimonial esa terminologa se
cambia por nulidad subsanable e insubsanable, porque por nulidad
absoluta se va a entender lo que el trmino precisamente traduce y as
tendramos que en el matrimonio la nica causal de nulidad absoluta
sera el conyugicidio.

En la teora del negocio jurdico hay nulidad por objeto y causa ilcitos;
en el matrimonio ni el objeto, ni la causa atentan contra su validez
porque el objeto del matrimonio es siempre lcito, as lo establece el
artculo 176 del Cdigo Civil que establece las obligaciones de los
contrayente y la causa siempre es lcita porque la establece el legislador
en el articulo 113 del Cdigo Civil.
 57

En el matrimonio hay causales de nulidad subsanable e insubsanable.

Las causales insubsanables son: a. El conyugicidio (Art. 140-8 C.C.);
b. el parentesco en grado prohibido (Art. 140-9 C.C.); c. la existencia de
un vnculo matrimonial anterior vlido (Art. 140-12 C.C.); d. Matrimonio
del adoptante con la hija adoptiva o de la madre adoptante con el hijo
adoptivo o de ste con la mujer que fue cnyuge del adoptante (Art. 140-
11 C.C.); y e. la del matrimonio con personas unidas entre s en primer
grado en lnea directa de afinidad legtima (Art. 13 2 ley 57 de 1887).

Las causales saneables son las que pueden subsanarse por renuncia
de quienes tienen derecho a pedirlas, o por el transcurso del tiempo, y
el juez no puede declararlas de oficio y stas tienen su origen en: a.
Vicios del consentimiento (error y violencia) (Art. 140-3 C.C.); b.
incapacidad de los contrayentes (Art. 140- 2 C.C.); c. incompetencia del
funcionario que autoriza el matrimonio (Art. 13 1 ley 57 de 1887).

Veamos una a una:

La nulidad por error es saneable y no puede alegarla sino el

cnyuge que haya sido vctima del error, y no habr lugar a ella si
el que lo hubiese padecido continuare en la cohabitacin despus
de haberlo conocido Art. 142 C.C.)

Cuando se presenta la fuerza, como vicio del consentimiento en

el acto matrimonial, el matrimonio se puede ser convalidado o
ratificado si una vez cesa la fuerza, sea en forma expresa o tcita,
continua la cohabitacin de los cnyuges. Se debe probar es
cuando ces la fuerza para tener el matrimonio por ratificado
(Art. 140-6 C.C.) En los casos de los numerales 5 y 6 del artculo
140 C.C., la accin la debe iniciar la persona a quien se hubiere
inferido la fuerza, causado el miedo u obligado a consentir. No
habr lugar a la nulidad por las causas expresadas en dichos
incisos, si despus de que los cny8uges quedaron el libertad
han vivido juntos por el espacio de tres meses sin reclamar. (Art.
145 C.C.).

La nulidad por falta de capacidad de los contrayentes para

celebrar el matrimonio, solo la pueden pedir los padres de los
impberes, o el curador, o el impber asistido por un curador para
la litis, pero se sanea, si despus de llegar a la pubertad, los
cnyuges siguen viviendo tres meses, lo cual constituye un
saneamiento tcito, o si la mujer, aunque sea impber, ha
concebido (Art. 143 C.C.).

Es anulable el matrimonio de los cnyuges privados del uso de

razn al momento de celebrarlo. Esta nulidad no podr alegarla
sino los cnyuges o sus padres o guardadores (Art. 144 C.C.) La
ley no indica como se sanea. Es igualmente nulo el matrimonio de
los sordomudos, salvo cuando pueden expresar con claridad su
 58

consentimiento por signos manifiestos e inequvocos (Art. 140-3

C.C.).

Segn el artculo 13 de la ley 57 de 1887, el matrimonio es nulo

cuando no se ha celebrado ante el juez y los testigos
competentes, es decir, por incompetencia del juez o ausencia o
inhabilidad de los testigos. Esta nulidad la pueden alegar los
contrayentes, sus padres o guardadores (Art. 144 C.C.) y se
sanea por convalidacin expresa de los contrayentes o por el
transcurso del tiempo; esto no lo dice la ley, pero surge de los
principios generales ( Art. 1750 C.C.).

Nulidad por enfermedad mental (art. 140-3 C.C.). La Corte

Constitucional en sentencia del 10 de junio de 2003, con ponencia
de la magistrada Clara Ins Vargas Hernndez (Expediente D-
4324), declar inexequible la expresin los furiosos locos,
mientras permanecieren en la locura y los mentecatos. La razn
para esta sentencia es que la capacidad es la regla y la
incapacidad debe demostrarse. Por tanto, mientras no se declare
a una persona en interdiccin judicial por demencia, puede
contraer matrimonio porque se presume capaz. Ser necesario
demostrar que si no est declarado en interdiccin judicial al
momento de contraer matrimonio faltaba el consentimiento por
estar afectado mentalmente por alguna enfermedad permanente
o transitoria que lo incapacite para prestar vlidamente su
consentimiento.

As mismo, si est en interdiccin judicial, la presuncin que trae

el numeral 3 del artculo 140 del C. C. es una presuncin legal y
no de derecho. Por tanto, se puede demostrar en el respectivo
proceso que a pesar de estar en interdiccin judicial al momento
de contraer matrimonio estaba lcido y por tanto prest
vlidamente su consentimiento.

Es necesario tener en cuenta que lo importante es que al

momento de contraer matrimonio exista el consentimiento libre y
espontneo de ambos contrayentes.

EFECTOS DE LA DECLARACIN DE NULIDAD.

El matrimonio es valido hasta que una sentencia judicial lo declare nulo y hasta
entonces produce plenos efectos. El proceso de nulidad de matrimonio se
tramita ante el Juez de Familia o Promiscuo de Familia del ltimo domicilio
comn de los cnyuges si uno de ellos lo conserva o en ante el juez del
domicilio del demandado por los trmites de un proceso verbal.

Los efectos de la nulidad del matrimonio son:

 59

a. La declaracin judicial del matrimonio destruye el vnculo entre los

cnyuges y por consiguiente pueden volver a contraer matrimonio.

b. Dejan de existir entre los cnyuges todos los derechos y obligaciones

que emanan del matrimonio.

c. Se disuelve la sociedad conyugal y debe liquidarse.

d. Debe distinguirse entre cnyuge de buena o mala fe, porque el

cnyuge declarado de mala fe debe indemnizar al que obr de buena
fe.

e. Los hijos del matrimonio son legtimos.

f. El cnyuge que contrajo matrimonio de buena fe puede revocar las

donaciones (Art. 1846 del C. C.).

La nulidad no tiene efectos retroactivos y produce los mismos efectos de una

disolucin que impide que se produzcan nuevos efectos, pero no destruye los
derechos ya adquiridos y conserva todos los efectos ya producidos, sean
personales o patrimoniales.

PROCEDIMIENTO PARA LA NULIDAD.

El proceso de nulidad de matrimonio, como se anot, se tramita ante el Juez

de Familia o Promiscuo de Familia del ltimo domicilio comn de los cnyuges
si uno de ellos lo conserva o en ante el juez del domicilio del demandad por los
trmites de un proceso verbal.

A la demanda se debe aportar:

a. Prueba del matrimonio, o sea, el registro civil.

b. La demanda la debe iniciar el cnyuge afectado por la causal de nulidad,

los padres o guardadores del o de los cnyuges, segn el caso, cuando
este o estos fueren incapaces. Los padres o guardadores no intervienen
como parte en el proceso, sino como coadyuvantes procesales en
representacin del cnyuge incapaz.

c. El Agente del Ministerio Pblico interviene solo cuando hay hijos

menores y en defensa de estos y de la sociedad, tendr las mismas
facultades de las partes; es por eso por lo que se le notifica el auto
admisorio de la demanda. No es propiamente parte en el proceso, sino
que tiene las facultades de parte (Art. 442 C. de P. Civil).

d. Desde la presentacin de la demanda o en el curso del proceso, de

oficio o a peticin de cualquiera de la de las partes, el juez debe regular
la obligacin alimentaria de los cnyuges entre s, y en relacin con los
hijos comunes, sin perjuicio del acuerdo a que llegaren aquellos. Para el
cobro de los alimentos se sigue el procedimiento establecido en el
 60

artculo 448-2 del C. de P. Civil, o sea, la ejecucin en el mismo

expediente, en cuaderno separado y por los trmites del proceso
ejecutivo en nica instancia.

e. El contenido de la sentencia, segn el artculo 443 del C. de P. Civil, la

sentencia que declare la nulidad del matrimonio dispondr:

a. La distribucin de los hijos entre los padres, cuando no hubiere

imposibilidad fsica o incompatibilidad moral para ello. Si existe
una u otra en ambos cnyuges, el juez confiar el cuidado
personal de los hijos a otras personas, sujetndose a lo previsto
en la ley.

b. La fijacin de la cuota con la que cada cnyuge deba contribuir a

los gastos de crianza, educacin y establecimiento de los hijos
menores. De acuerdo con la capacidad econmica de cada uno
de ellos, siempre y cuando en el proceso apareciere comprobada.
Cuando solo uno de ellos estuviere econmicamente capacitado,
los gastos le ser impuestos a l. Si en el momento de dictar
sentencia se desconociere la capacidad econmica de los
cnyuges, se fijar una cuota igual para ambos, sin perjuicios de
que posteriormente uno de ellos solicite la revisin, que se
tramitar como incidente en el mismo expediente y el auto que
ordene la revisin de notificar como el admisorio de la demanda.

c. La condena al pago de los perjuicios a cargo del cnyuge que por

su culpa hubiere dado lugar a la nulidad del vnculo, a favor del
otro, si ste lo hubiere solicitado en la demanda y probados en el
curso del proceso.

d. Se ordena enviar las copias pertinentes de las piezas

conducentes del proceso a la autoridad competente, para que
investigue los delitos que hayan podido cometerse por los
cnyuges o por terceros al celebrarse el matrimonio, siempre
cuando antes no lo hubiere ordenado.

MEDIDAS CAUTELARES EN EL PORCESO DE NULIDAD.

Se puede solicitar desde la demanda y se decretan en el auto admisorio de la

misma, el embargo y secuestro de los bienes que puedas ser objeto de
gananciales y que estuvieren en cabeza del otro cnyuge o de ambos.

NULIDAD DEL MATRINMONIO CATLICO y RELIGIOSO.

El competente es el Tribunal Eclesistico Regional y se aplican las normas del

cdigo cannico, articulo III del concordato de 1973 ( Ley 25 de 1992-3) y el
fallo, por medio de una certificacin, se comunica al Juez de Familia o
Promiscuo de Familia competente, para que decrete la cesacin de los efectos
civiles de dicho matrimonio, por nulidad del mismo.
 61

Segn el artculo 6 del decreto 354 de 1998, que aprob el convenio entre el
Estado Colombiano y algunas entidades religiosos cristianas no catlicas, lo
relacionado con la nulidad y disolucin del vnculo civil de los matrimonios
religiosos cristianos no catlicos, cesacin de efectos civiles, separacin de
cuerpos y de bienes, son de competencia de la jurisdiccin ordinaria.

La nulidad decretada por Tribunales religiosos extranjeros no requieren de

exequtur ( C.S.J. Cas. Civil, auto del 2 de junio de 1994; art. 4 de la ley 25 de
1992).

IMPEDIMIENTOS DE LOS ARTCULOS 173 Y 174 DEL C. CIVIL. Fueron

declarados inexequibles estas normas, por sentencia C-1440 de 2000.

NULIDAD POR SEGUNDO MATRIMONIO (Art. 140 12 C. Civil). Concuerda

con el artculo 1820-4 del C. Civil. Hay que tener en cuenta que el no registro
del matrimonio no general nulidad, ni hace que el matrimonio no produzca
efectos. La inscripcin de la cual habla el artculo 107 del decreto 1260 de
1970, tiene efectos declarativos, por ser un medio de prueba, pero los efectos
del respectivo estado civil se producen desde la constitucin que engendra ese
estado.

Esta nulidad no puede alegarse estando muerto uno de los cnyuges,

porque el vnculo se disolvi. Pero, en sentencia del Tribunal Superior de
Bogot se sostuvo:

que el cnyuge o los herederos pueden demandar la nulidad an

despus de muerto el otro cnyuge, siempre que demuestren un inters
legtimo, esto es, que pretendan una mayor participacin en los
gananciales si el segundo matrimonio no genera sociedad, o de la
herencia o una indemnizacin de perjuicios o revocacin de una
demanda, etc..

El matrimonio civil que contraiga en el exterior una persona que haya sido
casada, ya sea por lo civil o por lo religioso, en Colombia, es nulo, en virtud del
art. 140-12 del Cdigo Civil. As pues, existiendo un vnculo anterior no disuelto
en Colombia, ese segundo matrimonio ser nulo. No puede decirse que es
inexistente porque no se da ninguno de los supuestos de inexistencia:
Identidad de sexo, falta de consentimiento o ausencia de juez o notario. Es
necesario que la nulidad sea declarada judicialmente. As lo sostuvo la Corte
Suprema de Justicia, Sala de Casacin Civil, en sentencia del 27 de agosto de
2002 con ponencia del Magistrado Manuel Ardila Velsquez.

NULIDAD DEL NUMERAL 11: Por sentencia del 11 de febrero de 2003

(Expediente D-4365 M. P. Alfredo Beltrn Sierra), se extiende al cnyuge de la
adoptante que se casa con la adoptiva.

NULIDAD DEL NUMERAL 8: Mediante sentencia C-271 de abril de 2003. M.P.

Rodrigo Escobar Gil, el conyugicidio se configura cuando ambos contrayentes
 62

han participado en el homicidio y se ha establecido la responsabilidad por

homicidio doloso mediante sentencia condenatoria ejecutoriada; o tambin,
cuando habiendo participado solamente un contrayente, el cnyuge inocente
proceda a alegar la causal de nulidad dentro de los tres meses siguientes al
momento en que tuvo conocimiento de la condena.

DISOLUCIN DEL MATRIMONIO.

El art. 5 de la ley 25 de 1992, modific el art. 152 del Cdigo Civil y dispuso:
El matrimonio civil se disuelve por muerte real o presunta de uno de los
cnyuges o por divorcio judicialmente decretado.

A las anteriores causas de disolucin del matrimonio, considero debe

agregarse la nulidad judicialmente declarada.

Respeto del vinculo religioso, regirn los cnones y normas del

correspondiente ordenamiento religioso. Desde luego que el vnculo del
matrimonio religioso catlico se rige por las normas del Cdigo de Derecho
cannico y dems normas cannicas.

CESACIN DE FECTOS CIVILES DEL MATRIMONIO RELIGIOSO.

El artculo 5 de la ley 25 de 1992 precepta que los efectos civiles de todo

matrimonio religioso cesarn por divorcio decretado por el juez de familia o
promiscuo de familia. En cuanto al matrimonio catlico, cesan sus efectos
civiles por divorcio, pero como para las normas cannicas el vnculo surgido
del sacramento del matrimonio es indisoluble, ste permanece, hasta tanto se
decrete la nulidad del matrimonio por parte del tribunal Eclesistico Regional,
as el vnculo religioso de los divorciados permanezca en el fuero de la
conciencia de cada uno. Pero la realidad es que ante la ley civil los efectos
civiles del vnculo religioso cesan por divorcio.

A la ley civil no le corresponde, de modo alguno, regular la esfera espiritual,

salindose de su potestad, porque desconocera no solo la libertad de cultos
(Art. 19 C. N.) sino que impedira el pluralismo, uno de los de los fundamentos
filosficos de la carta. Adems, toda persona tiene derecho a profesar
libremente su religin y a difundirla en forma individual o colectiva (Art. 19 C.
N.)

No debe olvidarse que el estado civil de las personas no ser determinado por
autoridades religiosas, sino exclusivamente por la ley.

DIVORCIO.

El artculo 154 del Cdigo Civil, modificado por la ley 25 de 1992, art. 6,
consagra las causales de divorcio y separacin de cuerpos, basadas en dos
concepciones del derecho comparado:
 63

a. El divorcio por mutuo acuerdo, inspirado en la teora del matrimonio

contrato y que permite a los esposos desatar el vnculo que de consuno
haba creado.

b. Divorcio Sancin, que no acepta como causa de divorcio sino las faltas
graves cometidas por uno de los cnyuges.

CAUSAL PRIMERA: Las relaciones sexuales extramatrimoniales de uno de

los cnyuges.

Esta causal se presenta, entre otros, en los siguientes casos:

a. El adulterio: Es la unin sexual de un varn casado con una mujer

distinta de la propia o de una mujer casada con un varn que no sea su
marido. Esta causal es indiferente que lo cometa el varn o la mujer y
tiene lugar si el cmplice en el adulterio es casado, a su vez, o es
soltero. Es suficiente la mera unin carnal, aun practicada por una sola
vez, para que se produzca el derecho al divorcio, sin que la ley exija
estabilidad o frecuencia en las relaciones con la misma persona.

b. El homosexualismo.

c. Todo acto ertico realizado por fuera del orden matrimonial.

d. Para que existan relaciones sexuales extramatrimoniales no se requiere

que haya cpula perfecta, por tanto, quedan comprendidos los casos de
cpula imperfecta, coito vestibular, cpula onanstica y las
aberraciones sexuales, utilizando rganos impropios para la
generacin (sodoma) o mezclndose con seres irracionales
(bestialidad).

Estas relaciones sexuales extramatrimoniales deben ser cometidas libre y

deliberadamente y se demuestras por cualquiera de los medios probatorios
establecidos por la ley procesal.

No puede existir compensacin de culpas en las relaciones sexuales

extramatrimoniales, porque el art. 10 de la ley 25 de 1992 que modific el
artculo 156 del C. Civil, que a su vez haba sido modificado por el articulo
6 de la ley 1 de 1976, dice: El divorcio solo podr ser demandado por el
cnyuge que no haya dado lugar a los hechos que lo motivan . Por tanto,
si el marido instaura el proceso de divorcio por la causal de relaciones
sexuales extramatrimoniales de la mujer y esta, dentro del trmino
probatorio demuestra que el marido tambin incurri en esta causal, no es
posible decretar el divorcio.

El plazo de caducidad de esta causal es de un ao, contado desde que el

cnyuge haya tenido conocimiento de las relaciones sexuales
extramatrimoniales del otro. Sin embargo, el plazo mximo para alegar esta
causal es de dos aos desde que ocurrieron los hechos Art. 156 C. C.
 64

SEGUNDA CAUSAL.

El grave e injustificado incumplimiento por parte de alguno de los cnyuges de

los deberes que la ley les impone como tales y como padres.

Los deberes de cada cnyuge existen, en primer trmino ante el otro, y en

segundo lugar respecto a los hijos.

Se presenta esta causal cuando un cnyuge se niega sistemticamente al

dbito conyugal, o cuando abandona el hogar, o cuando incumple las
obligaciones alimentarias, etc.

En cuanto a esta causal se debe observar:

a. El incumplimiento debe ser grave e injustificado;

b. No es necesario que se incumplan todos los deberes sino uno o varios

de ellos.

c. El cnyuge que alegue el incumplimiento le corresponde la carga de la

prueba y al otro cnyuge le corresponde probar la causal justa de
incumplimiento.

La Corte Suprema de Justicia ha sostenido que el solo hecho de tenerse que

recurrir al emplazamiento del demandado (art. 318 del C. de P. Civil), puede
estimarse como un indicio de abandono material del hogar ( C.S. de J. Sent.
Del 15 de abril de 1986).

TERCERA CAUSAL.

Los ultrajes, el trato cruel y los maltratamientos de obra. Los ultrajes son las
injurias que un cnyuge hace al otro y pueden ser de palabra o de hecho.

Las injurias deben ser graves, por su trascendencia e intensidad. Esta causal
es muy amplia y debe ser analizada con base en las circunstancias de cada
caso. Como la causal es general, debe interpretarse que los ultrajes, el trato
cruel y los maltratamientos de obra pueden referirse tanto al otro cnyuge
como a sus hijos.

Nuestro sistema no contempla la compensacin de culpas e injurias y por ende,

la ofensa inferida por uno de los cnyuges no justifica la del otro, ni puede
decretarse el divorcio por injurias recprocas, puesto que el divorcio solo puede
ser impetrado por el cnyuge que no haya dado lugar a los hechos que lo
motivan. La corte ha dicho que en el anlisis de esta causal deben tenerse en
cuenta las circunstancias de educacin, ambiente social y costumbres de los
cnyuges ( C. S. de J. Sent. 7 de mayo de 1979).

La caducidad es de un ao contado desde el momento en que sucedieron los

hechos.
 65

CUARTA CAUSAL.

La embriaguez habitual de uno de los cnyuges. Se debe probar la

habitualidad de la embriaguez. Generalmente la embriaguez habitual conduce
a la injuria grave, al abandono de los deberes conyugales, a los
maltratamientos de obra o de palabra y a la destruccin del hogar.

La caducidad es de un ao contado desde el momento en que sucedieron los

hechos.

QUINTA CAUSAL.

El uso habitual de sustancias alucingenas o estupefacientes, salvo

prescripcin mdica. La expresin uso, se refiere al consumo personal de la
droga. El juez debe cerciorarse que el consumo de sustancias alucingenas o
estupefacientes es habitual, para lo cual puede decretar un dictamen mdico
legal. La caducidad es de un ao contado desde el momento en que
sucedieron los hechos.

SEXTA CAUSAL.

Toda enfermedad o anormalidad grave e incurable, fsica o squica, de uno de

los cnyuges que ponga en peligro la salud mental o fsica del otro cnyuge e
imposibilite la comunidad matrimonial.

