ALCHOURRON
EUGENIO BULYGIN
lntroduccin
a la metodologa
de Ias ciencias jurdicas
y sociales
aO Do
I::O!TORI \L ASTllE\
l)h ALFREDO \' H IC.\RDO DEI':\L\1.<\
fll..'t1No~ A I IU{~
1 ~~~s 1
"No h dvida de que nenhwn problema positivo da lei pode ser abordado
de forma rigorosa cientificamente se a esfera de seus problemas lgicos no
tiver sido previamente dominada e demarcada".
CARWS COSSIO
A plenitude do sistema legal
HERMANN KANTOROWICZ
Der Kampf um di e Rechtswissenschaft
-11 ~ -12 ~
L::. v Reconhecimento
No tentaremos fazer uma lista completa de todas as fontes a partir das quais este
livro recebeu estnrulos e influncias. Mas no deixe de mencionar que fomos
inspirados em grande parte pelas obras de Georg Henrik von Wright, Rudolf Carnap
e Alfred Tarski; as referncias ao seu trabalho no texto no refletem adequadamente
a extenso da nossa dvida e nossa gratido. O mesmo acontece com os trs filsofos
de direita que aprendemos mais: Hans Kelsen, AlfRoss e HLA Hart.
Nossa dvida com o nosso anngo, Genaro R. Carri, nruito boa para ns
expressar em detalhes. Sem sua constante ajuda, suas crticas estinrulantes e suas
sugestes mais valiosas, o livro no teria sido escrito. Expressamos nossa profunda
gratido por isso e por nruitas outras coisas.
Estamos nruito gratos a Henrik von Wright Georg, quem tivemos nruitas
discusses sobre os temas abordados aqui, -12 ~ pelo seu interesse, apoio e
assistncia; para HLA Hart, que tomou a dificuldade de ler partes do manuscrito,
pelos comentrios e crticas que nos foram nruito teis, e AN Prior por sua generosa
amizade, seus conselhos e sugestes. Agradecemos tambm ao professor Julio
Dassen, que, sugerindo o exemplo considerado no Captulo I, deu o primeiro
impulso concretizao deste trabalho; Mara Eugenia Urquijo, Isabel Azaretto e
Carlos S. Nino, que leram o manuscrito e nos deram nruitas indicaes teis, e a Luis
F. Lozano e DC Londey por terem apontado dois importantes erros no texto.
Finalmente, gostaramos de expressar nossa gratido a Mario Bunge, que deve a
publicao da verso inglesa deste livro, no s por sua generosa ajuda, mas
tambm pelo seu contributo para a modernizao de estudos filosficos na
Argentina.
Eugenio Bulygin expressa sua gratido ao British Council for Cultural Relations
por ter financiado sua permanncia em Oxford durante o ano lectivo de 1968-1969 e
a Fundao Alexander von Humboldt e seu Secretrio-Geral Dr. Heinrich Pfeiffer,
cuja assistncia generosa lhe permitiu fazer duas visitas longas para a Alemanha
onde teve o privilgio de discutir os assl.Ultos deste livro com numerosos colegas,
dos quais se agrada em particular os professores Ulrich Klug e Herbert Fiedler.
CARLOSE.ALCHOURRN
EUGENIO BULGIN
-13-19 ~ 1
(fflec610-82b1-lldf-acc7-002185ce6064_1.html#N_1_)
L;,. v Introduo
Uma das fontes dessa dificuldade deve ser encontrada na falta de uma boa base
pr-analtica para pesquisas formais. -20 --+ s vezes, nem sequer claro quais
so as noes intuitivas que os lgicos desonestratos tentam reconstruir. Ao falar de
obrigaes, proibies e permisses, geralmente pensam em normas morais. Mas a
escolha das normas morais como base pr-analtica para a construo de uma lgica
de normas apresenta algumas desvantagens.
Em primeiro lugar, deve notar-se que no h uma cincia moral bem construda.
Alm da pesquisa histrica e sociolgica, no existe uma cincia especfica que trate
da anlise das normas morais e da descrio dos sistemas morais concretos. Em
segundo lugar, dificil identificar o contedo de mn sistema moral e as regras que o
compem, ou seja, a dificuldade de identificar o objeto de uma possvel cincia
moral. A falta de mn legislador moral que d s normas morais uma fornrulao
precisa, registrando-as em mn texto mais ou menos oficial, dificulta grandemente a
identificao de tais normas, o que torna dificil, seno impossvel, estudar sistemas
morais. A tarefa de estabelecer quais so as normas que pertencem a um
determinado cdigo moral pouco menos do que invivel. Nesse sentido,
sintomtico que os filsofos que lidam com problemas morais geralmente se limitam
a citar dois ou trs exemplos bastante bvios de normas morais, exemplos que so
repetidos em quase todos os livros de tica.
Parece razovel pensar que a cincia do direito e seu objeto, normas legais,
podem constituir uma slida base pr-analtica e, ao mesmo tempo, um campo de
aplicao interessante para a lgica deontica. No entanto, os lgicos deonticos tm,
em sua maioria, prestado pouca ateno lei, e os poucos livros que tentaram trazer
lgica cincia jurdica no tiveram grande impacto em nenhuma dessas disciplinas.
