Tesis DoctoradoX - Víctor Carlos Lázaro Arroyo

Biblioteca Digital - Direccin de Sistemas de Informtica y Comunicacin
UNIVERSIDAD NACIONAL DE TRUJILLO

ESCUELA DE POSGRADO
PROGRAMA DE DOCTORADO EN DERECHO
Y CIENCIAS POLTICAS
DO
RA
SG
PO
STATUS EPISTEMOLGICO DEL DERECHO SEGN EL
DE
MODELO DE EVALUACIN EPISTMICO CRTICO.
TESIS
CA
PARA OPTAR EL GRADO ACADMICO DE

DOCTOR EN DERECHO Y CIENCIAS POLTICAS
TE
O
LI
AUTOR : Mg. Vctor Carlos Lzaro Arroyo

B
BI
ASESOR : Dr. Jorge Luis Cueva Zavaleta
TRUJILLO PER
2016
N de Registro: _____
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Per.
Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/
DO
RA
SG
PO
DE
CA
TE
O
B LI
BI
UNIVERSIDAD NACIONAL DE TRUJILLO

ESCUELA DE POSGRADO
PROGRAMA DE DOCTORADO EN DERECHO
Y CIENCIAS POLTICAS
DO
RA
SG
PO
DE
TESIS
CA
PARA OPTAR EL GRADO ACADMICO DE

DOCTOR EN DERECHO Y CIENCIAS POLTICAS
TE
O
LI
AUTOR : Mg. Vctor Carlos Lzaro Arroyo

B
BI
ASESOR : Dr. Jorge Luis Cueva Zavaleta
TRUJILLO PER
2016
N de Registro: _____

Presentada a la Escuela de Postgrado de la Universidad Nacional de Trujillo, para optar
DO
el Grado de DOCTOR EN DERECHO Y CIENCIAS POLTICAS.
RA
APROBADO POR:
SG
PO
________________________________
Dr. TEDULO SANTOS CRUZ

DE
PRESIDENTE DEL JURADO

CA
________________________________
TE
DR. CARLOS VSQUEZ BOYER

SECRETARIO DEL JURADO
O
B LI
________________________________
BI
Dr. JORGE LUIS CUEVA ZAVALETA

MIEMBRO DEL JURADO
Diciembre de 2016
DATOS DEL MAESTRISTA
1. NOMBRES Y APELLIDOS: Mg. Vctor Carlos Lzaro Arroyo
2. GRADO ACADMICO: Magister en Educacin, Pedagoga
Universitaria
DO
3. TTULO PROFESIONAL: Docente
RA
4. CENTRO LABORAL: Universidad Nacional de Trujillo
5. DOMICILIO LEGAL: Trujillo
SG
6. CELULAR : 949636566
7. CORREO ELECTRONICO: vcarloslazaro@hotmail.com

PO
DE
CA
TE
O
B LI
BI
iii
DEDICATORIA
DO
RA
A mi madre y mi abuela ausentes,
SG
que con la claridad de sus recuerdos,
iluminan mis pasos y encaminan mi accin
en la vida.
PO
DE
CA
TE
O
B LI
BI
ii
AGRADECIMIENTOS
A todos aquellos que hicieron posible la realizacin de esta investigacin. A mis

compaeros de estudio de pregrado, hoy convertidos en abogados, fiscales y
jueces encomiables, al servicio de la causa de la justicia; en lo mediato.
DO
A mis compaeros de estudio y profesores, en los estudios doctorales, con
RA
quienes compartimos varias de las tesis que aqu se presentan para su
discusin; en lo inmediato.
SG
Un agradecimiento muy especial a mi asesor, quien me brind las ms amplias
facilidades e incentivo para culminar la presente tesis.
PO
Finalmente, no puedo dejar de agradecer, a las personas que en el da a da,
de manera muy sutil y soterrada, han constituido y constituyen mi base afectiva
DE
y emocional, as como el estmulo permanente para sortear cualquier acto

vital. Es ms, son mi razn vital. Para Teresa, mi compaera de toda la vida y
CA
para Vannessa, Cynthia y Karlita, frutos de nuestra dialctica sentimental.

TE
O
B LI
BI
iii
NDICE
Pg.
DEDICATORIA................................................................................................. ii
AGRADECIMIENTO ........................................................................................ iii
NDICE ............................................................................................................. iv
RESUMEN ....................................................................................................... viii
ABSTRACT ...................................................................................................... ix
DO
CAPTULO I: MARCO METODOLGICO
RA
INTRODUCCIN ............................................................................................. 2
1. Planteamiento del problema ....................................................................... 2
2. Objetivos ..................................................................................................... 7
SG
3. Variables ..................................................................................................... 8
4. Hiptesis ..................................................................................................... 8
PO
5. Diseo de ejecucin .................................................................................. 8
6. Mtodos ...................................................................................................... 9
7. Tcnicas e instrumentos ............................................................................ 9
DE
8. Procedimientos ........................................................................................... 9
9. Antecedentes .............................................................................................. 9
CA
CAPITULO II: MARCO REFERENCIAL CIENTFICO

1. MARCO TERICO ...................................................................................... 11
TE
1.1 Antecedentes del problema........................................................................ 11

1.2 Base terica ............................................................................................... 12
O
1.2.1 Modelos cientficos .................................................................................. 12

LI
1.2.2 La Epistemologa .................................................................................... 15

B
A. Introduccin ................................................................................................. 15
BI
B. Definicin ..................................................................................................... 18
C. La Epistemologa y su problemtica ............................................................ 19
C.1 Problema 1: Ontologa de la Ciencia ......................................................... 19
C.2 Problema 2: Las Teoras Cientficas .......................................................... 27
C.3 Problema 3: El Mtodo Cientfico en las CC.SS. ....................................... 37
1.2.3 La evaluacin .......................................................................................... 40
1.2.3.1 Definicin ............................................................................................ 40
iv
1.2.3.2 Evaluacin epistmica crtica .............................................................. 40

1.2.3.3 Principios del Modelo de evaluacin epistmica crtica ...................... 41
1.2.3.4 Modelo de evaluacin epistmica crtica del Derecho ........................ 43
CAPITULO III: ANLISIS Y DISCUSIN DE RESULTADOS

ANLISIS Y EVALUACIN EPISTEMOLGICA DEL DERECHO .................. 45
SUB CAPTULO I: EL ASPECTO ONTOLGICO DEL DERECHO ................ 45
DO
ASPECTO I: HISTORICIDAD DEL TRMINO DERECHO ............................ 45
RA
ASPECTO II: HISTORICIDAD DE LA DISCIPLINA DEL DERECHO Y DE
LA COMUNIDAD INVESTIGADORA DEL DERECHO .................................... 50
SG
1. Aportes tericos ms relevantes desde la Filosofa ..................................... 51
2. La construccin de la racionalidad y de la disciplina jurdica ....................... 55
PO
ASPECTO III: EL OBJETO DE ESTUDIO DEL DERECHO ........................... 62
1. Facticidad del objeto del Derecho ................................................................ 62
DE
2. Origen del Derecho ...................................................................................... 66

3. Sobre la objetividad del Derecho ................................................................. 69
CA
4. Sobre la delimitacin del objeto del Derecho ............................................... 70

5. Sobre el carcter del objeto del Derecho ..................................................... 83
6. La naturaleza del Derecho ........................................................................... 85
TE
7. Sobre la esencia del objeto del Derecho ...................................................... 86

8. La cognoscibilidad del objeto del Derecho ................................................... 92
O
LI
SUB CAPTULO II: EL ASPECTO LGICO GNOSEOLGICO

B
DEL DERECHO: SU CONSISTENCIA INTERNA ............................................ 92

BI
ASPECTO I: EL CUERPO TERICO DEL DERECHO ................................... 93

1. El problema de los principios del Derecho ................................................... 93
2. El problema del sistema conceptual o, del lenguaje del Derecho ................ 97
3. El problema de las leyes cientficas en el Derecho ...................................... 99
4. El problema de los mtodos cientficos en el Derecho ................................ 100
5. El problema de las teoras cientficas en el Derecho ................................. 104
v
ASPECTO II: LA CONSISTENCIA LGICA DEL DISCURSO JURDICO ....... 116

1. Anivel de consistencia estructural ................................................................ 117
2. A nivel constitutivo ....................................................................................... 119
3. A nivel cientfico tcnico ............................................................................ 120
4. A nivel terico prctico .............................................................................. 122
5. A nivel explicativo - normativo ...................................................................... 123
DO
SUB CAPTULO III: EL ASPECTO LGICO GNOSEOLGICO DEL DERECHO:
SU CONSISTENCIA EXTERNA ...................................................................... 124
RA
1. Relacin estructural a nivel metadisciplinario............................................... 124
2. Relacin estructural a nivel sistmico .......................................................... 129
SG
SUB CAPTULO IV: EL ASPECTO TELEOLGICO DEL DERECHO ............. 132
1. Funcin ideolgica ...................................................................................... 132
PO
2. Funcin tecnocrtica .................................................................................... 134
3. Funcin econmica y social ......................................................................... 135
4. Funcin poltica ............................................................................................ 136
DE
SUB CAPTULO V: RESULTADOS DE LA APLICACIN DEL MODELO

CA
DE EVALUACIN EPISTMICO CRTICO AL DERECHO ............................. 137

TE
SUBCAPTULO VI: DISCUSIN INTERPRETATIVA PARA UNA NUEVA

O
CONCEPCIN EPISTEMOLGICA DEL DERECHO .................................... 145

LI
1. Sobre el aspecto ontolgico del Derecho ..................................................... 145

B
2. Sobre la historicidad de la disciplina del Derecho ........................................ 145

BI
3. El anlisis ontolgico del objeto .................................................................. 145

4. Sobre la esencia del objeto del Derecho ...................................................... 146
5. La teoricidad cientfica del Derecho ............................................................. 148
6. El anlisis del aspecto teleolgico del Derecho ........................................... 149
7. Encuadre epistemolgico general para desarrollar una epistemologa crtica
del Derecho ................................................................................................... 150
vi
CAPTULO IV: CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES

Conclusiones.................................................................................................... 157
Recomendaciones ........................................................................................... 160
CAPTULO V: REFERENCIAS BIBLIOGRFICAS Y ANEXOS

Referencias bibliogrficas ................................................................................ 162
DO
Anexos
RA
SG
PO
DE
CA
TE
O
B LI
BI
vii
RESUMEN
El presente trabajo de investigacin es de tipo bsico, con diseo explicativo,

titulado Status epistemolgico del Derecho segn el modelo de evaluacin
epistmico crtico, como tal, se inscribe dentro del campo de la Epistemologa
Aplicada y tiene como objetivo central determinar cul es el status
epistemolgico del Derecho a partir del diseo y aplicacin de un modelo de
DO
evaluacin con enfoque epistmico crtico.
Para ello, a nivel general como concepcin filosfica y lgica de investigacin,
RA
se us el mtodo dialctico materialista, en confrontacin con los mtodos
idealistas: iusnaturalista y positivista.
A nivel particular y especfico, se usaron los mtodos: Inductivo-deductivo (para
SG
la descripcin y generalizacin de los datos), analtico-sinttico (para ir
precisando regularidades y conclusiones), histrico crtico (como mtodo
PO
central para evaluar desde otra perspectiva la evolucin del derecho en el
espacio y en el tiempo), y, hermenutico (para la interpretacin de los
diferentes textos).
DE
Las tcnicas usadas fueron: el Juicio de expertos e investigacin bibliogrfica.

Luego de realizar la evaluacin epistmico crtica del Derecho, llegamos a la
CA
conclusin que su status epistemolgico es el de ser una ciencia y tecnologa

social compleja y en desarrollo, porque rene las condiciones bsicas de tipo
epistemolgico, al tener: a) Una historicidad como disciplina racional, b)Una
TE
historicidad de la Comunidad jurdica investigadora, c) Un objeto, que es la

realidad jurdica como fenmeno social concreto, d) Poseer un corpus terico
O
en proceso de constitucin, e) Insertarse de modo singular a nivel meta, inter, e

LI
intradisciplinariamente en una clasificacin sistmica de las Ciencias y, f)

B
Cumplir una funcin social.

BI
Asimismo, se reconoce que el nivel de cientificidad del Derecho, no est a la

altura de Ciencias duras o compactas como las Ciencias Formales o las
CC.NN., sino que es una ciencia difusa y posible. Por ltimo su carcter es ser
una disciplina terica orientada necesariamente a la accin.
PALABRAS CLAVE: DERECHO, MODELO, EVALUACIN,
EPISTEMOLOGA CRTICA.
viii
ABSTRACT
This research is a basic work type, with explanatory design, entitled

"Epistemological Status of Law, based on epistemic and critical evaluation ", as
such, it falls within the field of Applied Epistemology and has as main objective
to determine what the epistemological status of law is starting from the design
and implementation of a model of evaluation, with critical and epistemic
DO
approach.
For this purpose, the dialectical materialism method was used at a general level
RA
as a philosophical and logic concept of research, in contrast with the idealistic
methods: naturalistic and positivistic.
At a more specific level, the methods used were: inductive and deductive for
SG
description and generalization of data; analytical and synthetic so as to define
its regularities and conclusions; historical-critical as main method to evaluate
PO
the evolution of law over space and time; and hermeneutics for interpretation of
different texts.
Techniques used were: experts criteria and bibliography research.
DE
After doing the critical and epistemic evaluation of law, this work concludes that
its epistemological status is to be a complex and social science
CA
and technology, and in progress because it fulfills the basic epistemological

conditions, by having :a) A historicity as rational discipline, b) A historicity of the
legal research community, c) An object which is the legal reality as concrete
TE
social phenomenon, d) A theoretical corpus in the process of constitution, e)

Insert themselves in a singular manner on the basis of meta, inter and intra
O
disciplinary in a systematic classification of Sciences, f) fulfill a social function.