Para invocar esta causal se requiere la concurrencia de los siguientes

requisitos:

a. Que la anormalidad o enfermedad sea grave;

b. Que sea incurable;

c. Que ponga en peligro la salud mental o fsica del otro cnyuge; y

d. Que imposibilite la comunidad matrimonial.

Los cnyuges deben ayudarse en caso de necesidad o desgracia. Sin

embargo, excepcionalmente, y si se dan los requisitos concurrentes respecto
de la enfermedad o anormalidad grave, se puede impetrar el divorcio.

Los requisitos hay que demostrarlos y el dictamen mdico legal es el mejor

auxiliar para determinar si se ha configurado o no la causal.

La Corte expres que las condiciones para que se configure la causal sexta de
divorcio son concurrentes. No basta que la enfermedad o discapacidad grave e
incurable de uno de los cnyuges afecte la salud fsica o mental del otro
cnyuge. Tampoco basta que dicha enfermedad o discapacidad haga imposible
la comunidad matrimonial. La concurrencia de una sola de estas condiciones
es insuficiente para invocar el divorcio. Ambas condiciones deben concurrir
para que el juez pueda declarar la disolucin del vnculo matrimonial, con lo
 66

que el legislador ha hecho bastante exigente el divorcio por razones de

enfermedad o discapacidad.

Esta causal toca fibras ntimas del sentir humano, como la solidaridad, la
consideracin, la compasin y por esto es que el legislador no consagra un
trmino de caducidad para invocar esta causal.

CAUSAL SPTIMA.

Toda conducta de uno de los cnyuges tendiente a corromper o pervertir al

otro, a un descendiente, o a personas que estn a su cuidado convivan bajo el
mismo techo.

El tratadista Arturo Valencia Zea, dice: La expresin corromper o pervertir es

demasiado genrica, y de ah que los jueces deban atenerse a las buenas
costumbres vigentes en la sociedad. La incitacin que un cnyuge hace al otro
para cometer cualquier delito (robar, estafar, herir, matar, etc.) es conducta que
faculta al incitado para pedir el divorcio. La incitacin que el marido hace a la
mujer para que viole su obligacin de fidelidad a fin de obtener para s sumas
de dinero o favores especiales del hombre con quien ha de cometer el
adulterio, es causal de divorcio que puede impetrar la mujer. La propuesta
hecha al otro cnyuge para dedicarse al oficio de contrabando, puede, en
ciertas circunstancias, calificarse de conducta tendiente a corromper al otro. Se
habla de conducta tendiente a corromper o pervertir al otro cnyuge, lo que
indica que la simple tentativa es suficiente: a fortiori, lo es el hecho ya
consumado de corrupcin o perversin.

Igualmente, tipifica como causal el intento del marido o de la mujer de

corromper o prostituir a sus hijas y la convivencia en su corrupcin o
prostitucin. La doctrina ha dicho que en la expresin prostituir no solo se
comprende la induccin por parte del marido a que la mujer se dedique al
comercio carnal, sino tambin los actos contra natura y abusos deshonestos de
que el marido haga objeto a la mujer.

Como la norma no distingue, no es necesario que los hijos que se trate de

corromper sean comunes de ambos cnyuges, siendo suficiente que lo sean de
cualquiera de ellos.

El plazo de caducidad de esta causal es de un ao, contado desde que el

cnyuge haya tenido conocimiento de la conducta del otro cnyuge tendiente a
corromper o pervertir a un descendiente o a personas que estn a su cuidado
y convivan bajo el mismo techo. Sin embargo, el plazo mximo para alegar
esta causal es de dos aos desde que ocurrieron los hechos Art. 156 C. C.

CAUSAL OCTAVA.

La separacin de cuerpos, judicial o de hecho, que haya perdurado por mas de

dos aos.
 67

La separacin judicial se demuestre con copia de la sentencia que la haya

decretado y la separacin de hecho se prueba con cualquiera de los medios
probatorios previstos en la ley procesal.

Esta causal es objetiva. Basta probar la separacin por ms de dos aos para
que el juez decrete el divorcio. No hay que probar la culpa o la inocencia de
ninguno de los cnyuges; sin embargo, agrega la Corte en sentencia C-
1495/2000 que declar exequible la expresin o de hecho contenida en el
numeral 8 del articulo 6 de la ley 25 de 1992 que reform el articulo 154 del
Cdigo Civil. La Corte expresa: Conforme con las disposiciones que la
complementan Artculos 160, 162 del C. C. 427, 433 y 444 del Cdigo de
Procedimiento Civil-, autoriza al demandado si lo desea, para intervenir en el
asunto y probar la culpa del actor, con miras a obtener una sentencia que lo
faculte para revocar las donaciones y disponga a su favor una pensin
alimentaria.

CAUSAL NOVENA.

El consentimiento de ambos cnyuges manifestado ante juez competente y

reconocido por este mediante sentencia.

La ley 962 de 2005, en su artculo 34 autoriz el divorcio del matrimonio civil y

la cesacin de los efectos civiles de matrimonio religioso, por mutuo acuerdo de
los cnyuges, podr tramitarse ante notario del crculo que escojan los
interesados y se formalizar mediante escritura pblica; y por decreto 4436 de
noviembre 28 de 2005, se reglament la citada norma, fijando el procedimiento
a seguir.

Luego, la causal consagrada en el numeral 9 del artculo 154 del Cdigo Civil,
modificado por el articulo 6 de la ley 25 de 1992, es no solo por manifestacin
ante juez, sino ante notario; en el primer ceso se aceptar el consentimiento
mediante sentencia y en el segundo caso se formalizar dicho consentimiento
mediante escritura pblica.

El pargrafo 5 del articulo 444 del Cdigo de Procediendo Civil fue derogado
por la ley 446 de 1998, articulo 167. En dicha norma se expresaba:

Pargrafo 5. En el proceso de divorcio con base en el consentimiento de

ambos cnyuges se observarn las siguientes reglas:

1. En la demanda los cnyuges manifestarn, adems de su consentimiento,

la forma como cumplirn sus obligaciones alimentarias entre ellos y respecto
de los hijos comunes, la residencia de los cnyuges, el cuidado personal de los
hijos comunes y su rgimen de visitas, as como el estado en que se encuentre
la sociedad conyugal. .

Al tenor de los dispuesto en el artculo 444 4, en la sentencia de divorcio el

juez decidir sobre el cuidado de los hijos, patria potestad, proporcin en que
cada uno debe contribuir a los gastos de crianza, educacin y establecimiento
de los hijos comunes, el monto de la pensin alimentaria que uno de los
 68

cnyuges deba al otro, segn el caso y estado en que queda la sociedad

conyugal.

En consecuencia, para el divorcio por la causal de mutuo acuerdo,., bien ante

juez o ante notario, los cnyuges debe expresar en la demanda, no solo su
consentimiento, sino tambin la forma como cumplirn sus obligaciones
alimentarias entre ellos y respecto de los hijos comunes, la residencia de los
cnyuges, el cuidado personal de los hijos comunes y su rgimen de visitas,
as como el estado en que se encuentre la sociedad conyugal, porque el juez y
el notario no pueden, en este caso, actuar oficiosamente.

El trmite ante juez es por el proceso de jurisdiccin voluntaria y ante notario,

por escritura pblica.

EFECTOS DEL DIVORCIO.

Con base en lo dispuesto por el artculo 160 del Cdigo Civil, las
consecuencias del divorcio son:

1. Ejecutoriada la sentencia que decrete el divorcio, queda disuelto

el vnculo en el matrimonio civil y cesan los efectos civiles del
matrimonio religioso.

2. Se disuelve la sociedad conyugal.

3. Subsisten los derechos y deberes de las partes respecto de los

hijos comunes.

4. Subsisten los derechos y deberes alimentarios de los cnyuges entre s,

segn lo determine el juez en la sentencia o los cnyuges al momento
de presentar la demanda o la solicitud ante el notario cuando es por
mutuo acuerdo.

5. Se reglamentar la custodia y cuidados personales de los hijos

comunes menores, el rgimen de visitas, el ejercicio de la patria
potestad.

6. En los casos de las causales 1, 2, 3, 4, 5 y 7 del articulo 154 del

Cdigo Civil, el cnyuge inocente podr revocar las donaciones que por
causa de matrimonio hubiere hecho al cnyuge culpable, sin que este
pueda invocar derechos concesiones estipuladas exclusivamente en su
favor en capitulaciones matrimoniales.

7. Ninguno de los divorciados tendr derecho a invocar la calidad de

cnyuge sobreviviente para heredar abintestato en la sucesin del otro,
ni a reclamar porcin conyugal.

8. Con base en el numeral 4 del artculo 411 del Cdigo Civil, modificado
por el artculo 23 de la ley 1 de 1976, El cnyuge culpable debe
alimentos al cnyuge divorciado o separado de cuerpos sin su culpa.
 69

UNIN MARITAL DE HECHO O UNIN LIBRE.

APRECIACIONES PREVIAS: El diccionario de la Real Academia de la Lengua

Espaola define Concubinato como Comunicacin o trato de un hombre con
su concubina y concubina significa: manceba, o mujer que vive o cohabita
con un hombre como si fuera su marido. Etimolgicamente, la palabra
concubinato insina comunidad de lecho y alude a una modalidad de
relaciones sexuales estables; sugiriendo vida en comn con apariencia
matrimonial, es el concubinato la mayor apreciacin de las relaciones sexuales
cumplidas por fuera del matrimonio1.

Histricamente las nociones de concubinato y amancebamiento tena

significados diferentes: Por concubinato se entenda la unin sexual entre un
hombre y una mujer pberes, y hbiles legalmente para contraer matrimonio; El
amancebamiento Implicaba las relaciones sexuales estables y notorias entre un
hombre y una mujer pberes, que no podas celebrar matrimonio por existir
entre ellos un impedimento de carcter dirimente 2. Hoy, dichos vocablos se
utilizan indistintamente en lenguaje jurdico, como sinnimo de una relacin
sexual estable extramatrimonial.

El concubinato, obviamente no es un matrimonio, pero si guarda alguna

semejanza con ste, en cuanto a que presenta una situacin de estabilidad
entre los concubinos en el campo de las relaciones sexuales y patrimoniales 3.

RELACIONES DE PAREJA.

Las relaciones de pareja pueden presentarse en:

1. Ocasionales o transitorias. Esta modalidad puede se objeto de

proteccin jurdica en la Violencia Intrafamiliar, cuando se engendra, etc.

2. Adulterio. Se presenta cuando una persona que est casada, sostiene

relaciones sexuales extramatrimoniales con otra, diferente a su pareja.
Puede ser en forma estable u ocasional. Cuando se presenta, da lugar a
la causal de divorcio consagrada en el artculo 154 - 1 del Cdigo Civil.

3. Concubinato. Puede ser perfecto o imperfecto. El primer caso se da

cuando los concubinos no tienen impedimento legal para contraer
matrimonio; el segundo caso, cuando s tienen impedimento para
casarse.

4. Compaeros permanentes, regulados por la ley 54 de 1990, art. 1.

1
Surez Franco Roberto, Derecho de Familia, Tomo I, 8 ed. pg. 434, Ed. Temis, 2001.
2
dem.
3
Corte Suprema de Justicia, Casacin, 28 de abril de 1962, Gaceta Judicial, t. XCVIII, pg. 265.
 70

Pareja homosexual. No tiene regulacin en Colombia, pero podra

considerarse como concubinos, para fines de reclamacin
patrimonial a travs de la declaracin judicial de una sociedad
patrimonial entre compaeros permanentes, o mediante conciliacin,
segn sentencia de la Corte Constitucional, C-075 de 07 de febrero
de 2007: Declara La exequibilidad de la ley 54 de 1990, tal como
fue modificada por la ley 979 de 2005 en el entendido de que el
rgimen de proteccin en ella contenido se aplica tambin a las
parejas homosexuales

5. Matrimonio. Con regulacin normativa y constitucional en Colombia.

UNIN MARITAL DE HECHO.

La ley 54 del 28 de diciembre de de 1990, en su artculo 1, expresa: A partir

de la vigencia de la presente ley y para todos los efectos civiles, se denomina
unin marital de hecho, la formada entre un hombre y una mujer, que sin estar
casados, hacen una comunidad de vida permanente y singular.

De lo anterior se deduce que los requisitos para que se forme unin marital de
hecho entre compaeros permanentes son:

a. Diversidad de sexos: Tiene que ser entre un hombre y una mujer, no

admitindose esta situacin jurdica entre parejas de homosexuales.
Tiene sustento jurdico en los artculos 42 y 43 de la C. Poltica.

b. Singularidad.: La unin marital de hecho solo es posible entre un

hombre y una mujer, lo que descarta las uniones de un hombre con
varias mujeres o, viceversa.; no obstante, en la vida real se presenta
esta situacin, pero no podrn considerarse uniones maritales de hecho.

c. Los compaeros permanentes no pueden estar casados entre s: Pero

pueden estar casados, uno o los dos, con persona distinta a su
compaero o compaera permanente.

d. Comunidad de vida: Esta comunidad de vida equivale a la cohabitacin,

a la mutua colaboracin econmica, conlleva una comunidad de
habitacin o de residencia al amparo y socorro mutuo.

e. Permanencia de vida: Esta permanencia hace relacin al factor tiempo;

quiere decir, que el hombre y la mujer que llevan una comunidad de
vida, deben haberlo hecho por un tiempo lo suficientemente importante
para que se entienda la existencia de la unin marital de hecho.

EFECTOS JURDICOS DE LA UNIN MARITAL DE HECHO:

 71

Los efectos jurdicos de la Unin marital de hecho son:

1. Da a la pareja la calidad de compaeros permanentes (ley 54 de 1990,

art. 1). Para algunos tratadistas, surge una situacin jurdica de un
nuevo estado civil (Decreto 1260 de 1970), lo cual es discutido y
discutible.

2. Surge el Derecho a reclamar alimentos, mientras permanezca la pareja

en unin marital (sentencia C-8033 de Nov. De 2002, la cual modific el
artculo 411 del C. Civil).

3. Afectacin a vivienda familiar (Leyes 258 de 1996 y 854 de 2003) Para

poder afectar los compaeros permanentes un inmueble a vivienda
familiar, debe llevar un lapso no menor a dos (2) aos en Unin marital
de hecho.

4. Proteccin por violencia intrafamiliar (leyes 294 de 1996 y 575 de 2000).

5. Beneficios en salud (ley 100 de 1993).

6. Pensin de sobrevivencia y sustitucin pensional (Ley 100 de 1993 art.

47 y 797 de 2003). Esta ltima aumenta la exigencia de la convivencia
de dos (2) a cinco (5) aos.

7. Indemnizacin por muerte accidental o delictual del compaero (a)

permanente (Art. 2341 del C. Civil, Set. C. S. J. de 25 de Octubre de
1994 y Set. Del Consejo de Estado del 19 de abril de 1980). No se exige
para esta reclamacin tiempo de convivencia.

8. Parentesco de afinidad con los consanguneos del compaero (a)

permanente (art. 47 del C. Civil).

9. Adopcin: los compaeros permanentes pueden adoptar, indistintamente

hombre o mujer (Art. 68 ley 1098 de 2006 o cdigo de la infancia y
adolescencia).

10. Patrimonio de Familia Inembargable (ley 70 de 1931 y 86 de 2003). El

patrimonio de familia se debe distinguir de la afectacin a vivienda
familiar; aquel puede recaer sobre una masa de bienes, urbanos o
rurales y no necesariamente destinados a vivienda. En cambio, la
afectacin a vivienda familiar solo puede recaer sobre un bien mueble,
urbano, excepcionalmente rural, destinado exclusivamente a vivienda.
No se exige trmino de convivencia.

11. Derecho a gananciales, cuando se forma sociedad patrimonial, de

acuerdo con las exigencias del artculo 2 de la ley 54 de 1990 y 979 de
2005). Los dos aos de convivencia exigidos por esta norma no es un
requisito de existencia, es una presuncin legal, o sea, admite prueba en
 72

contrario. Quienes han convivido por menos de dos aos, pueden

demostrar que se form sociedad patrimonial, probando la convivencia
estable y el nimus societatis, o sea, el nimo de formar la sociedad con
base en el esfuerzo mutuo para conseguir bienes conjuntamente

DISOLUCIN DE LA SOCIEDAD PATRIMONIAL

La ley 979 del 26 de Julio de 2005 en su artculo 3 expresa: El artculo 5 de

la ley 54 de 1990, quedar as:

Artculo 5. La sociedad patrimonial entre compaeros permanentes se

disuelve por los siguientes hechos:

1. Por mutuo consentimiento de los compaeros permanentes elevado a

escritura pblica ante notario.
2. De comn acuerdo entre los compaeros permanentes, mediante acta
suscrita ante un centro de conciliacin legalmente reconocido.
3. Por sentencia judicial.
4. Por muerte de uno o ambos compaeros.

En la unin marital de hecho, el legislador contempla como causales de

disolucin: La muerte de uno de los compaeros permanentes, el matrimonio
con terceras personas, una sentencia judicial o la simple separacin definitiva.
El legislador consagra un trmino de prescripcin (debe considerarse de
caducidad) para iniciar la accin ordinaria de reclamacin para la declaracin
judicial de la existencia de la de la sociedad patrimonial y ese trmino es de
un ao contado a partir del momento en que se presenta la separacin fsica y
definitiva de los compaeros, del matrimonio con terceros o de la muerte de
uno a ambos compaeros (Art. 8 ley 54 de 1990).

El artculo 2 de la citada ley 979 de 2005 que reform el artculo 4 de la ley 54

de 1990, consagra tres formas de Declarar la existencia de la unin marital
de hecho entre compaeros permanentes:

1. Por escritura pblica ante notario, por mutuo consentimiento de los

compaeros permanentes.
2. Por acta de conciliacin suscrita por los compaeros permanentes, en
centro legalmente constituido.
3. Por sentencia judicial, mediante los medios ordinarios de prueba
consagrados en el Cdigo de Procedimiento Civil, con conocimiento de
los jueces de familia en primera instancia.

El trmite es el ordinario de mayor cuanta, cuando se trate de solicitar la

declaratoria judicial de dicha existencia.

El artculo 4 de la ley 54 de 1990 no exiga expresamente declaratoria de

la existencia de la unin marital de hecho, simplemente expresaba que sta
se estableca por los medios ordinarios de prueba establecidos en el
Cdigo de Procediendo Civil, y pese a que dicha disposicin deca que
ser de conocimiento de los Jueces de Familia en primera instancia, lo
 73

que equivale a que se requera declaracin judicial para establecer la

existencia de la unin marital de hecho, muchas sentencias del tribunal
Superior de Medelln y Antioquia, Salas de Familia, sostenan que no era
necesaria su declaratoria, que simplemente se requera establecer la
existencia de la unin material de hecho por cualquiera de los medios
probatorios; que lo que era objeto de declaracin judicial era la existencia
de la sociedad patrimonial. Esta tesis nunca la acept. Ahora, con la ley
979 de 2005, no queda duda que la unin marital de hecho requiere de
declaracin: bien por escritura pblica, por acta de conciliacin o por
sentencia, caso en el cual es el juez de familia o promiscuo de familia el
competente y el trmite es el ordinario de mayor cuanta. Se puede
acumular a esta pretensin las de la declaratoria de la sociedad patrimonial
y la de su disolucin y la liquidacin podr tramitar a continuacin del
proceso, ante el mismo juez, pero en cuaderno separado y por los trmites
del proceso lquidatorio consagrado en el ttulo XXX del Cdigo de
Procedimiento Civil. Tambin se puede liquidar ante notario, por escritura
pblica.

ALGUNAS SENTENCIAS RELACIONADAS CON LA UNIN MARITAL DE

HECHO Y LA SOCIEDAD ATRIMONIAL.

Sentencia C-098 de 1996, en la parte motiva, condicion el fallo a

que con posterioridad se demostrara que la norma produjese un
impacto negativo sobre la comunidad homosexual, requisito que
fue satisfecho en la demanda instaurada.

Sentencia del 12-12-2001, M. P. Jorge Santos ballesteros: No se

puede reconocer unin marital de hecho que no rena todos los
presupuestos del artculo 1 de la ley 54 de 1990.

Sentencia de marzo 20 de 2003. M. P. Jorge Antonio Castillo

Rugeles: No hay retroactividad en la ley 54 de 1990.

Sentencia de septiembre 2 de 2003, M. P. Manuel Ardila: Basta la

disolucin de la sociedad conyugal anterior para que se forme la
sociedad patrimonial.

Sentencia de 30 de marzo de 2004: Sociedad de hecho entre

concubinos.

Sentencia del 10 de noviembre de 2004, M. P. Carlos Esteban

Jaramillo: La Unin marital de hecho no genera un estado civil.

C- 7603 de 2003: Para que se forme sociedad patrimonial entre

personas separadas de cuerpos o divorciadas o viudas, basta que la
sociedad conyugal est disuelta, no es necesario que se haya
liquidado.
 74

Casacin de mayo 22 de 1998, Corte Suprema de Justicia, M. P.

Carlos Esteban Jaramillo: La sociedad patrimonial se liquidar por el
mismo procedimiento liquidatorio de la Sociedad Conyugal.

Sentencia de septiembre 20 de 2000, M. P. Silvio Trejos: No puede

coexistir varias uniones maritales de hecho con respecto a la misma
persona y no coexisten sociedad conyugal con sociedad patrimonial,
y la una no subsume a la otra.

Sentencia de abril 20 de 2001 M. P. Jos Fernando Ramrez: Son de

la sociedad patrimonial los bienes adquiridos a partir del 1 de enero
de 1991.

Sentencia del 5 de junio de 2005, M. P. Jaime Alberto Arrubla Paucar:

Falta de singularidad en la Uncin marital entre compaeros
permanentes.