Por outro lado, esse divrcio entre lgica e direito teve conseqncias nruito
lamentveis para a cincia jurdica. No s os juristas no pagaram a devida ateno
s investigaes formais dos conceitos normativos realizados nos ltimos vinte anos,
mas at conseguiram permanecer fora do grande movimento de renovao de estudos
metodolgicos e fundaes que tenham revolucionou completamente a metodologia
das cincias formal e emprica. Este movimento de renovao comeou, como bem
conhecido, no sculo passado no campo da matemtica e, em seguida, estendido s
cincias empricas (fisica, biologia, psicologia, etc.) e levou a mna profunda reviso
dos fundamentos conceituais de tais cincias. Mas todo esse movimento teve pouco
ou nenhum impacto na metodologia da cincia jurdica, que continua trabalhando
com ferramentas tradicionais, ignorando os avanos metodolgicos feitos em outras
reas do conhecimento. A metodologia da cincia jmdica ainda est em mna fase de
"subdesenvolvimento" e pouco tem sido feito at agora para tirar proveito das
ferramentas conceituais elaboradas por aqueles que trabalham na fundao da
matemtica ou da fisica.
verdade que a cincia jurdica no pode mais ser classificada como mna
cincia emprica, e muito menos mna cincia formal. Tem, sem dvida,
caractersticas peculiares que justificariam sua incluso nas cincias normativas
como uma categoria autnoma, distinta da cincia formal e emprica. Mas isso no
exclui a possibilidade de usar para a cincia do direito alguns dos conhecimentos
adquiridos e alguns dos mtodos utilizados na metodologia de outras disciplinas
mais desenvolvidas.
Por outro lado, a noo de sistema ou ordem jurdica como wn conjunto de todas
as normas vlidas, cuja validade pode ser derivada de mna fonte corrrum, como o
soberano (Austin), a norma bsica (Kelsen) ou a regra de reconhecimento (Hart)
relativamente pouco til para a cincia jurdica. Os juristas nunca analisam os
problemas de completude (lacunas) ou coerncia (contradies) em relao a toda a
ordem jurdica. Muitas vezes, eles se pergtmtam se essa ou aquela lei ou cdigo, ou
algwn conjunto definido de regras, est completo em relao a qualquer problema
especfico, mas apenas os filsofos da lei falam da completude de toda a ordem
Assim, para explicar a atividade de advogados e juristas, necessrio wn conceito
mais geral de wn sistema normativo; A noo de ordem legal apenas wn caso
especial daquele.
-27-+
Av Primeira parte
A LGICA DOS SISTEMAS REGULADORES
AvCaptulo 1
UM MODEW PARA SISTEMAS REGULADORES
v 1. Consideraes metodolgicas
RMMARTIN
(Verdade e Denotao)
para substituir um conceito por outro, capaz de realizar as tarefas da primeira com
vantagens, necessrio esclarecer ao mximo o escopo do explicandum, isto , o
significado do termo que usado para design-lo. Isso pode ser alcanado por
vrios procedimentos, como a exemplificao e descrio dos usos desse termo em
situaes tpicas.
-32~
Para responder a esta questo, devemos saber se uma determinada ao (ou seja,
a conduta que consiste na restituio da propriedade) obrigatria ou no. Estamos
preocupados, ento, com o que podemos chamar de status normativo ou deontico de
uma ao. Esta ao pode ser feita dentro de um corriunto de situaes ou estados de
coisas que chamaremos de Universo do Discurso (UD).
Um problema normativo pode ser considerado como uma questo sobre o status
deontico de certas aes ou comportamentos, ou seja, sua permisso, proibio ou
compulso. Algwnas dessas aes so bsicas, no sentido de que todas as outras so
compostos fimcionais veritativos. Qualquer conjunto finito de aes bsicas constitui
o que chamaremos o Universo de Aes (UA).
-33-+
No nosso modelo, existe apenas uma ao bsica: a ao do terceiro comprador
que consiste na restituio da propriedade ao seu proprietrio. Em suma, chamamos
essa ao Restitution (R). Assim, verifica-se que o UA do modelo um conjunto
unitrio com apenas um elemento: {R}.
TADL/1 J.l
Ul'
BfE BFA TO
1. + + .L.
'
2. + +
3. + +
uc
4. +
.1. + +
6.
7.
+
+
1\.
O quadro indica quais aio os casos possfveis (no modelo) e tanf>m mostra que
estes sio todos os casos elenentates possfveis. O conjUDto de todos os casos
possfveis dete:rnina o que chamu emos de mbito :tctual do modelo.
-36-
L:::. v4. O escopo normativo do problema
Chamaremos regras para declaraes (ou seja, para expresses lingusticas) que
correlacionam casos com solues. Tomemos como exemplo a declarao "Se o
adquirente estiver de m f, ento ele obrigado a devolver a propriedade ao
proprietrio". Esta declarao correlaciona uma determinada soluo (OR) com mn
caso dado (o caso complexo ~ BFA); , portanto, uma norma. Esta regra pode ser
representada pela expresso 'OR I ~ BFA', que l: 'R obrigatria no caso' BFA '.
(Para dizer que R obrigatrio, igual a afirmar que a reivindicao vlida, para
dizer que opcional, -38 ~ afirmar que a reivindicao injusta, uma vez que
o possuidor tem permisso para no restituir a coisa, claro que o dono no voc
pode reivindic-lo.)