LI
Also, it is recognized that the level of scientific nature of law is not anywhere
B
near as hard or compact as Formal Sciences or the CC.NN. but rather

BI
a possible and diffuse science. Finally, its character is a theoretical discipline,

necessarily oriented to action.
KEYWORDS: LAW, MODEL, EVALUATION, CRITICAL EPISTEMOLOGY.
ix
DO
RA
CAPTULO I: MARCO
SG
PO
METODOLGICO
DE
CA
TE
O
B LI
BI
x
I. INTRODUCCIN
1. Planteamiento del Problema

1.1. Descripcin de la realidad problemtica
Es posible afirmar de modo inobjetable, la cientificidad del
Derecho?
En 1847, en su discurso titulado "Die Werthiosgkeitder jurisprudenz
DO
ais wissencgatf" (La falta de valor de la jurisprudencia como
ciencia), el fiscal derlins J. V. Kirchman, asume una posicin
RA
escptica al negar la cientificidad del Derecho.
Kirchman proclam con mucho nfasis que el saber jurdico no
tiene carcter de ciencia, porque no es saber racional sino de
SG
orden afectivo.
Segn este criterio si se considera que el Derecho pertenece a un
PO
saber de este tipo, nacido de las potencias irracionales del hombre,
irreductible a la razn, no puede atribursele cientificidad alguna. Las
ciencias de la naturaleza se refieren a lo que es necesario y
DE
permanente en las cosas. La hierba ms humilde, dijo el mismo

Kirchman, lleva este sello; toda criatura es verdadera, concuerda
CA
consigo misma. No sucede lo mismo con el Derecho, sometido a

cambios incesantes y mutaciones arbitrarias, a merced de
TE
posiciones subjetivas.
Esta misma tesis marca un contraste entre las leyes cientficas
naturales y aquellas que se pretende construir con la ciencia jurdica.
O
Mientras las primeras, con seguro fundamento objetivo, expresan

LI
relaciones permanentes entre las cosas, las otras se transforman

B
incesantemente a medida que evolucionan las instituciones sociales.

BI
La generalidad de las leyes cientficas, se argumenta, no admite

excepciones ni casos anormales. Otra cosa sucede con el Derecho,
que se ocupa no precisamente de la generalidad, sino de todos
aquellos hechos que significan la violacin o trasgresin de normas
cuya existencia, adems est sujeta a la voluntad humana.
Pero esta posicin escptica cuyo nacimiento tiene su origen en
Kirchman, no fue aceptada por varios tratadistas como son: Tarde,
2
Durkheim, Espinas, Levy-Bruhl, Ardiv, Ferri, pues estos tenan una

concepcin cientfica del Derecho. Sin embargo, otros como:
Lundstedf, Olivecrona, Ross y la escuela de Upsala, no
slo estaban en contra de esta teora, sino que tambin trataron de
impugnar el carcter cientfico del derecho.
Larenz, por ejemplo, discrepa con la posicin escptica de
Kirchman, y dice que el derecho es una ciencia, no una
DO
simple tecnologa, por que ha desarrollado mtodos que apuntan a
un conocimiento racional comprobable, de validez condicionada
RA
temporalmente; aunque no puede alcanzar la exactitud de
las matemticas y de las ciencias naturales .
Y es que se dice, que la posicin que niega la cientificidad del
SG
derecho, toma como modelo de ciencia a las matemticas y a las
ciencias naturales, y considera que todo saber cientfico es saber de
PO
lo general y saber por causas. Esto como se ve es un problema
filosfico, un problema epistemolgico, que tiene que ver con la
concepcin de Ciencia, con qu se entiende por Ciencia.
DE
Otro problema que se presenta acerca de la cientificidad del

Derecho, es la vaguedad del trmino derecho, o de la
CA
complejidad de contenidos atribuibles al vocablo, e incluso

empleando una diversidad de trminos para designar la supuesta
ciencia jurdica.
TE
Es cierto que el trmino designa a varias instituciones o situaciones

entrelazadas pero con elementos diferenciadores, lo que hace que la
O
mayora de los autores se refieran a la vaguedad del trmino. As,

LI
con el vocablo derecho, con d minscula se prefiere designar, a

B
partir de nociones principalmente normativas, a las facultades de

BI
ejercicio y disfrute que las normas jurdicas le reconocen a los

individuos socialmente considerados, aunque con alguna carga de
iusnaturalismo, doctrinalmente tambin puede designarse con el
trmino a estas facultades an cuando no estn legalmente
establecidas.
Derecho, con D, mayscula, se emplea, en cambio, para designar
tanto al fenmeno normativo, al resultado doctrinal de la actividad
3
judicial, como a la propiamente denominada Ciencia del Derecho

(Tamayo y Salmorn: 1986).
Como entidad normativa, se afirma por un lado que el Derecho, es
un fenmeno social muy complejo, compuesto de normas, mediante
las cuales se define un determinado comportamiento social y se
precisa un crculo de hechos sociales, admisibles o no, conforme a
las concepciones valorativas predominantes en un concreto
DO
momento y lugar, en correspondencia con un conjunto de
condicionantes socioeconmicos, polticos, ideolgicos, culturales y
RA
hasta de tradiciones nacionales.
Por otro lado, se sostiene que el Derecho no es solamente un
fenmeno normativo, sino que las normas tienen como fundamento
SG
un crculo de intereses y tambin a travs de ellas stos se expresan
y tutelan. An ms, si tenemos en cuenta que el hombre es un ser
PO
social que vive en sociedad e interacta con ella, que se parece a su
tiempo, y que su conducta e intereses estn condicionados espacial
y temporalmente, podemos concluir con la existencia de unos
DE
intereses generales, cierta identificacin de objetivos, tanto en las

esferas econmica, social o poltica, y que condicionan la accin
CA
humana individual o grupal, poltica y jurdica. En tal sentido, la

nocin acerca de la unidad de la voluntad normativamente
TE
expresada tambin radica en los intereses que subyacen en la

norma y por los cuales ha sido dictada, as como los que se
O
persiguen de forma directa o encubierta.

Algunos piensan que el carcter cientfico del Derecho, se aprecia
LI
en lo que se denomina Jurisprudencia, o doctrina que emana de las

B
sentencias judiciales. Mientras que en el sistema de Derecho

BI
anglosajn la actividad jurisprudencial no resulta bsicamente de la

aplicacin de la ley escrita, como sucede en el sistema de Derecho
romano germano francs, lo comn es que en los procesos de
aplicacin e interpretacin de las normas que en cada sistema se
consideren vlidas, los jueces hagan anlisis acerca del hecho que
ante ellos se presenta, de la posible normativa a aplicar teniendo en
cuenta el sentido y la finalidad que a la norma se le reconoce en
4
dependencia de la corriente interpretativa subjetiva y objetiva que

impere, para luego decidir acerca de la subsuncin del hecho a la
norma a la concrecin de la norma al caso. Y este proceso que a
travs de la historia del Derecho ha pasado por varias etapas, con
mtodos inductivo o deductivo para los anlisis, subsuncin o
concrecin o libre creacin de la norma, partir de la norma o del
hecho, ha supuesto en algn momento una actuacin racional
DO
consciente de deteccin de lo general y de lo singular,
comparaciones y propuestas de soluciones.
RA
De tal quehacer deberan nacer las sentencias judiciales y la
jurisprudencia o doctrina; no de acciones caprichosas, sino
conscientes, llenas de deducciones, anlisis, valoraciones,
SG
consideraciones de elementos fcticos, axiolgicos y otros, que ha
incidido en la produccin del hecho y de los que rodean la institucin
PO
jurdica, de los efectos posibles de la decisin judicial, ante casos
previstos normativamente, o en situaciones de vacos o antinomias
normativos.
DE
En cuanto a lo que hacen los tericos del Derecho, tambin se

afirma que podra tener carcter cientfico. Desde la Academia se
CA
elaboran doctrinas, y se realizan anlisis que pasan a integrar la

cultura jurdica de determinada sociedad o comunidad jurdica, que
se emplean en la formacin de los futuros profesionales y que los
TE
marcan para su actuacin posterior. Asimismo, tales nociones, de

una u otra forma, inciden en el proceso de creacin de las
O
disposiciones normativas, no porque las teoras y doctrinas

LI
elaboradas adquieran un valor normativo, sino porque son resultado

B
de estudios de normativas, de decisiones judiciales, de la eficacia de

BI
las mismas, y aportan al jurista prctico y al poltico elementos para

fundamentar sus decisiones.
Igualmente se realizan investigaciones dogmticas o terico
doctrinales en las que se valoran o proponen principios rectores para
una u otra legislacin, se sugiere el nacimiento o la desaparicin de
alguna institucin, se exponen nuevas consideraciones terico-
conceptuales que pueden incidir en la doctrina en general y en la
5
prctica jurdica en particular. Lo mismo sucede con las

investigaciones sociojurdicas (que desde fuera del Derecho, como
Sociologa aplicada o rama de la Sociologa, o desde dentro como
una supuesta subdisciplina del Derecho), pretenden darle un
carcter predictivo al Derecho.
Si el Derecho, no slo como nocin conceptual sino como
normatividad, es un fenmeno espacial -temporal, y por tanto,
DO
histrico, y con una multiplicidad de elementos y caracteres que
determinan o inciden de una u otra forma en su existencia y
RA
desarrollo, la investigacin de su status epistmico, no puede
limitarse exclusivamente a la valoracin crtica o a la asuncin
avalorativa y la repeticin de sus postulados normativos, sino que
SG
requiere del anlisis de los elementos de tipo socioeconmico,
poltico, ideolgico, cultural y axiolgico que se manifiestan y priman
PO
en la sociedad en un momento determinado, y hasta de
consideraciones de tradicin o historia en la esfera del Derecho,
todos los cuales condicionan no slo la cultura jurdica de la poca,
DE
sino la normativa dictada.

Este es el sentido de una evaluacin epistmica histrico crtica, en
CA
este caso aplicada al Derecho, cuyo enfoque ya no ser parcial, sino

integrador y con una metdica dialctica, materialista y objetiva, que
recoja la tradicin de la escuela de Franckfurt (fundadores de la
TE
corriente epistemolgica histrica crtica), la teora realista

emergentista y la teora de la complejidad. La cual debe asumir una
O
perspectiva filosfica cuestionadora de la racionalidad idealista que

LI
portan tanto las doctrinas jusnaturalistas como las positivistas, dando

B
lugar a la interseccin de los postulados del derecho con los de otras

BI
ciencias sociales con las cuales se interrelaciona.

Las razones por la cual escogemos esta lnea de investigacin, son
porque: a) La Epistemologa del Derecho, es uno de los objetos
epistmicos principales dentro de las ramas de la Epistemologa
general, b) El Derecho, es el objeto epistmico principal y nuclear,
alrededor del cual interrelacionan un conjunto de disciplinas como la
Filosofa del derecho, la Sociologa jurdica y otras, c) Es nuestra
6
preocupacin acadmica aportar en darle consistencia cientfica a

nuestra profesin.
1.2. Formulacin del problema:

Cul es el status epistemolgico del Derecho, segn el modelo de
evaluacin epistmico crtico?
DO
1.3. Justificacin e importancia del estudio:
a) La presente investigacin intenta aportar un nuevo enfoque de
anlisis del status epistemolgico del objeto del Derecho, a
RA
travs de la construccin y aplicacin de un modelo de
evaluacin epistmico crtico.
SG
b) Es una contribucin terica que tendr un impacto directo en la
comunidad jurdica, ya que permitir aportar al esclarecimiento
del carcter cientfico y/o tecnolgico del Derecho, mediante
PO
una nueva reflexin filosfica.
c) La investigacin es viable, toda vez que es posible acceder a
DE
las fuentes de informacin materiales y virtuales, as como a la

asesora de la comunidad jurdica incursa en el tema, en el
corto y mediano plazo.
CA
d) Permitir relevar la importancia del anlisis epistemolgico del

Derecho, para una posible reforma curricular en el pre grado y
TE
el post grado de nuestra Universidad.

