INTRODUCCIN 3
CONCLUSIONES. 42
BIBLIOGRAFA. 46
2
INTRODUCCIN
1
Shavell, Steven, Foundations of Economic Analysis of Law, Belknap Press of Harvard University Press,
2004: 297-299.
2
Shavell, Steven, Foundations of Economic Analysis of Law, Belknap Press of Harvard University Press,
2004: 292-293.
3
Las cinco razones detrs de los contratos incompletos son: 1) la dificultad de anticipar todos los
supuestos y especificar previsiones de baja probabilidad, 2) el alto costo de hacer cumplir los trminos
contractuales de las partes, 3) por las variables que no se pueden verificar en las cortes por la asimetra de
la informacin, 4) por las consecuencias del incumplimiento no son muy dainas y 5) por ser eventos
irrelevantes al contrato. Ver Shavell, Steven M., Foundations of Economic Analysis of Law, Belknap
Press of Harvard University Press, 2004: 299-301.
4
Chile es el pas con mayor nmero de acuerdos internacionales de carcter comercial con 58 pases del
mundo.
3
compensatorias impuestas a los Estados Unidos y la presin poltica de Mxico
por cumplir el acuerdo y no por los paneles y la estructura propia del tratado.
4
I.- MXICO Y EL COMERCIO INTERNACIONAL: ANLISIS DE EFICIENCIA.
5
atraccin de inversiones. Afirman que una de las ventajas es el crecimiento
tanto en cantidad y calidad de la produccin nacional que genera ms y
mejores empleos, fomentando el desarrollo de nuevas empresas y la
competitividad de la economa, adems de favorecer el aprovechamiento de
ventajas comparativas y la especializacin productiva.
Podemos resumir brevemente en tres puntos bsicos las razones por las que
Mxico aplica en la actualidad una poltica favorable a la celebracin de
Tratados de Libre Comercio:
5
www.economia.gob.mx
6
Mxico tiene celebrados tratados y acuerdos internacionales de carcter
comercial con 49 pases. La principal finalidad de estos acuerdos es facilitar el
intercambio comercial y acceder a los diferentes mercados del mundo, a travs
de la celebracin de tratados entre dos o ms Estados.
El primer Tratado de Libre Comercio firmado por Mxico y sin duda alguna el
ms importante hasta la fecha, es el celebrado con Amrica del Norte en el que
participan Canad y E.U.A. Desde entonces se han celebrado un sin nmero
de acuerdos, con el objetivo de estrechar lazos comerciales con las diferentes
regiones econmicas del mundo, siendo para Mxico los principales objetivos
Europa y Amrica Latina con quienes tiene firmados mas del 80% de los
acuerdos y tratados.
Adems Mxico tiene importante trato comercial con las principales potencias
econmicas en Asia y Oceana, como lo son China, India, Corea, Israel, Japn
y Australia con los que tambin ha celebrado acuerdos internacionales para
agilizar el comercio.
7
slo dos tratados, ahora tiene 14; Canad uno y ahora 11; la Unin Europea
cuenta con seis y Japn con nueve. Esto necesariamente tiene por
consecuencia la erosin de las ventajas favorables al Estado mexicano
derivadas de la firma de acuerdos con sus socios tradicionales.
Otro problema son las moderadas tasas de crecimiento registradas por los
pases de Amrica del Norte, limitando los mercados a las ventas mexicanas,
por lo cual el gobierno mexicano ha determinado la necesidad de vincularse
comercialmente con economas en otras latitudes como Asia y Latinoamrica,
las regiones ms dinmicas del mundo (en el caso de Latinoamrica tasas de
crecimiento anual del 5% en los ltimos 6 aos). Sin embargo la poltica
implementada por Mxico no ha considerando los riegos asociados a
establecer acuerdos comerciales con economas similares a la suya, lo cual sin
duda alguna traer en consecuencia graves problemas de incumplimiento.
Recordemos que uno de los objetivos del AED es analizar los efectos
econmicos de una norma o disposicin en la realidad y de esta forma
determinar si la misma es eficiente conforme a los objetivos planteados en un
principio. En congruencia con lo anterior examinaremos datos de la Secretaria
de Economa8 que nos muestran cmo ha evolucionado el mercado mexicano
desde la firma del primer acuerdo comercial en 1994 hasta en el ao de 2010,
donde ya se contaba con un gran nmero de tratados comerciales celebrados
con 49 pases del mundo.
6
Practica para reducir el riesgo consistente en asignar los recursos a distintas actividades cuyos resultados
no estn estrechamente relacionados entre s.
7
Robert S. Pindyck y Daniel L. Rubinfeld, Microeconoma, Editorial Pearson Prentice Hall, Sptima
Edicin, 2009: 190-191.
8
Fuente Secretaria de Economa con datos del Banco de Mxico.
8
compradores de los productores mexicanos, exportndose a estos pases mas
del 80% de la produccin destinada para venta en el extranjero.
Por otro lado tenemos que el valor de las importaciones tambin ha crecido de
manera significativa en este mismo periodo de tiempo, incrementndose un
461% (de 65 mil millones de dlares en 1993 a 301 mil millones de dlares en
2010). Aqu la diversificacin del mercado de compra ha dado sus frutos, ya
que en el ao 1996 casi el 80% de los productos que importo Mxico procedan
de Estados Unidos y Canad, en contraste con lo que sucede en 2010 en
donde el porcentaje disminuyo al 50% del total de las importaciones.
9
Despus de analizar los grficos anteriores es lgico cuestionar la efectividad
de la poltica adoptada por Mxico respecto al comercio internacional, ya que
resulta evidente que en los ltimos 18 aos en los que se han celebrado un sin
nmero de acuerdos y tratados comerciales, el objetivo de diversificar el
mercado para los productores nacionales no se ha cumplido. Cierto es tambin
que la poltica antes referida ha diversificado la oferta de productos de
importacin, lo que trae consigo ventajas para los consumidores mexicanos y
las propias empresas, sin embargo al momento de celebrar los tratados no se
estn considerando los costos asociados al incumplimiento y sus consecuentes
repercusiones para el bienestar social.