3
Os artigos relevantes do Cdigo de Freitas so os seguintes (:fflec610-82bl-
lldf-acc7-002185ce6064_1.html#N_3 _):
Art. 3877, inc. 29: ''A reivindicao adquirida, quando a coisa exigida era
imutvel ... contra o presente possuidor, mesmo que tivesse sido de boa f um ttulo
oneroso, se tivesse alienado de m f ... "
Art. 3878: "A reivindicao, seja mvel ou imvel, a coisa exigida: ... "
N : ORI -BFA
2
N : ORI -TO
3
N :FR/BFABFE.TO
4
Quais solues podem ser inferidas a partir dessas regras para casos de modelo?
m :IC do alienador dada. Portamo, uma soluio (OR) pode ser iD:ferida a partir
desta regra pan. todos os casos em que aparece BFE, que so os casos 2, 4, 6 e 8
(Ver Tabela 1-2). Conseqe,teeute. a wzma N , que correlaciona os casos 2, 4, 6
1
e 8 com a soluo OR, pode ser zepzesenlada grafica eute da seguinte n IIJIJC\ra:
TA.BLA 12
~,: -BFE/OR
1. BFE BF'A TO
2. -nn: BFA TO
3. BFE -BFA TO
4. -BFE -BFA TO
S. BFE JWA -TO OR
6. ~BFE BFA -TO _ __,llio-
7. BFE -IWA ,...TO
6. NlWE ~BFA -To
Finahrente' a.....,..,;
~~
.. da IIIJlB N ~ a so}n.-o
~
FR. inferida t\An.
~.. .
o caso 1 que o
1
,N 2 ,N 3 eN 4
S={N,N,N,N}
1 1 z J 4
TARI ., 13
SistemaS,
Normas
Casos N, N, N, N,
OR/ -IWE 011/ -BFA OR/-TO FR/IlFA.BFE.TO
l.Bl"E IIFA TO l'R
2. -nn: BFA TO OR
3. llFF- -BF.<\ TO OR
UC. 4. -FE -BFA TO on OR
5. BFE liF.<\ - ~J OR
6. -BFE l!FA -TO OR OR
7. Bl'E -BfA -TO OR OR
8. -l!FE -BF'A -TO OR OI\ OR
o caso 3 seria sem soluo. E' claro, ento, que nenhuma das regras de Freitas pode
ser suprimida sem o sistema deixar de ser completo. A nica coisa que pode ser
feita para eliminar a redundncia refornrular as regras para restringir seu escopo.
Isso pode ser alcanado de diferentes maneiras.
padres a seguir:
N : OR/ ~ BFE.BFA.TO
5
N : OR/ ~ BFA.TO
6
Chamaremos S ao sistema constitudo pelas normas N , N , N e N .
2 3 4 5 6
S ={N ,N ,N ,N }
2 3 4 5 6
-43~
sistema correlacionam cada um dos oito casos com uma soluo; no h nenhum caso
que tenha mais de uma soluo, nem h nenhum caso resolvido por mais de uma
regra.
mostra que S resolve os mesmos casos da mesma maneira. Isso significa que os
2
iguais; Em vez de falar sobre dois sistemas, tambm podemos dizer que so duas
apresentaes do mesmo sistema.
aplicada).
gratuitamente).
S ={N ,N ,N }
3 2 3 7
bvio, no sentido de que ele no -44 ~ fcil ver por que a mera leitma das
regras (que parece bastante razovel) . Mas a matriz do sistema mostrando todas as
conseqncias (ou seja, todas as solues dedutveis das normas), mostra claramente
as propriedades do sistema.
forma que seu escopo seria reduzido para o caso 1, isto , no caso em que que
recebem BFE, BFA e TO. Mais dificil para preencher a lacuna da caixa 2. O
raciocnio para o contrrio a partir do N ( " medida que o padro N no requer
7 7
nenhuma dessaa duas condies coincide no caso 2- em que o adquirente de boa f e o titulo oneroso-, o pedido no deve prosperar".
Isso mostra, a propsito, que a posio dos autores que apoiam a possibilidade
de resolver todos os casos usando o argmnento oposto 6 (fflec610-82bl-lldf-acc7-
002185ce6064_1.html#N_6_) injustificado, j que o mesmo argwnento pode levar,
como no nosso exemplo, a solues incompatveis. O resultado depender das regras
escolhidas como premissas do argmnento. E aqui deve ser lembrado que nruitas
vezes voc no pode escolher todas as regras do sistema como premissa do
argmnento em contrrio e no h razo lgica para preferir algwnas regras para os
outros.
Comparando estes dois artigos com os de Freitas, que sua fonte imediata,
encontramos lllll empobrecimento notvel. Das quatro regras de Freitas, apenas duas
permanecem; Vlez Srsfield suprime totalmente as artes. 3878, inc. 2 e 3882, inc. 1
st. Dos dois padres restantes, apenas lllll - art. 3878, inc. 3- reproduzido,
praticamente sem modificaes, no art. 2778 do Cdigo Civil. O art. 3877, inc. 29,
sofre uma alterao importante para -46 ~ ser transferida para o art. 2777 do
Cdigo Civil: Vlez suprime a palavra "embora", o que parece restringir o alcance
da regra. De fato, no que diz respeito ao art. 2777 no seria mais justificado a ampla
intetpn:lao que adotums em relao ao art. 3877, inc. 2, que se baseou
precisanenle na presena da referida conjUDo. Aparentemente, o semo de arte.
