Mdulo 4

Derecho Procesal
Derecho Procesal Civil
Nuevos Medios
Probatorios
4.1 Derecho Procesal
4.1.1. Definicin
El derecho procesal puede ser definido como el conjunto de principios y
normas jurdicas que regulan la actividad judicial del Estado y los
particulares en la relacin indirecta del derecho. (Ferreyra de De La Ra,
2003, pg. 13)

Fuente: FreeDigitalPhotos.net

Ante la violacin del orden jurdico, cabe la posibilidad de

composicin de la controversia con o sin la intervencin de
los rganos judiciales. As, el orden jurdico puede
recomponerse directa y espontneamente, sin necesidad de
intervencin de los rganos judiciales. O caso contrario,
puede requerirse la intervencin de los rganos estatales a fin
de lograr su cumplimiento coactivo. (Realizacin oficial
indirecta).

Destacamos que hay ciertas situaciones en donde la

intervencin de los rganos judiciales se torna indispensable
para recomponer el jurdico quebrantado. Es el caso cuando
se trata de materia no disponible por exclusiva voluntad de
las partes, as por ejemplo, en los delitos de accin pblica, o

1
 en materia de divorcio, en donde es necesaria la intervencin
del juez, es decir no existe el divorcio sin sentencia que as lo
declare. (Gordillo, 2013).

4.1.2 Aspectos del Derecho Procesal

Siguiendo a las destacadas Juristas Ferreyra de De La Ra, Angelina y
Gonzlez de la Vega de OPL, Cristina nos referiremos al contenido y las
caractersticas del Derecho Procesal que las mismas desarrollan.

Contenido del Derecho Procesal

Estudio de las reglas de organizacin y atribucin de competencia
del poder judicial (estructura de los rganos judiciales, poderes y
deberes de sus integrantes, garantas e incompatibilidades de
jueces y auxiliares, reglas de jurisdiccin y competencia,
organizacin del Ministerio Pblico).

Anlisis del rgimen jurdico aplicable a los sujetos procesales.

Facultades, deberes y cargas del juez, las partes, sus
representantes y apoderados, como as tambin de terceros
participantes y extraos al pleito.

Estudio de los requisitos y formalidades que deben reunir los

actos procesales (circunstancias del actuar, tiempo y modo de la
actuacin judicial, orden y etapas del trmite procesal).

Caracteres del Derecho procesal

Pblico en virtud de la regla de la oficialidad. Es ejercido por

el Poder Judicial y persigue fines pblicos. Esto resulta
inmutable aunque se est resolviendo sobre derechos
disponibles de inters exclusivo de las partes.
Realizador porque est dirigido a la efectiva realizacin del
derecho de fondo. Por regla general el derecho procesal
positivo se encuentra en los cdigos procesales pero en
algunos casos est contenido en la ley sustancial.

2
 Secundario debido a que preexiste cronolgicamente al
procesal, aunque es claro que ambos sirven recprocamente
y que no sera posible la existencia de uno sin el otr.
Autnomo se sustenta con independencia del derecho
sustantivo y se rige por sus propias reglas fundamentales.
Son normas medio que sirven para la aplicacin o realizacin
de las normas objetivas materiales; tambin son normas
instrumentales porque mediante ellas se realiza el derecho
objetivo en los casos concretos.

Las materias Derecho Procesal II deben estudiarse de los textos

bibliogrficos, cdigos, leyes, etc. que componen la bibliografa
bsica indicada en el programa de cada materia.

4.2 Derecho Procesal Civil

Fuente: (FreeDigitalPhotos.net)

El derecho Procesal Civil sirve como instrumento para restablecer el

orden jurdico alterado y por su intermedio se procura una resolucin
jurisdiccional que declare un derecho que lo constituya o que imponga
una condena de dar, de hacer o de no hacer.

En ese mbito pueden darse pretensiones de diversa naturaleza

3
 Declarativa
Ejecutiva
Cautelar

4.2.2 Etapas del Proceso Civil

Fuente: Elaboracin propia.

4
4.3 Nuevos Medios Probatorios

Fuente: (FreeDigitalPhotos.net)

El derecho Procesal debe adaptarse y acompaar los cambios que va

sufriendo la sociedad. La era informtica que comenz a fines del siglo XX y
hoy es moneda corriente en nuestras vidas ha modificado muchos aspectos
de la misma, y el derecho procesal ha tenido que actualizarse, ya que estos
cambios afectan directamente a la vida de los individuos y sus relacionas en
la sociedad.

Por ejemplo, la empresa en su relacin con los empleados utiliza como

herramienta de trabajo el correo electrnico, ahora bien ese correo es de la
empresa o del trabajador, lo puedo utilizar para enviar mensajes personales
o sera equiparable a realizar llamadas particulares?

Las redes sociales son una bitcora de la vida, pensamiento y distintas

cuestiones que los usuarios deseen compartir, no obstante, si una persona
casada conversa o intercambia archivos con otra sin que su cnyuge lo sepa,
est faltando a su deber de fidelidad?.

Si alguien crea un usuario o un perfil falso de otra persona en algunas de

estas redes, est realizando una usurpacin de nombre, le genera un dao?
Estas y otras cuestiones son las que la Jurisprudencia ha comenzado a
resolver y delimitar, ya que ese ciber espacio donde todo parece poder
ocultarse a los ojos del derecho por su complejidad tcnica, ya no lo es tanto
y como veremos en los siguientes extractos de fallos, la justicia tambin se
aplica a ese mundo virtual, porque sus consecuencias recaen en nuestro
mundo real.