Mas grave aun resulta que en los trminos de los tratados no existen mtodos
adecuados para remediar el incumplimiento, tal y como sucede en el caso del
Tratado de Libre Comercio con Amrica del Norte, en donde Estados Unidos
ha incumplido deliberadamente con una de sus obligaciones durante 18 aos,
tal y como lo analizaremos a continuacin.
9
Robert S. Pindyck y Daniel L. Rubinfeld, Microeconoma, Editorial Pearson Prentice Hall, Sptima
Edicin, 2009: 733.
10
II.-LOS TRATADOS DE LIBRE COMERCIO DESDE LA PERSPECTIVA DEL
CONTRATO COMPLETO.
Para el Anlisis Econmico del Derecho (AED) no todos los contratos son
relevantes, ya que a diferencia de la materia legal en donde sin importar la
naturaleza de los mismos tienen un campo de estudio, esta especialidad solo
atiende aquellos que puedan ser analizados desde el punto de vista
econmico.
10
Gmez Pomar, Fernando, El Incumplimiento Contractual en Derecho Espaol, Publicado en InDret
Revista para el Anlisis Econmico del Derecho, 3/2007: 4-6.
11
Ley sobre la Celebracin de Tratados, Publicada en el Diario Oficial de la Federacin el 02 de enero de
1992.
12
Francisco Cabrillo and Sean Fitzpatrick, The Economics of Courts and Litigation, Published by Edward
Elgar, 2008: 78.
11
establece literalmente cada condicin en un universo relevante de
condiciones.13
En este sentido podemos concluir que sin importar que tan detallado pueda
estar un Tratado o acuerdo comercial, lo cierto es que siempre existirn
circunstancias no previstas. Adicionalmente en estos casos nos enfrentamos al
problema de que cuando los contratantes son Estados difcilmente pueden ser
sometidos a una autoridad superior, por lo que es de suma importancia
establecer los mecanismos adecuados para la implementacin de medidas
sansonatorias que aseguren que la conducta de las partes sea eficiente, tal y
como lo demostraremos en el caso del TLCAN, en donde se diera un caso
claro de incumplimiento.
13
Shavell, Steven, Foundations of Economic Analysis of Law, Belknap Press of Harvard University
Press, 2004: 292.
14
Louis Kaplow and Steven Shavell, The Conflict between Notions of Fairness and the Pareto Principle,
American law and Economics Association, 1999: 65
12
Este es el caso del TLCAN15, el cual incluyendo sus anexos suma una totalidad
de 1131 pginas en las que se describen detalladamente las obligaciones de
cada una de las partes y bajo que circunstancias podrn abstenerse de realizar
el debido cumplimiento de las mismas. Con la finalidad de tener una imagen
clara de los compromisos y obligaciones adoptadas por los pases parte,
haremos una pequea sntesis a continuacin:
15
Tratado de Libre Comercio de Amrica del Norte, publicado en el Diario Oficial de la Federacin en
fecha 20 de diciembre de 1993.
16
Foro sobre la Integracin Norteamericana, Qu es el TLCAN?, publicado en http://www.fina-
nafi.org/esp/integ/alena.asp?langue=esp&menu=integ#reglesOrigine, Foro sobre la Integracin
Norteamericana.
13
Establecer la proteccin y la aplicacin adecuada de los derechos de
propiedad intelectual en cada uno de los territorios
Adoptar los procedimientos eficaces de puesta en marcha, de
administracin conjunta y de solucin de los litigios
Fortalecer la cooperacin trilateral para extender los beneficios del Acuerdo
Es importante mencionar que las partes han dado cumplimiento a casi todas
sus obligaciones, con algunas excepciones concretas como la exportacin de
azcar de caa producida en Mxico y el caso del autotransporte fronterizo en
donde se ha reclamado el cumplimiento a Estados Unidos. Dada la importancia
en trminos econmicos y la gran controversia causada por el tema del
autotransporte, este estudio se centrara en ese caso en particular, analizando
si los mtodos empleados frente al incumplimiento del TLCAN son eficientes en
trminos econmicos.
14
II.3 Obligaciones pactadas respecto al Comercio Transfronterizo de
Servicios.
15
Mxico permitira un 49% de inversin canadiense
y estadounidense en empresas que proporcionen 3 aos posteriores a la
3
servicios de carga internacional y punto a punto en firma del TLCAN*
territorio mexicano.
Estados Unidos mantendra moratoria de
prestacin de servicios punto a punto en territorio
3 aos posteriores a la
4 estadounidense por empresas mexicanas y solo
firma del TLCAN*
permitira participacin minoritaria de
inversionistas mexicanos en empresas de E.U.
E.U.A. permitira que las empresas de transporte
3 aos posteriores a la
de pasajeros transfronterizos brindaran servicios
5 entrada en vigor del
con itinerario fijo de y hacia cualquier parte de
TLCAN**
Estados Unidos.
E.U.A. permitira a las compaas de
6 aos posteriores a la
autotransporte de carga de Mxico el acceso
6 entrada en vigor del
transfronterizo a todo el territorio. Mxico dara el
TLCAN**
mismo trato a Canad y E.U.A.
Mxico permitira un 51% de inversin canadiense
y estadounidense en empresas que proporcionen 7 aos posteriores a la
7 servicios de carga y transporte de pasajeros entrada en vigor del
internacional y punto a punto en territorio TLCAN**
mexicano.
E.U.A. eliminara la moratoria para la prestacin 7 aos posteriores a la
8 de servicios de empresas con capital 100% entrada en vigor del
mexicano que operen en territorio estadounidense. TLCAN**
Mxico permitira un 100% de inversin
canadiense y estadounidense en empresas que 10 aos posteriores a la
9 proporcionen servicios de carga y transporte de entrada en vigor del
pasajeros internacional y punto a punto en TLCAN**
territorio mexicano.
*La firma del TLCAN se efectu el 17 de diciembre de 1992.