Sentencia del 16 de agosto de 2005, M. P. Manuel Isidro Ardila

Velsquez: Permanencia en la Unin Marital de Hecho.

C. S DE J. Sala De Casacin Civil, Abril 10 de 2007, expediente

2001-00451 01: El simple emporio no extingue la unin marital
de hecho.

C-075 de 07 de febrero de 2007: Declara La exequibilidad de la ley

54 de 1990, tal como fue modificada por la ley 979 de 2005 en el
entendido de que el rgimen de proteccin en ella contenido se
aplica tambin a las parejas homosexuales

Sentencia de marzo 20 de 2003. M. P. Jorge Antonio Castillo

Rugeles: No hay retroactividad en la ley 54 de 1990.

Sentencia de septiembre 2 de 2003, M. P. Manuel Ardila: Basta la

disolucin de la sociedad conyugal anterior para que se forme la
sociedad patrimonial.

Sentencia de 30 de marzo de 2004: Sociedad de hecho entre

concubinos.

Sentencia del 10 de noviembre de 2004, M. P. Carlos Esteban

Jaramillo: La Unin marital de hecho no genera un estado civil.

C- 7603 de 2003: 2Para que se forme sociedad patrimonial entre

personas separadas de cuerpos o divorciadas o viudas, basta que la
sociedad conyugal est disuelta, no es necesario que se haya
liquidado.
 75

Casacin de mayo 22 de 1998, Corte Suprema de Justicia, M. P.

Carlos Esteban Jaramillo: La sociedad patrimonial se liquidar por el
mismo procedimiento lquidatorio de la Sociedad Conyugal.

Sentencia de septiembre 20 de 2000, M. P. Silvio Trejos: No puede

coexistir varias uniones maritales de hecho con respecto a la misma
persona y no coexisten sociedad conyugal con sociedad patrimonial,
y la una no subsume a la otra.

Sentencia de abril 20 de 2001 M. P. Jos Fernando Ramrez: Son de

la sociedad patrimonial los bienes adquiridos a partir del 1 de enero
de 1991.

Sentencia del 5 de junio de 2005, M. P. Jaime Alberto Arrubla Paucar:

Falta de singularidad en la Uncin marital entre compaeros
permanentes.

Sentencia del 16 de agosto de 2005, M. P. Manuel Isidro Ardila

Velsquez: Permanencia en la Unin Marital de Hecho.

C. S DE J. Sala De Casacin Civil, Abril 10 de 2007, expediente

2001-00451 01: El simple emporio no extingue la unin marital
de hecho.

C-075 de 07 de febrero de 2007: Declara La exequibilidad de la ley

54 de 1990, tal como fue modificada por la ley 979 de 2005 en el
entendido de que el rgimen de proteccin en ella contenido se
aplica tambin a las parejas homosexuales

T. 856 Octubre 12 de 2007 M.P. Humberto Sierra Porto la Corte

Constitucional ratific el derecho que tiene el compaero
homosexual a afiliar a su pareja del mismo sexo en calidad de
beneficiario al sistema de salud. As, la corte aplic el precedente
sealado recientemente por las sentencias C-75 y C-811 del 2007
que les otorgaron derechos a estas uniones.

REGIMEN PATRIMONIAL DEL MATRIMONIO.

CAPITULACIONES MATRIMONIALES.
 76

Se conocen como capitulaciones matrimoniales a las convenciones que

celebran los esposos antes de contraer matrimonio, relativas a los bienes que
aportan a l, y las donaciones y concesiones que se quieran hacer el uno al
otro, de presente o de futuro ( art. 1771 C. C.).

Las capitulaciones matrimoniales se otorgaran por escritura pblica. Pero

cuando no ascienden a mas de mil pesos los bienes aportados al matrimonio
por ambos esposos conjuntamente, y en las capitulaciones matrimoniales no se
constituyen derechos sobre bienes races, bastarn que consten en escritura
privada, firmada por las partes y por tres testigos domiciliados en el territorio,
de otra manera no valdrn.

Cuando la ley 962 de 2005 sobre racionalizacin de trmites, ratifica que

los notarios tambin son competentes para las capitulaciones, debe
entenderse que la ley se refiere tanto a las capitulaciones matrimoniales
como a las maritales.

Las capitulaciones matrimoniales no pueden contener estipulaciones

contrarias a la moral, las buenas costumbres, ni las leyes. No pueden ir en
detrimento de los derechos y obligaciones que las leyes sealas a cada
cnyuge respecto al otro o de los descendientes comunes.

En cuanto al rgimen de bienes en el matrimonio, prevalece la autonoma de la

voluntad de los cnyuges. Si no hubo capitulaciones matrimoniales, una vez
perfeccionado el contrato matrimonial y por ministerio de la ley, queda
sometido al sistema de la sociedad conyugal con las modificaciones de la ley
28 de 1932.

El Decreto 2820 de 1974, en su artculo 61 permite que cualquiera de los

cnyuges, siempre que sea capaz, podr renunciar a los gananciales que
resulten a la disolucin de la sociedad conyugal, lo cual puede hacerse desde
las capitulaciones matrimoniales; se conoce como capitulaciones matrimoniales
integrales. La renuncia a gananciales dentro de la vigencia de la sociedad
conyugal, no puede perjudicar a terceros.

El fenmeno que genera la renuncia a gananciales en perjuicio de

terceros, es la inoponibilidad, porque el negocio no desaparece como
vnculo jurdico que ata a sus autores; simplemente que sus proyecciones
se paralizan frente a ciertos terceros perjudicados. Tal es el caso del
marido que renuncia a sus gananciales a favor de su cnyuge, para
cuando muera sus hijos no lo hereden.

El menor adulto, hbil para contraer matrimonio podr celebrar capitulaciones

matrimoniales, con aprobacin de la persona o personas legalmente habilitadas
para conceder el consentimiento para la celebracin del matrimonio. En dicha
capitulaciones puede estipular todo, lo que puede hacer una persona
capaz, salvo renunciar a gananciales, o enajenar bienes races, o
gravarlos con hipoteca o servidumbre. Para estas estipulaciones es
necesario autorizacin judicial.
 77

Quien est bajo curadura por una causa diferente a la de menor de edad,
necesitar de la autorizacin del curador para las capitulaciones matrimoniales
y estar sujeto a las mismas reglas del menor de edad.

No se podr pactar que la sociedad conyugal principie antes o despus del

celebrado el matrimonio. Lo que as se estipule, genera nulidad de dicha
clusula.

Las capitulaciones matrimoniales no son irrevocables, son desde el da de la

celebracin del matrimonio, Celebrado el matrimonio no podr alterarse
lo estipulado, an con el consentimiento de todas las personas que
intervinieron.

En consecuencia, en ningn juicio se admiten escrituras que alteren o

adicionen las capitulaciones matrimoniales, a no ser que se hayan
otorgado antes del matrimonio y con las mismas solemnidades que las
capitulaciones primitivas. As mismo, no valdrn contra terceros, las
adiciones o alteraciones que se hagan, salvo cuando se ha otorgado el
instrumento antes de celebrar el matrimonio y con el lleno de los requisitos
legales, a menos que al margen del protocolo de la primera escritura se anexe
un extracto o minuta de las escrituras posteriores.

En las capitulaciones matrimoniales se designarn los bienes que los esposos

aportan al matrimonio, con expresin de su valor, as mismo, se debe hacer
una relacin pormenorizada de las deudas de cada uno. Las omisiones o
inexactitudes en que se incurra, no anularn las capitulaciones, pero el notario
est en la obligacin de hacerles saber a las partes las consecuencias de tales
imprecisiones u omisiones. Algunos sostienen que puede presentarse
lesin enorme en cuanto al valor dado a los bienes.

SOCIEDAD CONYUGAL.

Est regulada por al ley 28 de 1932. Es el rgimen aplicable en materia de

bienes conseguidos dentro del matrimonio por cualquiera de los cnyuges.

NATURALZA JURDICA: Es un rgimen de bienes, no es una sociedad

como est mal llamada por el legislador en el c. civil. Porque la sociedad es
una persona jurdica diferente de la persona de los socios. La sociedad
contrata, tiene patrimonio propio, puede demandar y ser demandada, est
representada por una persona natural; en cambio, la sociedad conyugal no
puede contratar, quien contrata es uno de los cnyuges y no compromete sus
obligaciones al otro. No puede esa sociedad conyugal demandar, ni puede ser
demandada, no se puede demandar al otro cnyuge por el incumplimiento de
obligaciones por parte de uno de ellos; la sociedad conyugal no tiene
responsabilidad autnoma, cada cnyuge responde por deudas que adquiera,
as esas obligaciones se hayan adquirido para la sociedad conyugal. Hay una
solidaridad transitoria entre la disolucin de la sociedad conyugal y la
 78

liquidacin, con respecto a las deudas sociales. Cuando la disolucin y

liquidacin se hace por notara no se presenta esta solidaridad.

CUANDO SE FORMA: Se forma desde el propio momento de la celebracin

del matrimonio civil o religioso en Colombia, porque los matrimonios
celebrados en el extranjero, se presume por ley, que no forman sociedad
conyugal en Colombia (art. 180 c. civil). Esa presuncin se debe desvirtuar
cuando se requiere reclamar gananciales sobre bienes en Colombia,
acompaando ante el funcionario ( Juez o Notario) certificacin idnea de que
en ese Pas donde se celebr el matrimonio se forma sociedad conyugal o
tienen regmenes de bienes, aportando la respectiva certificacin de vigencia
de la norma expedida por la autoridad extranjera, la vigencia es de la ley que
consagra ese rgimen de bienes por el hecho del matrimonio; adems, se debe
expedir un extracto oficial de la norma, en idioma del Pas de origen; todo se
hace autenticar ante el Cnsul Colombiano en ese Pas o por un notario
autorizado (postillaje). Adems, se debe autenticar ante el Ministerio de
Relaciones Exteriores en Colombia la firma del Cnsul y realizar la traduccin
oficial de todo el documento, incluyendo los sellos cuyas leyendas se
encuentren en idioma del Pas de origen, as mismo, se aporta el certificado del
traductor oficial.

CUANDO NO SE FORMA SOCIEDAD CONYUGAL.

No se forma en estos casos:

1. Cuando el matrimonio se ha celebrado en Pas Extranjero, se presenta

la presuncin de la cual se habl.

2. Cuando se han celebrado capitulaciones matrimoniales integrales.

3. Cuando se renuncia previamente a gananciales (Art. 1775 del c. civil).

Si se celebr contrato de esponsales, son esposos. Si no se celebr contrato

de esponsales, quienes celebran las capitulaciones matrimoniales son novios.

4. Cuando se declara judicialmente la nulidad del matrimonio (art. 1820-4

C. Civil), por la causal 140-12 dem, caso en el cual nunca de forma.

Debe entenderse que en este caso, si se haba disuelto y liquidado la S.

Conyugal anterior, en el segundo matrimonio que se declara Nulo, SI
surge Sociedad conyugal, la cual se disuelve por la declaratoria de
nulidad.
Toda sancin, excepcin, todo requisito de derecho expreso y escrito no
existe por analoga

Toda sancin, excepcin, todo requisito de derecho expreso y escrito no existe

por analoga
 79

PRESUNCIONES A FAVOR D E LA SOCIEDAD CONYUGAL.

1. Se presume que todo matrimonio celebrado en Colombia forma sociedad

conyugal.

2. Se presume que toda sociedad conyugal est vigente, quien alegue la

liquidacin corre con la carga de la prueba.

3. Se presume que todo bien existente al momento de la liquidacin de la

sociedad conyugal es social. Quien alegue la propiedad, tiene que
probarla.

4. Se presume que toda deuda existente al momento de la liquidacin de la

sociedad de conyugal es personal o propia del cnyuge que la adquiri.
El cnyuge deudor que alegue que la deuda es social, corre con la carga
de la prueba, porque la ley establece una solidaridad con respecto a las
deudas a partir de la disolucin y hasta la liquidacin e la sociedad
conyugal.

La deuda que sea aceptada por el otro cnyuge, debe ser inventariadas (Art.
600, numeral 2, inciso 2 del c. de p. civil).

CARACTERSTICAS ESENCIALES DE LA SOCIEDAD CONYUGAL.

La ley 28 de 1932, artculo 1: La sociedad conyugal solo se efectiviza, se

tipifica, se concreta cuando se disuelve; es por eso que los doctrinantes
afirman que la sociedad conyugal nace cuando se muere y se disuelve por
muerte real o presunta, por sentencia de divorcio, por sentencia de
nulidad eclesistica, por sentencia de nulidad de matrimonio civil, por
sentencia de separacin de cuerpos o de bienes, cuando hay disolucin y
liquidacin por mutuo cuerdo, por escritura pblica ante notario.

MUERTE: Se debe distinguir si la muerte es natural o accidental. Si fue natural,

se prueba con la certificacin mdica, la cual se lleva ante el notario para que
all se registre la defuncin.

Si fue accidental o se sospecha que lo fue, se requiere del acta del

levantamiento del cadver y del acta de necropsia expedida por mdico oficial,
quien expide el correspondiente certificado de defuncin, el cual se lleva a la
notara para all registrarla.

Para iniciar un proceso de jurisdiccin voluntaria por muerte presunta por

desaparecimiento, se debe esperar dos aos despus de la ltima de la ltima
noticia que se tuvo del desaparecido; aqu se incluye la muerte cierta pero
sin cadver, ejemplo: Un derrumbe cuando no se encuentra el cadver. La
sentencia fija como fecha de la muerte el ltimo da del primer bienio. Durante
esos dos aos la sociedad conyugal est vigente, los hijos se presumen que
son del marido, el matrimonio sigue vigente, las deudas para los acreedores
 80

son del cnyuge que las adquiri, hasta el da en que se fij la fecha de la
muerte.

La sociedad conyugal disuelta por sentencia se liquida ante Notario, si existe

mutuo acuerdo, de lo contrario, se tramita en proceso liquidatorio posterior ante
el mismo juez que conoci del divorcio o de la nulidad Arts. 625 y 626 del C. de
P. Civil).

En la sentencia del proceso verbal de separacin de bienes se disuelve la

sociedad conyugal y se liquida como se dijo para las anteriores.

En la sentencia de separacin de cuerpos se termina la sociedad conyugal y se

liquida como se dijo para las anteriores. Esta separacin de cuerpos, fuera del
anterior efecto jurdico, tambin suspende legalmente la convivencia, por
consiguiente no se incurre en la causal 2 del articulo 154 del c. civil para ser
invocada como causal de divorcio, o sea, el grave e injustificado
incumplimiento de alguno de los cnyuges, de los deberes que la ley les
impone como tales y como padres, y pasados dos aos se puede solicitar el
divorcio, invocando la causal 8 del articulo 154 dem, y basta anexar a la
demanda copia de la sentencia que decret la separacin de cuerpos. Fuera
de la convivencia bajo el mismo techo y de dejar de compartir el lecho, la mesa
y la habitacin, las dems obligaciones legales entre cnyuges continan:
respeto, fidelidad, mutua ayuda, socorro t etc.

La disolucin o terminacin de la sociedad conyugal (art. 1820 del c. civil), es

un efecto jurdico cuando se presenta una de las causales ya enunciadas, las
cuales se repiten: muerte real o presunta de uno de los cnyuges, nulidad del
matrimonio civil, sentencia eclesistica de nulidad del matrimonio religioso,
sentencia de divorcio de matrimonio civil o religioso, disolucin y liquidacin por
mutuo acuerdo.

LIQUIDACIN: Significa particin, o sea, muchas sociedades conyugales se

disuelven pero no se liquidan, por muchas razones, entre ellas: No hay dinero
para cancelar los gastos judiciales o notariales; no hay bienes cuantiosos; son
tantas las deudas de la sociedad conyugal o de cada cnyuge en particular,
que prefieren entregar los pocos bienes que tienen como dacin en pago para
cancelarlas; hacen acuerdos momentneo verbales para tratar de vender
algn o algunos de los bienes de la sociedad conyugal y repartiesen el
producto de la venta; se odian tanto que no se soportan ni para hablar de
bienes; lo nico que tienen es una casa comprada con mucho esfuerzo y en
ella viven los dos, si parto bienes para donde me voy, qu compro con lo que
me toca y no es justo que la que se quede en la casa sea lla, cundo la
vende?; La ignorancia de la gente.

Cuando la sociedad conyugal se disuelve nace para el derecho, all

confluyen los acreedores; si se vende un bien de la sociedad conyugal
disuelta pero no liquidada, constituye venta de cosa ajena y quien adquiere
es solo un poseedor, porque esa cosa al momento de la disolucin no es del
cnyuge que la adquiri, sino de la sociedad conyugal. solo con la particin
 81

de la sociedad conyugal, de la sociedad patrimonial, de a sociedad

comercial de hecho, de la divisin de la comunidad. En estos casos el
ttulo es la disolucin y el modo la liquidacin.

La liquidacin es un modo de adquirir el dominio no enunciado en el

cdigo civil, como tambin los son el remate y la creacin o hechura de
una cosa nueva.

Algunas personas se hacen dueas de una cosa porque ellas mismas las
fabrican, las inventan, las hacen. Este modo est protegido por la ley civil de
propiedad intelectual, tambin es conocido como producto del ingenio del
hombre.

Adems, la ley de proteccin a la propiedad industrial y comercial, la cual es de

carcter comercial, por ejemplo: una marca, una patente, un emblema, el good
will, etc.

En la liquidacin de la sociedad, un bien singular, de propiedad del cnyuge

que lo adquiri a titulo personal, se convierte en un derecho a ttulo universal.

Cuando se disuelve la sociedad conyugal o la patrimonial, se retrotrae a los

bienes adquiridos por cada uno de los cnyuges o de los compaeros
permanentes dentro de la vigencia del matrimonio o de la convivencia y que
existan al momento de la disolucin.

Los derechos universales son una universalidad jurdica temporal, la cual

surge:

1. La muerte da lugar al derecho universal de herencia, este derecho nace

con la muerte real o presunta declarada de uno de los cnyuges o de los
compaeros permanentes y termina con la particin judicial o notarial.

2. La sociedad comercial disuelta por causas legales, las cuales son:

contractuales o estatutarias.

3. La sociedad conyugal o patrimonial entre compaeros permanentes

disuelta por alguna causa legal, si no se liquida es un cadver sin
enterrar, inhumar o cremar y cada da es ms putrefacto.

CONSECUENCIAS DE LA DISOLUCIN:

1. Cuando la sociedad conyugal de disuelve SE consolida, enfatiza y

tipifica, se ve que es, qu contiene, en qu consiste y para qu sirve.

2. Se califican los bienes sociales y los propios; son los

bienes existentes al momento de la disolucin, no los que existieron. Se
califican de sociales o propias las deudas existentes, no las pagadas.
 82

3. Nacen las compensaciones a favor de la sociedad conyugal y en contra

de cada uno de los cnyuges, con respecto a bienes que existieron en el
matrimonio y que por determinadas causas ya no existen, pero la ley
obliga restablecerlos figurativamente, virtualmente, en dinero. O por
deudas que existieran en el matrimonio, pero que ya se saldaron a costa
del patrimonio de la sociedad conyugal.

4. Nacen las acciones por simulacin o por defraudacin de la sociedad

conyugal, las cuales se tramitan en proceso ordinario, a parte de la
liquidacin, se debe probar que esos bienes salieron simuladamente o
que siendo real la venta, por la preeminencia o inmediatez de la muerte
o el divorcio, salieron del matrimonio con el fin daino de defraudar la
sociedad conyugal.

QU BIENES SON SOCIALES? (Art. 1781 del c. civil):

1. Los salarios, prestaciones sociales, honorarios, comisiones, etc. Que

devengue cualquiera de los cnyuges dentro del matrimonio. El
matrimonio es un consorcio de vidas; uno trabaja para el otro y el
otro para el uno y los dos para la sociedad conyugal.

Las cesantas causadas dentro del matrimonio son sociales, teniendo en

cuenta que para inventariarlas se pide una certificacin a la empresa o al
fondo de cesantas y pensiones sobre el monto de las causadas hasta el
da de la liquidacin y se hace una regla de tres, as por ejemplo: Si por
quince aos de trabajo Juan tiene derecho a $ 7.000.000, por nueve
aos de matrimonio a cunto tiene derecho?. Por lo regular la empresa
o el fondo no entrega el valor de las cesantas; en este caso se puede
compensar su valor con otro bien o establecer un porcentaje de las
cesantas que le corresponderan, facultando para reclamarlas cuando
por cualquier causa el fondo o la empresa tenga que liquidarlas al
trabajador.

Los seguros se le pagan al beneficiario de la pliza. Ejemplo: Si Pedro

tiene un seguro por $ 100.000.000 en caso de muerte y deja como
beneficiario a su amigo Enrique, Mara la cnyuge de Pedro no tiene
derecho en ese seguro. Solamente, en el seguro sin beneficiario, si
entra a sociedad conyugal o a la patrimonial el valor del seguro. Este
caso ocurre mucho en los seguros de los bancos o corporaciones por
tarjetas de crdito.

2. Los bienes muebles o inmuebles que adquiera cualquiera de los dos, a

ttulo oneroso, dentro del matrimonio, salvo que exista subrogacin.

3. Todos los frutos que produzcan los bienes sociales o los bienes propios;
Ejemplo: cras, cosechas, plantaciones, cnones, intereses, dividendos,
aumento de tamao. Se pregunta: Porqu de los bienes propios?
 83

Porque la sociedad conyugal est obligada a sostenerlos, repararlos,

pagarles impuestos, cuidarlos y ponerlos a producir.

4. Toda la produccin intelectual, la propiedad industrial y comercial. Ejemplo:

regalas, derechos de autor, good will, la cartera pendiente, entre otros.