O
1.4. Limitaciones:
a) Por ser un trabajo teortico, de carcter cualitativo, el tiempo ha

LI
sido el nico limitante, para acceder a mayores fuentes de

B
informacin.
BI
2. Objetivos:
2.1. General:
a) Determinar cul es el status epistemolgico del Derecho a partir
del diseo y aplicacin de un modelo de evaluacin epistmico
crtico.
7
2.2. Especficos:
a) Determinar mediante un anlisis ontolgico, el objeto del
Derecho.
b) Determinar mediante un anlisis gnoseolgico la consistencia
interna de los elementos que conforman el corpus terico del
Derecho.
c) Determinar mediante un anlisis gnoseolgico la consistencia
DO
externa del Derecho con otras ciencias que se ocupan del
objeto jurdico.
RA
d) Establecer mediante un anlisis teleolgico, el fin y la funcin
social del Derecho.
e) Establecer mediante el modelo epistmico de evaluacin
SG
integral, la consistencia terica del Derecho, para as delimitar su
status epistemolgico.
PO
3. Variables:
3.1. Modelo de evaluacin epistmico crtico
DE
3.2. Status epistemolgico del Derecho

CA
4. Hiptesis:
Si se disea y aplica un Modelo de evaluacin epistmico crtico al
Derecho, entonces se verificar que es una ciencia y tecnologa social,
TE
compleja y en desarrollo, cuyo objeto es el estudio del fenmeno

jurdico en general, para lo cual acta interdisciplinariamente con otras
O
ciencias.
B LI
5. Diseo de ejecucin:
BI
El presente estudio es de tipo bsico, con diseo explicativo, y de

carcter evaluativo, el cual por ser una propuesta terica de Modelo de
evaluacin epistmica del Derecho, como la aplicacin de la misma,
debe someterse a una argumentacin y demostracin de tipo lgico-
terico.
8
5.1. Poblacin y muestra:

Por ser una investigacin terica, de carcter filosfico, no se cuenta
con una poblacin, muestra y unidad muestral. La unidad de estudio
terico en este caso es el Derecho como objeto de investigacin.
6. Mtodos:
a) General: Mtodo dialctico
DO
b) Particulares: Inductivo-deductivo, analtico-sinttico, histrico y
hermenutico.
RA
7. Tcnicas e instrumentos de recoleccin de datos:
SG
7.1. Tcnicas:
a) Juicio de expertos: 04 docentes del Departamento de Filosofa,
Seccin acadmica de Lgica y Epistemologa de la Facultad de
PO
Educacin y Ciencias de la Comunicacin.
b) Investigacin documental
DE
7.2. Instrumentos:
a) Fichas de investigacin
b) Analisis documental
CA
c) Resumen analtico
d) Anlisis crtico
e) Presentacin de cuadros
TE
O
8. Procedimientos:
a) Recopilacin de informacin bibliogrfica
LI
b) Elaboracin del Modelo de evaluacin epistmica crtica.

B
c) Validacin del Modelo de evaluacin epistmica crtica del Derecho.

BI
d) Aplicacin del Modelo de evaluacin epistmica crtica al Derecho

e) Anlisis, contrastacin y discusin terica de los resultados.
9. Antecedentes: Sobre el enfoque epistemolgico que usar, los

antecedentes son limitados.
analtico-sinttico, histrico y hermenutico.
9
DO
CAPTULO II:
RA
MARCO SG
PO
REFERENCIAL
DE
CA
CIENTFICO
TE
O
B LI
BI
10
1. MARCO TERICO
1.1. Antecedentes del Problema:
Existe escasa informacin sistematizada sobre el particular. A nivel
internacional por ejemplo, mayormente las investigaciones versan
sobre Epistemologa general, algunas referidas a Epistemologa de
las Ciencias Sociales, y ms bien en lo que nos concierne, las
investigaciones epistemolgicas se centran mas en investigaciones
DO
parciales acerca del conocimiento jurdico, acerca de la
argumentacin jurdica, acerca de metodologa de la investigacin
RA
jurdica, o acerca de la prueba en el campo del Derecho.
Tal es el caso, por ejemplo del destacado procesalista Michele
Taruffo, quien sustenta mltiples tesis acerca de la importancia de la
SG
ciencia para la formacin de los abogados y de los jueces. As, en su
obra La prueba de los hechos, tras criticar acerca de la
PO
discriminacin de las ciencias sociales que hacen los jueces, en su
proceso de valoracin, enuncia una idea que para nuestra indagacin
es importante:
DE
Estas consideraciones nos conducen a observar que el recurso a la

ciencia puede ser til tanto en el mbito del proceso civil como en el
CA
mbito del proceso penal, pero ciertamente no constituye el remedio

para todos los problemas, e incluso provoca una serie de cuestiones y
de dificultades que debemos considerar con atencin. ().Ms bien,
TE
dichas dificultades nos llevan a la conclusin de que necesitamos

O
modelos conceptuales y lgicos particularmente complejos, que

deben ser desarrollados por juristas y epistemlogos, para enfrentar
LI
de manera adecuada el problema de la decisin sobre los hechos y el

B
problema del uso correcto de la ciencia en los diferentes contextos

BI
procesales (2012: 120). El subrayado es nuestro.

Lo relevante de este autor, es que con un enfoque integralista,
sostiene que ms all de las pruebas en el Derecho, est la teora del
conocimiento, la lgica y la filosofa, as como, que la justicia civil tiene
que abrirse en direccin de la historia, la sociologa, la economa la
poltica.
11
En el Per, la investigacin mas conocida sobre nuestro tema, es la

tesis positivista de Hans Kelsen, plasmada en su obra: La teora pura
del Derecho y que ha tenido un conjunto de seguidores. Siendo las
principales proposiciones de esta propuesta, las sgtes.: a) El Derecho
se describe por la norma positiva basada en el poder coactivo del
Estado, b) La norma est separada de su contexto no jurdico, c) El
sistema de conceptos de la norma tiene una estructura lgico-
DO
normativista: supuesto, nexo y consecuencia, y es estudiada en su
validez, vigencia o eficacia.
RA
Como reaccin a esta tesis, han surgido algunos ensayos en sentido
contrario siendo uno que nos parece ms relevante el que por
ejemplo plantea Manuel Snchez Luis, en su Tesis: Producir
SG
democrticamente el Derecho, (UNSA, Arequipa, 1998: 32), en el
cual afirma:
PO
La separacin absoluta entre mundo formal y mundo real, de la
que parte la epistemologa jurdica positivistase tratara en
realidad de un prejuicio ideolgico (). El Derecho como los
DE
subsistemas econmicos, polticos o culturales, an cuando

distinto en su especificidad, es un fenmeno que slo se explica
CA
en sociedad, en su intercomunicacin necesaria con el resto de

procesos de su entorno.
En tal sentido, mi investigacin asume este punto de vista e intenta a
TE
partir del enfoque epistemolgico crtico dialctico, aportar un anlisis

ms integral.
O
LI
1.2. Base Terica:

B
1.2.1. Modelos cientficos:

BI
a) Definicin: Sobre la importancia de este trmino, afirma Mosterin,

en su diccionario de Lgica y Filosofa de la ciencia (2002: 387), que:
MODELO, es un trmino central en la lgica y filosofa de la ciencia
de hoy.
Sin embargo, una primera definicin de Modelo, es la que aporta
Sierra Bravo:
12
Los modelos son construcciones racionales que

fundamentalmente se forman apriorsticamente a partir de otros
conceptos y no directamente de la observacin de la realidad ()
son instrumentos conceptuales que se construyen como ayuda en
el estudio y comprensin de la realidad.
(Sierra Bravo, R., 1984: 130)
Desde el punto de vista epistemolgico, los modelos se usan como
DO
interpretaciones de una teora, de tal modo que se puede considerar
modelo e interpretacin, como expresiones sinnimas.
RA
Asimismo, Cohen y Nagel (1993) consideran el modelo como un
modo de explicar una teora. Afirman que el modelo como
interpretacin y el modelo como explicacin pueden coexistir.
SG
En ese sentido, a manera de sntesis, asumo que un modelo es
un instrumento intelectual, una construccin racional que
PO
permite al investigador, interpretar y explicar una determinada
teora de manera mas simple, clara y precisa.
Por ejemplo, la teora biolgica del sistema nervioso central es
DE
sustituida parcialmente por un modelo ciberntico, lo cual permite

simplificar complejas relaciones y entenderlas mejor. As tambin
CA
podemos encontrar modelos en la psicologa conductista por ejemplo:

Estmulo respuesta (E R), en la Sociologa marxista: el modelo de
formacin econmico-social: base y superestructura, en la Pedagoga
TE
socio cultural: zona de desarrollo real zona de desarrollo prximo

zona de desarrollo potencial; y as en otras ciencias
O
consecutivamente.
LI
b) Caracteres de los modelos:

B
Sierra Bravo (1984), distingue en los modelos los siguientes

BI
caracteres:
Son tericos-hipotticos: Los modelos son un conjunto de
enunciados tericos sobre las relaciones entre variables que
caracterizan a un sector de la realidad. Adems son
construcciones hipotticas, en cuanto son elaboraciones a priori,
supuestas, y no estn verificadas.
13
Susceptibles de matematizacin: Aunque los modelos no sean

originariamente un conjunto de ecuaciones, en ellos se puede
tratar de expresar las relaciones entre variables que comprende
mediante una serie de ecuaciones, que es lo que transforma el
modelo terico en matemtico.
Representativos de la realidad: Deben constituir en primer lugar,
representaciones tpicas o si se quiere, ejemplos o imgenes de la
DO
realidad. En segundo lugar, estas representaciones no constituyen
imgenes fieles, sino simplificadas.
RA
Su finalidad es de estudio y de investigacin: Los modelos, por
su finalidad, son instrumentos de investigacin y estudio de la
SG
realidad, en cuanto se puede tratar de comprobar; obteniendo
datos pertinentes sobre las variables que lo forman, el grado de
exactitud con que se ajustan o representan a la realidad.
PO
c) Significacin, valor y lmites del uso de los modelos en la
investigacin:
Por otro lado, Cohen y Nagel (1993), consideran lo siguiente:
DE
- Una de las razones del prestigio actual de la teora de los modelos

es el aspecto instrumental y pragmtico de la nocin de modelo.
CA
Las fbricas de aviones construyen modelos que son rplica

simplificadas, pero con la misma estructura (motor de gasolina, etc.)
TE
conducidos por controles remotos con un sistema de radio control.

- El uso de los modelos en la investigacin presenta caractersticas
algo distintas segn el plano cientfico que se trate. En las ciencias
O
fcticas, los modelos slo son considerados vlidos si han resistido

LI
la confrontacin con los hechos (si han sido verificados).

B
- En la investigacin fctica los modelos representan el papel de la

BI
hiptesis, slo que si aquellos son formales permiten un desarrollo

mucho ms preciso.
- El sentido del uso de los modelos es obvio. Ejemplo: modelos
anatmicos, modelos del ADN, modelos psicolgicos, modelos
pedaggicos, modelos epistemolgicos, etc.
- La mayor ventaja del uso de modelos en la investigacin reside en
la posibilidad de tratar cuestiones precisas y bien determinadas,
14
aunque aqu puede residir tambin la causa principal de sus

desventajas desde que la precisin depende de la abstraccin
deliberada de los caracteres que se quieren estudiar.
- Los mayores peligros de los modelos residen en lo que constituye
su principal mrito: la abstraccin que le es inherente. Toda
abstraccin supone una simplificacin y puede acontecer que se
confunda la precisin del modelo simplificado con la realidad
DO
compleja de la que ha sido extrado.
RA
1.2.2. LA EPISTEMOLOGA:
A) Introduccin:
Etimolgicamente proviene de dos conceptos cuyas races son
SG
griegas: episteme = conocimiento y, logia = estudio o tratado.
Es importante acotar que la Epistemologa ha tenido un proceso
PO
histrico hasta su conformacin disciplinaria y autnoma, la cual se
conviene que fue a partir del trabajo filosfico centrado en el problema
de la ciencia que hicieron los neopositivistas agrupados en el Crculo
DE
de Viena, en la dcada del 20, del siglo anterior. Sin embargo, no por
ello se puede decir que desde el lado de la Filosofa como sistema,
CA
particularmente, desde la Gnoseologa o Teora del conocimiento y la

Lgica, no se haya reflexionado sobre el conocimiento en general y
su proceso.
TE
Desde el lado de la Teora del conocimiento, se ha dado y se sigue

dando respuesta a diferentes problemas como: la esencia, naturaleza,
O
origen, fuentes, posibilidad, validez y verdad del conocimiento. Desde

LI
el lado de la Lgica, se ha indagado no slo sobre el tema del

B
pensamiento correcto y verdadero para obtener conocimientos

BI
correctos y verdaderos, sino otros problemas como : los principios en

que se funda el conocimiento, las formas del pensamiento, las
categoras de anlisis e interpretacin de la realidad, los
procedimientos, los mtodos ,y las leyes generales del pensamiento .
La historia de la epistemologa ha corrido paralela, en primer
lugar al desarrollo de la ciencia, y en segundo lugar al desarrollo
de la Teora del conocimiento y de la Lgica, pero no slo esto,
15
sino que adems, la epistemologa hoy en da, no puede cumplir

su funcin en la medida que no est articulada a estas
disciplinas filosficas y, tambin, a todo el sistema de la
filosofa. Por ejemplo el tema de la concepcin de la realidad, del
objeto de estudio de la ciencia, es un tema ontolgico. El tema de la
manipulacin del objeto, y de la aplicacin social del descubrimiento o
invento cientfico, es un tema axiolgico y tico.
DO
Por otro lado, es importante decir que la filosofa entendida como
sistema, y por ende, sus disciplinas (desde el viejo problema del ser y
RA
la posibilidad del conocimiento y la verdad: tema ontolgico,
gnoseolgico y lgico), siempre ha dado respuesta bajo dos
concepciones generales de la realidad: Idealista o Materialista, y
SG
complementariamente a ello, bajo diferentes corrientes y escuelas de
pensamiento. Por ejemplo a nivel gnoseolgico tenemos: el
PO
Racionalismo, el Empirismo, el Escepticismo, el Dogmatismo, el
Agnosticismo, el Realismo, el Materialismo Dialctico y otras. A nivel
lgico, tenemos la Lgica Formal (desde la clsica o aristotlica, hasta
DE
la lgica matemtica y sus derivaciones), as como la Lgica