**El TLCAN entro en vigor el 01 de enero de 1994.
16
contradas en el mbito de servicios transporte transfronterizo. De esta forma
se establecen claramente los casos en que las partes no estarn obligadas a
cumplir sus compromisos en esta materia, acercndose una vez ms al modelo
de contrato completo. A continuacin se muestra una tabla en donde se
resume brevemente las especificaciones hechas en este aspecto:
17
partes son Estados, la posibilidad de que un rgano jurisdiccional o de decisin
entrara a definir los trminos del contrato y obligara a su cumplimiento parece
imposible, por lo que al momento de celebrar el contrato las partes deben
procurar establecer el mayor numero de variantes que consideren relevantes,
para de esta forma no incurrir en situacin de incumplimiento.
Otra razn que justifica la detallada definicin del TLCAN es sin duda alguna
los resultados econmicos que se esperan del contrato. Como se ha
mencionado reiteradamente, Estados Unidos y Canad han sido histricamente
los principales socios comerciales de Mxico, por lo que resultaba obvio que
las utilidades obtenidas respecto a este y otros compromisos serian
importantes para la economa de los tres pases. En este sentido se puede
concluir que aunque los costes de transaccin derivados de la negociacin de
los trminos del tratado fueran elevados, las potenciales prdidas en caso de
no hacerlo justifican ampliamente esta inversin en costes.17
Ahora bien hemos expuesto y analizado los compromisos adoptados por las
partes, especialmente los relacionados al servicio de transporte transfronterizo
y se ha enfatizando que en la redaccin del contrato se consideraron un gran
nmero de variables para determinar los casos en que deberan cumplirse las
obligaciones pactadas. No obstante sin importar que tan definido pueda estar
un tratado internacional o cualquier otro tipo de contrato, siempre existirn
cuestiones no previstas que provoquen controversias entre las partes.
Adicionalmente tenemos el problema que cuando los costes de la parte
obligada al cumplimiento superen sus beneficios tendera a incumplir el
contrato, aun y cuando esta conducta sea poco eficiente para el bienestar
global de las partes. Es por ello que el realizar una definicin detallada del
contrato no es suficiente por si sola para lograr la eficiencia del mismo y
debern utilizarse remedios frente al incumplimiento de las obligaciones, tal y
como lo analizaremos a continuacin.
17
Debe entenderse a contrario sensu: En particular, los partidos tienden a no especificar las condiciones
para los eventos de baja probabilidad, debido a la prdida esperada de este tipo de exclusin sern
mnimos, mientras que el costo de incluir los trminos seran sufragados con certeza. Shavell, Steven,
Foundations of Economic Analysis of Law, Belknap Press of Harvard University Press, 2004: 299.
18
III.- INCUMPLIMIENTO DE LOS TRATADOS DE LIBRE COMERCIO.
Citando al mismo autor nos seala que Otra de las funciones de los tribunales
se refiere a incumplimiento de contrato. Los tribunales deben decidir cundo se
ha producido infraccin e imponer sanciones o "medidas correctivas" en caso
de incumplimiento.19
En este sentido el profesor Shavell continua diciendo que los tribunales tendrn
dos alternativas: 1) obligar a la parte que ha incumplido pagar una sancin
monetaria (daos) o bien 2) insistir en el cumplimiento especfico del contrato.
Para determinar qu medida debe ser aplicada debe considerarse la proteccin
social y bienestar de las partes, en el sentido de maximizar este ultimo y si es
que terceros se ven afectados tambin debern tomarse en cuenta.20
18
Shavell, Steven, Foundations of Economic Analysis of Law, Belknap Press of Harvard University
Press, 2004: 293 y 294
19
Shavell, Steven, Foundations of Economic Analysis of Law, Belknap Press of Harvard University
Press, 2004: 294
20
Shavell, Steven, Foundations of Economic Analysis of Law, Belknap Press of Harvard University
Press, 2004: 294
19
De igual forma puntualiza que el lmite de la imputacin se encuentra en el
caso fortuito o fuerza mayor, lo cual es un fenmeno exoneratorio de la
responsabilidad contractual y debe ser imprevisible y sin culpa.21
20
En caso de que las consultas no tuviesen xito, se inicia de manera formal el
procedimiento de solucin de controversias con la integracin de la Comisin
de buenos oficios, conciliacin y mediacin25. Cualquiera de las partes
consultantes puede solicitar su integracin despus de transcurrido el plazo
sealado por el tratado (30 o 45 das dependiendo si existi respuesta o no a
las consultas). La Comisin debe reunirse en los 10 das posteriores a la
entrega de la solicitud, salvo se pacte en contrario, y su funcin consiste en
asesorarse de expertos y crear grupos de trabajo para formular
recomendaciones a las partes para la efectiva solucin del conflicto mediante
prcticas de conciliacin y mediacin.
Las reglas del procedimiento bsicas son: 1) derecho mnimo a una audiencia
ante el panel, 2) posibilidad de presentar argumentos y alegatos por escrito, 3)
confidencialidad en el procedimiento y 4) establecimiento del acta misin dentro
de los 20 das posteriores a la solicitud de integracin.
25
Artculo 2007 del Tratado de Libre Comercio de Amrica del Norte, publicado en el Diario Oficial de
la Federacin en fecha 20 de diciembre de 1993.
26
Articulo 2008 Tratado de Libre Comercio de Amrica del Norte, publicado en el Diario Oficial de la
Federacin en fecha 20 de diciembre de 1993.
27
Los panelistas debern ser especialistas en derecho, comercio internacional u otros temas relacionados
con el Tratado, ser objetivos y con buen juicio. Es indispensable que sean independientes a las partes y
satisfacer el cdigo de conducta que establezca la Comisin. Ver artculo 2009 del Tratado de Libre
Comercio de Amrica del Norte, publicado en el Diario Oficial de la Federacin en fecha 20 de diciembre
de 1993.
28
Artculo 2016 del Tratado de Libre Comercio de Amrica del Norte, publicado en el Diario Oficial de
la Federacin en fecha 20 de diciembre de 1993.