5. Los bienes que durante la vigencia de la sociedad conyugal debieron

adquirirse por uno de los cnyuges, pero que de hecho no se
adquirieron sino despus de disuelta la sociedad, por no haberse tenido
noticia de ellos o por haberse entrabado injustamente su adquisicin o
goce.

6. Los frutos que sin haberse entrabado o que se conocieron, y que

debieron de haberse percibido por la sociedad y despus de ella se
hubieren restituido a dicho cnyuge o a sus herederos, se mirarn como
pertenecientes a la sociedad.

7. Las donaciones que se hicieren por servicios que hubieran dado accin
contra dicha persona, aumentan el haber social, hasta concurrencia de
lo que hubiera habido accin de pedir por ellos. Salvo que dichos
servicios se hubiera prestado antes de la sociedad.

CULES SON BIENES PROPIOS.

1 Los bienes que se tienen antes del matrimonio, salvo que se invoque
en la liquidacin el haber relativo con respecto a los bines muebles
que se tenan antes del matrimonio, o que se adquirieron dentro del
matrimonio por donacin o herencia.

EL HABER RELATIVO NO EXISTE PARA LAS SOCIEDADES

PATRIMONIALES (Pargrafo del art. 3 de la ley 54 de 1990).

Con los inmuebles que se tienen antes del matrimonio no se presenta

ningn problema, salvo las mejoras tiles y necesarias realizadas
dentro del matrimonio.

El numeral 4 del artculo 1781 del c. civil habla del haber relativo con
respecto a los bienes muebles, ejemplo: carro, joyas, acciones, aportes
sociales, ahorros, C.D.T. Se presentan estos supuestos:

1.1. Que los bienes sean muebles;

1.2. Que se consigan antes de matrimonio, o dentro del matrimonio por

herencia o donacin.

1.3. Que se invoque el haber relativo en la liquidacin, al momento de

elaborar los inventarios y avalos. Como contraprestacin en
equidad la ley dice que el otro cnyuge, el que era condueo, a su
vez puede reclamar una compensacin por lo que el bien vala al
momento en que ingres. Esto se critica porque fomenta en
 84

enriquecimiento sin causa, principio que solo se discute desde 1936 y

el haber relativo se instituy en el cdigo civil sancionado el 26 de
mayo de 1873 y la ley 57 de 1887. Igualmente se dice que esta
normatividad tena razn cuando a la mujer no se le conceda
capacidad para el manejo de sus bienes.

No todo lo legal es lgico, ni justo ( Scrates).

La norma algunas veces es injusta y el Juez est obligado a aplicarla.

Muchas veces la ley es justa pero no es lgica.

Los anteriores conceptos por todo lo que se dice del haber relativo.

Frente al haber relativo se presentan estas crticas:

a. Que no represent onerocidad para el cnyuge que lo invoca en la

consecucin de los bienes que fueron conseguidos mucho antes del
matrimonio.

b. Es bastante difcil en la prctica cuando el matrimonio es duradero, que un

bien mueble se conserve hasta la disolucin, generalmente perece o se
enajena antes de la disolucin de la sociedad conyugal. Esto lo hace
inoperante con respecto otros bienes, por ejemplo: dinero que se tiene antes
del matrimonio y desaparece en el matrimonio, sin saberse en qu se invirti
o gast.

c. Fomenta el enriquecimiento sin causa de la sociedad conyugal o del

patrimonio de uno de los cnyuges.

d. Es mucho ms frecuente el haber relativo que se invoque en sucesiones

donde el cnyuge recibe por herencia bienes muebles.

e. Los abogados estn prestos a invocarlo a favor de la sociedad conyugal

para que algo quede para su cliente; pero son pocos los abogados que
defendiendo a la contraparte invocan las compensaciones, se les olvida;
esto al menos es algo que aun cuando no est indexado porque la
expresin de la ley es por el valor que el bien tena al momento en
que ingres; mucho mas grave es no alegarla siquiera.

2. Los bienes que se adquirieron dentro del matrimonio por herencia o

donacin, salvo que se invoque el haber relativo con respecto a los bienes
muebles.

3. Tampoco son bienes de la sociedad conyugal los adquiridos dentro del

matrimonio que estn subrogados debidamente a bienes propios;
ejemplo: Cuando se tiene un inmueble propio antes del matrimonio, se
vende dentro del matrimonio y con su producido se compra otro inmueble;
 85

se est subrogando el primero al segundo ( art. 1789, 1790 del c. civil).

Esta subrogacin es valida si cumple estos requisitos:

3.1. Deben ser bienes inmuebles.

3.2. Tiene que aparecer en forma expresa en la respectiva escritura de venta

del inmueble y en la de compra o permuta del otro inmueble que se trata
de una subrogacin. La subrogacin tiene que ser expresa. Esta es una
solemnidad exigida por la ley para la validez del acto jurdico de
subrogacin..

3.3. El valor de compra del segundo bien inmueble no puede exceder en mas
del cincuenta por ciento (50%) del valor de venta del primero, porque de
presentarse un exceso, no habra subrogacin. Ejemplo: Vendo un
inmueble por la suma de $ 30.000.000 y compro otro inmueble con ese
dinero. El valor de la compra del segundo no puede superar los $
45.000.000.

3.4. La expresin de que se trata de una subrogacin tiene que hacerse

tanto en las escrituras pblicas de venta y compra o permuta, como en
el contrato de promesa de venta o de permuta. En este contrato se
pueden manejar valores reales y en las escrituras pblicas los
catastrales, pero as hacerse constar en el primero.

4. Los bienes de uso personal, entre ellos los libros, ropa, medallas. Las joyas
son bienes sociales por su valor significativo, as como las obras de arte,
porcelanas, tapetes, muebles, enseres y las bibliotecas.

5. Tratndose de dineros que el cnyuge reciba por loteras, si el billete lo

compr, es social; si se lo donaron, es un bien mueble y hace parte del
haber relativo.

6. Los bienes que se adquieren una vez disuelta la sociedad conyugal, son
propios, salvo que se pruebe que fueron adquiridos con el producido de
bienes sociales que debieron liquidarse y no se liquidaron. Es fcil
establecer cuando se adquirieron, por eso se debe desvirtuar esa
presuncin.

OTROS BIENES PERSONALES (Art. 1792 del Cdigo Civil).:

Las especies adquiridas durante la sociedad conyugal, incluso a ttulo

oneroso, cuando la causa o ttulo de adquisicin ha precedido a la
Sociedad conyugal.

Las especies que uno de los cnyuges posea a ttulo de seor antes de
formarse la sociedad conyugal aunque la prescripcin o transaccin con
la cual se haya hecho verdadero propietario se complete o verifique
durante la vigencia de la Sociedad Conyugal.
 86

Los bienes que uno de los cnyuges posea antes de la Sociedad

conyugal por un ttulo vicioso, pero cuyo vicio se purg durante su
vigencia, por la ratificacin o por cualquier medio legal.

Los bienes que vuelven a uno de los cnyuges por motivo de la nulidad
o resolucin de un contrato o por haberse revocado la donacin.

Los bienes que se encontraban en litigio antes de la sociedad conyugal y

que durante la vigencia de sta los adquiri uno de los cnyuges que los
posea en forma pacfica.

El derecho real de usufructo que se consolida con la propiedad que

pertenece al mismo cnyuge. Los frutos s pertenecen a la Sociedad
Conyugal.

Los dineros que se pagan a cualquiera de los cnyuges por capitales de

crdito constituidos antes del matrimonio.

Los intereses devengados por uno de los cnyuges antes del

matrimonio, pagados durante a vigencia de la sociedad conyugal.

Las donaciones remuneratorias hechas a uno de los cnyuges, o a

ambos, por servicios que no daban accin contra la persona servida.

RECOMPENSAS O COMPENSACIONES.

Son figuras jurdicas que establece la ley para evitar el enriquecimiento sin
causa de la sociedad conyugal o del patrimonio de cada uno de los
cnyuges.

CACTERSTICAS:

a. Evitar el enriquecimiento sin causa.

b. Tienen que ser alegadas.

c. Tienen que ser probadas debidamente mediante incidente si el otro

cnyuge no las acepta.

d. Se debe sugerir la indexacin.

e. Tienen que estar fundamentadas jurdicamente.

Las compensaciones son a favor de la sociedad conyugal o en contra de

sta, as:
 87

1. COMPENSACIONES A FAVOR DE LA SOCIEDAD CONYUAGAL.

1.1. Por mejoras tiles o suntuarias hechas a bienes propios dentro de la

vigencia del matrimonio ( art. 1802 del c. civil). Ejemplo: Miguel
tena un lote de terreno antes de casarse, lo compr en 1993; en 1995
contrajo matrimonio con Lucia; en 1997 construy en ese lote una
casa de 200 metros cuadrados, la cual const hacerla $ 50.000.000,
de esto existen recibos, facturas, contrato de construccin, testigos
etc. En julio de 2003 se disolvi la sociedad conyugal (Por divorcio,
nulidad, muerte o mutuo acuerdo); hay otros bienes en la sociedad
conyugal. Martn al momento del inventario en el trmite
liquidatorio alega que ese bin es propio, pero como todos los frutos
que los bienes propios produzcan son de la sociedad conyugal, l no
podra aducir que construy con dineros propios, como sera los
provenientes de cras, intereses de su dinero, etc., porque esos es
social. Esa casa con el lote est hoy valorada en $ 130.000.000.
Deducciones:

1.1.1. Indudablemente es un bien propio.

1.1.2 La construccin es accesoria y lo accesorio sigue la suerte d elo

principal.

1.1.3 A Lucia solo le queda invocar una compensacin por lo que cost
hacer esa mejora y solicitar la indexacin. El valor de la mejora en
1997 fue de $ 50.000.000 que por la idexacin a la fecha puede tener
un valor de $ 75.000.000, que Martn le debe a la Sociedad
conyugal.

1.2. Las mejoras necesarias no dan lugar a compensaciones, ya que es

una obligacin de la sociedad conyugal ejecutarlas.

1.3. El mayor valor de un bien que solo se deba al paso del tiempo, al
fenmeno econmico de la devaluacin o de la inflacin o a
circunstancias externas, que no ocasionen erogaciones a la sociedad
conyugal, ese mayor valor solo favorece al dueo del bin. Ejemplo:
Isabel hered de su mam una casa en el Barrio La Amrica. Al
momento de recibirla se encontraba un poco apartada, pero al tiempo
construyendo cerca una urbanizacin, un Centro de salud, dos
colegios, por all pasa una ruta de buses. Cuando hered la casa tena
un valor de $ 20.000.000, hoy le dan $ 80.000.000 por ella. El
 88

abogado de su marido reclama el mayor valor de ese inmueble, o sea,

$ 60.000.000 para la sociedad conyugal. En este caso no tiene razn
en su pedido, porque ese mayor valor se debe a circunstancias
externas o extraas a la sociedad conyugal.

Pero cambiando el supuesto antes planteado: Helena, la hermana de

Isabel quien recibi un inmueble similar, tambin valorado e la suma
de $ 20.000.000, le quit el techo a la casa y construy un plancha,
sobre la cual levant un segundo piso; a la casa de abajo le sac dos
piezas en el solar. Al abogado del marido de Helena le asiste razn en
reclamar el mayor valor de ese bin propio de Helena, porque el
mayor valor adquirido se debe a esas mejoras tiles, las cales afectan
al inmueble. El perito designado por el Juzgado en el trmite
liquidatorio cuantific esas mejoras en $ 80.000.000. Esa suma la
debe Helena a la Sociedad conyugal.

1.4. En la subrogacin, cuando el precio de compra del segundo bin

inmueble es mayor que el de venta del primero. Ejemplo: Pedro
vende un bin inmueble propio dentro del matrimonio por la suma de
$ 60.000.000 y compra otro inmueble en la suma de $ 90.000.000,
subrogndose. Se presenta una diferencia de $ 30.000.000. Si son
reclamados como compensacin, se declara y tendrn que ser
indexados. La indexacin tiene que ser solicitada, no opera
oficiosamente.

1.5. Por el pago de deudas propias con dinero o bienes sociales ( art.
1796 numeral 3). Ejemplo: Oscar, mdico cirujano, de soltero se
especializ en neurociruga durante seis aos; hizo un prstamo en el
ICETEX, en esa poca de 10.000.000. Estando en los primeros
meses de su ejercicio como especialista se cas con Angela. Toda la
deuda al Icetex la pag dentro del matrimonio. Ese es el pago de una
deuda propia con dinero social. Otro ejemplo: se paga dentro del
matrimonio una obligacin hipotecaria que grava un bin propio.

En el caso del mdico, ste tiene que compensar a la sociedad

conyugal lo pagado la Icetex. En el segundo caso, el cnyuge dueo
del bin inmueble tiene que compensar a la sociedad conyugal lo
pagado para cancelar la obligacin hipotecaria.

1.6. Por el pago de todo perjuicio o indemnizacin derivada de un delito

doloso o culposo, cometido por uno de los cnyuges ( art. 1804 del c.
civil). Ejemplo: Javier, casado, en estado de embriaguez el 12 de
 89

diciembre de 2001 choca una camioneta que est a su nombre y

lesiona a Juan; la pliza de seguros solo cubra hurto y una cuanta
mnima por daos a terceros. Hubo prdida total del vehculo,
avaluada en $ 20.000.000; el excedente en la indemnizacin de
perjuicios cancelados a la vctima Juan es de $ 20.000.000; por
daos al otro vehculo cancel $ 20.000.000; por honorarios de
abogado para su defensa pago $ 5.000.000. Javier debe compensar a
la sociedad conyugal la suma de $ 65.000.000; como los hechos
ocurrieron el 12 de diciembre de 2001, esa suma se debe indexar a la
fecha, a favor de la sociedad conyugal.

1.7. Toda donacin cuantiosa de bienes sociales a favor de terceros que

no sean descendientes comunes ( Arts. 1798, 1803 del c. civil).
Ejemplo: Pedro le regala una moto de $ 10.000.000 a su hermano y
una casa de $ 40.000.000 a la mam. Como esos dineros son
sociales, le debe a la sociedad conyugal la suma de $ 50.000.000.

2. COMPENSACIONES EN CONTRA DE LA SOCIEDAD

CONYUGAL Y A FAVOR DE UNO DE LOS CNYUGES.

2.1. Cuando se invoca el haber relativo, es decir, se inventara en la

liquidacin de bienes muebles que el otro cnyuge tena antes de
casarse, o bienes muebles que el otro cnyuge adquiri por donacin
o herencia dentro del matrimonio. Aqu se presenta una
compensacin ( art. 1781 numeral 4 del c. civil) por el valor que el
bien tena en el momento en que ingres a la sociedad conyugal.
Extraamente sin indexacin por la expresin textual de la
norma.

2.2. Cuando se vende un bien propio y por cualquier causa no se hace

subrogacin, en este caso opera la indexacin ( art. 1797 del c. civil).

2.3. En el caso de la subrogacin cuando el bien inmueble vendido vale

mas que el inmueble comprado y el dinero que sobra se invierte en
bienes sociales ( art. 1790 inc. 1 c. civil).

2.4. Cuando se satisfacen necesidades sociales con la venta de bienes

propios ( art. 1797 inc. 1). Ejemplo: Rafaela vendi la finca
heredada de su padre por $ 50.000.000 y la casa heredada en la
sucesin de la mam por la suma de $ 40.000.000, dineros que se
invirtieron en una fbrica de laminados industriales la cual maneja el
marido de Rafaela. Cuando muri el marido, la fbrica en el proceso
de sucesin se inventari como un bien social. En este caso Rafaela
 90

puede alegar una compensacin a su favor por la suma de $

90.000.000 que fue el producto de la venta de los dos bienes propios.
La Fbrica fue avaluada en % 250.000.000.

Las compensaciones hay que alegarlas y probarlas.

NOTA: Hay actos jurdicos realizados dentro del matrimonio (venta,

permuta, donacin etc.) que pueden dar lugar a la simulacin.
Ejemplo: Oscar por problemas con su mujer le vende a su hermano
que gana el salario mnimo, la bodega que fue comprada dentro del
matrimonio y est a su nombre. Reiteradamente ha dicho la Corte
Suprema de Justicia que son indicios de simulacin:

a. El parentesco; b. El precio irrisorio por el cual se vende el bin; c.

El no desplazamiento de la posesin material; d. El no haberse
pagado realmente el precio convenido; e. Las relaciones afectivas o
sexuales, an espordicas, entre comprador y vendedor; f. La
preeminencia de la muerte o del divorcio.

Toda simulacin implica defraudacin de la sociedad conyugal;

por consiguiente, una vez disuelta surge la accin de
simulacin; se solicita la aplicacin del artculo 1824 del c. civil
que es la ms grave sancin en materia civil. Se solicita que se
reintegre el bien a la masa social, ms dos veces su valor
comercial y el simulante pierde todo derecho sobre ese bin.

LIQUIDACIN:

En el proceso liquidatorio se procede as:

1. Se inventaran los bienes sociales.

2. Se inventaran las compensaciones a favor de la sociedad conyugal,

porque stas constituyen crditos. Ejemplo:

2.1. Pedro por mejora til a un bin propio debe $ 50.000.000.

2.2. Pedro por prdida de la camioneta en un accidente y por el pago al

tercero lesionado, debe $ 50.000.000.

2.3. Mara por donacin de la moto a su hermano debe $ 5.000.000.

 91

2.4. Mara por pago de una deuda propia al Icetex debe $ 20.000.000.

3. Se inventaran las deudas sociales, que son aquellas que se contrajeron

para sostener el hogar comn o para adquirir bienes sociales. Su causa
u origen es el beneficio de la sociedad conyugal. Hay que diferenciar
entre deuda pagada y deuda existente al momento de la
disolucin. La pagada constituye compensacin.

4. Se invernaran las compensaciones en contra de la sociedad conyugal.

Ejemplo.

4.1. Por haber relativo de unos muebles antiguos aportados por Mara: $
10.000.000.

4.2. Por falta de subrogacin en la venta de un inmueble de propiedad de

Mara y compr otro inmueble por un valor menor al de la venta: $
30.000.000.

Se suman los bienes sociales y las compensaciones: 1 + 2.

Se suman las deudas sociales y las compensaciones en contra de la

sociedad conyugal: 3 + 4.

De los activos, o sea de sumar 1 + 2, se restan los pasivos, o sea la suma de

3 + 4 y esto es lo que constituye el activo lquido a partir.

Este activo lquido se divide por dos (2). Luego se hacen los ajustes
patrimoniales as:

De los gananciales que le tocaran a Pedro se le suman las compensaciones

que le debe la sociedad conyugal. As mismo se procede con Mara.
 92

DEL PRINCIPIO Y FIN DE LA EXISTENCIA DE LAS PERSONAS.

La existencia legal de toda persona, principia al nacer, esto es, al separarse

completamente de su madre y haber sobrevivido a la separacin un momento,
siquiera (Art. 90 del C. C.).

La criatura que muere en el vientre materno o que perece antes de estar

completamente separada de su madre, o que no haya sobrevivido a la
separacin un momento siquiera, se reputar no haber existido jams.

La prueba tcnica para determinar si la criatura sobrevivi al parto siquiera un

momento, se denomina docimasia pulmonar hidrosttica, y mediante ella
se verifica si existe o no aire en la cavidad pulmonar; en caso afirmativo, ello
demuestra que el infante respir, sobrevivi y, por consiguiente, fue persona.

La ley protege al nacituros, o sea al que est por nacer, en tal caso, a peticin
de cualquier persona u oficiosamente, el juez puede tomar las providencias
que le parezcan convenientes para proteger la existencia del no nacido,
siempre que crea que peligra de algn modo, pero no es titular del derecho a la
vida como tal.

Segn sentencia C-133 de Marzo 17 de 1.994, M.P. Antonio Barrera

Carbonel, expresa: La vida que la Constitucin Poltica protege,
comienza desde el instante de la gestacin, dado que la proteccin de la
vida en la etapa de su proceso en el cuerpo materno, es condicin
necesaria para la vida independiente del ser humano fuera del vientre de
la madre.

El artculo 111 1 de la ley 1098 de 2006 (Cdigo d la Infancia y la

Adolescencia), expresa: La mujer grvida podr reclamar alimentos a favor
del hijo que est por nacer, respecto del padre legtimo o del extramatrimonial
que haya reconocido la paternidad.

El articulo 92 el Cdigo Civil nos entrega una regla para determinar la

concepcin, con base en el nacimiento, as: Se presumen (presuncin
legal C-04 de Enero 22 de 1998) que la concepcin ha precedido al
nacimiento no menos de 180 das cabales, y no mas de trescientos,
contados haca atrs, desde la media noche en que principi el da del
nacimiento.

La presuncin de Derecho (declarada inexequible) del articulo 92 tiene una

finalidad clara: permitir que se pruebe o se descarte la filiacin, pues la calidad
de hijo de una persona en especial, como es bien sabido, es parte del estado
civil y determina, por lo mismo, derechos y obligaciones diversos, que no
vienen al caso enumerar

El nacimiento, y en particular la condicin de hijo, es la fuente principal del

estado civil. El determina la situacin de una persona en la familia y en la
sociedad, y trae consigo una serie de derechos y obligaciones, como la
herencia, los alimentos legales, el ejercicio de tutelas y curaduras, etc. Por
 93

eso, a quien en un caso determinado no tiene la posibilidad de probar su

condicin de hijo de alguna persona en particular, se le vulneran estos
derechos fundamentales (Sent. C-04 de Enero 22 de 1.998, M.P. Jorge
Arango Meja).

El artculo 74 del C. Civil define la persona humana como todo individuo de la

especie humana, sin distincin de sexo, raza, condicin, edad.

Se es persona desde el propio momento en que nace y se separa

completamente de la madre, viviendo siquiera un instante. Se diferencia
de las dems personas desde el punto de vista ontolgico, del ser como
tal y de las personas jurdicas colectivas u organizadas.