Los presentes sumarios han sido extrados del sitio web de la Direccin
Nacional del Sistema Argentino de Informacin Jurdica, dependiente de la
Secretara de Justicia del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos , en el
cual se podrn consultar los respectivos fallos. (Direccin Nacional del

5
Sistema Argentino de Informacin Jurdica, dependiente de la Secretara de
Justicia del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos., 2013)

4.3.1 Sumarios de Jurisprudencia

1- Correo electrnico, agregacin de escrito, validez de los actos

procesales, debido proceso

SUMARIO DE FALLO

12 de abril de 2013

Id Infojus: SUFF000187

TEXTO

El escrito enviado mediante un correo electrnico que fue impreso y

agregado al expediente, carece de valor sustancial, porque no puede
certificar una "presentacin" que, en propiedad, no ha existido, y ni siquiera
puede identificarse con una nota de recepcin, violentando la certeza que el
debido proceso exige como presupuesto y que la ley adjetiva tiene como
finalidad garantizar, mxime si se desconoce quin tom a su cargo la
impresin de la comunicacin y su incorporacin al expediente.

Sumario SAIJ

FALLOS A LOS QUE APLICA

Delgado Daniel Roberto c/ Estado Nacional s/ Ordinario

Sentencia - CAMARA FEDERAL DE APELACIONES DE GENERAL ROCA.

12/4/2013

Fuente:
http://www.infojus.gov.ar/jurisprudencia/sumarios/SUFF000187?19

6
2- Juicio ordinario, prueba documental, correo electrnico

SUMARIO DE FALLO

5 de julio de 2012

Id Infojus: SUN0018758

TEXTO

DERECHO PROCESAL, DERECHO INFORMTICO, procesos de conocimiento,

proceso ordinario, prueba, prueba documental, correo electrnico

Jurisprudencialmente en el mbito del derecho penal se ha sido dicho que

el correo electrnico (e-mail) es correspondencia privada protegida por la
Constitucional Nacional en razn del reconocimiento de la libertad de
intimidad y el consecuente derecho a la vida privada, por ende, la nica
forma en que se podra ingresar al mbito privado sera por orden de juez
competente, mediante auto fundado, ya que esa es la autoridad a la que se
refiere la CN ( Cfr.CNCrim. y Correc. de la Capital Federal Sala I, "Grimberg
Alfredo H. s/ sobreseimiento" del

11.02.03). Sguese de ello entonces que el correo electrnico no puede ser

observado por terceros, aun cuando no se empleen todava los medios
idneos para la reserva de sus contenidos y en esa inteligencia cualquier
injerencia en el mbito privado de una persona slo puede ser realizada con
el control del rgano jurisdiccional. Caso contrario, se estaran infringiendo
derechos bsicos como la intimidad y la inviolabilidad de la correspondencia
ordinaria (artculo 19, CN [1]). En ese orden de ideas, destcase adems que
la Ley 25520 sostiene que los mismos principios que rigen la inviolabilidad
de la correspondencia privada se extienden tambin para el correo
electrnico de una persona (conf. esta CNCom, esta Sala A, 29/4/08,
"Vazquez Walter Manuel c/ Pomeranec Diego Esteban s/ ordinario").

Sumario OFICIAL

[Contenido relacionado]

FALLOS A LOS QUE APLICA

LEPERA ALEJANDRA VIVIANA c/ GENNARI HORACIO ALBERTO Y OTRO s/

MEDIDA PRECAUTORIA.

Sentencia - CAMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO COMERCIAL.

5/7/2012

Fuente:
http://www.infojus.gov.ar/jurisprudencia/sumarios/SUN0018758?20

7
3- B. F. y ot. c/ Facebook Arg. SRL. s/ Medida Autosatisfactiva

FALLO

16 de julio de 2012

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA DEL DISTRITO EN LO CIVIL Y COMERCIAL

DE 2DA. NOMINACION. ROSARIO, SANTA FE

Id Infojus: NV2640

SNTESIS

Injurias en redes sociales. Se admite una medida autosatisfactiva incoada

por los propietarios de una librera a fin de que la Empresa Facebook
Argentina S.R.L elimine y bloquee de forma inmediata los sitios en los que se
injurie o vulnere de cualquier manera el nombre, el honor, la imagen, la
intimidad y/o la integridad de los actores y de su comercio. El Tribunal
entiende que si existen violaciones por parte de stos a alguna norma laboral
o de conducta, para su remedio debe recurrirse a la justicia por las vas
legales pertinentes, ya que de lo contrario significa entrar en un camino sin
retorno que implica la creencia de que se hace justicia por mano propia.

Y otros a los mismos, sirve como instrumento para restablecer el orden

jurdico alterado y por su intermedio se procura una resolucin jurisdiccional
que declare un derecho que lo constituya o que imponga una condena de
dar, de hacer o de no hacer.

Fuente: http://goo.gl/Un6Chf

4- D. L y otros c/ Facebook Argentina S.R,L s/ medida autosatisfactiva

FALLO

8 de marzo de 2013

JUZGADO CIVIL Y COMERCIAL DE 6ta NOMINACION. ROSARIO, SANTA FE

Id Infojus: NV4682

SNTESIS

Derecho a la intimidad y a la propia imagen. Fotos publicadas en redes

sociales. Se admite la medida autosatisfactiva solicitada por los padres de
una menor de edad, y se ordena a la red social Facebook cerrar una cuenta,
cuyo usuario annimo utilizaba la foto de su hija, para hacerse pasar por ella
y mantener conversaciones de tono sexual en idioma turco con otros

8
usuarios. El magistrado sostuvo que la publicacin mencionada afectaba el
derecho a la intimidad, comprensivo del derecho de controlar la informacin
y el derecho a la propia imagen, por el cual toda persona tiene un derecho
sobre su imagen que se extiende a su utilizacin, de modo de poder
oponerse a su difusin cuando sta sea hecha sin su autorizacin.