29
Artculo 2017 del Tratado de Libre Comercio de Amrica del Norte, publicado en el Diario Oficial de
la Federacin en fecha 20 de diciembre de 1993.
21
importante atender cuales son los mecanismos de cumplimiento existentes
dentro del Tratado de Libre Comercio.
El TLCAN textualmente dice Una vez recibido el informe final del panel, las
Partes contendientes convendrn en la solucin de la controversia, la cual, por
lo regular, se ajustar a las determinaciones y recomendaciones de dicho
panel30 es decir se da a las partes la posibilidad de obedecer o no la
decisin del Panel, por lo que la resolucin no tiene fuerza vinculante y no
soluciona de manera eficiente el conflicto.
Como conclusin podemos afirmar que aunque pueda parecer sencillo y gil el
procedimiento de resolucin de controversias, que en teora debera resolverse
en no ms de 200 das, lo cierto es que al existir tantas etapas y dar la
posibilidad a las partes de ampliar los trminos, se dan incentivos perversos a
los Estados para alargar indefinidamente la controversia31, por lo que debe
valorarse los costes de transaccin que se generan debido a esto, y ms grave
an es que la resolucin dictada por el Panel Arbitral no es del todo coercitiva
por lo que se pone en duda la efectividad del procedimiento.
30
Articulo 2018, Cumplimiento del Informe Final del TLCAN.
31
Francisco Cabrillo and Sean Fitzpatrick, The Economics of Courts and Litigation, Published by Edward
Elgar, 2008: 226.
22
Procedimiento Definicin Termino Objetivos
Acuerdo entre las partes
sobre aplicacin e Alcanzar situacin mutuamente
Paso 1 Cooperacin No aplica.
interpretacin del satisfactoria.
Tratado.
Solicitud por escrito
Aportar informacin suficiente,
entre las partes
incluso confidencial para
respecto cualquier
realizar un examen completo y
medida o proyecto
Paso 2 Consultas 15 das en caso de alimentos perecederos. determinar perjuicios. Debe
adoptado que pueda
procurarse evitar soluciones
afectar el
desfavorables a alguna de las
funcionamiento del
partes.
Tratado.
Cualquier parte puede a) Convocara asesores tcnicos
Solicitud 15, 30 o 45 das (segn el caso) a
solicitar se rena la y grupos de trabajo, b) Recurrir
partir de la entrega de solicitud de consultas.
Paso 3 La Comisin Comisin si las a conciliacin y mediacin para
La comisin debe reunirse 10 das siguientes a
Consultas no resuelven resolver la controversia y c)
la entrega de la solicitud.
el conflicto. Formular recomendaciones.
Solicitud 30 das posteriores a la reunin de
la Comisin.
Cuando la Comisin se
15 das posteriores a solicitud para
hubiere reunido y la a) Determinar si una medida es
establecer presidente del panel.
controversia no se incompatible con las
20 das para determinar acta misin.
Paso 4 Panel Arbitral hubiere resuelto, obligaciones derivadas del
30 das para constituir panel completo.
cualquier parte puede Tratado, b) Recomendaciones
90 das siguientes a nombrar ltimo
solicitar por escrito la para solucin de controversias.
panelista se rinde informe preliminar.
integracin del Panel.
30 das posteriores al informe preliminar
debe dictar el informe final.
23
III.3 Controversia Mxico vs Estados Unidos: Caso Transporte
Transfronterizo.
Es hasta febrero del 2001 que el Panel Arbitral rinde su informe final,
determinando sobre la existencia o no de incumplimiento, es decir ms de
cinco aos despus de que se iniciaran las primeras acciones contra el
incumplimiento, y lo ms grave de todo esto, es que como veremos a
continuacin las partes no alinearon su conducta conforme los mandamientos
impuestos en la resolucin.
A. La controversia.
La Tarea del Panel Arbitral consisti en decidir si Estados Unidos incumpla los
artculos 1202 (Trato Nacional en Servicios Transfronterizos) y/o 1203 (Trato de
Nacin Ms Favorecida en Servicios Transfronterizos) del TLCAN al no dar por
terminada su moratoria de tramitar solicitudes de empresas mexicanas de
autotransporte para que sean autorizadas para operar en los estados
fronterizos estadounidenses.
32
Carta enviada por el Secretario de Comercio y Fomento Industrial de Mxico, Dr. Herminio Blanco
Mendoza al Embajador Michael Kantor, Representante Comercial de E.U. el 18 de diciembre de 1995.
33
Carta enviada por el Secretario de Comercio y Fomento Industrial de Mxico, Dr. Herminio Blanco
Mendoza a la Embajadora Charlene Barshefsky, Representante Comercial de E.U. de fecha 24 de julio de
1998.
34
Carta enviada por el Secretario de Comercio y Fomento Industrial de Mxico, Dr. Herminio Blanco
Mendoza a la Embajadora Charlene Barshefsky, Representante Comercial de E.U. de fecha 22 de
septiembre de 1998.
24
Tambin formaban parte de la controversia los artculos 1102 (Trato Nacional)
y 1103 (Trato de Nacin Ms Favorecida) por la negativa de E.U.A. de permitir
inversiones mexicanas en empresas estadounidenses que brindaran servicios
de transporte internacional de carga.
Argumentos de Mxico.36
35
Panel Arbitral establecido en trminos del captulo veinte del TLCAN, en el asunto de Servicios de
Transporte Transfronterizo (Expediente del Secretario Num. EUA-MEX-98-2008-01).
36
Informe final del Panel Arbitral establecido en trminos del captulo veinte del TLCAN, en el asunto de
Servicios de Transporte Transfronterizo (Expediente del Secretario Num. EUA-MEX-98-2008-01), de
fecha 05 de febrero del 2001.
25
internacional. Mxico sostiene que el comportamiento estadounidense no
cumple con estos objetivos.
37
Informe final del Panel Arbitral establecido en trminos del captulo veinte del TLCAN, en el asunto de
Servicios de Transporte Transfronterizo (Expediente del Secretario Num. EUA-MEX-98-2008-01), de
fecha 05 de febrero del 2001.