La persona humana surge para el ordenamiento jurdico desde el nacimiento,

el cual presupone a concepcin, como se anot (Art. 90 c.c.).

CONCEPCIN: Es la unin de unos componentes genticos, uno masculino y

otro femenino (espermatozoide y vulo), aqu se inicia la existencia biolgica.

La concepcin puede ser:

a. Natural, a travs de la copulacin entre un hombre y una mujer.

b. Asistida; en este caso no hay cpula sexual, hay intervencin mdica o

cientfica en el mbito interno cuando se introduce el esperma hacia los
rganos de la mujer para fecundar el vulo. Este procedimiento se conoce
como Inseminacin artificial o uterina.

Este procedimiento cientfico se puede dar en el mbito externo que es la

llamada concepcin in vitro, o se fecunda el vulo externamente y se le
implanta a la mujer.

As mismo puede ser: homologa o heterloga. La primera, llamada tambin

conyugal, resulta de la unin de los componentes orgnicos sexuales de una
pareja que conviven en unin marital de hecho o estn casados o un simple
concubinato y decidan como pareja procrear a travs de uno cualquiera de los
mtodos de procreacin asistida: interna o externa.

La heterloga: No hay convivencia. Esta normado en el articulo 42 de la C.

Nal..

El c. penal consagra la inseminacin artificial no consentida; el decreto 1546

de 1.998; el artculo 92 del c. civil que consagra una presuncin de la
concepcin; el art. 213 del c. civil nos habla del hijo concebido dentro del
matrimonio o durante la unin marital de hecho, tiene por padres a los
cnyuges o a los compaeros permanentes, salvo que se pruebe lo contrario
en proceso de investigacin o de impugnacin de paternidad. El art. 214 del c.
civil habla del hijo que nace despus de expirados los 180 das subsiguientes al
matrimonio o a la declaratoria de la unin marital de hecho, se reputa
concebido en vnculo y tiene por padre a los cnyuges o a los compaeros
 94

permanentes; el artculo 220 del c. civil consagra la impugnacin de la

legitimidad del hijo nacido despus de expirados los trescientos das
subsiguientes a la disolucin del matrimonio, accin que puede impetrar
cualquiera persona que demuestre inters. Esta disposicin se contradice con
lo dispuesto en el art. 92 dem. El Hijo podr impugnar la paternidad o la
maternidad en cualquier tiempo; tambin podrn solicitarla el padre o la madre,
los herederos y dems personas actualmente interesadas, dentro de los 140
das en que supieron de la muerte del padre, pueden impugnar la legitimidad
de ese hijo. Pero, de acuerdo al artculo 219 del C. Civil, los herederos podr
impugnar la paternidad o la maternidad desde el momento en que conocieron
del fallecimiento del padre o la madre o con posterioridad a sta; o desde el
momento en que conocieron del nacimiento del hijo, de lo contrario, el trmino
para impugnar ser de 140 das, pero cesar este derecho si el padre o la
madre hubieren reconocido expresamente al hijo como suyo en su testamento
o en otro instrumento pblico.

El trmino para impugnar la paternidad o maternidad, se cuenta desde que

surge el inters. Segn la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Civil,
(set. 405, diciembre 4 de 2006, M. P. Carlos I. Jaramillo), el inters para
impugnar la paternidad puede surgir en cualquier momento y no siempre
coincide con el reconocimiento.

El art. 228 del c. civil habla de la obligacin de la mujer que se separa o queda
viuda, de denunciar el embarazo y someterse a la guarda o inspeccin de
personas que vigilen el proceso de preez.

La ley 75 de 1968 en su artculo 6 en concordancia con el artculo 4 de la ley

45 de 1.936, habla de las presunciones de la paternidad extramatrimonial.

Nascituros no nacido, carece de personalidad jurdica; el legislador le reconoce

algunos derechos, al igual que reconoce algunos medios de proteccin; esta
proteccin es tanto para la madre como para la futura persona.

El art. 91 del c. civil consagra medidas de proteccin del que est por nacer. El
art. 407 del c. penal brinda garantas a la mujer en estado de embarazo. La
sentencia C-647 de 2001 habla del aborto de la mujer violada o embarazada
contra su voluntad, as mismo la Sentencia C-355/06

CONCEPCIN Y NACIMIENTO: De aqu se desprenden: La maternidad, la

paternidad y la filiacin.

La maternidad, desde el punto de vista biolgico es cuando una mujer da a luz

a una criatura. Jurdicamente es un concepto ms amplio porque se extiende al
caso de la adopcin y de la maternidad sustituta. De esta nocin se excluye el
concepto de la donacin de vulos.
La paternidad, biolgicamente es la fecundacin, natural o asistida de un vulo.
Jurdicamente se presenta el concepto amplio frente a la adopcin y a la
fecundidad asistida homloga, o sea, cuando existe relacin de pareja y un
acuerdo para la fecundacin.
 95

La filiacin es el resultado de la maternidad y la paternidad; es el vnculo entre

hijos y padres en razn de la fecundacin y el parto. Jurdicamente se amplia a
la adopcin y a la fecundacin asistida.

La filiacin respecto al hijo se enfoca as:

a) Respecto a ambos padres;

b) Respecto a uno de los padres, especialmente la madre;
c) Excluida frente a ambos, es el caso de los expsitos o nios abandonados.

LA FILIACIN.

La palabra filiacin viene del latn fili fili que significa: Hijo, por tanto, es la
relacin del hijo con el padre y la madre.

El marco jurdico que ha reglamentado la filiacin es:

El Cdigo Civil, seguido por las leyes 57 de 1887, 153 de 1887, 45 de 1936, 75
de 1968, 29 de 1982, 1060 de 2006. A esta normatividad se debe agregar la
sentencia C-105 de mayo de 1994 y C-109 de 1.995.

En Colombia existe la filiacin matrimonial o legtima para los hijos concebidos

dentro de la relacin matrimonial; se extiende a los hijos legitimados por el
posterior matrimonio de sus padres. La filiacin extramatrimonial, antes llamada
natural, la adoptiva y la subrogada que es producto de la inseminacin artificial.

Afortunadamente de nuestra legislacin desapareci los llamados hijos de

daado y punible ayuntamiento que eran los hijos adulterinos o concebidos
en adulterio entre un hombre y una mujer que tenan impedimento para
contraer matrimonio en virtud de parentesco. Los hijos sacrlegos que eran
los de aquellas personas que haban profesado votos religiosos. Los hijos
mancer, que eran los de las meretrices o prostitutas pblicas.

FILIACIN LEGTIMA (MATRIMONIAL).

El artculo 213 del C. Civil dispone que los hijos concebidos durante el
matrimonio, tiene por padres a los cnyuges (.) salvo que se pruebe lo
contrario en un proceso de investigacin o de impugnacin de la paternidad.
Hoy son conocidos como hijos matrimoniales; Es la concepcin dentro del
matrimonio la que delimita la legitimidad y no el nacimiento.

Los hijos nacidos dentro del matrimonio putativo de sus padres, o sea el que es
declarado nulo, tambin se consideran legtimos o matrimoniales, sin importar
si hubo buena o mala fe al contraer el matrimonio que posteriormente se anula
(Art. 149 C. C.).

As mismo, se consideran legtimos los hijos legitimados, es decir, los

concebidos por fuera del matrimonio de sus padres, pero legitimados con el
posterior matrimonio de ellos (Art. 236 C. C.).
 96

ELEMENTOS DE LA LEGITIMIDAD.

Quien pretenda acreditar la calidad de hijo legtimo o matrimonial, debe

acreditar:

La maternidad, o sea, que es hijo de una mujer determinada.

Que para la poca en que esa mujer determinada lo concibi, estaba
casada, es decir, que la concepcin fue dentro del matrimonio.
Que quien invoca la calidad de legtimo es hijo del marido de esa mujer,
es decir, debe acreditar la paternidad.

MATERNINDAD.

Est definida por el artculo 335 del Cdigo Civil cuando expresa que es el
hecho de ser una mujer la verdadera madre del hijo que pasa por suyo. De
donde se deduce que los elementos de la maternidad son:

El parto y la identidad.

El parto consiste que una mujer haya dado a luz un hijo de donde se deduce
que se podr impugnar la maternidad cuando se demuestre: a) Falso Parto y
b) Suplantacin del pretendido hijo por el hijo verdadero..

Se debe distinguir entre la existencia biolgica y la legal. La primera empieza

con la concepcin y la segunda con el nacimiento.

La maternidad es un hecho perceptible por los sentidos y por lo tanto, es

susceptible de prueba directa. La maternidad se puede probar con el respectivo
registro civil de nacimiento, porque para que se extienda dicho registro es
necesario acredita el nacimiento con el certificado del mdico que asisti el
parto o a falta de mdico, la enfermera.

Tambin puede acreditarse la maternidad, cuando no se ha registrado el

nacimiento dentro de los treinta das siguientes, aportando la partida
eclesistica de bautismo.

Las personas que nacieron antes de la ley 92 de 1938, el nacimiento y por

consiguiente la maternidad se acreditan con la prueba eclesistica del
bautismo, porque hasta la entrada en vigencia de esta ley se permita que los
prrocos llevaran los registros civiles de nacimiento, matrimonio y defuncin; a
partir de dicha ley, el estado civil se acredita con el registro civil
correspondiente.

En el supuesto de que no exista o no se encuentre por haberse extraviado la

prueba eclesistica o el registro civil de nacimiento, el artculo 396 y siguientes
del Cdigo Civil establece la forma de acreditar el estado civil mediante la
posesin notoria, la cual est integrada por tres elementos: Trato, fama y
tiempo.
 97

EL TRATO es el comportamiento que una persona haya realizado con respecto

a otra, susceptible de deducir de el un estado civil. Para la maternidad, consiste
en que una mujer haya tratado a una criatura como su hijo; para el caso del
matrimonio, consistira en que un hombre y una mujer se comporten o Traten
como marido y mujer, es decir, de la misma manera que se tratan las Personas
casadas entre s.

LA FAMA, Consiste en que en virtud de ese trato los amigos y los parientes, es
decir, las personas que los conocen deduzcan la existencia del estado civil.

EL TIEMPO: Es un requisito indispensable para acreditar un estado civil por

posesin notoria. El tiempo que exige el legislador para que se estructure la
posesin notoria de estado civil es de cinco aos continuos, por lo menos.

Pese a lo anterior, la doctrina y la jurisprudencia afirman que para

acreditar la calidad de hijo legtimo y del matrimonio no se puede aceptar
la posesin notoria. El artculo 113 del C. Civil establece ciertas solemnidades
para el matrimonio y como el consentimiento tiene que ser manifestado de
manera solemne, el solo trato y la fama no son suficientes para acreditarlo, con
mayor razn, despus de entrar en vigencia la ley 54 de 1990 que reglament
la unin marital de hecho y con mayor razn despus de la vigencia del artculo
42 de la Constitucin Nacional de 1991, en el cual se reconoce que la familia
puede tener origen en el matrimonio o en a sola voluntad de un hombre y una
mujer de conformarla.

Con respecto a la calidad de hijo legtimo o matrimonial est claro que lo que
otorga la legitimidad de los hijos es la concepcin dentro del matrimonio; si la
posesin notoria del estado civil de hijo consiste en tratar a una persona como
a su hijo, proveyndola de la crianza, educacin y establecimiento, de tal
manera que por ese trato y comportamiento los dems deduzcan que es su
padre; luego, no se ve como el supuesto o presunto padre puede darle el
tratamiento de hijo legtimo y a otro el tratamiento de hijo extramatrimonial; a lo
sumo, podr tratarlo como un hijo y en virtud de ese tratamiento se podr
deducir que es su hijo, pero no podr deducirse si es hijo extramatrimonial o
matrimonial.

En sntesis, la posesin notoria del estado civil servir para acreditar la calidad
de hijo extramatrimonial, pero no matrimonial.

HIJOS LEGITIMADOS.

El artculo 236 del C. Civil precepta: Son tambin hijos legtimos los
concebidos fuera del patrimonio y legitimados por el que posteriormente
contraen sus padres ()
Luego, los hijos legitimados son los que no alcanzan a ser concebidos durante
el matrimonio de sus padres, pero adquieren la calidad de legtimos por el
matrImonio que estos contrajeron posteriormente.

Segn la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Civil, el hijo hace

transito de hijo natural a la de legtimo, que opera respecto de aquellas
 98

personas cuyos padres contraen nupcias luego de haberlos engendrado

( Sent. De mayo 17 de 1968).

LEGITIMACIN IPSO JURE.

Est consagrada en la ley 1 de 1976, art. 22 el cual modific el articulo 237 del
C. Civil. Expresa:

El matrimonio posterior legitima ipso jure a los hijos concebidos antes y

nacidos en l. El marido, con todo, podr reclamar contra la legitimidad del hijo
que nace antes de expirar los ciento ochenta das subsiguientes al matrimonio,
si prueba que estuvo en absoluta imposibilidad fsica de tener acceso a la
madre, durante todo el tiempo en que pudo presumirse la concepcin segn las
reglas legales.

Pero aun sin esta prueba, podr reclamar contra la legitimidad del hijo, si no
tuvo conocimiento de la preez al tiempo de casarse, y si por actos positivos no
ha manifestado reconocer el hijo despus de nacido. La reclamacin debe
hacerla dentro de los sesenta das siguientes al nacimiento.

El matrimonio de los padres legtima tambin ipso jure a los que uno y otro
hayan reconocido como hijos extramatrimoniales de ambos, con los requisitos
legales.

Los anteriores son los nicos casos en los cuales se legitima ipso jure. En los
dems casos, para que la legitimacin se produzca, es necesario que los
padres designen en el acta del matrimonio, o en la escritura pblica, los hijos a
quienes confieren este beneficio, bien que estn vivos o muertos.

El notario ante quien se otorgue una escritura de legitimacin de un hijo,

conforme al Cdigo Civil, extender y firmar un acta, en que se exprese: la
fecha de la escritura, nombre de los otorgantes, nombre de hijo legitimado, su
edad y lugar donde naci y nombre de los testigos instrumentales de la
escritura. A la margen de la partida de nacimiento del legitimado se pondr una
nota citando la escritura de legitimacin..

Si el nacimiento del ilegitimado fue inscrito en otra notaria diferente de la en

que se otorga la legitimacin, el notario que autoriza sta, dar aviso a aquel a
donde est registrado el nacimiento, para que se anote al margen de la partida
la escritura de legitimacin.

NOTIFICACIN AL LEGITIMADO.

Cuando la legitimacin no se produce ipso jure, el instrumento pblico de

legitimacin deber notificarse a la persona que se trata de legitimar y si esta
necesita de tutor o curador para la administracin de sus bienes, se har la
notificacin a su tutor o curador general, o en defecto de estos, a un curador
especial (Art. 240 del C. C.).
 99

La persona que no necesite tutor o curador para la administracin de sus

bienes, podr aceptar o repudiar la legitimacin libremente.

El que necesite tutor o curador para la administracin de sus bienes, no podr

aceptar ni repudiar la legitimacin sino con el ministerio o con el consentimiento
de su tutor o curador general, o de un curador especial, y previo decreto
judicial, con conocimiento de causa.

ACEPTACIN O REPUDIO DE LA LEGITIMACIN.

La persona que acepte o repudie, deber declararlo por instrumento pblico

dentro de los noventa das subsiguientes a la notificacin. Transcurrido este
plazo, se entender que acepta. A memos de probarse que estuvo
imposibilitada de hacer la declaracin en tiempo hbil. La notificacin debe
hacerse de cualquier modo, no hay solemnidades para eso; pero ese modo
debe ser eficaz.

La notificacin no pude hacerse a travs de los propios padres que legitiman,

ya que se reunira en ellos dos posiciones irreconciliables. La notificacin al
incapaz debe hacerse por orden legal al guardador general o a un curador
especial, por lo cual no se pueden producir a travs de los propios padres que
legitiman. La ausencia de notificacin impide iniciar cualquier trmino para
repudiar o aceptar la legitimacin.

EFECTOS D ELA LEGITIMACIN.

La legitimacin aprovecha la posterioridad de los hijos legitimados. Si es

muerto el hijo que se legitima, se har la notificacin a sus descendientes, los
cuales podr aceptarla o repudiarla en la forma como se anot.

Los beneficios de la legitimacin no se retrotraen a una fecha anterior al

matrimonio que la produce. Pero los legitimados por matrimonio posterior de
sus padres son iguales en todo a los legtimos concebidos en matrimonio.

IMPUGNACIN DE LA LEGITIMACIN: (Art. 247 del C. C. Ley 1060/006 arts.

4 y 5)

La legitimacin del que ha nacido despus de celebrado el matrimonio, no

podr ser impugnada sino por:

a. El marido que legitima, dentro de los 140 das contados desde la propia
legitimacin.

b. El hijo legitimado en cualquier tiempo.

c. Los herederos del marido legitimante, dentro de los mismos trminos
que se conceden al marido que legitima (140 das).

d. Terceras personas a quienes la legitimacin del hijo les irrogare un

perjuicio actual, dentro de los 140 das contados a partir del momento
en que les surge el inters y pudieron hacerlo valer.
 100

e. Los ascendientes del marido que legitima, as no tengan parte alguna

en a sucesin de ste, dentro de los 140 das (art. 8 ley 1060/006)
contados a partir del fallecimiento del marido.

CAUSALES DE IMPUGNACIN DE LA LEGITIMACIN:

1. Que el legitimado no ha podido tener por padre al legitimante.

2. Que el legitimado no ha tenido por madre a la legitimante.

IMPUGNACIN DE LA PATERNIDAD Y LA MATERNIDAD.

Pueden impugnar la paternidad, segn el artculo 216 del C. Civil reformado por
el Artculo 4 de la ley 1060 de 2006: el cnyuge o el compaero permanente y
la madre, dentro de los 140 das siguientes a aquel en que tuvieron
conocimiento de que no es el padre o madre biolgico..

Una vez muerto el presunto padre, pueden impugnar la paternidad sus

herederos y toda persona a quien la legitimidad de ese hijo causare perjuicio
actual; igualmente, los ascendientes del presunto padre o madre, aunque no
tenga parte alguna en la sucesin de sus hijos. La accin deben intentarla a
ms tardar dentro de los 140 das al conocimiento de la muerte. (Artculo 222
del C. Civil, reformado por el Art. 8 de la ley 1060 de 2006), sin embargo, este
derecho cesar si el padre hubiere reconocido al hijo como suyo en su
testamento o en otro instrumento pblico (Art. 219 del C. Civil, reformado por el
articulo 7 de la ley 1060 de 2006). Si para cuando el presunto padre muere, el
hijo no ha nacido, los herederos tienen 140 das, los cuales se contarn desde
el momento en que conocieron del nacimiento del hijo, en este caso, sera un
hijo pstumo.

El hijo podr impugnar la paternidad o la maternidad en cualquier tiempo y en

el respectivo proceso el juez establecer el valor probatorio de la prueba
cientfica u otras si as lo considera (Artculo 217 del C. Civil reformado por el
Art. 5 de la ley 1060 de 2006). La misma disposicin permite que la prueba
Tambin podrn solicitarla el padre, la madre o quien acredite sumariamente
ser el presunto padre o madre biolgico. La residencia del marido en el lugar
de nacimiento del hijo har presumir que lo supo inmediatamente, a menos de
probarse que por parte de la mujer ha habido ocultacin del parto

La prueba cientfica extrajudicial y con fines probatorios, no se podr solicitar

sino una sola vez y a costa del interesado, a menos que no cuenten con los
recursos necesarios para solicitarla, en este caso lo podrn hacerlo, siempre y
cuando demuestren ante el I.C.B.F que no tienen los medios, para lo cual
gozaran del beneficio de amparo de pobreza, consagrado en la ley 721 de
2001.

El Juez competente que adelante el proceso de reclamacin o impugnacin de

la paternidad o de la maternidad, de oficio o a peticin de parte, vincular al
proceso, siempre que fuere posible, al presunto padre biolgico o a la presunta
 101

madre biolgica, con el fin de ser declarado en la misma actuacin procesal la

paternidad o maternidad, en aras de proteger los derechos del menor, en
especial, el de tener una verdadera identidad y nombre (Art. 218 del C. Civil,
reformado por el Art. 6 de la ley 1060 de 2006).

En el proceso de impugnacin de la filiacin, cuando el hijo fuere menor de

edad, el juez le nombrar curador para que le defienda en el proceso (Art. 223
del C. Civil reformado por el 9 de las ley 1060 de 2006).

Durante el juicio de impugnacin de la paternidad o de la maternidad, se

presumir la paternidad del hijo, pero una vez dictada la sentencia y sta se
encuentre en firme, el demandante o sea, el impugnante tendr derecho a que
se le indemnice por todos los perjuicios causados. La solicitud de
indemnizacin de perjuicios tendr que ser pretendida en la demanda de
impugnacin (Art. 224 de C. Civil, reformado por el Art. 10 de la ley 1060 de
2006), lo que no especifica la norma es quin debe indemnizar, se debe
concluir que es la madre del hijo cuya paternidad se ha impugnado.

Quien pruebe un inters actual y los ascendientes de quienes se creen con

derechos, durante los 140 das desde que tuvieron conocimiento de la
paternidad, podrn impugnar la paternidad probando algunas de las causas
siguientes:

1. Que el hijo no ha podido tener por padre al que pasa por tal.
2. Que el hijo no ha tenido por madre a la que pasa por tal, sujetndose
esta alegacin a lo dispuesto en el ttulo 18 del C. civil, sobre
maternidad disputada.

La maternidad tienen derecho a impugnarla (Art. 335 del C. Civil):

1) El marido de la supuesta madre y la misma madre supuesta para

desconocer la legitimidad del hijo.