Fuente: http://goo.gl/JHtEhS

5- M.L.P. y en representacin de la menor F.C. c/ redes sociales

Twitter, Whatsapp, Facebook, Google, Yahoo y/o usuarios de Twitter s/
medida autosatisfactiva

FALLO

14 de marzo de 2013

JUZGADO EN LO CIVIL Y COMERCIAL DE PRIMERA INSTANCIA. SALTA, SALTA

Id Infojus: NV4579

SNTESIS

Derecho a la intimidad de una menor de edad. Responsabilidad de portales

y/o sitios de internet. Se ordena a las redes sociales Twitter, Whatsapp,
Youtube, Facebook, Google y Yahoo que, de forma urgente e inmediata, se
abstengan de difundir videos en donde se identifica una menor de 13 aos
de edad, que resultan violatorios de su honor y privacidad, y que procedan
a la eliminacin, anulacin, borrado y/o desactivacin de todos los registros
informticos de imgenes, videos, datos, comentarios, links, historiales,
sitios, vnculos y/o motores de bsqueda que estn relacionados con ella,
as como los que se encuentren en sitios dispositivos que permitan su
almacenamiento y guardado, pues se visualiza la existencia de una situacin
de extrema urgencia, que torna necesario postergar el principio de
bilateralidad, ya que la publicidad de dicho material ntimo agravia y
continuar agraviando su intimidad, mxime teniendo en cuenta el principio
rector relativo al inters superior del nio, contemplado en la ley 26.061.

Fuente: http://goo.gl/Up4mv1

9
4.1.4 Ventajas e inconvenientes de la
oralidad y del modelo oral de juicio.
Por Montesano, Luis A. I. (A.I, )

I. Introduccin

Existe una posible visin macroscpica o microscpica del proceso y de

los actos procesales. As, la visin macroscpica es una mirada del
proceso a la distancia, y de modo general. Segn esta visin podemos
tener un proceso con un sistema de libertad de formas o de legalidad
de formas; inquisitivo o contradictorio; oral o escrito. En esta visin no
es necesario para caracterizar al proceso como de "inquisitivo" que
ninguna actuacin pueda ser impulsada por las partes. Tampoco para
ser considerado como "oral" todos los actos deben ser orales, ni para
ser considerado de legalidad de formas deben estar prescritas todas
las modalidades de cada uno de los trmites.

En la visin microscpica el observador se acerca al proceso y estudia

en rigor actos procesales, individualmente considerados. As, la
demanda y la contestacin pueden ser escritas u orales, al igual que
cada uno de los actos del proceso.

Cuando hablamos de oralidad, de proceso oral, de proceso por

audiencias o modelo oral de juicio, nos referimos a la visin
macroscpica, es decir, miramos al proceso desde una cierta distancia,
con perspectiva, y estudiamos entonces cules son las caractersticas
generales de este proceso preponderantemente oral, que admite -por
fortuna- desde la visin microscpica actos individualmente
considerados escritos.

La instauracin del modelo oral de juicio en las ms modernas

regulaciones procesales vigentes fue fruto de la culminacin de un
proceso de reflexin (1) en el que se han ensayado las ventajas e
inconvenientes tanto de la oralidad o escritura de los actos procesales
individualmente considerados, como del modelo oral de juicio (en
adelante MOJ) y de la escritura como formas del proceso visto
macroscpicamente (2). Estudiemos cada una de ellas.

II. Ventajas de la oralidad

Entre las ventajas de la oralidad como forma de los actos

individualmente considerados encontramos:

10
a) La declaracin oral posee la ventaja de la economa (3), la
espontaneidad (4), la fcil comunicacin entre el emisor y el
destinatario (5). Asimismo la exposicin oral es ms genuina, ms
fresca y eficaz (6). La comunicacin oral permite una mayor
penetracin entre quien habla y quien escucha, entre quien sabe y
quien quiere saber (7).

b) La declaracin oral conlleva a que el juez pueda observar

directamente elementos paralingsticos, ligados al lenguaje corporal
(8) (tono de voz, miradas, mmica, etc.) que refuerzan, atenan o
desvan el mensaje lingstico y brindan elementos para confiar o no
en la fiabilidad de la declaracin (9).

c) La oralidad de los actos permite aclarar con facilidad, gracias al

dilogo que se posibilita en la audiencia, asuntos oscuros en materia
de derecho. Por ello la oralidad de los actos ayuda a realizar la tarea
de interpretacin del derecho.

d) Los actos orales son en este sentido menos formalistas (10) que los
actos escritos: tanto por la simplificacin de los actos como por la
concentracin de los medios de instruccin en la audiencia,
disminuyndose de ese modo los incidentes, las impugnaciones y las
resoluciones interlocutorias.

III. Ventajas del modelo oral de juicio

Entre las ventajas del MOJ encontramos:

a) El MOJ lleva como consecuencia a que se verifiquen en el proceso la

aplicacin de los principios de inmediacin, concentracin (11) y
publicidad (12). Estas caractersticas -como se ver- permiten una
mejor comprensin del asunto y hacen asimismo a la celeridad.

b) El MOJ acerca al juez con las partes, quienes en un constante

intercambio de posiciones y puntos de vista frente al juzgador, brindan
a ste los elementos para la ulterior decisin. Si el juez del proceso
escrito puede adquirir el conocimiento del pleito a la hora de fallar, el
juez del proceso oral va adquiriendo un conocimiento de la causa
paulatino, a medida que se producen los actos ms importantes para
su resolucin (13). Esto es as ya que las partes, al hacer sus
alegaciones de viva voz, son escuchadas directamente por el juez, y la
exposicin e intercambio son ms genuinos (14). Asimismo la presencia
fsica del juez hace que las alegaciones sean ms veraces, ya que el
hombre comn es menos propenso a mentir frente al tribunal en pleno.
Pueden con esta forma del juicio los magistrados apreciar
directamente los gestos (15) ante las distintas declaraciones y
respuestas que brindan las partes (16), testigos y peritos.