Dialctica.
CA
Estos hechos forman parte de la Historia de la filosofa, pero adems

dan prueba de que la Epistemologa constituida ya como una
disciplina filosfica, no escapa a estos hechos, es decir tambin
TE
obedece a una concepcin de la realidad: idealista o materialista y

como tal existe en tanto corrientes epistemolgicas, llmense:
O
Convencionalismo, Inductivismo, Falsacionismo, Historicismo,

LI
Neopositivismo, Epistemologa Gentica, Realismo emergentista,

B
Materialismo dialctico.
BI
Un anlisis, pues, epistemolgico de orden ontolgico idealista, solo

nos permitir indagar una parte de la realidad cientfica y no
necesariamente con profundidad, por ejemplo para el Inductivismo
su ontos ser la realidad emprica, para el Neopositivismo ser el
anlisis lgico (sintctico-semntico), del lenguaje a fin de demarcar lo
que es ciencia de lo que no lo es, para el Historicismo de Kuhn, ser
el cambio paradigmtico de las teoras cientficas.
16
Un anlisis epistemolgico, de corte dialctico materialista o

tambin llamado crtico, conlleva a que tengamos una concepcin
integral del objeto ciencia, en razn a cuatro fundamentos:
1. Nos permite analizar y dar respuesta a los grandes problemas de
la ciencia.
2. Permite orientar va la concepcin de la realidad o del mundo (a
nivel lgico y metodolgico), el proceso de la investigacin, el
DO
quehacer cotidiano del cientfico.
3. Permite orientar y prevenir sobre los resultados obtenidos por la
RA
ciencia y sus consecuencias en el mundo natural y social y,
4. Le permite a la filosofa a su vez, apoyarse en estos resultados
obtenidos por la ciencia, para construir una concepcin cada vez
SG
ms consistente de la realidad.
Por lo afirmado, no comparto, pues, los anlisis epistemolgicos
PO
parciales y reduccionistas que desde el lado del
Convencionalismo va las teoras arbitrarias, desde el inductivismo
va la exclusividad de los mtodos inductivos y empricos, desde
DE
el neopositivismo va el anlisis lgico del lenguaje y su validez,

desde el historicismo de Kuhn va los cambios paradigmticos de
CA
las teoras, o desde el Falsacionismo relativista de la verdad de

Popper; tan slo enfocan una parte de la problemtica de la
ciencia, y por lo general el aspecto formal de la misma.
TE
En tal sentido, la concepcin que formar mi unidad de base

terica y metodolgica, ser la dialctica materialista (sin que ello
O
implique no tomar en cuenta lo mejor que han aportado por

LI
ejemplo, el realismo emergentista de Bunge o la teora de la

B
complejidad de Morin). Por ello, suscribo lo que Woods Alan y

BI
Grant, Ted (2002: 22), manifiestan:

Aunque muchos de los principios bsicos del materialismo
dialctico han resurgido en los ltimos aos incorporados a la
teora del caos, nunca se le ha reconocido esta deuda. La
Dialctica en la ciencia es, parafraseando a Oscar Wilde, la
filosofa que no se atreve a decir su nombre. Esto es una
pena porque el conocimiento del mtodo dialctico hubiera
17
servido con toda certeza para evitar una serie de errores en

los que la ciencia se ha perdido de vez en cuando, a resultas
de suposiciones incorrectas.
B) Definicin:
Suscribe, Lora Cam, Jos F. (1995), que la mayor parte de
especialistas, excepto Foulquie, P. y Lalande, A. y, autores de
DO
diccionarios de Filosofa (a excepcin de Abbagnano, N., Ferrater
Mora, Rosental, Runes, D., y Urmson), conceptan que la
RA
epistemologa es igual a la teora del conocimiento o gnoseologa.
Por ello, este mismo autor aporta un concepto que sirve de base
para mi propia definicin:
SG
La Epistemologa es el estudio del conocimiento cientfico:
concepto de ciencia, clasificacin de las ciencias, estructura
PO
de la ciencia, funcin social de la ciencia y, la problemtica
especifica de cada ciencia. (1995: 62).
Nosotros, en razn al proceso histrico y su articulacin de sta con
DE
el sistema filosfico general, definimos a la Epistemologa, como

una disciplina filosfica cuyo objeto de estudio es: a) La
CA
ontologa de la ciencia: historicidad, su objeto, su esencia; b) La

problemtica de la ciencia: fundamentos, estructura terica,
TE
clasificacin, validez y delimitacin; c) La orientacin en el

proceso de desarrollo y comprensin de los hechos cientficos,
O
d) El establecimiento de la funcin social de la ciencia.

Asimismo, debo agregar que, comparto con Bunge por ejemplo, que
LI
al lado de la Epistemologa general puede colocarse otra

B
Epistemologa especial que podra comprender otras tantas

BI
Epistemologas regionales cuantas sean las ciencias particulares. Las

Epistemologas regionales vendran a ser los diversos discursos
crticos que tendran como tarea, reconocer y evaluar al detalle los
procedimientos y los tipos de conocimiento de las diferentes regiones
de la ciencia: Filosofa de la matemtica, Filosofa de la Fsica,
Filosofa de la Lgica, Filosofa del Derecho, etc.
18
Sin embargo, postulo que para el caso del Derecho sta es estudiada
bajo dos mbitos:
1. Filosficamente: Filosofa del Derecho y, 2. Desde la ptica
cientfica: teora del Derecho), por ello a nuestro modo de ver, la
Epistemologa del Derecho debe ser comprendida como una rama
de la filosofa del Derecho en el sentido de permitir una visin mas
integral u holstica que permita analizar sus interrelaciones y hacer
DO
una clara delimitacin del objeto del Derecho.
RA
C) La Epistemologa y su Problemtica:
Desde un enfoque dialctico, la Epistemologa que de aqu en
adelante denominar debe abordar integralmente los
SG
crtica
siguientes problemas de la ciencia: a) El problema de la Ontologa de
la ciencia, b) El problema de su estructura lgica interna o corpus
PO
terico de la ciencia, c) El problema de la clasificacin de las ciencias
y de su estructura lgica externa, d) El problema teleolgico de la
ciencia.
DE
En lo que sigue, mi anlisis crtico e integral sobre el Derecho

pretende abordar estas problemticas.
CA
C.1) Ontologa de la Ciencia:

Implica hacer un anlisis histrico acerca del SER de la ciencia, lo
TE
cual nos debe llevar a determinar su conceptualizacin y su objeto.

O
C.1.1. Conceptualizacin de la Ciencia.

LI
La palabra Ciencia, se deriva etimolgicamente de las lenguas

B
modernas y principalmente del vocablo latino scientia. En el latn,

BI
ciencia tiene un sentido muy amplio y significa: conocimiento

prctico, doctrina, erudicin. Esta concepcin latina de ciencia
concuerda con el significado del origen de su raz, dado por el verbo
latino scio que deriva a su vez del griego "isemi". Este verbo griego
equivale tambin a saber, en toda la extensin de la palabra, es decir,
conocer, tener noticia de, estar informado; por lo tanto, ciencia en su
acepcin original y ms genrica equivale a toda clase de saber, sin
19
embargo, histricamente ciencia viene a significar un conjunto de

conocimientos sistematizados sobre una materia o disciplina.
La ciencia a lo largo del tiempo ha tenido diferentes
conceptualizaciones como por ejemplo:
a) Aristteles, en el Organon (1981), conserva el mismo concepto
de ciencia que los presocrticos y que su maestro Platn, o sea:
Un conocimiento fijo, estable y cierto.
DO
Otras conceptualizaciones esbozadas en la historia de la ciencia,
segn Sierra Bravo (1984), son:
RA
b) La Ciencia, es un conjunto organizado de conocimientos que han
sido adquiridos mediante el mtodo cientfico, y tiene como funcin
la explicacin, que se concreta en el permanente afn por
SG
descubrir las leyes de la naturaleza.
c) La Ciencia es un producto humano que se encuentra condicionado
PO
a una situacin histrica y a un tipo determinado de sociedad. Por
lo tanto la ciencia no puede ser infalible, ni puede tener la
capacidad de explicarlo todo, ni tampoco tiene como misin la de
DE
controlar la vida del hombre; ms bien su misin es la de aportar al

hombre un conocimiento de la realidad que le permita
CA
transformarla y as satisfacer sus necesidades.

d) La Ciencia, es una disciplina que utiliza el mtodo cientfico con la
finalidad de hallar estructuras generales (leyes).
TE
e) La Ciencia, es un sistema histricamente formado, de

conocimientos ordenados cuya veracidad se comprueba y se
O
puntualiza constantemente en el curso de la prctica social.

LI
f) Ciencia, es el conjunto de conocimientos racionalmente

B
relacionados con el fin de alcanzar la verdad. El ideal de la ciencia

BI
es llegar a conocer y explicarlo todo.

g) La Ciencia como actividad, como investigacin, pertenece a la vida
social; en cuanto se la aplica al mejoramiento de nuestro medio
natural y artificial, a la invencin y manufactura de bienes
materiales y culturales, la ciencia se convierte en tecnologa.
h) La Ciencia en cuanto a su contenido est constituida
exclusivamente por un conjunto de conocimientos sobre la
20
realidad, en forma de conceptos y de enunciados. Las ideas de

este conjunto se hallan interrelacionadas entre s o sistematizadas
y forman lo que se denomina teora.
Finalmente, una tesis que compartimos en lneas generales, es la
de Bunge, M. (1997), quien afirma que caracterizar el concepto
de Ciencia, implica tener en cuenta un aspecto conceptual, un
aspecto emprico, un aspecto social y un aspecto histrico; lo que
DO
le lleva a definir una ciencia particular como una decatupla, un
sistema de 10 componentes: Comunidad cientfica, Sociedad, el
RA
dominio, los supuestos filosficos, el fondo formal, el fondo
especifico, la problemtica, el fondo de conocimientos, los
objetivos y la metdica.
SG
C.1.1.1. Mi concepcin de Ciencia:
PO
El concepto de Ciencia como se ve, histricamente ha sido
concebido de diversos modos. As, sintetizando decimos que, en la
Filosofa Griega, la Ciencia estuvo articulada al tema ontolgico
DE
(al estudio de las primeras causas). En la filosofa moderna,

particularmente con Descartes y Hume, se busca darle un
CA
fundamento racional a sta para conseguir su certeza; sin

embargo esto no fue posible. Surgen por ello, una nueva
generacin de filsofos de la ciencia que tratan de reducir el
TE
concepto de ciencia al concepto de saber nico, al concepto de

mtodo, el cual no es sino encontrar un conjunto de
O
procedimientos formales que nos permitan acercarnos a la verdad

LI
todo lo que sea posible.

B
A decir de Prez Soto, C. (1998: 19), el objetivo de estos filsofos

BI
era:
Encontrar un conjunto de reglas formales. Donde formales
significa que se tiene un objeto, se aplican las reglas sobre el
objeto, lo desarman, lo revelan, dicen el interior que haba tras
ese exterior que es el fenmeno
Este proyecto que an ahora algunos sostienen para referirse a la
ciencia (los metodlogos), tampoco fue la solucin al tema de la
21
ciencia, debido a que conceptual o tericamente hasta ahora no es

posible concebir un mtodo cientfico universal.
Por lo menos en buena parte del siglo XX, aparece una nueva
propuesta que se centra en el tema de la demarcacin (Popper,
K., 1980), entre lo que es y no es ciencia, apelando a criterios
formales. En esta tendencia estuvieron los empiristas lgicos
(Crculo de Viena), y el Falsacionismo, los cuales han sido
DO
ampliamente criticados, sin que se haya llegado a un criterio
unnime y lgicamente consistente acerca de esta demarcacin.
RA
La derivacin de estas posturas, implic el proponer un modelo
formalista de ciencia, ya sea en trminos metodolgicos o en
trminos demarcatorios, recurriendo para ello a la lgica
SG
matemtica estndar, que formularon Russell y Whitehead, es
decir, desde una especie de mbito de certezas, un mbito de
PO
formalidad a partir del cual se pueda pensar rigurosamente. En tal
sentido, la prctica social, poltica, tica y cultural del cientfico y
de la comunidad cientfica quedaron excluidos de este concepto
DE
de ciencia.
A fines del siglo XX, surge una nueva generacin de filsofos de la
CA
ciencia (Kuhn, Lakatos...) a quienes se les ha denominado como

Filsofos historicistas, quienes hablaron de la evaluacin de las
teoras, llegando a plantear que las mejores teoras, son las que
TE
van a ser cientficas, basndose en un supuesto a priori (criterio de

confianza) de que la ciencia es la mejor manera de conocer.
O
Dice Prez Soto (1998: 25), refirindose a esta corriente filosfica:

LI
Y esa misma confianza se especifica ahora, en este

B
momento, en que no sabemos cuando estamos dentro de ella

BI
o no, pero al menos podemos saber que la prctica cientfica

es racional, que tiene una cierta racionalidad interna que se
expresa en que podemos distinguir entre cuales teoras son
mejores y cuales no.
Por otro lado, Samaja, Juan (1987), afirma que la formacin y
desarrollo de las ideas cientficas ha seguido tres etapas a) Etapa
Intra, en la que la conciencia cognoscente dirige su atencin a los
22
elementos del objeto en si mismo, slo para describirlos, b) Etapa

inter, en que la atencin se vuelve a la interrelacin de los
subsistemas y a sus transformaciones colaterales, para confrontar
con el conocimiento no cientfico y; c) Etapa trans, en que el
esfuerzo de la conciencia se dirige a la totalidad de la estructura y
al modo de produccin de sus elementos , como parte de un
sistema total, la cual compete a un anlisis epistemolgico
DO
dialctico.
En conclusin, el proceso histrico acerca del concepto ciencia,
RA
nos refleja, pues, que hasta ahora se han manejado concepciones
parciales acerca de sta, por ello considero que debe asumirse su
entendimiento, bajo una concepcin integral o global de
SG
racionalidad, es decir desde una concepcin dialctica,
interrelacionadora e inclusiva, siendo la base de este anlisis la
PO
prctica social y concreta de los hombres y en particular la prctica
cientfica. Esta tesis que sugiero, por ser ms flexible, nos
permitira incorporar dentro del concepto ciencia, los saberes de
DE
nuestras culturas originarias y de las grandes culturas universales

de los pases subdesarrollados, rompiendo la alienacin
CA
epistemolgica occidental que en buena parte reproducimos en la

ctedra universitaria, lo cual es una rmora para nuestro
desarrollo.
TE
En tal sentido, tomando como base a Rosental, I. (1986), asumo

O
que la Ciencia, es una forma de la conciencia social; quien a

su vez constituye un sistema de conocimientos y saberes
LI
histricamente formados y ordenados, cuya veracidad se

B
comprueba y se puntualiza constantemente en el curso de la

BI
prctica social, lo cual genera una concepcin y forma de

vivir. Asimismo se debe tener siempre en cuenta que la
ciencia se halla ntimamente vinculada a la concepcin
filosfica, a la cosmovisin del mundo, la cual aporta los
principios y las leyes ms generales del ser, la teora del
conocimiento y el mtodo general de investigacin.
23
Como tal, en base al referente histrico y dialctico, derivamos que

un anlisis epistemolgico de las disciplinas implica:
a) El conocimiento de la historicidad de su propio concepto
(ejemplo: el Derecho), para entender el desarrollo de la
racionalidad esencial de su objeto y de la propia disciplina
(aspecto ontolgico).
b) El anlisis de los componentes estructurales tanto a nivel
DO
gnoseolgico cuanto a nivel lgico.
c) El anlisis lgico y gnoseolgico de las interrelaciones de la
RA
disciplina a nivel inter e intradisciplinario.
d) El anlisis teleolgico de la disciplina y de la praxis del
cientfico, en los mbitos tico, social, poltico y filosfico.
SG
C.1.2. Objeto de Estudio de la Ciencia:
PO
De manera simple se puede decir que, el objeto de estudio de las
ciencias formales: como las matemticas o la lgica son los entes
ideales; en cambio el objeto de estudio de las ciencias fcticas, son
DE
los hechos del mundo fsico, en cualquiera de sus manifestaciones,

incluyndose entre ellas a la Fsica, a la Biologa, la Historia, la
CA
Economa, la Sociologa, etc.

Pero cuando estudiamos las manifestaciones sociales y culturales
necesitamos utilizar una conceptualizacin y una tcnica de
TE
investigacin, diferentes a la Ciencia Fsico Natural. Por ello, se hace

conveniente abrir una nueva categora que se refiera particularmente
O
a tales objetos de estudios. Se habla por eso de Ciencias Sociales o

LI
de Ciencias Culturales, como una forma de reconocer lo especifico de

B
tales mbitos de estudio y, para distinguirlas de lo que suelen

BI
llamarse Ciencias Naturales.
C.1.2.1 Objeto de Estudio de las Ciencias Sociales

Afirman dos reconocidos epistemlogos marxistas:
Las Ciencias Sociales constituyen el sistema de todas las esferas
de los conocimientos sobre la sociedad, sobre las leyes de su
aparicin, sobre su estructura, los diversos elementos de la
24
misma y las diferentes facetas de la vida social: sobre la

existencia y la conciencia sociales y su interaccin sobre el
hombre, su formacin, actividad, desarrollo y estados sobre las
comunidades humanas: clases, naciones, grupos y relaciones
entre ellas, y sobre toda la cultura material y espiritual.
(Kedrov - Spirkin, 1968: 75).
Sierra Bravo (1984), indica que el objeto del conocimiento social no es
DO
slo la sociedad sino todo ese conjunto de relaciones, interacciones,
actuaciones e influencias de los hombres entre si y con la sociedad
RA
institucional, la cultura y la naturaleza.
Por todo ello, de modo ms concreto, constituyen centro de inters
para el conocimiento social, por si mismo o en cuanto tienen o pueden
SG
tener un origen o influjo y trascendencia social, las realidades
siguientes:
PO
Las caractersticas fsicas y personales humanas.
Sus roles, status y acciones sociales.
Criterios, juicios, opiniones y conocimientos que los individuos
DE
toman en la vida social y que podran llamar, hechos internos y

subjetivos.
CA
Motivaciones, sentimientos, creencias, valores y actitudes, tambin

como los anteriores internos o subjetivos, pero que se diferencian
porque impulsan ms directamente a la accin y est en la base
TE
de las opiniones.
Las instituciones sociales que integran en su conjunto la sociedad
O
organizada.
LI
Normas, pautas de comportamiento originadas en la vida social

B
humana.
BI
Las distintas y mltiples obras culturales de los hombres.

Las diversas realidades naturales o fsicas en cuanto influyen en la
vida social.
a) Sobre el carcter especfico de las ciencias sociales:

Para analizar mejor este aspecto que es fundamental para la
comprensin correcta de las ciencias sociales, veremos:
25
a.1) Una breve conformacin histrica de las Ciencias Sociales:

a.1.1.En la Formacin Social Esclavista:
Es la conformacin de los Estados polticos la que marca el inicio
sistemtico del conocimiento social.
Son las necesidades de origen prctico, ligados a los intereses
econmicos de las clases sociales, los que van a estimular para
que se trate de comprender el sentido del hombre y del mundo.
DO
Las concepciones filosficas del mundo (materialismo e
idealismo), justificaban el estado de cosas del sistema social
RA
vigente o cuestionaban y describan limitadamente la forma de
vida que ansiaban los hombres.
SG
a.1.2.En la Formacin Social Feudal:
Es la concepcin religiosa del mundo la que va a sustituir a las
PO
ideas precedentes y rechazar cualquier interpretacin de
carcter cientfico de los fenmenos sociales y naturales.
DE
La filosofa fue sometida a la teologa. El eje de la concepcin

religiosa del mundo lo constituyen los planteamientos y dogmas
destinados a justificar y mantener el rgimen feudal.
CA
a.1.3. En la Formacin Social Capitalista:

TE
Aparecen las ciencias naturales experimentales, las cuales van a

coadyuvar e influir determinantemente en el desarrollo de los
O
conocimientos acerca de los fenmenos sociales.

Sin embargo, al igual que el rgimen esclavista las teoras
LI
sociales estaban articuladas a la concepcin filosfica del mundo

B
de cada pensador, dominando la tendencia a deducir las leyes

BI
sociales directamente de la Mecnica.

En este periodo se crea en la posibilidad de una ciencia nica y
universal estrictamente deductiva, en las que se integraran todas
las reas del conocimiento cientfico.
La concepcin mecanicista de las ciencias sociales tiene
cuestiones fecundas, particularmente en el campo de la filosofa
26
de la historia, las cuales van a contribuir a desterrar del campo

de las ciencias sociales las concepciones del desarrollo de la
sociedad articulados a los intereses de la burguesa.
En el siglo XIX se conforma una concepcin cientfica del mundo
y principalmente de las ciencias sociales, a partir de los trabajos
de Marx y Engels, quienes eliminaron el idealismo y la metafsica
de las ciencias sociales precedentes.
DO
b) La esencia o naturaleza de las ciencias sociales:
RA
El objetivo central de toda ciencia no es solamente describir,
conocer o explicar, sino transformar el mundo. Por ello, desde que
SG
las investigaciones sobre la sociedad se convierten en ciencia
comienzan a cuestionar y poner en tela de juicio los sistemas
sociales.
PO
Su esencia de las ciencias sociales, es que estn fuertemente
influenciadas por la estructura de las clases, sta influencia no es
posible evitarla. El investigador consciente o inconscientemente
DE
defiende los intereses de una determinada clase. Su visin del

mundo y su mtodo de investigacin estn matizados con un
CA
carcter ideolgico.
De esto se deriva, pues, que una discusin central en el mbito
epistemolgico de las ciencias sociales es la: OBJETIVIDAD.
TE
En tal sentido, el deber ser del investigador en ciencias sociales,

consiste en eludir los siguientes aspectos negativos: prejuicio,
O
subjetivismo e ideologa; lo cual es un gran reto.

B LI
C.2. Las Teoras Cientficas

BI
C.2.1. Definicin:
Segn Sierra Bravo, R. (1984: 139), se define a la teora como:
Toda concepcin racional que intenta dar una visin o explicacin
sobre cualquier asunto o realidad; es una concepcin racional ya
que es elaborada mentalmente y tiene como referencia a un tema o
asunto determinado. Ya cuando la teora presenta como referente
a la realidad observable se denomina teora cientfica.
27
A diferencia del autor citado, asumo, que una teora cientfica es

una concepcin racional descriptivo-explicativa, acerca de un
objeto de la realidad tanto objetiva (objeto natural y objeto social),
como subjetiva (sistema de relaciones ideales, o constructos
hipotticos)
En esa lnea, las teoras cientficas son pues, concepciones racionales
puras, para el caso de las ciencias formales, o, concepciones racionales
DO
con componente emprico para el caso de las ciencias fcticas (las
cuales al formular, sus hiptesis y leyes van a ser contrastadas, y por
RA
ende van a explicar un sector de la realidad natural y/o social).
SG
C.2.2. Caracteres de las teoras cientficas:
Para Sierra Bravo, R. (1984: 139-140),
las teoras cientficas no son un conjunto inconexo de enunciados,
PO
sino que lo que hace de este conjunto una teora, es que estn
lgicamente conectados o relacionados entre s formando una
DE
unidad epistemolgica ordenada, que hace que la teora constituya,

en su conjunto, una explicacin sistemtica de la realidad.
Las teoras, como construcciones conceptuales o racionales que son,
CA
no agotan la realidad a la que se refieren, y tampoco dan una

explicacin, una representacin exacta y vlida para todos los tiempos.
Por ello, se considera a la teora como algo provisional ya que esta
TE
puede cambiar por otra.

Las teoras se refieren a la realidad observable, la intentan explicar.
O
Adems, las teoras tambin pueden contradecir a las que no se ajustan

LI
a la realidad.
B
Lo que caracteriza epistemolgicamente a la teora cientfica, es que

BI
constituye el trmino de la labor cientfica y su sistematizacin ltima y,

en ese sentido son las que forman las ciencias.
C.2.3. Funcin e importancia de las teoras cientficas:

La teora es un elemento fundamental de la investigacin cientfica. Se
puede decir que es su inicio, su contexto y su fin. Su inicio, por que son
fuente de nuevos problemas e hiptesis. Su contexto, por que
28
proporcionan el sistema conceptual que se aplica a la observacin,

clasificacin y sistematizacin de los datos de la realidad, su fin, por que
la investigacin debe arribar en teoras cada vez ms perfectas.
Mario Bunge (1976: 413) en su obra La Investigacin Cientfica nos
menciona:
Una peculiaridad de la ciencia contempornea es que la actividad
ms importante, las ms profunda y las ms fecunda se centra en
DO
torno a teoras y no en torno a la recoleccin de datos.
Como vemos, las teoras cientficas cumplen la funcin de ser
RA
instrumentos principales de ruptura con lo inmediatamente dado, con lo
que a primera vista parece claro y evidente; de all su gran importancia
que tiene en la investigacin cientfica.
SG
C.2.4. Construccin de las teoras cientficas:
PO
La investigacin cientfica, en el campo de las ciencias fcticas,
comienza con los experimentos para observar, cuando el investigador
restringe sus observaciones, precisndolas, circunscribindolas a
DE
determinados aspectos o sectores de la realidad.

Asti Vera (Citado por Avellaneda J., 1994), nos seala que el ciclo
CA
experimental empieza con un contexto de descubrimiento, este contexto

se caracteriza porque en ella se va a dar la observacin el planteamiento
de las hiptesis.
TE
Una vez terminado este contexto, viene la deduccin de enunciados

predictivos que van a ser confirmados por la experimentacin o por la
O
observacin, y la mxima aspiracin cientfica ser alcanzar las leyes.