26
ninguna disposicin en... el Captulo Doce (Comercio transfronterizo de
servicios)... se interpretar para impedir la adopcin o la aplicacin por
cualquiera de las Partes de medidas necesarias para garantizar el
cumplimiento de leyes o reglamentos que no sean incompatibles con las
disposiciones de este Tratado, que incluyen las relativas a la salud y la
seguridad y la proteccin del consumidor.
Argumentos de Canad.38
38
Informe final del Panel Arbitral establecido en trminos del captulo veinte del TLCAN, en el asunto de
Servicios de Transporte Transfronterizo (Expediente del Secretario Num. EUA-MEX-98-2008-01), de
fecha 05 de febrero del 2001.
27
transporte transfronterizo fue y contina siendo un incumplimiento de
las obligaciones de Estados Unidos.39
De igual forma el Panel seala que las partes pueden establecer el nivel de
proteccin que consideren adecuado para lograr objetivos legtimos de
normalizacin, y aclara que la prohibicin "generalizada" es la que se considera
como incumplimiento.
Con esto podemos concluir que despus de realizar un estudio detallado de las
obligaciones derivadas del TLCAN, el Panel Arbitral encontr que la conducta
de Estados Unidos constitua incumplimiento de los compromisos pactados, lo
cual es coherente con la teora sobre incumplimiento descrita en este apartado.
Ahora resulta interesante analizar cules son las herramientas con las que
cuenta Mxico para lograr que E.U.A. alinee su conducta de forma eficiente con
el tratado.
39
El incumplimiento se determina conforma a lo establecido en el Anexo I, el articulo 1202 y 1203 del
TLCAN. As mismo no se justifica una excepcin en la frase en circunstancias similares de los artculos
1202 y 1203 o por excepciones establecidas en el Capitulo Nueve o conforme al artculo 2101.
40
Conforme a lo previsto por el Anexo I, el artculo 1102 y 1103 del TLCAN.
28
IV.- REMEDIOS UTILIZADOS FRENTE AL INCUMPLIMIENTO DEL TLCAN.
41
Shavell, Steven, Foundations of Economic Analysis of Law, Belknap Press of Harvard University
Press, 2004: 304.
42
Para mejor comprensin ver el ejemplo de pagina 305 y 306, Shavell, Steven, Foundations of
Economic Analysis of Law, Belknap Press of Harvard University Press, 2004.
43
Shavell, Steven, Foundations of Economic Analysis of Law, Belknap Press of Harvard University
Press, 2004: 306.
29
Respecto a los daos moderados Shavell nos dice que deben equipararse a las
expectativas de ganancia de la parte afectada por el incumplimiento, para que
de esta forma la amenaza de pagar daos incentive a las partes bajo ciertas
circunstancias generales al rendimiento del contrato cuando as lo quieren los
contratantes.44 La base de la explicacin para no establecer daos elevados en
los contratos incompletos se puede ejemplificar de la siguiente forma: si los
costes de E.U.A. superaran la utilidad de Mxico y la diferencia se trasladara a
este ultimo en el precio, Mxico preferira que el contrato no se cumpliera en
esas circunstancias ya que podra beneficiarse de otro contrato con menor
precio.
En este sentido las medidas moderadas de daos sirven como sustitutos de los
contratos especificados (segn el modelo de contratos completos)45, ya que se
ha observado que cuando un contrato deja fuera los trminos que especifican
bajo qu circunstancias debe cumplirse o no, el uso de daos moderados
aproxima al contrato a un rendimiento similar al del contrato completo. Por lo
tanto el establecimiento de daos, elimina la pesada tarea de detallar las
situaciones de cumplimiento o no del contrato, llevando a resultados similares
de rendimiento para las partes.
44
Shavell, Steven, Foundations of Economic Analysis of Law, Belknap Press of Harvard University
Press, 2004: 307.
45
Shavell, Steven, Foundations of Economic Analysis of Law, Belknap Press of Harvard University
Press, 2004: 307.
46
Shavell, Steven, Foundations of Economic Analysis of Law, Belknap Press of Harvard University
Press, 2004: 308.
30
Lo anterior pone en duda la utilidad real de especificar el tratado con el detalle
hecho, sin embargo lo cierto es que presenta muchas ventajas, ya que de esta
forma la mayor parte de los compromisos son ejecutados eficientemente por
las partes sin entrar en controversia, y solo una minora es la que requiere de la
aplicacin de daos moderados para que las partes acten de forma eficiente.
Esto puede ser comprobado, ya que a pesar de tener vigente casi 18 aos el
TLCAN, a penas y han trascendido un par de conflictos entre los Estados parte.
Por otro lado resulta interesante analizar las consecuencias econmicas que
provocan los ordenamientos jurdicos en pases como Mxico y Espaa en
donde la ley preestablece las sanciones en caso de existir incumplimiento. En
este sentido Fernando Gmez lo estudia desde la perspectiva del Derecho
Espaol, enunciando las diversas soluciones que ofrece frente al
incumplimiento de contratos, dividindolas en tres grupos: 1) cumplimiento en
forma especfica, 2) remedios monetarios y 3) resolucin.47 Es relevante
precisar que existe gran similitud con los ordenamientos jurdicos mexicanos
respecto a este tema y si observamos tanto el cumplimiento forzoso como las
indemnizaciones monetarias son sealados por Shavell, adems lo cierto es
que la resolucin a la que tiene derecho el contratante no culpable viene
47
Gmez Pomar, Fernando, El Incumplimiento Contractual en Derecho Espaol, Publicado en InDret
Revista para el Anlisis Econmico del Derecho, 3/2007: 13
31
acompaada generalmente del pago de daos, por lo que tendr los mismo
efectos siempre que el clculo de la indemnizacin sean igual a la expectativa
de ganancia de la parte inocente.
48
Gmez Pomar, Fernando, El Incumplimiento Contractual en Derecho Espaol, Publicado en InDret
Revista para el Anlisis Econmico del Derecho, 3/2007: 14.
49
Articulo 2018, Cumplimiento del Informe Final del TLCAN.