11
c) En relacin con la actividad de bsqueda de la verdad material el
MOJ resulta de gran utilidad para el juzgador: se ha dicho que "el
papel engaa, sin avergonzarse"(17), mientras que la inmediacin que
se da entre las partes y el juez en un proceso por audiencias permite un
contacto directo "boca-oreja" que favorece la bsqueda y el
descubrimiento de la solucin jurdica. Esto es posible porque a travs
del dilogo pueden interpretarse rpidamente las declaraciones, y por
medio de preguntas se pueden aclarar cuestiones dudosas con agilidad
(18). Esto facilita la tarea posterior de fijar los hechos.

d) La prohibicin de impugnar las resoluciones interlocutorias

separadamente de la cuestin de fondo reduce notablemente las
causas de apelacin. Asimismo la obligacin de resolver los incidentes
en la audiencia, teniendo al alcance en el mismo acto la cuestin
principal, suprime la gran cantidad de juicios incidentales que en el
proceso escrito corren por cuerda separada (19), y generan una
dispersin que produce desorden.

e) Se ha afirmado asimismo que el MOJ facilita la publicidad,

entendida sta como posibilidad que tienen los terceros de conocer los
contenidos del pleito. Esta publicidad genera un control difuso de los
actos (20), al ser todos "potencialmente" controladores, lo que aleja
ms las posibilidades de corrupcin. Como se dijo, hoy en da la
escritura combinada con el apoyo que brindan las nuevas tecnologas
permiten tambin brindar publicidad a las actuaciones.

f) El MOJ brinda mayor rapidez, mayor facilidad de entenderse

recprocamente (21), mayor capacidad de captar intuitivamente en el
raciocinio las razones y sinrazones esgrimidas por las partes (22).

g) Una de las ventajas ms importantes que brinda el MOJ en las

presentaciones de las partes o testigos estriba en la posibilidad de
adecuar la narracin o la demostracin a la necesidad del juez, en
cuanto ste ltimo est en posibilidad de influir sobre el discurso y no
sobre la escritura, estimulando o moderando su desarrollo (23).

IV. Inconvenientes de la oralidad

A pesar de las ventajas apuntadas, la oralidad de los actos

individualmente considerados presenta una serie de inconvenientes:

a) En la prctica algunos actos procesales de trascendencia se

encuentran distanciados en el tiempo (24), afectndose la
inmediacin. As, suele pasar un lapso considerable entre la vista y la
sentencia, perdindose cuando esto ocurre la inmediacin temporal
necesaria para que el tribunal no pierda las impresiones que le caus
haber presenciado la prueba.

12
b) La oralidad de los actos puede dar lugar al exceso en el uso de la
palabra (25), generando a veces dilaciones innecesarias (26).

c) La oralidad puede provocar sorpresas a la parte contraria, quien no

siempre tiene el tiempo suficiente para preparar la rplica, ya que
normalmente la misma debe ser in voce. Esta circunstancia puede
generar que se afecte el derecho de defensa de alguna de las partes en
la prctica de la oralidad.

d) Los procedimientos orales suelen asimismo ser dispersos, cuando la

vista dura varias sesiones, y el tribunal no puede celebrar dichas vistas
en das seguidos, por razones de agenda (27). Este es en rigor un
problema de recursos humanos y materiales, pero que hay que tener
en cuenta a la hora de proyectar una reforma procesal.

e) En relacin con la inmediacin, sta no se verifica cuando los jueces

no estn atentos a la vista, y si lo estuvieran se borrar con el olvido si
no repasan la grabacin de la misma antes de sentenciar (28). (Cosa
que ocurrir con frecuencia atento el nmero de causas que llevan los
juzgados (29).

f) El contacto directo del juzgador con las partes, las fuentes y medios
de prueba conlleva algn riesgo: en efecto, puede ocurrir que el juez
base su decisin en elementos del lenguaje corporal. Los jueces no
estn hoy en da preparados para analizar este tipo de lenguaje.
Adems, seguramente estas impresiones no constarn en las
sentencias, con lo cual ser para las partes muy difcil atacar ese
aspecto de la fundamentacin de la decisin.

V. Inconvenientes del modelo oral de juicio

4) Por su parte el MOJ presenta tambin determinados y serios

inconvenientes:

a) El MOJ puede provocar precipitacin y superficialidad, sobre todo

cuando las vistas duran poco tiempo (30). Es por ello -y ante la
necesidad de brindar seguridad a determinados actos procesales-, que
se aconseja que la oralidad no sea elevada al rango de norma
universal durante todo el curso del proceso (31). Ocurre que con el
MOJ -a diferencia de la escritura- se tiene poco tiempo para la
reflexin en torno al pensamiento manifestado (32). Esto es as ya que
la palabra hablada es efmera, y se presta menos a la ponderacin
(33).

b) El MOJ no permita conservar con precisin los elementos con que

ha de fundamentase el fallo (34). En este sentido se ha afirmado que el
sistema escrito brindaba la posibilidad de que las partes y el juez
tuvieran un cabal conocimiento de las alegaciones, evitando omisiones

13
o errores35. Este inconveniente hoy no existe, gracias a las nuevas
tecnologas que permiten conservar en videograbacin todo lo
ocurrido en los actos orales.

c) El MOJ, para que funcione exitosamente requiere de una lenta y

sabia preparacin de jueces y abogados (36). Es por ello que la
instauracin de este tipo de procesos requiere la formacin de los
operadores del sistema, e implica una reforma judicial integral en el
medio en el que se quiera aplicar. En rigor no es esta una desventaja,
sino un desafo a tener en cuenta a la hora de proyectar una reforma
en este sentido.