LI
La culminacin de la actividad cientfica es la formulacin de la teora,

B
que va a constituir el nivel de abstraccin mximo a partir de la

BI
formulacin de los enunciados protocolares iniciales.
Citando a Bunge, M. (1976: 491):

En la construccin de teora existe una sola y sencilla regla: partir
de experiencias elementales, o sea, de datos individuales,
generalizndolos con precaucin.
29
Avellaneda, critica esta frase, sealando que la teora no puede ser una
recopilacin de datos, ni sntesis de experiencias elementales. El
problema es que Bunge se vale de la definicin de teora (conjunto de
frmulas parcialmente ordenadas por la relacin de deducibilidad y esa
relacin no vale nunca entre enunciados particulares referentes cada
uno a un hecho distinto).
Por otra parte, Asti Vera, nos seala que la construccin de una teora
DO
cientfica puede realizarse de dos maneras: partiendo de observaciones
y partiendo de axiomas. Cuando partimos de observaciones hacemos la
RA
formulacin de enunciados hipotticos, esta teora es denominada
inductivo- deductivo o ms corrientemente, hipottico-deductivo; cuando
partimos de axiomas, se consignan directamente postulados, a este tipo
SG
de teora se le llama deductiva. PO
C.2.5. Requisitos de las teoras cientficas:
Popper (1980), afirma que para considerar a una teora como cientfica
debe ser posible su refutacin, es decir que la teora no debe aparecer
DE
como algo que explica todo, no debe aparecer como una conquista de la
ciencia.
CA
Mario Bunge (1997), distingue sin embargo, cinco grupos de requisitos:

sintcticos, epistemolgicos, metodolgicos, semnticos y filosficos.
TE
. Requisitos sintcticos:
a) Correccin sintctica: Las proposiciones en una teora han de estar
coherentes y bien formuladas para que la teora tenga sentido.
O
b) Sistematicidad o unicidad conceptual: En las teoras, los conceptos

LI
empleados deben estar ligados entre s.

B
. Requisitos semnticos:
BI
a) Exactitud lingstica: Las teoras no deben presentar palabras

ambigas.
b) Interpretabilidad emprica: Es llevar nuestras presuposiciones de la
teora a la experiencia.
c) Representatividad: Para que una teora sea representativa, algunos
de sus predicados bsicos deben representar rasgos reales y
fundamentales.
30
d) Simplicidad semntica: Es importante para economizar

suposiciones.
. Requisitos epistemolgicos:
a) Consistencia externa: La teora ha de ser consistente con la mayor
parte del conocimiento aceptado.
b) Capacidad explicativa: La teora ha de resolver los problemas
planteados por la explicacin de las generalizaciones empricas.
DO
c) Capacidad predictiva: Toda teora debe tener la capacidad de
hacer predicciones.
RA
d) Profundidad: La teora debe explicar cosas esenciales.
e) Capacidad unificadora o posibilidad de expresin para abarcar
nuevos mbitos: Una teora tiene la capacidad de enlazar o unificar
SG
mbitos que anteriormente no tenan relacin.
f) Fecundidad: La teora debe ser capaz de guiar nuevas
PO
investigaciones y de sugerir nuevas ideas.
g) Originalidad: La teora debe ser nueva en comparacin con otras
teoras.
DE
. Requisitos metodolgicos:
a) Escrutabilidad: Los presupuestos metodolgicos deben ser
CA
controlables.
b) Refutabilidad: La teora puede ser refutada.
c) Confirmabilidad: Las consecuencias de la teora deben tener
TE
concordancia con la observacin.

d) Simplicidad metodolgica: Esta referido a que la teora pueda ser
O
sometida a contrastaciones empricas.

LI
. Requisitos filosficos:
B
a) Parsimonia de niveles: La teora no debe aplicarse a niveles ms

BI
elevados, si basta con los ms bajos, la teora debe actuar

parsimoniosamente en su referencia a la realidad.
b) Solidez metacientfica: La teora cientfica ha de ser compatible con
principios metacientficos, como los postulados de la legalidad y
racionalidad.
31
c) Consistencia desde el punto de vista de la concepcin del mundo:

Esta referida a la aceptacin o no aceptacin de teoras, que
pueden ser consideradas como seguras o inseguras.
C.2.6. Grados de consistencia de las teoras cientficas:

Sobre el tema, Mario Bunge (1997), haciendo una fuerte critica a Kuhn,
quien sostiene la tesis de que los paradigmas son equivalentes e
DO
inconmensurables, sin ser ninguno superior a los dems (relativismo
cultural); afirma:
RA
El relativismo cultural total (o absoluto), no esta de acuerdo con la
historia de la ciencia: algunas teoras son superiores a otras, y ha habido
SG
pocas de progreso cientfico. Es verdad que hay grados de satisfaccin
de cualquier condicin, no solamente las que yo he estipulado para la
ciencia, sino de cualesquiera otras. Hay disciplinas que son ms
PO
cientficas que otras. Por ejemplo, algunas ramas de la fsica, tales
como la cosmologa, son menos cientficas que algunas ramas de
DE
las ciencias sociales, tales como la historia. Hay grados de avance

de la ciencia o grados de satisfaccin de las condiciones: esto es
completamente cierto
CA
(Bunge, M., 1997: 49. El resaltado es nuestro).

Por lo afirmado, se entiende que hay grados de avance o desarrollo de
la ciencia, no solamente al interior de cada ciencia en particular en sus
TE
ramas- sino tambin al interior de cada rea de las ciencias particulares:

ciencias formales, ciencias naturales, ciencias sociales; as como en el
O
conjunto de todas las ciencias, vale decir entre las ciencias formales, las
LI
ciencias naturales y las ciencias sociales. Ahora los fundamentos de

B
este desarrollo desigual de las ciencias estaran determinados por el

BI
conjunto de condiciones-no solo histricas- que permiten entender lo que

denominamos ciencia, es decir su estructura ontolgica, su estructura
gnoseolgica, su estructura lgica y su estructura teleolgica.
Desde una ptica lgica, hoy da se habla de la consistencia de las
teoras, lo cual ha permitido establecer nuevas categoras
epistemolgicas como ciencias fuertes o ciencias dbiles, o como
afirma el mismo Bunge: ciencias duras y ciencias blandas . Por ello,
32
en mi investigacin, voy a complementar esta tarea, con el anlisis

lgico de las teoras, siguiendo en buena parte lo sustentado por Piscoya
Hermoza, L. (1987).
C.2.7. Aspecto sintctico de las teoras:

c.2.7.1. El principio de consistencia simple:
El desarrollo estructural o sintctico de una teora consiste
DO
esencialmente en construir progresivamente deducciones o
demostraciones.
RA
Segn Piscoya (1987), la lgica clsica o standard, que en buena cuenta
es la que va desde Aristteles hasta los lgicos matemticos
contemporneos Russell, Hilbert y sus continuadores sustent lo que
SG
podemos llamar el principio de consistencia, el mismo que afirma que en
una teora cientfica debe ser imposible demostrar una contradiccin,
PO
esto es las reglas de deduccin no deben permitir demostrar una
proposicin y tambin la negacin de sta. Y es que para la lgica
clsica la nocin de contradiccin es equivalente a la de absurdo o a la
DE
de irracionalidad.
Sin embargo, en nuestro tiempo se ha logrado esclarecer que el
CA
milenario principio clsico de consistencia no es el nico y se pueden

encontrar formas de consistencias alternativas y productivas en el
trabajo cientfico. De esta manera, para evitar confusiones, la lgica
TE
actual denomina al principio clsico de consistencia como principio

O
de consistencia simple para distinguirlo de otras posibilidades.

El principio de consistencia simple es el nico que ha existido durante 23
LI
siglos y es por tanto al que han recurrido los filsofos con mayor
B
frecuencia. En tal sentido, uno de los requisitos que se considera debe

BI
satisfacer una buena teora es el de la refutabilidad (filsofo Karl Popper)

que puede ser formulado en los siguientes trminos: un sistema
hipottico deductivo de enunciados es una teora cientfico-emprica si y
solamente si pueden precisarse posibles situaciones o estados de cosas
que de producirse los refutaran o, en otras palabras, los convertiran en
enunciados falsos.
33
c.2.7.2. Lgica dialctica vs. consistencia simple

Asumo que el planteamiento de la exigencia lgica de consistencia
simple a la ciencia, es uno de los indicadores de las limitaciones que
aquejan a una metodologa de la ciencia que se basa en la lgica
matemtica contempornea, llamada tambin lgica formal.
Pero este planteamiento, a decir de Piscoya H., Luis (1987), desconoce
la importancia que tiene la contradiccin, que es postulada como la
DO
caracterstica fundamental de la realidad concreta, en la medida que
sta es concebida como un conjunto de procesos antagnicos y muchas
RA
veces, recprocamente excluyentes. Ejemplo, el tomo y las partculas
subatmicas. Consecuentemente la lgica que mejor servira a la
SG
ciencia sera la que en lugar de excluir la contradiccin la incorpore
como su principio fundamental. Ella es la lgica dialctica (1987: 61)
Sigue afirmando Piscoya, que la contradiccin que excluye la lgica
PO
matemtica convencional es la que se produce entre proposiciones. Se
trata de una condicin que debe satisfacer el lenguaje pero de
DE
ninguna manera de una afirmacin sobre la naturaleza de la

realidad material.
Sobre lo antedicho, debemos decir que en lo general considero que es
CA
correcta la interpretacin que hace Piscoya, ms en lo que no

compartimos es en cuanto al juicio de valor que hace, al afirmar que la
lgica dialctica es la que mejor servira a la ciencia. Por las siguientes
TE
razones:
1ra. La ciencia es investigacin y/o pensamiento de la realidad y,
O
discurso o lenguaje acerca de la investigacin de esa realidad.

LI
2da. La ciencia como actividad investigativa de la realidad, necesita

B
entenderla a sta de manera dinmica, integral, histrica, en

BI
interrelacin y desarrollo; lo cual es imposible de hacer si no se parte de

una concepcin del mundo, de un mtodo y de una lgica del desarrollo
que para ste caso lo brinda el Materialismo Dialctico y de modo
particular la Lgica Dialctica, con sus principios onto-gnoseolgicos,
sus categoras dicotmicas: esencia-fenmeno, contenido-forma,
materia-conciencia, causa-efecto, necesidad-casualidad, posibilidad-
34
realidad, particular-universal; sus leyes dialcticas: contradiccin,

negacin dialctica y mutabilidad de cantidad en cualidad.
3ra. La ciencia como producto o discurso de lo investigado, es un
sistema racional y lingstico, concebido para comunicar, exponer,
transmitir y generar un aprendizaje e interpretacin nica y universal en
un determinado momento histrico. Como tal, es imposible que como
discurso, muestre en si mismo contradicciones e incoherencias.
DO
Por ello, es que en sta etapa, es imprescindible- como as ha sucedido
histricamente-, que la ciencia haga uso de la Lgica Formal, la cual en
RA
su versin moderna como es la Lgica Matemtica, permite mayores
precisiones, as como procesos inferenciales ms estrictos (va clculo
lgico), acerca del discurso de la ciencia. Como tal aqu cabe pues, los
SG
principios lgico-formales de: Identidad, no contradiccin, y tercero
excluido, asimismo las reglas inferenciales, las leyes silogsticas, la
PO
Teora proposicional, etc.
En conclusin, mi posicin es ms o menos semejante a la que hace
Kopnin, P.V. (1966), en el sentido que la lgica dialctica y la Lgica
DE
formal, se complementan, es decir, que no hay mejor Lgica para hacer

ciencia, sino que ambas resultan siendo necesarias, y es ms, en la
CA
Historia de la Ciencia se puede probar que al margen de si fue

consciente o no el cientfico, las dos Lgicas se han dado de un modo u
otro, en sta tarea de hacer ciencia.
TE
c.2.7.3. Consistencia absoluta y lgica dialctica

Pensadores hegelianos y marxistas han buscado la posibilidad de una
O
lgica dialctica por caminos realmente novedosos. Ellos han puesto de

LI
relieve que la contradiccin dentro de un sistema lgico-matemtico no

B
es en s misma negativa, pues lo que hace indeseable es que da lugar a

BI
que la teora implique toda proposicin, y a que consecuentemente, se

trivialice en el sentido de no aportar informacin alguna en la medida que
implica igualmente a las proposiciones verdaderas y a las falsas.
En base a estas ideas los profesores Richard Routley y Robert Meyer
han formulado un sistema de lgica que califican de dialctico porque no
excluye la contradiccin y contiene variantes que incorporan el principio
de negacin de la negacin, de tal manera que ste expresa la idea de
35
desarrollo. El sistema no implica toda proposicin y es por tanto

absolutamente consistente.
Es importante sealar que la condicin de refutabilidad que deben
satisfacer las teoras cientfico- empricas est ligada a la historicidad de
la ciencia y su carcter antidogmtico. Si una teora cientfica fuera
irrefutable entonces sera inconmovible e insustituible por otra mejor.
Sera eterna como un dogma. La historia sera irrelevante para ella.
DO
Pero en efecto no es as, las teoras cientficas son producto del devenir
histrico y son necesariamente provisionales en tanto que son refutables
RA
en virtud de su consistencia lgica. Asimismo, como una teora para no
ser trivial y ser refutable, debe ser consistente ya sea simple o
absolutamente, entonces sus caractersticas lgicas no son accidentales
SG
sino condiciones para su historicidad. Gracias a ellas una teora
cientfico- emprica es slo una aproximacin al conocimiento de la
PO
realidad, sustituible por otra mejor.
DE
C.2.8. Aspecto semntico de las teoras:

El aspecto semntico est ligado a la significacin o el sentido de las
proposiciones que constituyen una teora cientfica, vale decir al tipo de
CA
objetos y propiedades a los que hace referencia la teora.