50
En un primer momento se suspendern beneficios en el mismo sector o sectores afectados. En caso de
que se considere que no es factible ni eficaz podr recurrir a otros sectores, ver Incumplimiento
Suspensin de Beneficios, Articulo 2019 del TLCAN.
32
parte que incumple modificara su conducta solo en el caso de que las
represalias sean ms costosas que el cumplimiento. Sin embargo considero
que en este punto no se cuida adecuadamente la implementacin de
represalias, ya que todos los procedimientos estn enfocados a determinar si
existe o no una conducta contraria a lo estipulado por el Tratado y se deja en
segundo trmino el cuantificar, al menos de manera aproximada, los daos
sufridos y solo cuando la parte reclamante lo solicita. En este sentido la parte
perjudicada fcilmente podr excederse en las represalias, forzando un
cumplimiento del contrato que no es eficiente, por lo que al igual que la
determinacin de incumplimiento, la cuantificacin de los daos y las medidas
que debera tomar la parte reclamante deben estar en manos del Panel.
Adems de las represalias debera existir una indemnizacin por los daos
sufridos en el tiempo en que no se dio cumplimiento al Tratado, ya que de no
hacerlo se dan incentivos a la parte responsable de alargar indefinidamente los
procedimientos con la finalidad de evitar los costes del cumplimiento el mayor
tiempo posible, afectando al inters comn de las partes, tal y como sucedi en
la controversia en donde Mxico reclamara el cumplimiento de E.U.A. de las
obligaciones relacionados con los servicios de transporte transfronterizo, que a
continuacin analizaremos.
a. Estados Unidos deber llevar a cabo las acciones necesarias para que
sus prcticas respecto a servicios e inversiones en materia de transporte
transfronterizo cumplan con sus obligaciones conforme a las
disposiciones aplicables del TLCAN.
51
Informe final del Panel Arbitral establecido en trminos del captulo veinte del TLCAN, en el asunto de
Servicios de Transporte Transfronterizo (Expediente del Secretario Num. EUA-MEX-98-2008-01), de
fecha 05 de febrero del 2001.
33
El resultado fue que Estados Unidos no adecuo su conducta a la resolucin del
Panel Arbitral, por lo que segn las disposiciones del TLCAN, Mxico estaba
autorizado para aplicar represalias por el monto de los perjuicios sufridos. Es
importante sealar que el Panel no se pronuncio respecto al monto aproximado
de los daos sufridos por Mxico, dado que este pas no solicito su
cuantificacin, situacin que sin duda alguna es una deficiencia dentro del
procedimiento de resolucin de controversias, tal y como se haba sealado
anteriormente.
B. Intentos de renegociacin.
A partir de la emisin del informe final del Panel Arbitral los gobiernos de
Mxico y Estados Unidos de Amrica realizaron diversas gestiones dentro del
sector afectado por la medida declarada incompatible por el panel arbitral con
el objetivo de lograr la apertura de los servicios de transporte transfronterizo
prevista en el TLCAN sin que se obtuvieran los resultados deseados.
C. Aplicacin de represalias.
52
Decreto por el que se modifica la tasa aplicable durante 2003 del Impuesto General de Importacin para
mercancas de Amrica del Norte, Diario Oficial de la Federacin de fecha 18 de agosto del 2010,
Primera Seccin.
34
beneficios no se abusara de las etapas procesales y tuviera como resultado
determinar el incumplimiento y la cuantificacin econmica del mismo.
El artculo 2019 del TLCAN textualmente nos dice que si en el informe final
un panel ha resuelto que una medida es incompatible con las obligaciones de
este Tratado y la Parte demandada no ha llegado a un acuerdo con
cualquiera de las Partes reclamantes sobre una solucin mutuamente
satisfactoria esa Parte reclamante podr suspender la aplicacin de
beneficios de efecto equivalente a la Parte demandada, hasta el momento en
que alcancen un acuerdo sobre la resolucin de la controversia. Esto guarda
relacin directa con lo que llama Shavell daos moderados, es decir la
medida adecuada que debe imponerse como indemnizacin frente al
incumplimiento de una de las partes, y que debe ser equivalente a las prdidas
sufridas por la parte no culpable, por lo que podemos afirmar que la base de
cuantificacin de las represalias es la correcta para motivar la conducta
eficiente de las partes.
53
Decreto por el que se modifica la tasa aplicable durante 2003 del Impuesto General de Importacin para
mercancas de Amrica del Norte, Diario Oficial de la Federacin de fecha 18 de marzo del 2009, Primera
Seccin.
54
Informacin obtenida a travs de consulta personal a la Secretaria de Economa, clasificada como
reservada de conformidad con la Ley General de Transparencia y Acceso a la Informacin Publica
Gubernamental, 01 de agosto del 2011.
55
Nota periodstica Notimex de fecha 19 de abril del 2010, publicada en
http://noticias.terra.com/noticias/mexico_reacciono_tarde_en_materia_de_autotransporte_amcham/act229
0626
35
que represalias tomar sin perjudicar su propia industria, porque las medidas
tomadas en el pasado generaron un costo para ambos gobiernos, en Estados
Unidos se perdieron fuentes de empleos y afect a varios sectores.
Es el caso que durante la reunin celebrada en noviembre del 2010 del Foro de
Cooperacin Econmica Asia-Pacifico (APEC), Bruno Ferrari el Secretario de
Economa de Mxico declaro que se aplicaran nuevas medidas arancelarias a
una nueva lista de productos.59 Sin embargo en marzo del 2011, los
presidentes Felipe Caldern y Barack Obama sostuvieron una reunin en la
que llegaron a un acuerdo respecto a esta controversia, tal y como fuera
anunciado a los medios de comunicacin.60 Posteriormente los primeros das
de julio del 2011 la Secretaria de Economa de Mxico declaro que en breve se
formalizara el acuerdo con Estados Unidos para dar cumplimiento a las
56
Nota periodstica Informador.com.mx de fecha 05 de julio del 2011, publicada en
http://www.informador.com.mx/economia/2011/304675/1/abrira-eu-puertas-a-camioneros-
mexicanos.htm
57
Decreto por el que se modifica la tasa aplicable durante 2003 del Impuesto General de Importacin para
mercancas de Amrica del Norte, Diario Oficial de la Federacin de fecha 18 de agosto del 2010,
Primera Seccin.