d) Asimismo es importante que el MOJ que se instaure no sea

meramente legislativo, sino real: esto implica que debe haber discusin
para que la oralidad produzca sus frutos. Ocurre que hay
ordenamientos procesales en los cuales se permite que se presenten
por escrito las alegaciones y los letrados se limitan luego a leer lo all
esbozado (37). Esto desnaturaliza la dialctica que todo proceso
necesita para lograr un dilogo que ayude al tribunal a permitir
conducir el pleito a su fin propio.

e) Con respecto a la publicidad, en el MOJ en la prctica no suele ser

comn que los terceros se enteren de lo que sucede en las audiencias,
ya que normalmente nadie est interesado en asistir a la vista, o quien
acude no entiende absolutamente nada (38).

f) En aquellos procesos en los cuales la situacin fctica es simple, o

bien se resuelve en su totalidad con prueba documental, si bien el
intercambio de ideas puede facilitar la comprensin de los
documentos, en la prctica la vista del MOJ no suele aportar grandes
ventajas.

g) El MOJ para funcionar bien requiere de una dotacin de medios

humanos y materiales muy alta, lo que provoca un incremento
considerable del presupuesto que se debera asignar a la
administracin de justicia.

VI. Conclusiones

Como se observa de las ventajas y desventajas apuntadas, lo

importante en todo proceso ordinario -sea ste preponderantemente
oral o escrito- es garantizar algn momento para que pueda
desenvolverse la discusin, el intercambio de ideas y posturas. De esta
prctica obtendr el juez elementos de conviccin para su ulterior
decisin. Esto se logra eliminando las desventajas de ambas formas de
procedimiento y enalteciendo las ventajas. Como se dijo, la palabra es
voltil; el documento, si es fiel y no se abusa de l, la resguarda (39).

14
As, para ordenar la litis, entiendo que sera bueno contar con la ayuda
de la escritura para preparar la fase oral de este tipo de procedimiento
(40): lo ms aconsejable entonces es que el actor presente un escrito
con su peticin, fundando los dichos. El demandado, para garantizar el
derecho de defensa de ambos, debe contestar antes de la audiencia,
tambin por escrito (41), para dar fijeza a la pretensin. Y luego, ya
sabiendo las partes y el juez o tribunal en qu consiste el litigio,
celebrar una audiencia preparatoria de la vista (42), con apoyo en la
forma oral y escrita, dependiendo del medio y de los actos procesales
de que se trate (43). Esta audiencia previa a la vista tiene los siguientes
objetivos (art. 414 de la Ley Enjuiciamiento Civil espaola): a) instar a
las partes a que lleguen a un acuerdo (44); b) salvar posibles nulidades
procesales; c) en caso de ser necesario precisar el objeto de la
pretensin; d) determinar los hechos que sern objeto de prueba; e) en
su caso fijar los extremos de derecho sobre los que exista controversia;
e) proponer y admitir los medios de prueba a practicar. La etapa
procesal siguiente debe ser, en este esquema, la vista en la que se
producir la prueba, que es conveniente que sea oral. En esta vista se
podr concentrar gran cantidad de actividad procesal (la prctica de la
prueba y las conclusiones) gracias a la existencia de la audiencia previa
al juicio. La sentencia conviene, por su naturaleza, que sea escrita, o
bien que se dicte oralmente de modo motivado y que se registre el acto
con alguno de los medios que brindan las nuevas tecnologas. Resulta
loable el sistema ideado por el legislador espaol del ao 2000, que
regula un proceso civil ordinario donde se verifica el MOJ.

Tambin hay que tener en cuenta el tipo de procedimiento de que se

trate. Pueden existir causas que requieran o aconsejen una instruccin
por separado en donde se utilice la forma escrita (por ej. Rendicin de
cuentas, divisin de cosas comunes, liquidaciones, procedimientos
voluntarios, procedimiento europeo de escasa cuanta) o en las cuales
la cuestin de hecho sea tan compleja que requiera un examen por
escrito, con la mesura, fijeza y tiempos que esta forma de
procedimiento brinda.

Es importante asimismo distinguir si se discuten cuestiones de hecho,

de hecho y de derecho, o si el asunto es de puro derecho. As,
suponiendo tres hiptesis de litigios45: a) causas en las cuales no hay
hechos controvertidos, siendo el asunto a resolver una cuestin de
puro derecho; b) causas en las que existan cuestiones de hecho, pero
que puedan ser resueltas con documentos; c) causas en las que existan
cuestiones de hecho, y sean necesarios varios medios de prueba para
resolverla. Veamos en cada uno de los supuestos cul es el valor del
MOJ. En el primero el valor de la discusin en la vista ser menor que
en las dos restantes, no habiendo en principio grandes diferencias con
el proceso escrito. No obstante, cuando la cuestin jurdica es

15
compleja, a pesar de que sea ms ordenada la discusin por escrito,
puede ser til complementarla con un informe oral, ya que la oralidad
suele ser ms persuasiva, y permite un intercambio espontneo de
opiniones. En el segundo supuesto la discusin en la audiencia podr
hacer ms fcil el examen de los documentos, ya que las partes pueden
aclarar dudas respecto de los datos contenidos en ellos. Esto podr
hacer que el juez comprenda con mayor rapidez el contenido de los
documentos. No obstante, dado que el juez deber resolver con base
en ellos, tampoco en la prctica se vern grandes diferencias y
ventajas respecto del proceso escrito. En el ltimo de los supuestos, en
cambio, aparecern las caractersticas y ventajas del MOJ, ya que se
pondrn en conocimiento directo e inmediato a los diferentes medios y
fuentes de prueba con las partes y el tribunal, y la discusin dar a ste
ltimo herramientas muy valiosas para la ulterior decisin (46).

Como podemos apreciar, la forma oral brinda mayores ventajas

cuando se discuten cuestiones de hecho que cuestiones de derecho.