2777 6 que a reivindicao 6 vlida quando as trs condies sio atendidas: mi-:te
do alienador, boa te do adquirente e titulo oneroso.
S ={N ,N }
4 ' 3
TAll'-' 14
Cwu/ro cctmpamtivo de los s!stemtl:f
Casos
Nio DOB preocupa aqui. com a questo de como essas lacuDas devem ser
prem:hidas; o ilq)Ortame enfatimr que o sistema funmdo pelas DOin:es N e N
' 3
tem lacuna&. Este Do o mesmo que diz=r que o Cdigo Civilargmrt:iro temlacUDaS
sobre o problema -47 - de recle!!!Ao COIIIra os proprietmios de terceiros. ~ao
temos tal coisa; nossa tese muito mais cautelosa: apenas dizemos que as artes.
2777 e 2778, interpretados de uma certa maneira (como p
adr
es
N 5
e N 3
), no
contemplam certos casos e, portanto, o sistema formado por esses dois artigos tem
lacunas. Ele muito possvel que, se o sistema S est integrada com algmn outro
4
Assim, por exemplo, Dassen diz: "Como vemos, evidente que esses dois
artigos no compreendem o caso do comprador de boa f para considerao valiosa
7
de que o bem de um alienador de boa f" (fflec610-82b1-11df-acc7-
002185ce6064_1.html#N_7_).
Note que Dassen fala apenas de artes. 2777 e 2778. Se existe ou no um outro
artigo do Cdigo aplicvel ao caso 1 outro assunto, que no deve ser confi.mdido
com o primeiro. possvel mostrar que os autores que negam a existncia de uma
lacuna no caso em que estamos considerando integrar as artes. 2777 e 2778 com
algmna outra regra (por exemplo, artigo 3279 ou artigo 599). particularmente
instrutivo confrontar duas contribuies relativamente recentes polmica: a de
8 9
Allende (fflec610-82b1-11df-acc7-002185ce6064_1.html#N_8_) e Molinario
(:ffl ec61 0-82b 1-11 df-acc7 -002185ce6064_l.html#N_9_). Ambos os autores
argwnentam que no h lacuna no caso em questo, e ambos chegam a concluses
opostas quanto soluo do caso.
claro que a Allende integra as artes. 2777 e 2778 com mna regra que diz que o
pedido imprprio, a menos que algum artigo do Cdigo o autorize expressamente.
O que completo para Allende , ento, o sistema formado pelas artes. 2777 e 2778
mais a regra geral indicada; Sem a adio deste padro, o sistema teria mna lacuna.
USmax .
k
possui pelo menos uma lacuna em UC i em relao a USmax k , ser dito estar
-so~ -51~
L:,. vCaptulo 11
O CONCEITO DO CASO
Este captulo e os dois a seguir constituem lUll tipo de comentrio sobre a
definio dos conceitos de integridade e coerncia, que sero realizados em trs
estgios correspondentes aos trs elementos da definio: casos, solues e
sistema normativo .
(Sec.l)
(Seo 2)
(Seo 5)
O conceito do caso (em geral) pode ser definido de forma recursiva em termos
das propriedades do UP:
TABU, H-1
A Tabela D-1 coidm colunas para cada uma das propriedades UP. As linbae
DI)Stram as possfveis distribuies das forDBS em que cada propriedade pode ser
apresentada: sua presena (sin:OOli?Bda pelo signo'+') ou sua ausncia (si!OOoli:zada
por '-'). As linhas servem para construir as proptiedades definidoras dos casos
elementares. Cada mna delas formada por mna conjllllo na qual cada mna das
propriedades da UP ou suas complementares esto listadas. Portanto, os casos C ,
I
Vamos agora tentar dar mna definio mais geral de UC, a fim de poder incluir
os Universos Case com mn nmero infinito de casos. Para isso, vamos recorrer
noo de diviso.
-56~
Suponha que uma lei estabelea um imposto. De acordo com esta lei, todo
cidado c'-Ya renda mensal inferior a US $ 50.000.- deve pagar a soma deUS $
100, aqueles c'-Ya renda superior a 50.000 .-,mas menos de 200.000, pagar 200 e
aqueles que ganham mais de 200.000 por ms, eles tero que pagar 300.
-57~
Para esta lei, existem trs categorias de contribuintes, ou, como podemos dizer,
trs casos possveis. Esses trs casos formam uma diviso, pois so conjuntamente
exaustivos, nnrtuamente exclusivos e no logicamente vazios. De acordo com a nossa
definio de UC, esses trs casos constituem um universo de casos; no entanto, este
CU no foi originado de um UP.
Assim ele visto que a natureza excludente dos casos -61 ~ UC est ligada
ideia de consistncia e pro:fi.mdidade completude para o personagem
Um dos problemas centrais que ocorrem na aplicao das regras gerais a casos
individuais a classificao do caso individual, ou seja, a localizao de algwiS
casos genricos. Os juristas costwnam designar este problema sob o nome de
subsuno.
Mas a dificuldade de saber se Ticio alienou a casa livre de carga ou pode ter se
originado a partir de outra fonte: a indeterminao semntica ou impreciso dos
19
conceitos gera1s (:fflec610-82bl-lldf-acc7-002185ce6064_2.html#N_l9_).