2). Los verdaderos padre y madre legtimos del hijo para conferirle a el, o a
sus descendientes legtimos (sic) los derechos de familia en la suya.

3). La verdadera madre para exigir alimentos al hijo.

El artculo 337 del C. Civil, reformado por el art. 13 de la ley 1060 de 2006,
expresa: Se conceder tambin esta accin a toda otra persona a quien la
maternidad putativa perjudique actualmente sus derechos sobre la sucesin
testamentaria o abintestato de los supuestos padre o madre.

Ninguno de los que hayan tenido parte en el fraude del falso parto o de
suplantacin, aprovechar en manera alguna el descubrimiento del fraude, ni
an para ejercer sobre el hijo los derechos de patria potestad, o para exigir
alimentos, o para suceder en sus bienes por causa de muerte (Art. 338 del C.
Civil).

Resumamos la impugnacin en el siguiente cuadro:

 102

DEMADANTE DEMANDADO NORMA PRUEBA TRMINO

Marido o sea, Presunto hijo Arts. 214 y La carga de la 140 das

el presunto matrimonial 26 del C. prueba hbiles desde
padre Civil (2 y 4 corresponde cuando el
matrimonial ley 1060 de al demandante
2006 demandante supo que no
era el padre,
o sea, desde
que le surgi
el derecho.
Herederos del Presunto hijo Arts. 219 y La muerte del 140 das
presunto legitimo 222 del C. presunto hbiles
padre o los Civil (Arts. 7 padre y la despus de
ascendientes y 8 de la ley oportunidad que supieron
de ste 1060 de para ejercer de la muerte
2006). la accin. del presunto
padre; o
desde
cuando
supieron del
parto en el
caso del hijo
pstumo.
El marido, Presunto hijo Art. 237 del La absoluta 140 das
cuando se legitimado C. Civil imposibilidad hbiles desde
trate de fsica de tener cuando el
impugnar la acceso a la demandante
paternidad del madre supo que no
hijo legitimado durante todo era el padre,
el tiempo en o sea, desde
que pudo el momento
presumirse la en que le
concepcin. surgi el
El no haber derecho.
tenido
conocimiento
de la preez
al tiempo de
casarse.
Si por actos
positivos no
ha
manifestado
reconocer al
hijo despus
de nacido.
Ascendientes Presunto hijo Art. 248 del Que el 140 das
de quienes se legitimado C. Civil legitimado no hbiles desde
crean con ha podido cuando
 103

derechos tener por

supieron de
padre o
la paternidad,
madre al o aen el caso de
los la
legitimanteslegitimacin o
desde
cuando el
impugnante
se enter de
que el
legitimante no
es su padre.
El hijo Que el Art. 217 del Que no es el En cualquier
presunto C. Civil hijo del tiempo.
padre o madre (Reformado demandado.
legtimos no por el art. 5
son sus de la ley
padres 1060 de
biolgicos. 2006
Debe vincular,
en lo posible
al padre
biolgico.
Verdadero El hijo y el Artculos 214 Que es el Segn el art.
padre presunto y 217 del C. verdadero 406 del C.
biolgico padre Civil (Arts. 2 padre Civil, no hay
y 5 de la ley lmite de
1060 de tiempo.
2006)

CONCEPTO DE HIJO EXTRAMATRIMONIAL.

Abolida por el legislador esa odiosa distincin injustificada de hijos naturales,

de daado y punible ayuntamiento, sacrlegos, incestuosos, adulterinos y
mancer, deducimos que solo existen en nuestro ordenamiento jurdico tres
categoras de hijos: Legtimos o matrimoniales, adoptivos y extramatrimoniales,
pero si el hijo no es reconocido por el padre, tendr la condicin de hijo
extramatrirmonial solo con respecto a la madre.

El articulo 1 de la ley 45 de 1936 dice: El hijo nacido de padres que al tiempo

de la concepcin no estaban casados entre s, es hijo natural, cuando ha sido
reconocido o declarado tal con arreglo a lo dispuesto en la presente ley.
Tambin se tendr esta calidad respecto de la madre soltera o viuda por el solo
hecho de nacimiento.

El hijo extramatrimonial solo puede probar su paternidad en dos formas:

a) mediante un reconocimiento expreso del padre; b) mediante sentencia
judicial.

HIJOS EXTRAMATRIMONIALES DE MUJER CASADA.

 104

El artculo 3 de la ley 45 de 1936, modificado por l el articulo 3 de la ley 75 de

1968, establece que El hijo de mujer casada no puede ser reconocido como
natural salvo en los casos expresamente sealados en la norma. Y el ltimo
inciso de dicha norma expresa: Prohbase pedir la declaracin judicial de
maternidad natural cuando se atribuye a una mujer casada salvo en los tres
casos sealados por dicha disposicin.

La citada norma traer tres excepciones previstas en el artculo 3 de la ley 75

de 1968, a saber:

a. Cuando el hijo fue concebido durante el divorcio o la separacin legal

de los cnyuges, a menos de probarse que el marido, por actos
positivos lo reconoci como suyo, o que durante ese tiempo hubo
reconciliacin privada entre los cnyuges. Estos hijos pueden ser
reconocidos como extramatrimoniales por no estar amparados por la
presuncin de paternidad legtima. La expresin divorcio debe
entenderse como separacin legal cuerpos, antes de la vigencia de la
ley 1 de 1976.

b. Cuando el marido desconoce al hijo, la mujer acepta el

desconocimiento, y el juez lo aprueba, con conocimiento de causa e
intervencin personal del hijo, si fuere capaz, o del representante legal
en caso de incapacidad, y adems del defensor de familia, si fuere
menor.

El desconocimiento, diferente a la impugnacin de la paternidad legtima

se presenta cuando el marido prueba que durante todo el tiempo en
que, segn el artculo 92 del C. Civil pudiera presumirse la concepcin,
estuvo en absoluta imposibilidad fsica de tener acceso a la mujer (art.
214-1 del Civil.).

c. Cuando por sentencia ejecutoriada en proceso de impugnacin de la

paternidad se declare que el hijo no lo es del marido. Debe
desvirtuarse la presuncin de paternidad legtima mediante prueba
cientfica (ley 721 de 2001).
El hijo podr reclamar en cualquier tiempo contra su legitimidad
presunta, cuando su nacimiento de haya verificado despus del dcimo
mes siguiente al da en que el marido o la madre abandonaron
definitivamente el hogar conyugal. El Juez competente es el Juez de
Familia o Promiscuo de Familia y el trmite es el indicado en el articulo
14 de la ley 75 de 1968 con citacin del marido y de la madre o de sus
herederos si ya hubieren muerto alguno de ellos. Cuando a esta
demanda se acumule la accin de paternidad extramatrimonial, el
trmite ser el ordinario. (Ver Sentencia 109 de 1095 Art. 217 del C. Civil
modificado por el art. 5 e la ley 1060 de 2006).

RECONOCIMIENTO VOLUNTARIO DE LA PATERNIDAD

EXTRAMATRIMONIAL.
 105

Del artculo 1 de la ley 45 de 1936 se deduce que el estado civil de hijo

extramatrimonial se acredita, frente a la madre, por el solo hecho del
nacimiento, porque en el acta de nacimiento se debe indicar el nombre de la
mujer que lo dio a luz. Ser objeto de accin judicial dicho reconocimiento
cuando se carezca del acta de nacimiento, o existiendo, no se haya indicado el
nombre de la madre.

CARACTERSTICAS:

El reconocimiento de un hijo extramatrimonial tiene se caracteriza por:

1. Es irrevocable. Cuando el reconocimiento se hace por escritura pblica o

por testamento, la revocacin del testamento o de la escritura pblica
no implica revocatoria del reconocimiento de hijo extramatrimonial. Pero
la declaracin de voluntad s puede ser objeto de nulidad por error,
fuerza o dolo (Art. 2 de la ley 45 de 1936 modificado por el artculo 1
de la ley 75 de 1968).

2. Es una declaracin unilateral de voluntad que debe hacerla la persona

capaz de reconocer hijos extramatrimoniales.

3. Es un acto declarativo y por tanto, sus efectos se retrotraen a la fecha

de la concepcin; por tanto, es posible reconocer un hijo
extramatrimonial antes de nacer o despus de haber muerto. Si se
reconoce ante de nace, o sea, al concebido, la declaracin queda
subordinada a que el concebido nazca con vida, ya que en caso
contrario, caducar dicho reconocimiento.

4. El reconocimiento, con base en el art. 2 de la ley 45 de 1936, es

solemne.

FORMA DE RECONOCIMIENTO.

Con base en lo dispuesto en el artculo 2 de la ley 45 de 1936, modificado por

el artculo 1 de la ley 75 de 1968, el reconocimiento de hijo extramatrimonial
debe hacerse por una de estas formas:
a. En el acta de nacimiento, firmndola quien reconoce.

b. Por escritura pblica. No es necesario para la validez del

reconocimiento de un hijo extramatrimonial por este medio, que el
motivo principal o esencial del instrumento sea el reconocimiento, tal
como lo ha sostenido la Corte Suprema de Justicia; lo importante es el
deseo o intencin de reconocer al hijo y que as aparezca en forma
cierta y inequvoca en el contenido del instrumento pblico.

c. Por testamento: En caso de revocatoria del testamento, sta no implica

el del reconocimiento.

d. Por manifestacin expresa y directa hecha ante un juez, aunque el

reconocimiento no haya sido objeto nico y principal del acto que lo
 106

contiene. Esta manifestacin debe ser expresa, directa y espontnea;

Puede hacerse ante cualquier juez, ya que la ley no distingue; Esta
forma de reconocimiento no se extiende a manifestaciones similares
ante Fiscal, Notario, Conciliadores o rbitros.

El artculo 82 de a ley 1098 de 2006 (C. de la Infancia y la Adolescencia),

entre las funciones que atribuye al Defensor de Familia, en el numeral 10,
est: Citar al presunto padre con miras al reconocimiento voluntario del hijo
extramatrimonial nacido o que est por nacer y, en caso de producirse,
extender el acta respectiva y ordenar la inscripcin o correccin del nombre
en el registro del estado civil.

Considero que con base en el artculo 98 de la citada ley 1098 de 2006, en

los Municipio donde no haya defensor de Familia, esta funcin la debe
cumplir el Comisario de Familia; y donde no haya ni Defensor de Familia, ni
Comisario de familia, la debe cumplir el Inspector de Polica. Luego,
tambin los comisarios de familia y los inspectores de polica en los eventos
citados, pueden citar al presunto padre con miras al reconocimiento
voluntario del hijo extramatrimonial.

EFECTOS DEL RECONOCIMIENTO.

El artculo 4 de la ley 75 de 1968 estatuye: El reconocimiento no crea

derechos a favor de quien lo hace sino una vez que ha sido notificado y
aceptado de la manera indicada en el ttulo II del libro 1 del Cdigo Civil,
para la legitimacin. Se refiere a lo dispuesto en los artculos 240, 241,242,
243 del C. Civil.

Si el reconocimiento de hace a hijos extramatrimoniales mayores de edad,

estos pueden aceptar o repudiar dicho reconocimiento libremente y tambin
lo pueden repudiar en el mismo instrumento pblico que contiene dicho
reconocimiento.

Si se reconoce a un incapaz, la notificacin se hace a su representante

legal, o a falta de este, a un curador especial y previo decreto judicial, con
conocimiento de causa.
La persona que acepte o repudie un reconocimiento, deber declararlo en
instrumento pblico dentro de los noventa das subsiguientes a la
notificacin. Transcurrido este plazo se entender que acepta, amenos de
probarse que estuvo en imposibilidad de hacer la declaracin en tiempo
hbil.

El hijo extramatrimonial muerto puede ser reconocido por su padre, pero si

deja descendientes legtimos, ya que la notificacin se le har a estos,
quienes podrn repudiarla o aceptarla en las mismas condiciones en que
podra hacerlo el hijo o su representante legal, tal como lo dispone el
artculo 244 del C. Civil. Considero que esta norma fue modificada por
la ley 29 de de 1982, articulo 1, la cual concedi igualdad de derechos
y obligaciones a los hijos legtimos, extramatrimoniales y adoptivos.
Sent. C.105 de 1994.
 107

IMPUGNACIN DEL RECONOCIMIENTO DE HIJOS

EXTRAMATRIMONIALES.

Los artculos 5 de la ley 75 de 1968 y 9 de la ley 45 de 1936 estatuyen las

causales de impugnacin del reconocimiento de hijos extramatrimoniales. , as:

1. El artculo 5 de la ley 75 de 1968 precepta que El reconocimiento

solamente podr ser impugnado por las personas, en los trminos y por
las causas indicadas en los artculos 248 y 335 del Cdigo Civil.

El artculo 248 del C. Civil, modificado por el artculo 11 de la ley 1060 de

2006, expresa que En los dems casos podr impugnarse la paternidad
probndose alguna de las causas siguientes: Que el hijo no ha podido
tener por padre al que pasa por tal. Que el hijo no ha tenido por madre a
la que pasa por tal, sujetndose esta alegacin a lo dispuesto en el ttulo
18 de la maternidad disputada (se refiere al art. 335 y 338 del C. Civil ,
12 y 13 de la ley 1060 de 2006).

Puede ejercer la accin de impugnacin del reconocimiento de la

paternidad extramatrimonial, quienes prueben tener un inters actual en
ello y los ascendientes de quienes se creen con derechos, durante los
140 das desde que tuvieron conocimiento de la paternidad (Art. 11 ley
1060 de 2006), y se cuenta desde la fecha en que les surgi el inters
actual y pudieron hacer valer su derecho.

Respecto a la madre, puede impugnarse la maternidad probndose falso

parto, o suplantacin del pretendido hijo verdadero ( Art. 248-2 y 335 C.
Civil, Ley 75 de 1968 art. 5). Tienen derecho a impugnar la maternidad
natural: a) El marido de la supuesta madre y la misma madre supuesta;
b) Los verdaderos padre y madre legtimos del hijo para conferirle a l, o
a sus descendientes legtimos, los derechos de familia en la suya; y c)
La verdadera madre, para exigirle alimentos al hijo.

2. El artculo 9 de la ley 45 de 1936 expresa: La mujer que ha cuidado de

la crianza de un nio, que pblicamente ha provedo a su subsistencia y
lo ha presentado como hijo suyo, puede impugnar el reconocimiento
que un hombre ha hecho de ese nio, dentro de los sesenta (60) das
siguientes al que tuvo conocimiento de este hecho. En tal caso, no se
puede separarlo del lado de la mujer sin su consentimiento o sin que
preceda orden judicial de entrega.

Este articulo se refiere, tanto a la verdadera madre como a la mujer que,

aunque no haya dado a luz al nio, se ha encargado de la crianza y
educacin y lo ha presentado como su hijo. Si la impugnacin no
prospera, el nio no puede ser separado de la presunta madre sin su
consentimiento o sin que preceda orden judicial de entrega.

INVESTIGACIN JUDICIAL DE LA PATERNIDAD EXTRAMATRIMONIAL.

 108

El artculo 4 de la ley 45 de 1936 consagr la accin de investigacin de la

paternidad natural, ya que con anterioridad se prohiba investigar sta.

Esta disposicin fue modificada por el artculo 6 de la ley 75 de 1968 que

consagra la presuncin de paternidad natural y hay lugar a declararla
judicialmente:

a. En caso de rapto o de violacin, cuando el tiempo del hecho coincide

con el de la concepcin.

b. En caso de seduccin realizada mediante hechos dolosos, abuso de

autoridad o promesa de matrimonio.

c. Si existe carta u otro escrito cualquiera del pretendido padre que

contenga una confesin inequvoca de paternidad

d. En caso de que entre el presunto padre y la madre hayan existido

relaciones sexuales en la poca en que segn el artculo 92 del Cdigo
Civil pudo tener lugar la concepcin.

Dichas relaciones podrn inferirse del trato personal y social entre la

madre y el presunto padre, apreciado dentro de las circunstancias en
que tuvo lugar y segn sus antecedentes, y teniendo en cuenta su
naturaleza, intimidad y continuidad.

En este caso no se har la declaracin si el demandado demuestra la

imposibilidad fsica en que estuvo para engendrar durante el tiempo en
que pudo tener lugar la concepcin, o si se prueba, en los trminos
indicados en el inciso anterior que en la misma poca, la madre tuvo
relaciones de la misma ndole con otro u otros hombres, a menos de
acreditarse que aquel por actos positivos acogi al hijo como suyo.

e. Si el trato personal y social dado por el presunto padre a la madre

durante el embarazo y parto, demostrado con hechos fidedignos, fuere,
por sus caractersticas, ciertamente indicativo de la paternidad, siendo
aplicables en lo pertinente las excepciones previstas en el inciso final del
artculo anterior (se refiere a la prohibicin de pedir la declaracin
judicial de maternidad natural, cuando se atribuye a una mujer casada,
sal los casos sealados en el articulo 3 de la ley 45 de 1936).

f. Cuando se acredite la posesin notoria del estado de hijo.

El artculo 7 de la ley 75 de 1968, fue modificado por el artculo 1 de la ley

721 de 2002 que precepta:

En todos los procesos para establecer paternidad o maternidad, el juez, de

oficio, ordenar la practica de los exmenes que cientficamente determinen
ndice de probabilidad superior al 99.9%.
 109

PAR. 1 Los laboratorios legalmente autorizados para la practica de estos

experticios debern estar certificados por autoridad competente y de
conformidad con los estndares internacionales.

PAR. 2 Mientras los desarrollos cientficos no ofrezcan mejores posibilidades,

se utilizar la tcnica del DNA con el uso de los marcadores genticos
necesarios para alcanzar el porcentaje de certeza de que trata el presente
artculo.

PAR. 3 El informe que se presente al juez deber contener como mnimo, la

siguiente informacin:

a. Nombre e identificacin completa de quienes fueron objeto de prueba.

b. Valores individuales y acumulados del ndice de paternidad o maternidad

y probabilidades.

c. Breve descripcin de la tcnica y el procedimiento utilizado para rendir el

dictamen.

d. Frecuencia poblacionales utilizadas, y

e. Descripcin del control de calidad del laboratorio.

Con la ley 721 de 2001, las probanzas indirectas y las presunciones

sealadas, no tienen el peso probatorio de las pruebas biolgicas cientficas.

En desarrollo del derecho fundamental de toda persona a saber quienes son

sus padres, la ciencia ha prestado, quizs como en ningn otro campo, un
innegable apoyo al derecho de familiar y probatorio, hasta el punto de que se
clama porque se deje al experto y no al juez la declaracin acerca de la
paternidad o maternidad, cuando aquella o esta es impugnada o investigada,
no solo porque al decir de algunos, ya no es menester contar con un acervo
probatorio que permita inferir la paternidad o maternidad, sino porque la
pregunta sobre la paternidad es, antes que jurdica, biolgica, esto es,
cientfica. As lo ha admitido la Corte Suprema de Justicia, sala de Casacin
Civil en sentencia de marzo de 2000, expediente 6188, con ponencia del
Magistrado Jorge Santos Ballesteros.

PROCEDIMIENTO PARA REALIZAR PRUEBA BIOLGICA CON RELACIN

A PRESUNTOS PADRES FALLECIDOS.

El artculo 2 de la ley 721 de 2001, expresa:

En los casos de presunto padre o presunta madre o hijo fallecidos o

desaparecidos la persona jurdica o natural autorizada para realizar una prueba
con marcadores genticos de ADN para establecer la paternidad o maternidad
utilizar los procedimientos que le permitan alcanzar una probabilidad de
parentesco superior al 99.99% o demostrar la exclusin de paternidad o
maternidad.
 110

En aquellos casos en donde no se alcancen estos valores, la persona natural o

jurdica que realice la prueba deber notificarle al solicitante que los resultados
no son concluyentes.

PAR. En los casos en que se decrete la exhumacin de un cadver, esta ser

autorizada por el juez de conocimiento, y la exhumacin correr a cargo de los
organismos oficiales correspondientes independientemente de la persona
jurdica o de la persona natural que vaya a realizar la prueba.

En el procedimiento de exhumacin deber estar presenta el juez de

conocimiento o su representante. El laboratorio encargado de realizar la prueba
ya sea pblico o privado designar a un tcnico que se encargar de
seleccionar y tomar adecuadamente las muestras necesarias para la
realizacin de la prueba, preservando en todo caso la cadena de custodia de
los elementos que se le entreguen.

PRUEBAS EN CASO DE IMPOSIBILIDAD PARA OBTENER LA PRUEBA

DEL ADN.

El artculo 3 de la ley 721 de 2001 expresa: Solo en aquellos casos en que es

absolutamente imposible disponer de la informacin de la prueba de ADN, se
recurrir a las pruebas testimoniales, documentales y dems medios
probatorios para emitir el fallo correspondiente.

Por sentencia T-411 de mayo 06 de 2004, la Corte Constitucional, con ponencia

del Magistrado Jaime Araujo Rentara concluy que En ningn caso los
jueces pueden desconocer la naturaleza cientfica de la prueba de ADN.

Por tratarse de una prueba que exige experticio practicado por una entidad
oficial, le es aplicable lo dispuesto en el artculo 243 del Cdigo de
Procedimiento Civil.

TRMINO PARA OBJETAR EL RESULTADO DEL EXAMEN DE ADN.

Del resultado del examen con marcadores genticos de ADN se correr

traslado a las partes por tres (3) das, las cuales podr solicitar dentro de este
trmino la aclaracin, modificacin y objecin conforme lo establece el artculo
238 del Cdigo de Procedimiento Civil. Las personas que soliciten nuevamente
la prctica de la prueba debern asumir los costos. La norma (Art. 4 ley 721 de
2001) en el ltimo aparte deca que En caso de no asumirlo no se decretar la
prueba, expresin que fue declarada inexequible por sentencia C-807 de
octubre 3 de 2002. M. P. Jaime Araujo Rentara.