As, no puede aseverarse la conveniencia o posibilidad real (47) y

efectiva de un procedimiento totalmente oral o totalmente escrito
(48).

(1) Afirmaba JOFR en su Proyecto de cdigo de procedimiento civil,

Buenos Aires, Imprenta de la Universidad, 1926, p. 9 que "con respecto
a la oralidad, las ventajas del juicio oral sobre el escrito han sido
evidenciadas por las prcticas de todas las naciones; y es por eso que
lo hemos aceptado, combinndolo, asimismo, en su justa proporcin
con la escritura. El predominio del procedimiento escrito propende a
que se pierda la nocin de lo real y a que se trabe una armazn
artificiosa y falsa olvidando que slo los pueblos que han vivido la
oralidad son aptos para apreciar sus ventajas, del mismo modo que
slo quien ha estado enfermo sabe apreciar la salud. El procedimiento
escrito constituye un mal mtodo; y el mtodo, que es fundamental en
toda ciencia, transmite adems a la jurdica su fisonoma propia. Con
malos mtodos es imposible implantar buena justicia".

(2) Vid. GIMENO SENDRA, Fundamentos del derecho procesal, Civitas,

Madrid, 1981, p. 38.

(3) "El proceso oral reduce, al menos en dos tercios, el nmero de los
actos judiciales necesarios en un proceso escrito". CHIOVENDA,
Instituciones de derecho procesal civil, t. III, trad. del italiano y notas de
derecho espaol por Gmez Orbaneja, Ed. Revista de Derecho Privado,
Madrid, 1954, p. 181.

(4) Vid. CHIOVENDA, Instituciones cit., p. 180.

16
 (5) Afirma el mximo precursor del MOJ, el maestro italiano
Chiovenda que "la experiencia sacada de la historia nos permite
agregar, sin titubeos, que el proceso oral es, con mucho, el mejor de
los dos y el que mejor conviene a la naturaleza y a las exigencias de la
vida moderna, ya que sin comprometer en nada, antes bien,
garantizando el acierto intrnseco de la decisin, proporciona sta con
mayor economa, sencillez y celeridad. Por lo que hace a esta ltima,
anotemos en seguida un dato de hecho, que resulta de las estadsticas
judiciales de los pases con procedimiento oral cuando se las compara
con las nuestras, y es que un proceso escrito dura, por trmino medio
tres o cuatro veces ms que un proceso oral". CHIOVENDA,
Instituciones cit., p. 168.

(6) Vid. CARNELUTTI, Lezioni di diritto processuale civile, t. III, La

funzione del processo di cognizione, CEDAM, Padova, 1922, p. 176.

(7) Vid. CARNELUTTI, Estudios de derecho procesal, trad. por Santiago

Sents Melendo, t. I, EJEA, Buenos Aires, 1952, p. 120. Afirma con
elocuencia CARNELUTTI, en "Matematica e diritto", en Riv. Dir. Proc.,
1951, t. 3, p. 212 que la palabra hablada vale ms en el proceso que la
escrita. La razn ms profunda de ello, contina el profesor italiano,
estriba en que la palabra hablada se parece ms a la msica. Con la
oralidad aflora la elocuencia; y la elocuencia combina la msica con la
poesa. El secreto de la msica es la pausa, que entre sonido y sonido
hace gustar el silencio. No es suficiente con escribir, hace falta hablar
con el juez.

(8) Vid. CABEZUDO RODRGUEZ, Del principio de inmediacin, sus

excepciones y los instrumentos tecnolgicos, Tirant Monografas,
Valencia, 2010, p. 24.

(9) Vid. IGARTUA SALAVERRIA, "El nombre de la inmediacin en vano",

en Diario La Ley, n 5768, Ao XXIV, 25 de abril de 2003, D-98; Vid.
IACOVIELLO, "Motivazione della sentenza penale (controllo della)", en
Enciclopedia del diritto (Aggiornamento IV), Miln, 2000, p. 761.
Resulta interesante citar ac una sentencia del TC espaol en la que se
deja claro que la oralidad -aunque en el caso referida al proceso penal,
pero aplicable a la prueba civil- permite apreciar gestos que la
escritura esconde. Afirm el TC en la sentencia 217/1989, de 21 de
diciembre, RTC 1989/217 que "es consustancial a los principios de
oralidad, inmediacin y libre valoracin de la prueba el examinar
gestos de los intervinientes en la misma, tales como los de turbacin o
sorpresa, a travs de los cuales pueda el Juez o Tribunal de instancia
fundar su ntima conviccin acerca de la veracidad o mendacidad de la
declaracin de los intervinientes en la prueba".

17
 (10) Resulta importante distinguir la forma del formalismo, ya que
nuestra disciplina tiene que ver con lo primero, pero se desnaturaliza
cuando cae en lo segundo, ya que el formalismo parece ser el vicio de
la forma, la forma en exceso. La forma, entendida tal como lo que es,
cumple al menos las siguientes funciones: da proteccin, seguridad,
hace que sepamos que tal acto es vlido en el mundo del derecho. La
forma brinda al juez y a los litigantes orden. Permite asimismo que el
proceso se desarrolle de tal modo que pueda cumplir con su finalidad,
ya que es el vehculo o expresin de la voluntad en general. Las formas
sirven a la justicia y al proceso, a los litigantes y al juez. La forma es
tambin un freno civilizado frente al deseo del hombre que padeci
una injusticia de hacer justicia por mano propia. Asimismo la forma
funciona como una garanta del justiciable dbil.El formalismo en
cambio es el respeto y observancia radical de las formas. Cuando esto
ocurre se desvitaliza el proceso, porque se prescinde de la realidad que
lo rodea. El formalismo quita espontaneidad y naturalidad a los actos
procesales. El formalismo puede definirse como una tendencia a
ocuparse principalmente de los caracteres formales. El formalismo
dice: primero la forma, despus la forma: la forma en todo, nada fuera
de la forma. El formalismo evita razonar, aporta una solucin
indudable, indiscutible, agradable a los espritus simplistas. El
formalismo es tambin una temible arma en favor de litigantes
maliciosos. La forma es necesaria, y slo se puede prescindir de ella si
se niega la realidad. Sin embargo el formalismo da lugar a fraudes,
estafas, dilaciones, abusos y denegaciones de justicia. Las formas bien
empleadas siguen siendo un reducto de seguridad para el juez y las
partes. Aseguran asimismo la presencia estatal en la actividad
jurisdiccional. Vid. BONET NAVARRO, "Rasgos de la forma y
formalismo en el proceso", en Escritos sobre la jurisdiccin y su
actividad, Instituto Fernando El Catlico, Zaragoza, 1981, pp. 175-237.