Mesmo sabendo -62---+ perfeitamente todos os fatos do caso, no podemos saber
se a venda foi oneroso ou gratuito, porque no sabemos se a soma de dinheiro que
Sempronius deu a casa Ticio constitudos ou no um preo no sentido tcnico.
Suponha que a quantidade de dinheiro entregue fosse significativamente menor do
que o valor econmico da casa. Nessas circunstncias, podem surgir dvidas sobre
se wna venda ou um presente secreto.
A primeira dificuldade - a falta de conhecimento emprico - , at certo ponto,
remediable. Os juristas encontraram um recurso prtico engenhoso que lhes permite
evitar a falta de informao factual. Estas so presunes legais, que desempenham
um papel muito importante na vida jurdica e especialmente na prtica judicial. As
preswes permitem ao juiz substituir sua falta de conhecimento dos fatos e atuar
como se ele conhecesse todos os fatos relevantes do caso. O lugar central ocupa o
princpio geral do nus da prova, segundo o qual qualquer pessoa que reivindique a
existncia de um fato deve provar isso, porque se o fato alegado no tiver sido
devidamente creditado, considerado como no ocorrendo. Uma srie de outras
preswes - boa f, atos onerosos de comerciantes, etc. - constituem um corri unto de
regras auxiliares para determinar a "existncia" dos fatos (o que, como sabemos,
nem sempre coincide com existncia real).
A segunda dificuldade a que nos referimos muito mais sria, uma vez que no
pode ser totalmente eliminada, mas, na medida do mais atenuada at certo ponto,
pela introduo de termos tcnicos. Esta dificuldade decorre da impreciso - real ou
potencial - que os conceitos legais compartilham com todos os conceitos empricos.
A vaguedade pode ser grandemente reduzida pelo uso de conceitos tcnicos,
introduzidos por meio de definies explcitas, estipulando expressamente suas
regras de aplicao, mas nwca desaparecem por completo. Existe sempre a
possibilidade de apresentar um objeto inconn.nn e inconn.nn que escapa s regras de
aplicao do conceito, por mais detalhadas e nwnerosas que sejam
Agora, a palavra "gap" usado s vezes para designar esses tipos de problemas
20
( ffl ec610-82b 1-11 df-acc7 -002185ce6064_ 2.html#N_20_). Obviamente, estas so
questes nruito diferentes das que analisamos sob o mesmo rtulo, de modo que,
para evitar confuses - bastante frequentes entre os juristas - vamos introduzir
algwnas distines terminolgicas.
24
No menos equvoco falar neste contexto de incompletude do direito
(:fflec610-82bl-lldf-acc7-002185ce6064_3.html#N_24_). Dizer que o direito est
incompleto sugere uma falha, uma ausncia ou falta de algo. Mas os casos de
penwnbra no aparecem porque a lei est faltando algwna coisa: se o sistema estiver
normicamente completo, no sentido de que resolva todos os casos de UC, ele
tambm resolve todos os casos individuais. Mas isso no exclui, evidentemente, a
possibilidade de ocorrncia de casos de pemunbra. No entanto, estes ltimos no se
originam em mna insuficincia ou defeito do sistema, mas so devidos a certas
propriedades semnticas do idioma em geral.
Argumentamos que na cincia jurdica existe mna tendncia a confimdir ou, pelo
menos, a separar com clare:za clara os problemas conceituais em relao aos casos
genricos e aos problemas empricos e semnticos que surgem na aplicao do
direito aos casos indivduos. Ambos os temas geralmente so agrupados sob o rtulo
comwn de "interpretao", que mna das expresses mais ambguas usadas pelos
advogados. Vamos ilustrar esta assero com um exemplo.
25
Em seu livro The Interpretation of Law (fflec610-82bl-lldf-acc7-
002185ce6064_3 .html#N_25 _), Sebastin Soler - um dos mais ilustres juristas
argentinos - trata extensivamente de problemas conceituais. Soler faz observaes
nruito interessantes sobre a fimo e a tarefa da dogmatica legal e enfati:za, com
razo, que a filosofia do direito negligenciou nos ltimos anos o aspecto terico da
cincia jurdica, concentrando sua ateno na atividade do juiz (como com realismo
em todas as suas nuances, a corrente egolgica, etc.). Em Soler vemos o desejo -
nruito justificado em nossa opinio - de reivindicar a importncia do trabalho
dogmtico. Como resultado desse interesse, suas anlises so orientadas para
problemas tericos e conceituais.
-66-+
Ao falar de conceitos legais, Soler destaca, como uma das caractersticas mais
26
importantes, sua "finitude lgica" (fflec610-82bl-lldf-acc7-
002185ce6064_3.html#N_26_). Isso que os conceitos legais tm um nmero
limitado e finamente definido de avisos de definio. Nesse sentido, de acordo com
Soler, a sua semelhana com conceitos matemticos e especialmente com conceitos
27
geomtricos (fflec610-82bl-lldf-acc7-002185ce6064_3.html#N_27_). Soler
adverte que graas natureza abstrata e finita dos conceitos legais, o legislador no
precisa prever todos os casos individuais infinitos, para o que as normas gerais
regulam so os estados abstratos dos assuntos (em nossa terminologia, casos
genricos).
,
E claro que, neste momento, o desacordo entre Soler e Carri apenas aparente.