58
Reportaje International Centre for Trade and Sustainable Development, de fecha 17 de noviembre del
2010, publicado en http://ictsd.org/i/news/puentesquincenal/96479/
59
Reportaje International Centre for Trade and Sustainable Development, de fecha 17 de noviembre del
2010, publicado en http://ictsd.org/i/news/puentesquincenal/96479/
60
Comunicado conjunto de la Secretaria de Economa y la Secretaria de Comunicaciones y Transportes
de fecha 06 de julio del 2011, publicado en http://www.sct.gob.mx/despliega-noticias/article/firman-
mexico-y-estados-unidos-memorando-de-entendimiento-en-materia-de-autotransporte-transfronteri-1/
36
obligaciones del Tratado de Libre Comercio en el tema de Transporte
Transfronterizo.61
Sabemos que el TLCAN establece que las represalias deben ser de efecto
equivalente a las prdidas sufridas por la parte perjudicada, lo cual es
coherente con el concepto de daos moderados al que se refiere Shavell.
Despus de realizar una extensa investigacin y de solicitar informacin
confidencial a organismos involucrados con el Transporte Terrestre mexicano,
nicamente estamos en posibilidades de ponderar el aumento en costes que
representa para las empresas dedicadas a este servicio el incumplimiento de
Estados Unidos, sin embargo no existe ningn tipo de cuantificacin sobre las
expectativas de ganancias que deberan ser tomas en cuenta para la
determinacin del monto de las represalias.
61
Nota periodstica Terra de fecha 04 de julio del 2011, publicada en
http://economia.terra.com.co/noticias/noticia.aspx?idNoticia=201107050219_AFP_TX-PAR-SZQ68
62
Informacin obtenida a travs de consulta personal a la Cmara Nacional de Autotransporte de Carga,
en fecha 01 de agosto del 2011.
63
Nota periodstica Informador.com.mx de fecha 05 de julio del 2011, publicada en
http://www.informador.com.mx/economia/2011/304675/1/abrira-eu-puertas-a-camioneros-
mexicanos.htm
37
Otro dato interesante fue el declarado por la Secretaria de Economa de
Mxico, que manifest que la apertura de la frontera para el servicio de
transporte de carga implicara una disminucin del 15% en gastos de logstica
para las empresas dedicada a este rubro.64 Como habamos sealado en
apartados anteriores, los compromisos adoptados por las partes no solo
abarcaban el servicio de transporte de carga transfronterizo, sino tambin el
servicio de transporte punto a punto dentro del territorio de los pases
miembros. Tambin se establecieron compromisos respecto al transporte de
pasajeros, sin que existan cuantificaciones respecto de las perdidas asociadas
a estos servicios, derivados del incumplimiento hecho por Estados Unidos.
Ahora bien, dado que los trminos del tratado se otorga la posibilidad de A
solicitud escrita de cualquiera de las Partes contendientes la Comisin
instalar un panel que determine si es manifiestamente excesivo el nivel de los
beneficios que una Parte haya suspendido66 y en este caso Estados Unidos
no ha solicitado revisin alguna, puede deducirse que el monto de las
represalias no es excesivo, sin embargo queda la posibilidad de que est por
debajo de lo que llamamos daos moderados.
64
Nota periodstica Exclsior de fecha 08 de agosto del 2011, publicada en
http://www.vanguardia.com.mx/lacrisissipegaraamexicoadmiteeconomia;pidenocaerenelpanico-
1064344.html
65
Informacin obtenida a travs de consulta personal a la Secretaria de Economa, clasificada como
reservada de conformidad con la Ley General de Transparencia y Acceso a la Informacin Publica
Gubernamental, 01 de agosto del 2011.
66
Articulo 2019, punto 3 del Tratado de Libre Comercio de Amrica del Norte, publicado en el Diario
Oficial de la Federacin en fecha 20 de diciembre de 1993.
38
Es responsabilidad de Mxico no haber establecido represalias para
forzar el cumplimiento de Estados Unidos durante 8 aos (de 2001
en que fue rendido el informe final del Panel hasta el 2009 cuando se
implementaron las primeras represalias).
D. Convenio de Cumplimiento.
67
Comunicado conjunto de la Secretaria de Economa y la Secretaria de Comunicaciones y Transportes
de fecha 06 de julio del 2011, publicado en http://www.sct.gob.mx/despliega-noticias/article/firman-
mexico-y-estados-unidos-memorando-de-entendimiento-en-materia-de-autotransporte-transfronteri-1/
39
Un dato importante es que el memorndum establece la posibilidad de que
cualquiera de las partes de por terminado el acuerdo, notificando a su contraria
por escrito con 60 das de antelacin, sin establecer algn tipo de penalizacin
o indemnizacin por este concepto. Esto sin duda alguna es un error, ya que
aunque resultaba lgico que no se establecieran medidas de daos en el
TLCAN, en este nuevo acuerdo en donde se pretende solucionar el
incumplimiento por casi 18 aos a una de las obligaciones pactadas, Mxico
debi de buscar asegurar la observancia del mismo a travs de una
penalizacin fijada previamente. Aqu tiene aplicacin lo sealado por el
profesor Fernando Gmez, cuando se refiere a la resolucin del contrato como
solucin frente al incumplimiento, la cual debera ser nicamente facultad de la
parte no culpable y estar acompaada de una indemnizacin.68
Desde el siete de julio del 2011 los transportistas de ambos pases han iniciado
los trmites para participar en el programa y se estimaba que a principios de
agosto del mismo ao serian emitidos los primeros permisos. Sin embargo el
ocho de agosto del 2011, el Secretario de Economa de Mxico, Bruno Ferrari
declaro que ser hasta finales de agosto cuando la primera compaa de
transporte mexicana podr cruzar la frontera con todos sus derechos y que tan
solo otras 21 empresas podrn hacerlo antes de que terminara el ao.69
68
Gmez Pomar, Fernando, El Incumplimiento Contractual en Derecho Espaol, Publicado en InDret
Revista para el Anlisis Econmico del Derecho, 3/2007: 29-30.