Hay que sealar que hay teoras cientficas de carcter formal
denominadas abstractas o sin interpretar debido a que sus trminos no
TE
tienen una significacin establecida. Ejemplo: teora algebraica de

grupos.
O
Las teoras que tienen sus trminos con una significacin determinada
LI
se denominan teoras interpretadas y entre ellas se cuentan teoras tanto

B
formales como empricas.

BI
Pero adems, otro concepto importante en la semntica es el de verdad,

y a decir de Bunge el concepto descuidado de verdad parcial. Por
ejemplo dice, la raz cuadrada de 2 es una verdad total?
Evidentemente, no. Es una primera aproximacin. A diferencia de 1+1
=2; la cual es una verdad total y definitiva que se puede probar muy
fcilmente.
Citando a Bunge (1997: 69):
36
Ambos conceptos, los de verdad total y verdad aproximada, se usan

tanto en la matemtica como en las ciencias fcticas y las tcnicas.
Sin embargo, ninguno de ellos ha sido exactificado
satisfactoriamente. En particular, Tarsky aclar el concepto de
verdad (formal) para las teoras abstractas, pero no para las
interpretadas; y Popper no logr exactificar el concepto de verdad
parcial. Por consiguiente, los cientficos y tcnicos usan slo
DO
nociones intuitivas de verdad. He aqu pues, una tarea importante
para los epistemlogos: construir teoras correctas y tiles de la
RA
verdad de hecho, tanto total como parcial.
En conclusin, se entiende a partir de esto, que las teoras en general-
SG
incluida las matemticas- constan de verdades totales y verdades
aproximadas, de lo cual se infiere que las teoras cuyo objeto de estudio
sea ms complejo: ciencias naturales, y en especial las ciencias
PO
sociales, expresarn mayormente esta contradiccin. Esta tarea, pues,
forma parte del anlisis de la consistencia terica en particular de cada
ciencia.
DE
C.3 El mtodo cientfico en las ciencias sociales:

CA
Sus caractersticas son:

Predominantemente inductivo:
Busca determinar las caractersticas externas generales de una
TE
poblacin a base de la observacin de muchos casos individuales

Existen mtodos Cientficos Fenomenolgicos:
O
Pretenden comprender una entidad, un fenmeno vital de una

LI
manera esencialista e interpretativa a partir del sujeto

B
Es importante tener en cuenta los siguientes aspectos para esta

BI
temtica:
Las ciencias sociales se alimentan del principio del cambio y
transformacin de la sociedad para captar la realidad social en
forma objetiva.
Las ciencias sociales siempre cuestionan a la realidad, pues, no
slo se trata de establecer que todo cambia, sino conocer las
causas y el sentido u orientacin del cambio.
37
Conociendo las leyes del cambio y desarrollo social, la

transformacin puede ser orientada conscientemente.
En ciencias sociales, y en general en todas las ciencias es
necesario anexar la teora con el mtodo cientfico; es la nica
forma en la que podemos establecer la unidad e integracin total de
las ciencias sociales evitando que caigamos en el fraccionamiento y
parcelacin de la realidad social.
DO
Asimismo, en las ciencias sociales es necesario una filosofa de
base, debido a su acercamiento a la filosofa tanto por su objeto de
RA
estudio, su carcter, cuanto por el tiempo de desarrollo
relativamente reciente, en comparacin a las otras ciencias
SG
(naturales).
En consecuencia, la falta de una unidad de base filosfica y de la
utilizacin, por ende, de mtodos anticientficos, perfila otra
PO
caracterstica, como es la de no tomar en cuenta el contexto
histrico de los hechos y fenmenos sociales.
DE
Una categora metodolgica, y principio fundamental en las

investigaciones sociales es la totalidad dialctica concreta, la
cual, es indispensable en el mtodo de las ciencias sociales, con
CA
ello quedan superadas las posiciones individuales de los

investigadores burgueses y se parte correctamente de los grupos y
TE
clases sociales. Por otra parte, la categora de totalidad determina

la toma de una posicin de clase.
O
(Tecla Garza, 1974: 76).

B LI
e.1.El problema del mtodo de formalizacin de las Ciencias

BI
Sociales:
Uno de los problemas que se aborda como crtica a las Ciencias
Sociales es: la falta de construccin de un lenguaje artificial que permita
una mayor rigurosidad y validacin terica.
Cabe resaltar, que la ciencia matemtica es una ciencia exacta y precisa
hasta cierto punto, de all que la utilizacin de la matemtica como
38
mtodo haya derivado (por ejemplo) en la conformacin de lenguajes

formalizados, para as poder operar en el plano cientfico.
En las Ciencias Sociales tambin, aunque de manera lenta, van
penetrando los mtodos matemticos.
La introduccin de los mtodos matemticos en las ciencias naturales y
sociales permite el anlisis cuantitativo de los correspondientes
fenmenos que aunado a un anlisis cualitativo nos permite entender a
DO
profundidad la realidad objetiva.
Es evidente que no se puede ni debe desestimar la importancia de los
RA
citados mtodos matemticos en la investigacin y conocimiento de los
fenmenos sociales.
Sin embargo, en las ciencias en general y en las ciencias sociales en
SG
particular, el mtodo de la formalizacin y los otros mtodos
matemticos no deben sobreestimarse ni absolutizarse, pues, as como
PO
tienen cualidades positivas tambin adolecen de una serie de
ineficiencias.
Por otro lado se debe tener en cuenta el problema de la interpretacin
DE
cuando se usa el mtodo matemtico, tal como lo advierte Bertrand

Russell (1977: p. 252):
CA
El problema de la interpretacin ha sido indebidamente

descuidado. Mientras permanecemos en el mbito de las formulas
TE
matemticas, todo parece preciso, pero cuando tratamos de

interpretarlas, resulta que esa precisin es en parte ilusoria.
O
Mientras no se aclare esta cuestin, no podemos decir con

exactitud que es lo que afirma cualquier ciencia que
LI
consideremos.
B
Asimismo, cabe recalcar, que el mtodo de formalizacin es difcil de

BI
emplearse, como mtodo de demostracin o mtodo de formalizacin de

los lenguajes en la investigacin filosfica, poltica y en las cuestiones
relacionadas con el desarrollo social.
39
1.2.3. La Evaluacin:
1.2.3.1. Definicin:
La evaluacin tiene varios significados como por ejemplo: controlar,
fiscalizar, enjuiciar, valorar, etc., y es ms, muchas veces es utilizada
con esos fines. Sin embargo la definicin ms acertada me parece es la
que aporta Terry:
La evaluacin es un proceso de obtencin de informacin y de su
DO
uso para formular juicios que a su vez se utilizarn para tomar
decisiones. (Terry D. Tembrink, 1980: 19).
RA
El autor nos propone un modelo simple de evaluacin trifsica, que
comprendera las siguientes etapas: 1. Preparacin: disponerse para
evaluar, 2. Recogida de datos: Obtener la informacin precisa
SG
3.Evaluacin: formar juicios y tomar decisiones.
Es importante entender, que la evaluacin es un proceso que pone de
PO
manifiesto que est ocurriendo y porqu razones, asimismo nos brinda
datos correctos y veraces de cmo son los hechos, situaciones y
escenarios que son motivo de estudio.
DE
Podemos aadir asimismo que la evaluacin es un proceso de

investigacin cientfica y tcnica, de anlisis estructurado y racional, que
CA
nos permite comprender la esencia, estimar la magnitud o la calidad del

objeto de estudio y plantear juicios valorativos sobre el mismo,
proporcionando a la vez informacin para ayudar a mejorar y corregir
TE
defectos. Este es el carcter de nuestro estudio, es decir, hacer una

investigacin evaluativa de tipo epistemolgico del Derecho.
O
LI
1.2.3.2. Evaluacin Epistmica Crtica

B
Por lo antedicho, definimos la evaluacin epistmica crtica, como

BI
un proceso de obtencin de informacin a travs del anlisis de lo

esencial de la ciencia, de su estructura interna y externa, de su
finalidad, del objeto cientfico en cuestin; y de su contribucin al
desarrollo socio natural. Para ello se debe usar un modelo de
evaluacin y un instrumento, lo cual constituye mi propuesta, mas
adelante.
40
En la presente investigacin, el objeto cientfico en cuestin lo constituye

el DERECHO, y para tal efecto, el componente de anlisis que
formulamos como propuesta de evaluacin a modelar, es:
a. El aspecto ontolgico del Derecho, el cual comprende su historia
como disciplina racional, su objeto de estudio y su definicin.
b. El aspecto lgico gnoseolgico de la consistencia interna del
Derecho, que comprende el anlisis del corpus terico: principios,
DO
conceptos, hiptesis, leyes, mtodos, teoras y modelos; as como la
consistencia lgica del discurso: a nivel descriptivo, explicativo,
RA
aplicativo y comunicativo.
c. El aspecto lgico gnoseolgico de la consistencia externa del
Derecho, que comprende el anlisis de la relacin clasificatoria al
SG
interior de ella misma y, de su relacin con otras ciencias a nivel
interdisciplinario.
PO
d. El aspecto teleolgico del Derecho, que comprende el anlisis
acerca de su relacin con las polticas de Estado, los intereses
ideolgicos de clase, la eticidad de la disciplina y de los cientficos.
DE
1.2.3.3. Principios del Modelo de Evaluacin Epistmico Crtico:

CA
La concepcin filosfica principal que sustenta mi propuesta, es la

dialctica materialista, y las concepciones filosficas complementarias,
son la teora realista emergentista y la teora de la complejidad; como tal,
TE
la propuesta se cimienta en los siguientes principios:

1) La realidad existe como totalidad, en interrelacin e
O
interdependencia, en cambio permanente y, adems es compleja;

LI
como tal su conocimiento debe reflejar lo mismo.

B
2) Todo conocimiento cientfico contiene una verdad relativo absoluta.

BI
3) La realidad puede ser representada y/o modelada a nivel terico.

4) La realidad forma una unidad, pero tiene sus particularidades en lo
natural, en lo social y en lo pensamental.
5) Las realidades particulares tienen su autonoma relativa y sus propias
contradicciones.
41
6) La ciencia como tal, expresa las particularidades de la realidad y de

ello se deriva la singularidad de cada rea de ciencias, sea en lo
natural, social o en lo formal.
7) Las ciencias particulares y/o especficas pueden ser evaluadas
epistmicamente, en su estructura interna y en su relacin
contextual, contribuyendo la epistemologa en elaborar nuevos
enfoques que orienten de mejor manera el desarrollo de stas.
DO
8) La evaluacin epistmica nos permite determinar grados o niveles de
consistencia de las ciencias a nivel especfico y tambin a nivel
RA
particular.
SG
PO
DE
CA
TE
O
B LI
BI
42
1.2.3.4. MODELO DE EVALUACIN EPISTMICA CRTICA DEL DERECHO
DO
ASPECTO GNOSEOLG.: ASPECTO GNOSEOLG.: ASPECTO
ASPECTO ONTOLGICO CONSISTENCIA EXTERNA TELEOLGICO DEL
CONSISTENCIA
DEL DERECHO DEL DERECHO DERECHO
INTERNA DEL D
RA
1. Historicidad del trmino 1. El corpus terico del
Derecho:
SG
Derecho
1. Relacin estructural a 1. Funcin
2. Historicidad de la 1.1. Principios
nivel metadisciplinario ideolgica
1.2. Conceptos
PO
disciplina del Derecho e interdiciplinario
1.3. Leyes
1.4. Mtodos 2. Funcin
3. Historicidad de la 2. Relacin estructural a
1.5. Teoras tecnocrtica
comunidad
DE
nivel sistmico
investigadora del
3. Funcin
Derecho
2. Consistencia lgica del econmica y
CA
discurso jurdico: social
4. El carcter del objeto
de estudio:
2.1. A nivel de consistencia 4. Funcin poltica
TE
4.1. Factibilidad estructural
4.2. Origen 2.2. A nivel constitutivo
2.3. A nivel cientfico
IO
4.3. Naturaleza
4.4. Esencia tcnico
2.4. A nivel terico prctico
BL
4.5. Cognoscibilidad
2.5. A nivel explicativo-
normativo
BI
43
DO
CAPTULO III:
RA
ANLISIS Y SG
PO
DISCUSIN DE
DE
CA
RESULTADOS
TE
O
B LI
BI
44
ANLISIS Y EVALUACIN EPISTEMOLGICA DEL DERECHO
SUBCAPTULO I: EL ASPECTO ONTOLGICO DEL DERECHO

La Ontologa, como una rama estructural de la filosofa implica estudiar el ser,
el ontos, la esencia de las cosas. En este caso, es menester hacer una
evaluacin ontolgica de la disciplina denominada Derecho. Para ello, primero
har un anlisis histrico crtico del trmino Derecho, luego de la disciplina
DO
del Derecho, enseguida de la Comunidad Investigadora en el campo del
Derecho y, concluir con un anlisis acerca del objeto de estudio del Derecho.
RA
ASPECTO I: HISTORICIDAD DEL TRMINO DERECHO
SG
I. Introduccin.
El trmino Derecho, en el lenguaje natural es polismico, es decir no
tiene un solo significado. As por ejemplo, algunas personas acostumbran
PO
decir que tienen derecho a cobrar una prestacin dineraria a un deudor,
otros afirman que se debe andar derecho en alusin a tener una conducta
DE
sometida a reglas o normas sociales y morales. Otros opinan que su

inters es estudiar la carrera de Derecho, aqu el concepto es tomado
como disciplina o ciencia.
CA
Es por ello, que como afirma Basadre Ayulo (1997), el uso variado y
cotidiano de la palabra derecho, hace que los juristas no se pongan de
TE
acuerdo hasta ahora en definir de modo preciso y claro este trmino. Y

una de las razones de ello, es que no es exclusivamente un trmino jurdico
sino gramatical, es decir de uso popular.
O
Por ello, para intentar delimitar el trmino, analizaremos su historicidad, es

LI
decir, su evolucin en el tiempo y en el espacio.