Os motivos de Carri em apoio de suas crticas indicam que est longe de negar que
o acordo de vontade de transferir o domnio e o preo so caractersticas
definidoras (isto , condies suficientes e necessrias) da venda, como um caso
genrico. O que a Carri quer apontar - com toda a razo - que o conceito de preo
(e com ele de venda) vago, o que implica que, no seu uso emprico, podem surgir
dificuldades. Os casos individuais podem ser apresentados em que no se sabe se tal
entrega de dinheiro ou no preo. O problema que Carri ressalta refere-se,
portanto, dificuldade de identificar uma transao individual corro venda, enquanto
a Soler lida com o conceito (caso genrico) de compra e venda. Corro pode ser
visto, ambas as teses podem ser verdadeiras, uma vez que, longe de se contradizer,
elas se complementam.
"A afirmao, to repetida, de que a lei, ou seja, uma certa ordem jurdica, um
sistema fechado, dotado de" plenitude hermtica "ou" finitude lgica ", da qual as
solues para todos os casos possveis. A lei, ou uma ordem jurdica especfica, tem
lacunas, no sentido de que existem casos que no podem ser resolvidos
exclusivamente com base em suas regras ou alguma combinao delas " 32
(ff1 ec61 0-82b 1-11 df-acc7 -002185ce6064_4.html#N_32_).
Carri parece usar o termo "caso" no sentido de um. caso individual e, portanto,
desfigura a tese de que h ordenanas completas, sem lactmas, opondo-se a sua
afirmao de que sempre h lactmas. Mas se a expresso "casos possveis" no final
da primeira frase de Carrio lida como casos genricos - e tal poderia ser a
interpretao da tese de Soler- e a palavra "casos" na segunda frase(" ... h casos
que no podem ser resolvidos ... ") tem o significado de" casos individuais ", ento a
contradio entre as duas teses desaparece e as duas posies tornam-se
compatveis. Mesmo em face de uma ordem completa, que resolve todos os casos
genricos e todos os casos individuais, pode haver casos de penwnbra, isto , casos
individuais "que no podem ser resolvidos exclusivamente com base nas regras" do
sistema ou em outros -69 ~ termos, casos individuais cuja identificao e
caracterizao jurdica requer consideraes extra-sistemticas devido
indeterminao conceitual das regras que compem o sistema legal.
-70~ -71 ~
.c:,. vCaptulo m
O CONCEITO DE SOLUO
-74~
38
Entre os vrios personagens detonicos possveis (fflec610-82b1-lldf-acc7-
002185ce6064_4.html#N_38_), os mais utilizados e, portanto, os mais analisados
39
so P (permitido), O (obrigatrio), Ph (proibido) e F (opcional) (fflec610-82b1-
lldf-acc7-002185ce6064_4.html#N_39_). Os lgicos logticos no concordam se
todos os operadores deonticos podem ser definidos a partir de um deles ou se
"permitido" um caracter autnomo, no definvel em termos de "proibido".
A partir de uma descrio de estado (por exemplo, pq) podem ser construdos
dois constituintes deonticos: permitindo e proibindo esta descrio de estado: P (pq)
e ~ P (pq). Os dois constituintes deonticos que correspondem mesma descrio do
estado formam um par de constituintes que chamaremos o par deontic.
-76 ----+
Efomp:>,
p
p I
{ -Pp I'I' l'p.P-p=Fp
Pp.-P~psOp
-P z { P-p _.p_.p
~Ppl' ~p:!Php
eilD>iruod<> por
c:ontr adictnrio
Resul1a destas comideraes que as solues mximas so, por sua ve~
Soluc!&> E>pmada en
mWmd constituycnt~s
denlloos
Fp ;:::; (Pp.P~p) .=. (l'p.F-p) = (Ppv-1' -p).( -l'pv P-p)
0p :; (Pp. -P-p) ;:::; (Po>.-F!>) =
(P!"-l'-pl.(-Ppv-P'1>)
Php ;:::; (-Pp.P-t>) ;:::; (-J'p.f'-1?)= L-PpvP-p).( -P_pv-P'>')
S<>luc:in El:presada eu
minimol constltuyent<>s
dt:6ntioc,s
Pp ;;o (Ppv-P-p) E (I'~) .. (Pp.P-p)v(Pp.~ l'-p)
P-p ;:::; (-PpvP-pl ;:::; !fi'VPbs>l = (Pi>.P-p)v( -l'tl P-p)
-Fp ;;; <-Ppv-P-p); COpvPh~>) = 1-Pp.l:'-p)v(l'p.- P-p)
-79-
Soluo mxima e soluo mnima no so conceitos contraditrios, porque
existem solues que no so nem mximas nem mnimas (embora sejam
expressveis em termos de solues mximas e mnimas). Essas solues que no
so mximas sero chamadas de parcial. Os conceitos de soluo mxima e soluo
parcial so contraditrios. Solues mnimas sem subclasse de solues parciais.
Uma observao terminolgica deve ser feita aqui. costwne que os autores que
lidam com a lgica deontica usem o termo "norma" em mn sentido amplo,
abrangendo todas as expresses em que aparece mn operador deontico. Dentro das
normas, normalmente so distinguidas duas subclasses: normas categricas e normas
hipotticas ou condicionais (ver von Wright, Norm and Action, 1963, Captulos VIll
e IX).