En caso de adulteracin o manipulacin del resultado de la prueba, quienes

participen se harn acreedores a las sanciones penales correspondientes.

COSTOS DEL EXMEN DEL ADN.

 111

Los costos los asume el Estado cuando se trata de personas a quienes se les
haya concedido amparo de pobreza. En los dems casos corre por cuenta de
quien solicite la prueba.

Cuando mediante sentencia se establezca la paternidad o maternidad en los

procesos de que trata la ley 721 de 2001, el juez en la misma sentencia que
prestar mrito ejecutivo, dispondr la obligacin para quien haya sido
encontrado padre o madre, de reembolsar los gastos en que haya incurrido al
entidad determinada por el Gobierno Nacional para asumir los costos de la
prueba correspondiente.

JUEZ COMPETENTE EN JUICIOS DE FILIACIN DE PATERNIDAD O

MATERNIDAD.

El articulo 11 de la ley 75 de 1968, modificado por el 7 de la ley 721 de 2001

expresa que en todos los juicios de filiacin de paternidad o maternidad
conocer el juez competente del domicilio del menor, mediante un procediendo
especial preferente.

Ese Juez es el de Familia o Promiscuo de Familia y a falta de estos, el Juez

Civil del Circuito o Promiscuo del Circuito.

El trmite es el establecido en la ley 75 de 1968, artculo 14, as:

Presentada la demanda por la persona que tenga derecho a hacerlo se le

notificar personalmente al demandado o demandada, quien dispone de ocho
(8) das hbiles para contestarla. Debe advertirse en la notificacin sobre los
efectos de la renuencia a comparecer a la prctica de la prueba.

En el auto admisorio de la demanda el juez de conocimiento ordenar la

prctica de la prueba cientfica con base en el ADN y con el resultado en firme
proceder a dictar sentencia.

En caso de renuencia de los interesados a la prctica de la prueba, el juez del

conocimiento har uso de todos los mecanismos contemplados por la ley para
asegurar la comparecencia de las personas a las que se debe realizar la
prueba. Agotados todos estos mecanismos, si persiste la renuencia, el juez del
conocimiento de oficio y sin mas trmites mediante sentencia proceder a
declarar la paternidad o maternidad que se le imputa.

En firme el resultado, si la prueba demuestra la paternidad o maternidad el juez

proceder a decretarla, en caso contrario se absolver al demandado o
demandada.

Cuando adems de la filiacin el juez tenga que tomar las medidas del caso en
el mismo proceso sobre asuntos que sean de su competencia, podr de oficio
decretar las pruebas del caso, para ser evacuadas en el trmino de diez (10)
das, el expediente quedar a disposicin de las partes por tres (3) das para
que presenten el alegato sobre sus pretensiones y argumentos; el juez
pronunciar la sentencia dentro de los cinco (5) das siguientes.
 112

Por sentencia C-808 de octubre 3 de 2002, M. P. Jaime Araujo Rentara, la

Corte declar exequibles los pargrafos 1 y 2 del artculo 8 de la ley 721 de
2001 y argument Que de ninguna manera en el pargrafo 1 del artculo 8
de la ley 721 de 2001 se est negando que pueda acudirse a otras pruebas
para fallar en caso de renuencia de las personas a practicarse el examen para
la obtencin de la prueba del ADN y con relacin al pargrafo 2 citado,
argumenta que en este se hace suponer que la prueba del ADN ya se
practic.

RESERVA:

El artculo 11 de la ley 45 de 1936 permite que en los juicios sobre filiacin, el

procedimiento sea secreto, a peticin de parte.

PARTES EN EL JUICIOS DE FILIACIN:

El artculo 12 de la ley 45 de 1936 dice que son partes en el juicio sobre

filiacin: el hijo por s mismo o representado por quien ejerza su patria potestad
o su guarda, cuando es incapaz; la persona o entidad que haya cuidado la
crianza o educacin del menor y el Ministerio Pblico.

As mismo podr intervenir el Defensor de Familia, quien de todas formas

tendr que ser citado al proceso, tal como lo ordena el artculo 13 de la ley 75
de 1968.

El artculo 12 de la ley 75 de 1968 prev que el defensor de menores (Hoy de

Familia) que tenga conocimiento de la existencia de un nio de padre o madre
desconocidos, ya sea por virtud del aviso previsto en el articulo 1 de esta ley, o
por otro medio, promover inmediatamente la investigacin correspondiente
para allegar todos los datos y pruebas sumarias conducentes a la demanda de
filiacin a que ulteriormente hubiere lugar.

La investigacin de la paternidad se podr promover por parte del Defensor de

Familia, incluso desde el embarazo de la madre, a solicitud de sta.

EFECTOS PATRIMONIALES DE LA SENTENCIA DE FILIACIN

EXTRAMATRIMONIAL.

El artculo 10 de la ley 75 de 1968 que modific el 7 de la ley 45 de 1936,

remite a los artculos 398, 401, 402, 403 y 404 del Cdigo Civil, se aplican
tambin al caso de la filiacin extramatrimonial.

Muerto el presunto padre la accin de investigacin de la paternidad

extramatrimonial podr adelantarse contra los herederos y su cnyuge.

Fallecido el hijo, la accin de filiacin extramatrimonial corresponde a sus

descendientes o a sus ascendientes.
 113

En estos casos, la sentencia no producir efectos patrimoniales sino a favor o

en contra de quienes hayan sido parte en el juicio, y nicamente cuando la
demanda se notifique (presente sentencia de 30-Nov. 2006 C.S.J.) dentro
de los dos aos siguientes a la defuncin. Este es un trmino de caducidad.

PARTES EN EL PROCESO DE FILIACIN:

Con base en lo dispuesto en el articulo 403 del Cdigo Civil, es legtimo

contradictor en la cuestin de paternidad el padre contra el hijo, o el hijo contra
el padre, y en cuestin de maternidad, el hijo contra la madre, o la madre
contra el hijo.

Siempre que en la cuestin est comprometida la paternidad del hijo legtimo,

deber el padre intervenir forzadamente en el juicio, so pena de nulidad (Art.
403 del C. C.).

Si hubo colusin en el juicio est debe alegarse dentro e los cinco (5)
aos siguientes a la sentencia.

IMPRESCRIPTIBILIDAD DE LA ACCIN DE FILIACIN.

Por sentencia C-109 de marzo 15 de 1995 se dice que cuando se acumula la

impugnacin de la presuncin de paternidad con la accin de
reclamacin de paternidad, el proceso se rige por el artculo 406 del
Cdigo Civil, el cual precepta: Ni prescripcin ni fallo alguno, entre
cualesquiera otras personas que se haya pronunciado, podr ponerse a quien
se presente como verdadero padre o madre, del que pasa por hijo de otros, o
como verdadero hijo del padre o madre que le desconoce.

La imprescriptibilidad de la accin a la cual se refiere dicha norma, se predica

tanto para la legtima como para la extramatrimonial.

El padre biolgico est legitimado para reclamar como suya la paternidad

respecto de quien pasa como hijo del esposo de mujer casada, siempre y
cuando previamente impugne la paternidad, segn la Corte Suprema de
Justicia, en sentencia de casacin Civil de noviembre 9 de 2004, expediente
00155-01 M. P. Fernando Trejos Bueno.
PARENTESCO CIVIL: LA ADOPCIN.

El artculo 61 de la ley 1098 de 2006, cdigo de la infancia y la adolescencia,

define la adopcin como: La adopcin es, principalmente y por excelencia, una
medida de proteccin, a travs de la cual, bajo la suprema vigilancia del
estado, se establece de manera irrevocable, la relacin paterno filial entre
personas que no la tienen por naturaleza.

Como consecuencia de la solidez y fijeza que la ley quiere darle al estado civil
que se crea con la adopcin, el artculo 65 de la citada ley prohbe las futuras
acciones para establecer la filiacin de sangre que qued definitivamente
destruida y tambin el reconocimiento del adoptado como hijo extramatrimonial,
pero el adoptado, sin embargo podr intentar las acciones tendientes a
 114

establecer que eran otros los padres de sangre, caso en el cual se

extingue la adopcin. As lo sostuvo la Sala Plena de la C. S. J. en
sentencia de junio 13 de 1991.

En efecto, las principales consecuencias de la adopcin decretada

judicialmente consisten en crear una nueva relacin de padre e hijo, entre el
adoptante y el adoptivo que no lo son por naturaleza, por lo cual ste entra a la
familia de aqul y queda definitivamente separado de la propia, con la
excepcin expresada; esta nueva relacin paterno filial se extiende a la patria
potestad. No hay duda de que estas situaciones jurdicas deben ser estables,
como se logra con la irrevocabilidad.

CAPACIDAD PARA ADOPTAR (Art. 68 ley 1098 de 2006).

1. Pueden adoptar:

1.1. Quien tenga plena capacidad;

1.2. Que sea mayor de 25 aos;
1.3. Que el adoptante tenga al menos 15 aos ms que el adoptable;
1.4 Que el adoptante garantice idoneidad fsica, mental, moral y social
suficiente para suministrar una familia adecuada y estable al nio,
nia o adolescente.

Las anteriores cualidades se exigen a quienes adopten individual o

conjuntamente (Art. 68 ley 1098 de 2006).

1.5. El adoptante casado y no separado de cuerpos slo podr adoptar con

el consentimiento de su cnyuge, a menos que ste ltimo sea incapaz
para otorgarlo; salvo cuando uno de los cnyuges adopte el hijo del
otro; o que siendo guardador adopte al pupilo una vez se le aprueben
las cuentas de su administracin.

2. Pueden adoptar conjuntamente:

2.1. Los cnyuges.

2.2. La pareja formada por un hombre y una mujer que demuestren una
convivencia ininterrumpida de por lo menos dos (2) aos. Si quienes
forman la pareja o a uno de ellos, estuviere vigente un vnculo
matrimonial anterior, los dos aos se cuentan a partir de la sentencia
de divorcio.

2.3 El cnyuge o compaero permanente, puede adoptar al hijo del cnyuge

o compaero permanente, que demuestre una convivencia
ininterrumpida de por lo menos dos (2) aos.

Esta norma no se aplica en cuanto a la edad en caso de adoptarse

por parte del cnyuge o compaero permanente respecto del hijo de
su cnyuge o compaero permanente o de un pariente dentro del
tercer grado de consanguinidad y segundo de afinidad.
 115

3. El I.C.B.F. y las instituciones autorizadas por este para adelantar el

programa de adopcin, preferirn, en igualdad de condiciones, las
solicitudes presentadas por los y las Colombianas, cuando llenen los
requisitos establecidos en la ley 1098 de 2006. Si hay una familia
colombiana residente en el pas o en el exterior y una extranjera, se
preferir a la familia colombiana, y si hay dos familias extranjeras de un
pas no adherido a la convencin de la Haya o a otro convenio de
carcter bilateral en el mismo sentido y otra s, se privilegiar aquella del
pas formante del convenio respectivo.

No se opone a la adopcin que el adoptante haya tenido, tenga o llegue a tener

hijos matrimoniales, extramatrimoniales o adoptivos.

Si el nio, nia o adolescente tuvieren bienes, la adopcin se har con las

formalidades exigidas para los guardadores.

EDAD DEL ADOPTADO:

Solo podrn ser adoptados los menores de 18 declarados en situacin de

adoptabilidad, o aquellos cuya adopcin haya sido consentida previamente por
sus padres.

Se podr adoptar al mayor de edad, cuando el adoptante hubiere tenido el

cuidado personal del adoptable por lo menos dos (2) aos antes de que este
cumpliera los 18 aos, conviviendo bajo el mismo techo con el.

En este caso solo procede por el consentimiento entre el adoptante y el

adoptivo. En este caso, el proceso se adelanta ante el Juez de Familia o
Promiscuo de Familia de la residencia del adoptable.

Debemos recordar que tienen plena capacidad los mayores de 18 aos, salvo
los que la ley declara incapaces; los mayores de 14 aos y menores de 18 son
incapaces relativos y la ley establece excepciones a la incapacidad de estos
menores, llamados adolescentes o menores adultos, entre las cuales pueden
sealarse: a) El adolescente o menor adulto es hbil para otorgar testamento
(Art. 1061 C. C.); b) Es hbil para reconocer un hijo extramatrimonial; c) Puede
celebrar capitulaciones matrimoniales; d) Puede adquirir posesin de bienes
muebles o inmuebles; e) Es hbil para contraer matrimonio; f) puede dar el
consentimiento para dar en adopcin un hijo suyo, pero asistido por sus
padres, por la persona que lo tenga bajo su cuidado y del Ministerio Pblico y
con el lleno de los requisitos que esta disposicin exige (art. 66 inciso final de la
ley 1098 de 2006).

ADOPCIN DE MENORES INDIGENAS.

Solo podrn ser dados en adopcin de un nio, una nia o un adolescente

indgenas cuando los adoptantes sea miembros de su propia comunidad y en
este caso procede de acuerdo a sus usos o costumbres.
 116

Cuando los adoptantes sean personas que no perteneces a la comunidad del

nio, nia o adolescente indgena, la adopcin proceder mediante consulta
previa y con el concepto favorable de las autoridades de la comunidad de
origen y se realizar de acuerdo a lo establecido en la ley 1098 de 2006.

CONSENTIMIENTO PARA LA ADOPCIN:

El artculo 66 de la ley 1098 de 2006 ordena que el consentimiento para dar

en adopcin un hijo biolgico, es la manifestacin informada, libre y
voluntaria de dar en adopcin a un hijo o hija por parte de quienes ejercen la
patria potestad ante el defensor de familia, quien los informar ampliamente
sobre sus consecuencias jurdicas y psicosociales. Este consentimiento debe
ser vlido civilmente e idneo constitucionalmente.

REQUISITOS PARA LA VALIDEZ DEL CONSENTIMIENTO

Para que el consentimiento sea vlido Debe cumplir con los siguientes
requisitos:

1. Que est exento de error, fuerza y dolo y tenga

causa o objeto lcitos.

2. Que haya sido otorgado previa informacin y

asesora suficientes sobre las consecuencias psicosociales y
jurdicas de la decisin.

Es idneo constitucionalmente cuando quien da el consentimiento

ha sido debida y ampliamente informado, asesorado y tiene
aptitud para otorgarlo. Se entender tener aptitud para otorgar el
consentimiento un mes despus del da del parto.

A efectos del consentimiento para la adopcin, se entender la

falta del padre o la madre, no solamente cuando ha fallecido, sino
tambin cuando loo aqueja una enfermedad mental o grave
anomala psquica certificada por el Instituto Nacional de
Medicina Legal y Ciencias Forenses.

Quien o quienes otorguen su consentimiento para la adopcin

podr revocarlo dentro del mes siguiente a su otorgamiento

Los adolescentes debern recibir apoyo psicosocial

especializado por parte del I.C.B.F. para que puedan permanecer
con su hijo o hija, o para otorgar el consentimiento libre e
informado. El consentimiento del padre o madre menor de 18
aos tendr validez si se manifiesta con el lleno d los requisitos
establecidos en el artculo citado (66 de la ley 1098 de 2006). En
este caso estar asistido por sus padres, o personas que los
tengan bajo su cuidado y por el Ministerio Pblico.
 117

INVALIDEZ DEL CONSETIMIENTO.

No tendr validez el consentimiento que se otorgue cuando:

1. Cuando se otorgue para la adopcin del hijo que est por nacer.
2. Cuando se otorgue en relacin con adoptantes determinados, salvo
cuando el adoptivo fuere:

2.1. Pariente del adoptante hasta el tercer grado de consanguinidad o

segundo de afinidad.
2.2. Fuere hijo del cnyuge del adoptante.
2.3. Fuere hijo de uno de los compaeros permanentes. Este caso lo
expresa la sentencia C-477 de 7 de julio de 1999, M. P. Carlos
Gaviria Daz, y por el artculo 68 de la ley 1098 de 2006)

La adopcin requiere de sentencia judicial y, una vez en firme sta, se inscribir

en el respectivo registro del estado civil, omitindose en la sentencia y en el
registro el nombre de los padres con respecto de los cuales se destruye el
vnculo.

Si la sentencia fuere favorable, los efectos de la adopcin se surtirn desde la

admisin de la demanda.

RESERVA: Todos los documentos y actuaciones administrativas y

jurisdiccionales propios del proceso de adopcin, sern reservados por el
trmino de veinte (20) aos (art. 75 ley 1098 de 2006); de ellos solo se podr
expedir copia por solicitud que los adoptantes hicieren directamente, a travs
de su apoderado o del Defensor de Familia, del adoptivo que hubiere llegado a
la mayora de edad o de la Procuradura general de la Nacin para efecto de
las investigaciones a que hubiere lugar.

El funcionario que permitiere el acceso a los documentos referidos o que

expidiere copia de los mismos a personas distintas de las citadas, incurrir en
causal de mala conducta que ser sancionada con la destitucin del cargo.

El adoptado, no obstante, podr acudir ante el Tribunal Superior

correspondiente, mediante apoderado o asistido por el Defensor de Familia,
segn el caso, para solicitar que se ordene el levantamiento de la reserva y el
acceso a la informacin (Pargrafo 1 art. 75 ley 1068 de 2007) .

DERECHO DEL ADOPTADO A CONOCER FAMILIA DE ORIGEN.

El artculo 76 de la ley 1098 de 2006, expresa: Sin perjuicio de lo dispuesto en

el articulo anterior, todo adoptado tiene derecho a conocer su origen y el
carcter de su vinculo familiar. Los padres juzgarn el momento y las
condiciones en que no resulte desfavorable para el nio, nia o adolescente
conocer dicha informacin.

EFECTOS DE LA ADOPCIN.
 118

El adoptante y el adoptivo adquieren por la adopcin la calidad de padre

o madre e hijo.

El adoptivo llevar como apellidos los del adoptante.

El nombre solo podr ser modificado cuando el adoptado sea menor de

tres (3) aos, o consienta en ello, o el juez encontrare justificadas
razones de su cambio.

Por la adopcin el adoptivo deja de pertenecer a su familia y se

extingue todo parentesco de consanguinidad, bajo reserva del
impedimento matrimonial del ordinal 9 del artculo 140 del C. Civil.

Pero, si el adoptante es el cnyuge o el compaero permanente del

padre o madre de sangre del adoptivo, tales efectos no se producirn
respecto de este ltimo con el cual conservar el vnculo en su familia.

La adopcin establece parentesco civil entre el adoptivo y el adoptante

que se extiende en todas las lneas y grados de los consanguneos,
adoptivos o afines de estos.

ACTUACIN PROCESAL.

La adopcin exige dos clases de trmites:

b. Administrativo, consiste en adelantar todas las gestiones necesarias

ante el ICBF, para presentar la solicitud de adopcin, acreditar la
idoneidad de los adoptantes y calificar para que sea asignado un menor
por parte de dicho Instituto, con miras a la adopcin.

c. El otro de tipo judicial, consiste en presentar, mediante poder otorgado a

un abogado titulado, una demanda ante el juez de familia, con el fin de
que, surtidas las diligencias previas y una vez se anexen los
documentos exigidos por la ley (consentimiento para la adopcin,
registros civiles de nacimiento de los adoptantes y el menor, registro civil
de matrimonio o prueba idnea de la convivencia extramatrimonial de
los adoptantes, antecedentes sobre la idoneidad de stos, certificado
sobre antecedentes penales y de polica), se dicte la sentencia que
decrete la adopcin, la cual debe ser notificada personalmente, al
menor, a uno de los adoptantes.

LEGITIMACIN POR ACTIVA.

La adopcin nicamente podr ser solicitada por los interesados en ser

declarados adoptantes, mediante demanda presentada por medio de
apoderado ante juez de familia del domicilio de la persona o entidad a cuyo
cuidado se encuentre el menor. En casos excepcionales, determinados por el
I.C.B.F. y por motivos de inters pblico o necesidad social, el Defensor de
Familia podr apoderar a los adoptantes.
 119

REQUISITOS Y ANEXOS DE LA DEMANDA DE ADOPCIN.

A la demanda con los requisitos y anexos legales, se acompaarn los

siguientes documentos:

a. El consentimiento para la adopcin, si fuere el caso;

b. El registro civil de nacimiento de los adoptantes y de nio, nia o
adolescente;
c. El registro civil de matrimonio o la prueba idnea de la convivencia
extramatrimonial de los adoptantes.
d. Copia de la declaracin de adoptabilidad o autorizacin para la
adopcin, segn el caso;
e. Certificado, con vigencia no mayor a seis (6) meses, expedido por el
I.C.B.F. o una entidad autorizada para el efecto, sobre la idoneidad
fsica, mental, social y moral de los adoptantes, y constancia de la
entidad respectiva sobre la integracin personal del nio, nia o
adolescente con el adoptante o adoptantes.
f. La solicitud de adopcin suscrita por el adoptante o adoptantes,
presentada personalmente por ellos.
g. Certificado vigente de antecedentes penales o policivos de los
adoptantes, expedido por autoridad competente;
h. Certificacin actualizada sobre vigencia de la licencia de funcionamiento
de la Institucin donde se encuentra albergado el menor, expedida por el
I.C.B.F.
i. La aprobacin de cuentas del curador, si procede.

Para los fines de la adopcin, la convivencia extramatrimonial podr probarse

por cualquiera de los siguientes medios:

Inscripcin del compaero o compaera permanente en los registros de

las cajas de compensacin familia o de las Instituciones de seguridad
social o previsin social.
Inscripcin de la declaracin de convivencia que haga la pareja en la
notaria, del lugar del domicilio de la misma, con antelacin no menor a
dos aos.
El registro de nacimiento de los hijos habidos por la pareja.