69
Nota periodstica Exclsior de fecha 08 de agosto del 2011, publicada en
http://www.vanguardia.com.mx/lacrisissipegaraamexicoadmiteeconomia;pidenocaerenelpanico-
1064344.html
70
Nota periodstica El Universal de fecha 20 de julio del 2011, publicada en
http://www.eluniversal.com.mx/finanzas/88005.html
71
Comunicado conjunto de la Secretaria de Economa y la Secretaria de Comunicaciones y Transportes
de fecha 06 de julio del 2011, publicado en http://www.sct.gob.mx/despliega-noticias/article/firman-
mexico-y-estados-unidos-memorando-de-entendimiento-en-materia-de-autotransporte-transfronteri-1/
40
Es pronto para hacer conclusiones sobre la eficacia del memorndum firmado
por las partes, sin embargo existen indicios que parecen indicar que estamos
frente a una estrategia ms del gobierno estadounidense para evitar el debido
cumplimiento de sus obligaciones.
41
CONCLUSIONES
Sin embargo existe duda sobre los motivos que impulsan a los representantes
del Estado mexicano a continuar con la poltica indiscriminada de firma de
tratados de libre comercio, ya que o no se estn valorando adecuadamente los
costes asociados a la su celebracin, o por lo contrario nos encontramos frente
a un problema tpico de principal agente en donde una poltica se ha expandido
ms de lo que resulta eficiente.
Sin importar que tan detallado pueda estar un Tratado o acuerdo comercial, lo
cierto es que siempre existirn circunstancias no previstas, pero en virtud de la
importancia que tienen las obligaciones derivadas de la firma de acuerdos
internacionales por su impacto en la economa de sociedades enteras, estos
regularmente son sumamente extensos y detallados, con la finalidad de
minimizar los puntos del conflicto entre las partes al estar las obligaciones y
circunstancias claramente definidas en el texto del documento legal.
42
Sin embargo cuando los costes de la parte obligada al cumplimiento superen
sus beneficios tendera a incumplir el contrato, aun y cuando esta conducta sea
poco eficiente para el bienestar global de las partes. Es por ello que el realizar
una definicin detallada del contrato no es suficiente por si sola para lograr la
eficiencia del mismo y debern utilizarse remedios frente al incumplimiento de
las obligaciones.
En el caso de los tratados libre comercio las disputas entre los Estados son
solucionadas a travs de Paneles Arbitrales (como sucede en el caso del
TLCAN) y estos no cuentan con los medios necesarios para ejercer coercin
sobre las partes y obligarlas al cumplimiento de las disposiciones pactadas. Es
por ello que se debe recurrir a las sanciones monetarias, y a travs de ellas
incentivar el cumplimiento eficiente del contrato.
43
de la ejecucin del contrato cuando el cumplimiento sea ms oneroso que la
utilidad del mismo.
Para determinar los daos moderados Shavell nos dice que deben equipararse
a las expectativas de ganancia de la parte afectada por el incumplimiento, por
lo que los trminos del TLCAN al otorgar la posibilidad a la parte reclamante de
tomar represalias contra la parte demandada, equivalentes a los perjuicios
sufridos son correctos e incentivan a las partes a conducirse de forma eficiente.
Adems de las represalias debera existir una indemnizacin por los daos
sufridos en el tiempo en que no se dio cumplimiento al Tratado, ya que de no
hacerlo se dan incentivos a la parte responsable de alargar indefinidamente los
procedimientos con la finalidad de evitar los costes del cumplimiento el mayor
tiempo posible, afectando al inters comn de las partes.
44
El Panel Arbitral debera pronunciarse respecto a la cuantificacin de
daos sufridos por la parte perjudicada y dictar el mtodo de
indemnizacin.
Es responsabilidad de Mxico no haber establecido represalias para
forzar el cumplimiento de Estados Unidos durante 8 aos (de 2001
en que fue rendido el informe final del Panel hasta el 2009 cuando se
implementaron las primeras represalias).
En lo general.
Es por lo anterior que debe procurarse que las negociaciones sobre las
obligaciones de cada parte en este tipo de tratados comerciales se realicen
antes de la firma de los mismos y estructurar los procedimientos adecuados
para la resolucin de controversias e implementacin de indemnizaciones que
dejen fuera, en mayor medida, las negociaciones polticas entre las partes y as
lograr resultados eficientes de este tipo de contratos.
45
BIBLIOGRAFA
2.- Francisco Cabrillo and Sean Fitzpatrick, The Economics of Courts and
Litigation, Published by Edward Elgar, 2008.
5.- Louis Kaplow and Steven Shavell, The Conflict between Notions of Fairness
and the Pareto Principle, American law and Economics Association, 1999.
11.- Informe final del Panel Arbitral establecido en trminos del captulo veinte
del TLCAN, en el asunto de Servicios de Transporte Transfronterizo
(Expediente del Secretario Num. EUA-MEX-98-2008-01), de fecha 05 de
febrero del 2001.
12.- Decreto por el que se modifica la tasa aplicable durante 2003 del Impuesto
General de Importacin para mercancas de Amrica del Norte, Diario Oficial
de la Federacin de fecha 18 de marzo del 2009, Primera Seccin.
13.- Decreto por el que se modifica la tasa aplicable durante 2003 del Impuesto
General de Importacin para mercancas de Amrica del Norte, Diario Oficial
de la Federacin de fecha 18 de agosto del 2010, Primera Seccin.
46
15.- Foro sobre la Integracin Norteamericana, Qu es el TLCAN?, publicado
en http://www.fina-
nafi.org/esp/integ/alena.asp?langue=esp&menu=integ#reglesOrigine, Foro
sobre la Integracin Norteamericana.
47