-80 ~ -81 ~
~ vCaptulo IV
O CONCEITO DO SISTEMA NORMATIVO
Agora, a concepo da cincia e com ela o sistema sofreu wna grande nrudana
nos ltimos tempos. Esta nrudana est, por sua vez, condicionada pelo abandono do
ideal aristotlico da cincia, que esteve em vigor - embora no sem modificaes
importantes - da antiguidade ao nosso sculo. por isso que vamos comear este
captulo com wna breve digresso histrica: depois de caracterizar o ideal
aristotlico e descrevendo brevemente sua influncia no pensamento cientfico e
filosfico (Seo 1), comparemos isso com a teoria moderna das cincias e a nova
concepo do sistema. Para caracterizar o ltimo, adotaremos as definies de
Tarski do sistema dedutivo e do sistema axiomtico, para mostrar que, na concepo
moderna, todo o peso transferido dos princpios (axiomas e postulados) para o
conceito de conseqncia dedutiva (Seo 2).
Para isso, necessrio definir o conceito de sistema normativo, uma vez que
esclareceu os possveis mal-entendidos ligados s diferentes concepes do sistema.
Ns definimos o sistema normativo com base na concepo de Tarski em termos de
conseqncia normativa, que por sua vez definida em termos de correlao
dedutiva e correlao normativa. Distinguimos seis conceitos relacionados do
sistema normativo e destacamos seus usos (Seo 4).
41
Como a EW Beth apontou (fflec610-82bl-lldf-acc7-
002185ce6064_5.html#N_41_)- o que seguimos nesta seo-, a concepo moderna
da metodologia cientfica s pode ser totalmente compreendida quando comparada
concepo de Aristteles, CtYa teoria da cincia influenciou poderosamente o
pensamento cientfico e filosfico da antiguidade at o presente . A concepo
moderna deve sua origem incompatibilidade entre as principais exigncias da
teoria aristotlica e certos desenvolvimentos na cincia moderna, entre os quais
devemos mencionar acima todas as geometrias no euclidianas, lgica simblica,
teoria da relatividade e mecnica quantwn Essa incompatibilidade colocou a
concepo aristotlica em crise e determinou o surgimento de mna nova teoria da
cincia, a qual chamaremos de "concepo moderna".
Nas cincias racionais - ou, como mais cormun dizer hoje,jormal - o Postulado
da Evidncia abandonado e uma concepo de deduo nnrito mais rigorosa
aplicada, o que devido ao surgimento da lgica simblica. Nas cincias empricas,
o Postulado da Realidade atenuado, a fim de acomodar a construo de sistemas
dedutivos. cincias formais e empricas do conceito de sistema opera, ea diferena
entre as duas categorias de cincia agora est se movendo em direo a -85 ~ o
problema da seleco ou criao das primeiras declaraes do sistema. Na cincia
emprica, essas declaraes so empiricamente estabelecidas e, embora no sejam
obrigadas a ser bvias, elas devem ser declaraes verdadeiras sobre a realidade.
Nas cincias formais, as declaraes primitivas no so verdades bvias, nem tm
contedo emprico: apenas suas propriedades formais (coerncia, plenitude e
independncia) so de interesse para a seleo de axiomas. Assim, podem
distinguir-se dois tipos de problemas: problemas empricos, que se referem
escolha das bases nas cincias empricas (afirmaes primitivas ou axiomas do
sistema) e problemas racionais ou lgicos que se referem deduo de
consequncias da base. Estes so os problemas de sistematizao, que so
fimdamentalmente os mesmos nas cincias formais e nas cincias empricas.
Quando um sistema dedutivo tem pelo menos uma base axiomtica, este sistema
dito axiomatizvel. Deve-se notar que nem todos os sistemas dedutivos so
axiomatizveis; precisamente, a existncia de conjmrtos de declaraes no
axiomatizveis obriga a distinguir entre o conceito genrico do sistema dedutivo e o
conceito especfico de sistema axiomtico.
perfeitamente possvel que um sistema dedutivo possa ser axiomatizado de
diferentes maneiras, isto , com bases diferentes. Mas cada uma dessas bases ter
necessariamente as mesmas conseqncias, urna vez que so axiomatizaes do
mesmo sistema dedutivo. Essas bases axiomticas so, portanto, equivalentes.
Podemos generalizar a noo de equivalncia ao dizer que dois conjuntos de
declaraes so equivalentes se e somente se suas conseqncias forem iguais. Esta
definio aplica-se a sistemas e bases axiomticas, uma vez que ambos so
conjuntos de declaraes. Segue-se que dois sistemas equivalentes so idnticos e
que duas ou mais bases equivalentes determinam o mesmo sistema (j que tm as
mesmas conseqncias).
52
A construo de um sistema axiomtico pode ser realizada de duas maneiras
(:ffl ec61 0-82b 1-11 df-acc7 -002185ce6064_ 6.html#N_52_):
qualquer USmin.
3. Um conjmto de instrues 1ta.pa. o em relao a um USmin reguladora . se, e
J
Entre os quatro conceitos, h mna relao de implicao que vai nesse sentido: o
primeiro envolve os outros trs; o segundo implica o quarto, eo terceiro implica o
quarto. Isso no faz -95 ~ requer mais testes: se a. ter implicaes polticas para
1DD dete:tmimdo UC, ento no pelo meDOS uma UC para o qual u ter in:plicaes
politicas, e assim on . No grfico a seguir, as setas indicam a relao de ilq)licao.