(11) Vid. LORCA GARCA, Derecho procesal civil, parte general, Cifra,
Pinar del Rey, Madrid, 1972, p. 188.

(12) No obstante esta afirmacin, en el estado actual de la tecnologa,

en especial con el uso de internet, la escritura es tambin compatible
con la publicidad.

(13) Dice al respecto CHIOVENDA, haciendo una apologa del juicio

oral, en Institucionescit., p. 180 que "la oralidad, atemperada con los
escritos que preparan el debate oral garantiza () una justicia
intrnsecamente mejor; hace del juez un participante efectivo del juicio
y le permite dominar ste en mayor medida, evitando los equvocos,
tan frecuentes en el proceso escrito, donde el magistrado, por lo
comn, no adquiere conocimiento del pleito hasta el momento en que
tiene que fallarlo. Estimula el ingenio del juez y del abogado,
hacindoles ms sagaces, ms rpidos, ms penetrantes; asegura

18
mejor la veracidad y sinceridad de la prueba, como nos lo muestra una
simple comparacin entre el examen testifical en el proceso escrito,
donde se hace en el gabinete de un juez delegado, se consigna en un
acta y es examinado en su da por un magistrado ponente, quien, por
lo general, no ha visto ni odo a los testigos; y en el proceso oral, donde
se verifica en la audiencia ante los miembros todos del tribunal,
llamados a juzgar del valor e importancia de las cosas odas,
fundndose en sus propias impresiones, e interrogando y escuchando a
los testigos con un agudo sentido de responsabilidad".

(14) Vid. MIGUEL Y ROMERO, Principios del moderno derecho procesal

civil, Andrs Martn, Valladolid, 1931, p. 469.

(15) Vid. GIMENO SENDRA, Fundamentos, cit., p. 226.

(16) Los inquisidores usaban mucho de esta "ventaja" del juicio oral:
"Algunas veces suele tomarse esta declaracin (la indagatoria) a
presencia de los entes o cosas en qu consiste el delito cometido, como
ante el cadver () para ver la turbacin, serenidad y dems
afecciones naturales del presunto declarante reo", VILLANOVA y
MAES, Materia criminal o tratado universal terico y prctico de los
delitos y delincuentes, Madrid, 1807, p. 150.

(17) HOLZHAMMER, stereichisches Zivilprozessrecht, p. 106.

(18) Vid. GIMENO SENDRA, Fundamentos., cit., p. 225.

(19) Vid. CHIOVENDA, en Instituciones cit., p. 183.

(20) Deca MIRABEAU: "Dadme el juez que os plazca: parcial, venal,

incluso mi enemigo; poco me importa, con tal que no pueda hacer
nada sino cara al pblico".

(21) El medio ms eficaz de la unin entre los hombres suele ser la

palabra hablada, el sonido. Quiz se dice que los procesos por
audiencia hacen decaer la calidad del proceso, y tambin con l del
derecho. Pero la verdadera razn de ello estriba en la decadencia de la
oratoria forense. Es decir, la oralidad no es mala, sino que en todo caso
son malos los operadores del sistema. Vid. CARNELUTTI, Trattato cit.,
p. 211.

(22) Vid. MIGUEL Y ROMERO, Principios, cit., p. 466.

(23) Vid. CARNELUTTI, Estudios cit., p. 123.

(24) Vid. GIMENO SENDRA, Fundamentos, cit., p. 226.

(25) El gran defensor del MOJ, el maestro italiano CHIOVENDA, en

Instituciones cit., p. 182 dice al respecto: "En cuanto al peligro, que
frecuentemente se invoca para combatir la oralidad, de que sta

19
favorece a los charlatanes, es un temor que en gran parte deriva de
una nocin inexacta de lo que es la oralidad. Bien entendida, la
oralidad no slo no extiende, sino que ms bien restringe el campo de
la discusin oral propiamente dicha; ms que favorecer la declamacin
acadmica, tiende a hacer el debate ms familiar y ms simple".

(26) Afirma PLAZA, Derecho procesal civil espaol, t. I, Ed. Revista de

Derecho Privado, Madrid, 1942p. 326, que estos inconvenientes no son
exactos, ni irremediables. Porque el proceso oral, lejos de suponer un
conocimiento superficial del proceso, estimula, desde el primer
momento la atencin, y permite al juez seguir la trayectoria de la
discusin. Adems el denominado proceso oral suele ir precedido de
una fase instructoria escrita en la cual las partes impetran la demanda,
su contestacin y ofrecen la prueba. Luego de lo cual se abre el debate
oral que permite precisar los hechos y esgrimirlos contradictoriamente,
transformando el proceso en un instrumento gil.

(27) Vid. NIEVA FENOLL, "Los problemas de la oralidad", en La Ley, n

6701/2007, pp. 1-5.

(28) Vid. NIEVA FENOLL, "Los problemas", cit., pp. 1-5.