Cuando se trate de compaeros permanentes residentes en el exterior, la

convivencia extramatrimonial se probar de conformidad con la legislacin del
pas de residencia de los solicitantes.

Si los adoptantes son extranjeros que residen fuera del Pas, debern aportar,
adems, los siguientes documentos:

a) Certificacin expedida por entidad gubernamental o privada oficialmente

autorizada, donde conste el compromiso de efectuar el seguimiento del
nio, nia o adolescente adoptable hasta su nacionalizacin en el pas
de residencia del o de los adoptantes;
b) Autorizacin del gobierno del pas de residencia de los adoptantes para
el ingreso del nio, nia o adolescente adoptable; y
 120

c) Concepto favorable de la adopcin, emitido por el Defensor de Familia

con base en la entrevista que efecte con los adoptantes y el examen de
la documentacin que la entidad autorizada para afectar programas de
adopcin recomienda a los adoptantes.

Estos documentos sern autenticados conforme a las normas del Cdigo

De Procedimiento Civil, y no requieren de ratificacin ulterior. Si no
estuvieren en espaol, debern acompaarse de su traduccin, efectuada
por el Ministerio de Relaciones Exterior o por un traductor oficialmente
autorizado.

Admitida la demanda se correr traslado al defensor de Familia por el

trmino de tres (3) das hbiles. Si el defensor se allanare a ella, el juez
dictar sentencia dentro de los diez (10) das hbiles siguientes a su
admisin.
El juez podr sealar un trmino mximo de diez (10) das, para decretar y
practicar las pruebas que considere necesarias. Vencido este trmino
tomar la decisin correspondiente.

SUSPENSIN DEL PROCESO: Se podr solicitar la suspensin del

proceso hasta por un trmino de tres (3) meses improrrogables, siempre
que exista causa justificada. Pueden solicitar la suspensin o reanudacin
del proceso los adoptantes o el defensor de familia..

TERMINACIN ANTICIPADA DEL PROCESO: Cuando falleciere el

solicitante de la adopcin, antes de proferirse sentencia, el proceso
terminar. Si la solicitud de adopcin fuere conjunta y no de los adoptantes
falleciere antes de proferirse sentencia, el proceso continuar con el
sobreviviente si manifiesta su intencin de persistir en ella, caso en el cual
la sentencia que se profiera solo surtir efectos respecto a este; en caso
contrario, el proceso terminar.

NOTIFIACIN DE LA SENTENCIA: Por lo menos uno de los adoptantes

deber concurrir personalmente al juzgado a recibir notificacin de la
sentencia.

CONTENIDO Y EFECTOS DE LA SENTENCIA: La sentencia que decrete

la adopcin deber contener los datos necesarios para que su inscripcin
en el registro civil constituya el acta de nacimiento y reemplace la de origen,
la cual se anular. Una vez en firme, se inscribir en el registro del estado
Civil y producir todos los derechos y obligaciones propios de la relacin
paterno o materno filial, desde la fecha de presentacin de la demanda. En
todo caso, en la sentencia deber omitirse el nombre de los padres de
sangre.

La sentencia que decrete la adopcin podr ser apelada ante el Tribunal

Superior del Distrito Judicial, de conformidad con el trmite establecido en el
Cdigo de Procedimiento Civil, en donde intervendr el Defensor de
Familia.
 121

El nio, la nia o el adolescente adoptado, solo podr salir del pas cuando
la sentencia que decrete la adopcin est ejecutoriada. Las autoridades de
emigracin exigirn copia de la providencia, con la constancia de
ejecutoria.

El padre y la madre adoptantes, tendr derecho al disfrute y pago de la

licencia de maternidad establecida en el numeral 4 del artculo 34 de la ley
50 de 1990 y dems normas que rigen la maternidad, la cual incluir la
licencia de paternidad consagrada en la ley 755 de 2002, incluyendo el
pago de la licencia a los padres adoptantes.
 122

(TOMADO DEL TEXTO DERECHO DE FAMILIA, DE RECIENTE

PUBLICACIN POR TEMIS S.A., autor JORGE PARRA BENITEZ).

10. MODELO CONSTITUCIONAL COLOMBIANO DE LA FAMILIA

A partir del mismo art. 42 de la Constitucin, la doctrina colombiana (21) ha

propuesto identificar elementos estructurales de la familia. Para URIBE ESCOBAR tales
elementos son:
a) Carcter nuclear: significa que la familia no es solamente un grupo o
comunidad bsica de vida compartida, ligada a la realizacin de los fines sociales
esenciales del ser humano.
b) Carcter vincular: o sea que la familia es y supone un vnculo, que es un nexo
permanente y no espordico.
c) Heterosexualidad: que es un factor expresamente consagrado por la norma y
que as mismo se halla en los antecedentes de su expedicin.
d) Carcter monogmico: contemplado por el propio texto, cuando emplea los
vocablos (un, una, hombre, mujer) en singular.
e) Consensualidad responsable: que aparece en las expresiones decisin libre y
voluntad responsable, las cuales son el emblema de la autonoma de un sujeto moral.

11. EL CONCEPTO DE FAMILIA SEGN LA JURISPRUDENCIA

CONSTITUCIONAL COLOMBIANA

La Corte Constitucional ha tenido oportunidad de pronunciarse en torno al alcance

del art. 42 de la Constitucin Nacional, en algunas ocasiones por va de tutela, otras con
ocasin del examen de constitucionalidad que ha debido atender respecto de ciertas
normas legales.
Algunas de las principales sentencias muestran en orden cronolgico el avance del
pensamiento de dicho Tribunal. En 1992, por medio de la sent. T-523 de 18,IX, 1992,
sent unos primeros lineamientos, que sucesivamente permanecieron y se ampliaron
hasta alcanzar el desarrollo visible en la sent. T-163 de 26,II,2003, segn la cual la
familia no necesariamente se constituye con fundamento en una unin de pareja.
En criterio de la Corte, visible en la sent. T-049 de I, II, 1999, el concepto de
familia no incluye tan slo la comunidad natural compuesta por padres, hermanos y
parientes cercanos, sino que se ampla, incorporando aun a personas no vinculadas por
los lazos de la consaguinidad, cuando faltan todos o algunos de aqullos integrantes, o
cuando, por diversos problemas -entre otros los relativos a la destruccin interna del
hogar por conflictos entre los padres, y obviamente los econmicos-, resulta necesario
sustituir al grupo familiar de origen por uno que cumpla con eficiencia, y hasta donde se
pueda con la misma o similar intensidad, el cometido de brindar al nio un mbito
acogedor y comprensivo dentro del cual pueda desenvolverse en las distintas fases de su
desarrollo fsico, moral, intelectual y squico.

12. LOS PRIMEROS PLANTEAMIENTOS DE LA JURISPRUDENCIA

CONSTITUCIONAL COLOMBIANA SOBRE LA FAMILIA

En el citado fallo T-523 de 18, IX, 1992(22), efectu la Corte unas serias
reflexiones sobre la consagracin constitucional de la familia, a la luz de su
 123

importancia, derivada de la idea de que la familia es el ambiente y el paradigma de

relacin social primaria ms adecuada para el desarrollo humano, por lo cual el Estado
debe brindarle toda su proteccin. Las consideraciones de la providencia se resumen a
continuacin:
a) No existe en Colombia un tipo nico de familia, sino un pluralismo en los
vnculos que la originan.
b) La Constitucin consagra claramente un espacio para la familia de hecho,
asignando a sta igualdad de condiciones respecto de otros tipos de familia.
c) El Estado y la sociedad deben prestar proteccin integral a la familia.
d) Los fundamentos esenciales de las relaciones familiares son la igualdad de la
pareja y el respeto entre los miembros del grupo familiar.
e) Los principios de armona y unidad familiar se deducen del repudio a cualquier
forma de violencia y sin la unidad familiar no es posible que los derechos de los nios
sean efectivos.
f) Tambin se consagra la igualdad entre los hijos.
g) Las funciones de la familia se infieren de la consagracin de los derechos del
nio.
h) Los derechos de los miembros de la familia deben ser compatibles con los
intereses generales prevalentes, tanto de la familia como de la sociedad colombiana.
Para la Corte, siendo la familia parte de la organizacin social, debe atender tareas
para sta, correspondindole la funcin natural de preparar debidamente las nuevas
generaciones y formar la personalidad del menor.

13. LA IGUALDAD ENTRE LOS VARIOS TIPOS DE FAMILIA

La igualdad entre las especies o clases de familia, advertida en la sentencia ya

destacada, fue luego repetida en la sent. C-105 de 1994 en la que se dijo que son
igualmente dignas de respeto y proteccin las familias originadas en el matrimonio o
constituidas al margen de ste - y posteriormente por la sent. C-595 de 6,XI,1996, en la
cual se coment que el artculo 42 consagraba inequvocamente dos formas de constituir
una familia, a saber, con origen en los vnculos naturales, o sea la voluntad responsable de
conformarla o con origen en los vnculos jurdicos, que es el contrato de matrimonio.
Por ello precis la providencia que bien puede hablarse de familia legtima para
referirse a la originada en el matrimonio, en el vnculo jurdico; y de familia natural para
referirse a la que se establece solamente por vnculos naturales. Y aadi: Esta
clasificacin no implica discriminacin alguna: significa nicamente que la propia
Constitucin ha reconocido el diverso origen que puede tener la familia. Obsrvese que
los incisos segundo, tercero, cuarto y quinto del mismo artculo 42 de la Constitucin, se
refieren a la familia, a su proteccin, a sus prerrogativas, a las relaciones entre sus
miembros, sin establecer distincin alguna por razn de su origen.
Siguiendo las palabras de la Corporacin, se incluyen en el canon constitucional
varias clases de familias por su origen, pero sin aparejar esto como consecuencia una
posibilidad de discriminacin.
En otra oportunidad, en sent. T-397 de 20,VIII, 1997, consider la Corporacin que
El Estado reconoce a la familia como institucin bsica y ncleo fundamental de la
sociedad y la Constitucin reconoce un trato igualitario tanto a la familia que se
constituye por el vinculo jurdico del matrimonio como la que se crea de hecho y
naturalmente por la voluntad responsable de conformarla (arts. 5 y 42 C.P.). En tal virtud,
igual proteccin constitucional merecen tanto la familia que se origina en razn del
 124

matrimonio como la que se origina entre compaeros permanentes, como lo advirti esta
misma Sala en la sentencia T-326/93.
Tal postura fue reiterada en la sent. T-660 de 11, XI, 1998, en la cual precis que es
claro que el Constituyente, reconociendo su deber de propugnar por la conservacin de la
familia como unidad primaria y esencial de la convivencia humana, permiti que en
virtud de la Carta se le reconocieran a las diferentes unidades familiares sin importar la
forma de su constitucin, igual trato y derechos jurdicos equivalentes, no solo como
grupo, sino respecto a las calidades propias de los miembros que la componen.

14. LA FAMILIA COMO INSTITUCION Y SU FUNCION: SENTS. C-660 DE

8,VI,2000 Y T-382 DE 31,VIII, 1994

En la sent. C-660 de 8,VI,2000 resalt la Corte Constitucional que la naturaleza de la

familia era la de ser una institucin perfil que haba advertido en la sent. T-278 de 1994
-, que present como dinmica y vital, con el propsito de describirla como el mbito
adecuado para el despliegue de ciertos derechos fundamentales como el libre desarrollo de
la personalidad, la libertad de conciencia y el derecho a la intimidad.
Para la Corte, la familia es una comunidad de personas, la primera sociedad, pero
anterior a la sociedad poltica (sent. T-382 de 1994). En la sent. C-271 de 1,IV,2003
la defini como aquella comunidad de personas emparentadas entre s por vnculos
naturales o jurdicos, que funda su existencia en el amor, el respeto y la solidaridad, y que
se caracteriza por la unidad de vida o de destino que liga ntimamente a sus miembros o
integrantes ms prximos.
Del anlisis del alto Tribunal se desprende que en su criterio, a la luz de la
Constitucin, deben diferenciarse la familia, como institucin, del matrimonio, que es su
fuente, distincin que tambin hace el derecho internacional.
Aparte de la funcin subrayada, relativa a los derechos fundamentales, hall otras
la Corte, al apuntar:
Por lo dems, el reconocimiento que hace la Constitucin Nacional de la familia
como fundamento de la nacionalidad por su natural tendencia a la unidad, afinidad,
coherencia y estabilidad, no permite, antes por el contrario proscribe, la utilizacin de
mecanismos coactivos para imponer la permanencia de la pareja. En efecto, segn los
principios, reglas y orientaciones de la Carta Poltica, es la estabilidad del grupo familiar,
mas no la duracin del matrimonio, la que permite la realizacin humana de sus
integrantes y por ende la que persigue el orden superior. De ah que el propio artculo 42
de la Constitucin Poltica prevea que los efectos civiles de todo matrimonio cesen por
divorcio, con arreglo a la ley civil.
En fallo C-271 citado, dijo la Corte Constitucional que la familia poda entenderse
como vnculo natural o como institucin jurdica. En el primero sentido, su origen es la
unin afectiva que surge entre un hombre y una mujer; mas, como institucin jurdica, su
fuente de formacin es el matrimonio, siendo este el mecanismo a travs del cual la unin
es sancionada por el rgimen legal.

15. LA PROTECCIN CONSTITUCIONAL PARA LA FAMILIA MONOGMICA

Y HETEROSEXUAL

En la sent. C-814 de 2,VIII,2001, consider la misma Corte Constitucional,

refirindose al art. 42 de la Carta, que La interpretacin puramente literal de la
disposicin superior transcrita, lleva a la conclusin segn la cual la familia que el
constituyente quiso proteger es la monogmica y heterosexual. A eso se refiere
 125

inequvocamente la expresin por la decisin libre de un hombre y una mujer de

contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla.
Se trata, como es claro, de una interpretacin gramatical, que la Corporacin
entendi que poda ser suficiente, si bien la reforz con una interpretacin histrica de
las actas de la Asamblea Nacional Constituyente, en virtud de las cuales afirm esa
proteccin como una voluntad explcita del constituyente.
La bsqueda de los antecedentes condujo a la Corte a comprender el art. 42 como
sigue:
El constituyente entendi la expresin Se constituye por vnculos naturales o
jurdicos contenida en el canon 42 superior, de la siguiente manera: (i) los vnculos
naturales que unen a las personas en la familia, son los de las personas unidas entre s
por los diferentes grados de consanguinidad. (Tal es la explicacin que el mismo
ponente otorga a la expresin vnculos naturales.) (ii) Los vnculos jurdicos son los
que se presentan entre esposos, afines o entre padres adoptivos, o por la voluntad
responsable de constituirla, en los casos en que un hombre y una mujer se unen con la
decisin de vivir juntos. (Tal es la explicacin que el mismo ponente otorga a la
expresin vnculos jurdicos.) (bastardilla propia de la sent.).
Con todo, varios magistrados de la Corte salvaron su voto frente a la sent. C-814
dando paso a doctrina posterior-, por juzgar que el art. 42 no exige que la voluntad
responsable de conformar una familia sea expresada por una pareja heterosexual. Segn
los disidentes, el texto constitucional acoge una concepcin amplia de familia que
permite proteger formas diversas a la constituida mediante matrimonio. Contempla, por
ejemplo, la mujer soltera con hijos (mujer cabeza de familia, protegida especial y
expresamente por el artculo 43 de la Constitucin); las parejas en unin libre,
homosexuales y heterosexuales; todas aquellas formas de organizacin familiar
diferentes que provengan de visiones culturales o religiosas constitucionalmente
protegidas; o aquellas que puedan ser previstas o reconocidas por el legislador como
tales.

16. EXISTENCIA DE UNA FAMILIA SIN QUE EXISTA PAREJA (SENT. T-163 DE
2003) Y PROTECCION A LA FAMILIA DE CRIANZA (SENT. T-292 DE 2004 Y T-
497 DE 2005)

La propia Corte ha distinguido que los supuestos de hecho para las interpretaciones
del art. 42 constitucional pueden ser diversos. Bien puede ser que la familia se origine
en la unin conyugal o en la de hecho, pero ah no terminan las fuentes para su
conformacin, puesto que puede surgir de otros hechos o situaciones, los cuales no
estn proscritos del ordenamiento.
As lo expres en la sent. T-163 de 26,II,2003:
En las dos sentencias mencionadas (23), la interpretacin de la forma en que se
conforma la familia parte de una creacin, por as decirlo, de arriba hacia abajo, de la
familia. Esto es, la conformacin de una familia a partir de una decisin de una pareja
de establecerse (sea en matrimonio o en unin marital de hecho) y luego vendra la
progenitura. Esta forma de conformacin de la familia no agota las posibilidades de su
constitucin. As, por ejemplo, en situaciones como las madres solteras voluntaria o
involuntariamente- o la inseminacin artificial de mujeres solteras, se constituye
familia, no a partir de la estabilizacin de una pareja, sino como consecuencia de la
decisin personal o como consecuencia de un embarazo forzado. Ninguna de estas
opciones est prohibida por el ordenamiento jurdico y, antes bien, en algunos casos es
consecuencia obligada de otras prohibiciones.
 126

Como quiera que no est prohibido, por ejemplo, tener hijos sin tener pareja
puede entenderse que en trminos jurdicos nicamente es familia si existe pareja? De
manera ms precisa, supone familia la existencia de una pareja? Como se ha visto, la
interpretacin que hizo la Corte en las sentencias aludidas dara lugar a pensar que slo
se est en presencia de una familia si existe la pareja o, al menos, existi un matrimonio
o una unin marital de hecho. Empero, ello contradice la realidad, en la cual resulta
claro que la sociedad entiende que es familia el grupo conformado por pareja y ciertas
personas, usualmente hijos, as como grupos conformados por personas (sean hombres
o mujeres) y otras personas (usualmente hijos).
Podra argumentarse que resulta irrelevante que la sociedad tenga un concepto ms
amplio de familia que el propuesto por la Corte, pues el concepto de familia,
relevante para el derecho, est definido por el derecho mismo. La Corte no rechaza
este argumento, sin embargo no resulta suficiente para soportar una imperiosa
restriccin del concepto de familia a aquellos eventos en los cuales se est en
presencia de pareja o ella existi. Un ejemplo basta para ilustrar el equvoco punto de
partida: existe familia frente a una mujer y su hija producto de un acceso carnal
violento? Claramente en esta hiptesis, por desgracia muy real, no existe una pareja
previa. Por definicin, nunca existi. Nuevamente, puede legtimamente asumirse
que en tal caso no existe familia?
Ms adelante agreg la Corporacin en esta providencia: ...la Corte precisa que
la familia no se estructura en torno a tales relaciones de consanguinidad, afinidad y
existencia de obligaciones, como los alimentos. La familia se organiza en torno a la
solidaridad. Cosa distinta es que en determinadas circunstancias fenmenos biolgicos
tengan consecuencias jurdicas. As, el padre biolgico est obligado a dar alimentos a
sus hijos, y los hijos tienen deber de respeto hacia los padres biolgicos. Pero ello no
agota la temtica de la familia. Asumir lo contrario, implica entender que la familia, en
el sentido constitucional, se agota y se define a partir de su regulacin legal.
La Corte Constitucional ha sostenido que existe una presuncin constitucional a
favor de la familia biolgica, en el sentido de que sta, en principio y por el hecho fsico
del nacimiento, se encuentra en una mejor posicin para brindar al menor las
condiciones bsicas de cuidado y afecto que requiere para desarrollarse (sent. T-510 de
2003). Pero ha considerado, igualmente, que esta presuncin a veces se desvirta y en
otras cesa de operar, por ejemplo, cuando un menor ha sido entregado a otra familia
distinta y ha sido cuidado por esta de buena fe durante un tiempo suficiente como para
que se hayan generado vnculos afectivos y de dependencia slidos entre los miembros
de tal familia y el nio, en tal grado que el menor sienta que esa es su propia familia; ya
se vio cmo en estos casos, el mbito de proteccin del derecho a la familia del menor
involucrado se traslada hacia su familia de crianza(sent. T-292 de 2004). La proteccin
a la familia de crianza ha sido decidida por la Corporacin en varios fallos, pudindose
citar al efecto las sents. T-217 de 1994, T-278 de 1994, T-049 de 1999, T-715 de 1999,
T-941 de 1999 y T-893 de 2000. Y en la sent. T-497 de 2005, en la cual resalt que
cuando se dice que es la familia la primera llamada a proteger los derechos
fundamentales de los nios, no se hace alusin exclusiva a la familia biolgica; esta
Corte ha reconocido que la salvaguarda constitucional del grupo familiar frente a
injerencias arbitrarias por parte del Estado, se traslada a la familia de crianza en
aquellos casos en los que el menor ha desarrollado vnculos de afecto y dependencia,
cuya perturbacin afectara su inters superior.

17. CONCLUSION
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Del cuadro exhibido en los nmeros que preceden, puede concluirse que en la
jurisprudencia constitucional colombiana no existe una interpretacin limitada de la
disposicin constitucional citada (art. 42) y que, en cambio, el concepto de la familia
que de la norma superior se deriva debe ser construido a partir de las fuentes de su
formacin, sin que necesaria o nicamente se deba hablar de la existencia de una pareja
para que haya familia, puesto que, adems, sta se funda no solamente en lazos
biolgicos sino principalmente en la solidaridad, valor respaldado por la Constitucin.

(21) URIBE ESCOBAR, op.cit., pg. 58 y siguientes

(22) Sent. T-523 de 18, IX, 1992, publicada en Jurisprudencia y Doctrina, t.

XXI, nm. 251, noviembre de 1992, pg. 1088.

(23) Esto es, la C-533 de 10,V,2000 y la C-814 resaltada.