A ilq)licao vai em apems uma direo. Isso 1ambm bastanlc claro que u
tem nenlnun regras nesse sentido no nq,Iica (logicarmnte) tendo 1m resultado
padro para 1mdetermimdo UC.
Para maior clareza, vejamos 1m exelq)lo. Suponha uma UC . com apenas dois
1
rs, rs, rs e rs. - s. A disjUI1o desses quatro casos lanbm uma tautologia, assim
como 'qv- q'. A partir de "Pp I qv- q -",segue-se que "Pp I (rs) v (rs) v (rs- s) v
(rs - s)" tambm uma conseqncia de a. . Podemos generalizar esse resultado
dizendo que Pp I t, onde t representa qualquer tautologia.
, ento essa soluo est correlacionada por a. com todos os casos de qualquer UC.
-96~
apenas se a cada soluo USmin . que a. correlacionar-se com o caso de uma UC,
J
Parece razovel acreditar que todos os sistemas jurdicos e morais devem ser
puramente normativos, j que sua :fi.mo regular os comportamentos humanos e no
descrev-los. Uma lei contendo declaraes factuais certamente seria considerada
55
defeituosa. Mas uma demanda (ou uma regra ideal no sentido de von Wright
(ffl ec61 0-82b 1-11 df-acc7 -002185ce6064_ 6.html#N_55_)), por razovel que seja,
no deve ser con:fi.mdido com um fato. Embora todos concordem que os sistemas
legais devem ser puros, algtmS desses sistemas podem no ser. Existem exemplos
bem conhecidos de declaraes declarativas em algwnas constituies.
Esta soluo, que poderia ser chamada de "teoria da norma incompleta", foi
adotada, entre outros, por Kelsen A desvantagem -98 --+ principal desta teoria ,
que apresentado como particularmente evidente na doutrina de Kelsen a
dificuldade de especificar as condies de identidade de uma regra. Na frente de
uma declarao ou conjliDto de declaraes, extremamente dificil determinar se
wna regra completa ou no. Quais so as declaraes que devem ser adicionadas ao
art. 79 do Cdigo Criminal ("A pena de priso ou priso de oito a vinte e cinco anos
ser aplicada para matar outro ... ") para constituir wna regra completa? E' suficiente
adicionar a maioria dos artigos da Parte Geral do Cdigo ou deve tambm ser
integrado com as disposies relevantes (o qu? de Procedimentos, de Der.
Administrativo (referente nomeao do juiz, etc.), da Constituio, etc.? Ele
significativo que o prprio Kelsen no d um exemplo de wna norma jmdica
completa 58 (:fflec610-82bl-lldf-acc7-002185ce6064_6.html#N_58_).
Como exemplo do primeiro tipo, podemos citar arte. 126 do Cdigo. Civil
argentino (alterado por lei 17.711): "Menores so aqueles que no atingiram a idade
de vinte e um" Este artigo define o conceito de menor em termos de propriedade
para ter menos de 21 anos. Em outras palavras, o artigo correlaciona o caso
caracterizado pela propriedade "para ser inferior a 21 anos" com o caso
caracterizado pela propriedade "ser menor". Em nossa terminologia, este artigo no
um padro porque no estabelece nenhuma obrigao ou permisso, ou seja, no
correlaciona um caso com uma soluo (e, portanto, no tem conseqncias
normativas). No entanto, rrruitas vezes chamado de "regra legal". Aparentemente,
isso acontece por duas razes; Em primeiro lugar, usual chamar normas jurdicas
para cada um dos artigos de um cdigo ou de qualquer lei. Em segtmdo lugar,
enquanto este artigo uma definio (e, como tal, uma regra conceitual, no uma
norma), esta definio est intimamente ligada a outras declaraes que atribuem
efeitos normativos ao fato -100 ~ de ser menor, isto , correlacionando os
enunciados normativos se inferior com uma soluo (por exemplo artes. 134 e 135
59
estabelecem um conjtmto de direitos e proibies menores libertos) (ffiec610-
82bl-lldf-acc7-002185ce6064_6.html#N_59_). No entanto, deve-se ter em mente
que a declarao que correlaciona um caso com outro caso no uma regra no
sentido de que no estabelece nenhuma obrigao ou permisso; , corm disserms,
uma definio do conceito de menor, isto , um postulado de significao.
para o sistema de correlao deductive na.pa. conjmrtos entre elementos UC. e -101
I
relativa a USmin se, e somente se, cada lllll dos padres correlaciona C com o
k i
somente se, a contm pelo menos duas regras que so redundantes em algum caso de
UC . em relao a USmin .. Um conjunto normativo que no redundante em relao
1 J
solues de tal modo que a combinao destas solues uma contradio dentico.
A noo de contradio deontica , naturalmente, relativa ao sistema de lgica
deontica adotado. Mas no dificil separar esta definio de qualquer conceito
particular de contradio deontica. Na verdade, uma lei lgica geral que qualquer
afirmao pode ser deduzida de uma contradio; de modo que, se um caso estiver
correlacionado com duas ou mais solues contraditrias, ento est correlacionado
com qualquer soluo. Esta observao possibilita a seguinte definio:
-102--+
Um conjmrto normativo a coerente em relao a uma UC . se, e somente se,
1
para dizer que R ( a , UC . , USmax . ) uma fimo significa que nenhum caso de
1 J
coerente.
se, e somente se, a relao R (a, UC. USmax.) uma fimo cujo domnio UC ..
1 J 1
-103 ---+