(29) A modo de ejemplo vale la siguiente estadstica espaola, donde

rige el modelo oral de juicio para la jurisdiccin civil, publicada en
www.poderjudicial.es, correspondiente al ao 2008: se iniciaron
785.465 pleitos ante los juzgados de primera instancia con jurisdiccin
civil, entre los 568 jueces que en ese ao la cubran. Es decir, en
promedio en el ao 2008 se iniciaron 1383 pleitos en cada juzgado civil
en Espaa.

(30) Vid. NIEVA FENOLL, "Los problemas" cit., pp. 1-5.

(31) Vid. GIMENO SENDRA, Fundamentos, cit., p. 226.

(32) Vid. CARNELUTTI, Sistema de derecho procesal civil, t. III, trad. de

Alcal -Zamora y Castillo y Sents Melendo, Ed. UTEHA Argentina,
Buenos Aires, 1944, p. 313.

(33) Vid. CARNELUTTI, Estudios cit., p. 120.

(34) Vid. LORCA GARCA, Derecho procesal civil, parte general, Cifra,
Pinar del Rey, Madrid, 1972, p. 188.

(35) Vid. PLAZA, Derecho procesal, cit., p. 326.

(36) Vid. MIGUEL Y ROMERO, Principios, cit., p. 469.

(37) Vid. CARNELUTTI, Sistema cit., p. 341.

(38) Vid. NIEVA FENOLL, "Los problemas", cit., pp. 1-5.

20
(39) Vid. CARNELUTTI, Trattato del processo civile, Morano editore,
Napoli, 1958, p. 227.

(40) Incluso en Alemania, que fue el pas en el que ms influyeron las

ideas de CHIOVENDA, tras una fase inicial de procedimiento
estrictamente oral nacida con la ZPO de 1877, se produjeron las
reformas de 1909 y 1924 que fueron haciendo escritas algunas fases
del procedimiento, ante los inconvenientes provocados por el exceso
de oralidad. Vid. NIEVA FENOLL, "Los problemas", cit., ps. 1-5.

(41) Vid. CAPPELLETTI, La oralidad y las pruebas en el proceso civil,

Buenos Aires, 1972, pp. 88 y ss; Vid. ROSEMBERG-SCHWAB,
Zivilprozessrecht, Munich, 1974, p. 399.

(42) El captulo 2 del Ttulo 2 del Libro II de la Ley de Enjuiciamiento

Civil espaola regula la "audiencia previa al juicio", cuyo origen remoto
se encuentra en la reforma austraca de 1895, en la que su autor, Franz
KLEIN cre la erste Termin (primera audiencia) para diferenciarla de la
principal (Hauptverhandlung). La finalidad de esta audiencia consiste
en intentar evitar (mediante una conciliacin) o en su caso preparar el
juicio oral, a travs de la eliminacin de obstculos procesales y la
fijacin de su objeto. Prever la obligatoriedad de la presencia del juez
resulta importante debido a la finalidad que persigue la audiencia
previa. Vid. GIMENO SENDRA, Proceso civil prctico, t. v, La Ley,
Madrid, 2005, comentario al art. 414 de la LEC, pp. 271-279.

(43) BONET NAVARRO, La nueva comparecencia del juicio de menor

cuanta, Librera Bosch, Barcelona, 1988, p. 10, denuncia que en la
vista previa que se cre por la reforma de 1984 para el entonces juicio
de menor cuanta espaol las partes se limitaban en la prctica a
presentar unas alegaciones en forma de nota o instructa, en lugar de
asistir a la comparecencia oral. Pone de manifiesto el profesor de la
Universidad de Zaragoza que el intento del legislador era dar al
proceso un trmite en que los abogados informaran no slo sobre los
hechos, sino tambin sobre el derecho. Son estas funciones de la
audiencia previa al juicio.

(44) Se critic la finalidad conciliatoria de la audiencia previa al juicio.

Se afirm al respecto que si las partes han manifestado claramente su
voluntad de atacar y defenderse dando inicio al proceso el actor y
contradicindolo el demandado, no tiene razn de ser esta finalidad de
la audiencia previa. Vid. BONET NAVARRO, La nueva comparecencia
cit., p. 12. Entiendo acertado el criterio expuesto precedentemente ya
que el juez no es un mediador, y por tanto que ejerza esa funcin en el
proceso lo puede llevar a tomar una postura en la causa que no es la
propia del juzgador. Asimismo las partes pueden en todo momento
presentar al juez un acuerdo, y ste, si no hay orden pblico

21
comprometido, lo homologar. La iniciativa debe salir de las partes, y
no es sano que salga del juez, quien fue requerido para juzgar una vez
que el intento conciliador de las partes fracas.

(45) Vid. CHIOVENDA, "Sul rapporto fra le forme del procedimento e la

funzione della prova (Loralit e la prova)", publicado en la Rivista di
Diritto Processuale Civile, 1924, I, pp. 16-17.

(46) En Espaa cuando la cuestin sea de puro derecho o la nica

prueba que resulte admitida sea la de documentos; o cuando se hayan
presentado informes periciales, y ni las partes ni el tribunal soliciten la
presencia de los peritos en el juicio para la ratificacin de su informe, el
tribunal procede directamente a dictar sentencia, sin previa
celebracin del juicio. Arts. 428.3 y 429.8 de la LEC.

(47) Dice GIMENO SENDRA, Fundamentos cit., p. 226, siguiendo a

Chiovenda: "no existe ningn pas () con un proceso totalmente oral".

(48) Vid. CAPPELLETTI, "Valor actual del principio de oralidad", RFMex,

1960, num. 10, pp. 85-87; Vid. SENTS MELENDO, Teora y prctica del
proceso, ensayos de derecho procesal, t. III, Ediciones Jurdicas Europa-
Amrica, Buenos Aires, 1959, p. 37. (A.I, )

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