B
1.- En la poca antigua:

BI
Esta palabra tiene su origen en el lenguaje vulgar romano tardo que tuvo
inspiracin judeo cristiana, rastrendose de directum, el mismo que deriva
a su vez de dirigere (encaminar, enderezar, dirigir) y tambin de regere
(enderezar, dirigir y encaminar), pero no tuvo el alcance que le asignamos
hoy ya que refleja la nocin moralizante de que lo justo es la ruta que
sigue el caminante por el camino recto.
45
Bajo un enfoque analtico del lenguaje, observamos que la palabra

"derecho" nace como participio pasivo, y que por consiguiente tiene un
sujeto paciente. La definicin, debi generarse, pues, en el sujeto del
Derecho. En su origen la palabra tuvo que tener, por tanto, el valor adjetivo
de "dirigido" (sinnimos ms cercanos, "regido", "guiado", "conducido").
Llegados aqu, parece inevitable tener que concluir que la primera
definicin de DERECHO hubo de ser: "hombre dirigido o conducido,
DO
hombre mandado", y que paulatinamente se fue trasvasando el significado
del mandado, a lo mandado.
RA
Una ltima puntualizacin del anlisis lxico: si hay un sujeto paciente, ha
de existir un sujeto agente, aunque no est explicitado. Y es inexcusable
sealarlo, especialmente en este caso en que el significado se transfiere
SG
del sujeto paciente al sujeto agente. Est claro histricamente que en un
principio el sujeto agente del derecho era el rex (rey), sustantivacin del
PO
verbo regere, del que procede el adjetivo recto y su derivado dirigir con el
participio pasivo en tres formas: dirigido, directo y derecho. l fue el primer
sujeto agente del "derecho". Aquel a quien l diriga, o simplemente rega,
DE
iba recto, es decir dirigido, o lo que es lo mismo, derecho.

Observando la acepcin adjetiva de la palabra "derecho", podemos
CA
acercarnos ms al valor de la acepcin sustantiva. El adjetivo "derecho "

aplicado a cosas, tiene bien claro el significado de "dirigido". Aplicado a
personas, empez teniendo ese mismo significado. Pinsese siempre en el
TE
origen: el hombre "recto" (di-rigido) procede del hombre dominado (con un

dminus, es decir con un propietario), al que haba que estar dirigiendo y
O
forzando constantemente. Para el "director", (el complementario de

LI
"dirigido/directo = derecho") conseguir que el "dirigido" funcione conociendo

B
y asumiendo el "directorio" es un gran avance. Es una mejora sustancial de

BI
su dominacin.
Por otro lado, el trmino que corresponde en propiedad a derecho o a

conceptos anlogos de los que se infieren trminos como jurdico y
jurista que se va a usar a finales del siglo XX, se rastrea en el trmino ius
el cual proviene de Roma, la que es de origen indoirnico equivalente a
guiar o conducir.
46
Etimolgicamente, esta palabra es comn a trminos existentes en las

lenguas celtas y germnicas: as aparecen los de right en ingls; recht en
alemn, y ret en escandinavo. Posteriormente se va a incorporar la voz
directum, de la que derivan derecho en castellano, direito en portugus,
droit en francs, y diritto en italiano.
En otro sentido, Tern P. Milagros, en su artculo Una aproximacin a la
concepcin romana del Derecho (2007), afirma que, Ius es un concepto y
DO
trmino latino antiqusimo y aunque puede decirse, desde un punto de vista
etimolgico, que nuestra palabra Derecho se corresponde con la latina ius,
RA
sera ms acertado sealar que ste fue desplazado por el trmino
directum.
Y ms bien, las lenguas romances derivaron de l su principal trmino
SG
jurdico: derecho, mientras que ius no se conserv ms que en sus
derivados o compuestos.
PO
Lo dicho no deja de ser bastante significativo, porque evidentemente, el
que ius no pasara a la lengua castellana contrasta notoriamente con la
pervivencia de otras voces latinas derivadas de aquella, y que son de uso
DE
constante en nuestra lengua, como: iudicare, iudicium, iudex, iurisdictio,

iustitia, y iustum, por otra parte (y no menos significativo) pese a haberse
CA
desplazado ius por Derecho, de sta ltima voz no ha derivado ninguna

otra para expresar lo que expresan los derivados de ius que acaban de
sealarse.
TE
As tenemos que en Roma se us este trmino para precisar el lugar donde

se ejecutaba un proceso. En tal sentido, ius vendra a ser segn este
O
criterio, el lugar o el acto de administracin de justicia o de pronunciar

LI
derecho cuando surgan conflictos y se dirima la contienda. Por ello

B
algunos sugieren, que el uso del trmino ius tiene su origen cuando
BI
empezaron a operar los tribunales de justicia para solucionar los conflictos

y sancionar los delitos cometidos. Esta sera la razn por la cual el notable
jurista Rudolf Von Ihering, citado por Basadre Ayulo (1997), identific
Derecho y la funcin de justicia como sinnimos.
El uso del trmino derecho lleg a aplicarse despus no slo a la decisin
judicial sino a los preceptos o frmulas que se utilizaban para establecer
los fallos. Y de acuerdo con estas nociones debemos destacar que del
47
vocablo ius existe la derivacin de un verbo que es iurare o juramento, que

tuvo otro significado diferente al que le asignamos hoy: era el de repetir la
frmula ritual pronunciada que le otorga fuerza vinculante e imperativa a un
acto determinado.
Ius era una frmula ritual que deba ejecutar la persona que ha prestado el
juramento, es decir quien expresa la frmula que se denomin ius
iurandum a favor de quien pronuncia el ius (praeit verbis), enuncia el
DO
contenido de su comportamiento. Por tanto, el trmino ius contiene una
fuerte dosis moral y religiosa y a su vez relevantemente jurdica por el que
RA
las cosas deben tener los efectos que se pretenden tener.
El ius tiene que ver con la conducta humana creada y protegida por el
hombre y est contrapuesta al fas que es materia de los dioses.
SG
Posteriormente, los romanos, talentosos en el difcil y laborioso arte de
hacer Derecho y aplicarlo al caso concreto, utilizaron el trmino ius para
PO
comprender todo el orden jurdico, es decir, la fijacin de las disposiciones
o preceptos (praecepta) dictados para un pueblo (ius civile proprium
DE
romanorum).
Por otro lado, los romanos no hicieron una distincin terica entre el
derecho objetivo y el derecho subjetivo, pero la voz latina ius era utilizada
CA
preferentemente como norma obligante. Tambin se aplic este trmino a

una parte del derecho fragmentado con fines didcticos (ius publicum e
ius privatum), o en un concepto de ordenamiento in integrum como el ius
TE
honorarium y el ius belli. Esta utilizacin del trmino ius tiene aplicacin
moderna y contempornea. Ius es derecho. Y de all se exhuman
O
histricamente las palabras Droit Romain, Recht en Volckrecht; Law en

LI
Roman Law o Civil Law, diritto y direito, etc. En el uso de esta palabra
B
est comprendido el derecho objetivo y no el subjetivo.

BI
El uso verbal y escrito de la palabra ius comprendi los derechos que son
atribuidos a una persona (iura). Ius es el derecho e iudicium viene a ser la
declaracin de lo que es ius. Como dice un gran profesor romanista, Dors,
lvaro (1963), el ius es el objeto pero tambin el resultado. As por ejemplo,
rastrearemos el ius connubi que es el derecho a contraer matrimonio
adquiriendo una sinonimia con facultas y potestas, que viene a
entenderse como la facultad para ejercitar vlidamente un acto.
48
En sentido semejante se us el trmino ius para fijar el estatuto personal

de una persona, como fue el caso de sui iuris y alieni iuris, cuando un
individuo acta por derecho propio o por la representacin que le confiere
otro o est bajo la dependencia de otra persona, como en el caso de la
curatela o tutela.
El trmino ius equivale a los principios fundamentales de la vida humana.
Se contrapone a lex. La lex genera al ius, pero est bajo su tutela y rbita
DO
ya que era el producto del ius dere del jurista.
En base a lo antedicho, se deduce que el trmino derecho, ha estado
RA
asociado al trmino ius, as como al trmino directum y su evolucin
histrica, ha sido cambiante, lo cual se prueba desde sus antecedentes
etimolgicos que vienen a incidir en la forma de exposicin de las reglas
SG
de lo que el hombre debe hacer compulsivamente como sinnimo de
Derecho. En cambio, en su origen gramatical, el ius significa frmula de
PO
conformidad y ha tenido varias derivaciones prcticas.
DE
2.- En la poca contempornea:

Escribe Basadre Ayulo (1997), que la utilizacin del ius en el mundo actual,
tiene dos proyecciones en cuanto a su comprensin: una de estas vendra
CA
a ser el conjunto de normas e instituciones que son impuestas por coaccin

a una comunidad y, la otra comprende las facultades que tiene un sujeto. Al
primero se le conoce como derecho objetivo y es equivalente a regla o
TE
norma (lex ius- regula), y, al segundo se le denomina derecho subjetivo

(facultas) para precisar el poder o la prerrogativa que pertenece al sujeto.
O
El Derecho, pues, tiene un doble carcter dentro de la enunciacin de

LI
nociones varias. En el primero de estos conceptos viene a significar el

B
aprehender las normas que han sido y son impuestas, histricamente, por
BI
la autoridad del Estado, las que establecen una regla de conducta humana
mandatoria y no facultativa (este sera el Derecho objetivo que contiene las
normas jurdicas de acatamiento obligatorio e irrecusable). En cuanto a la
nocin subjetiva del derecho, los romanos le daban el nombre de norma
agendi al derecho, o a la facultad de la persona.
Por lo dicho, se colige que el concepto de derecho comprende la nocin de
ser un sistema ordenado y formado por el conjunto de normas impuestas
49
por el Estado para regular la vida social de las personas, lo cual surgi
histricamente como una necesidad imperiosa. Estas normas se expresan
en leyes escritas o no escritas, y se fijan con la mxima claridad posible en
cdigos.
Por ltimo, este breve recorrido histrico, nos muestra que el trmino
Derecho no ha seguido una sola lnea de significacin, sino mas
bien a diferencia de otros trminos referidos a disciplinas filosficas o
DO
cientficas, este trmino, ha tenido una semntica sinuosa; derivado tanto
de la etimologa de directum (encaminar, enderezar, dirigir) cuanto del ius
RA
(guiar, conducir), siendo este ltimo trmino el que ms ha sustentado la
significacin moderna del Derecho.
Adicionalmente, otro problema epistemolgico hoy en da, es que ms all
SG
de la aparente tautologa, el trmino Derecho, se utiliza indistintamente
para nombrar a la supuesta ciencia y a su objeto de estudio, de modo
PO
tal que el Derecho como pretendida ciencia, no es otra cosa que la
disciplina que estudia el derecho.
DE
ASPECTO II: HISTORICIDAD DE LA DISCIPLINA DEL DERECHO Y, DE LA

COMUNIDAD INVESTIGADORA DEL DERECHO.
CA
Entendemos como tal, la evolucin pre-sistemtica y sistemtica que ha tenido

la disciplina del Derecho; as como la Comunidad investigadora que viene a ser
el conjunto de personas que histricamente han estado dedicadas a la labor
TE
de investigacin y produccin de principios, conceptos, categoras, hiptesis,

leyes, teoras y/o modelos cientficos en el campo del Derecho. En otros
O
trminos son aquellos que han contribuido al desarrollo de una racionalidad

LI
jurdica.
B
El abordaje de estos temas implica hacer un recorrido histrico acerca de cmo

BI
ha evolucionado el pensamiento jurdico desde la antigedad hasta ahora.

Aqu quiero trazar una ruta. Si bien admito que el Derecho existe como
fenmeno desde que hay grupo social por mas rudimentaria que sea su
organizacin, ello no significa que exista un pensamiento, una racionalidad
estricta sobre ese mismo derecho. Ser con los griegos con lo cual este se
constituye en objeto de reflexin, para luego aparecer la disciplina jurdica, lo
50
cual suceder en Roma cuando se sealan las fuentes objetivas del Derecho,
diferencindose con cierta claridad de la moral o la religin.
Bajo el enfoque histrico crtico, debemos distinguir, pues, entre aquellos que
desde el campo de la filosofa han hecho aportes relevantes, y, aquellos que
contribuyeron de modo directo a la construccin de una racionalidad cientfica
acerca del Derecho.
DO
1. APORTES TERICOS MS RELEVANTES DESDE EL CAMPO DE LA
FILOSOFA:
RA
1.1. En la Antigedad:
Afirman Aftalin, E. y Vilanova, Jos (1994), que en todos los pueblos
conocidos la primera fase del control social ha sido la costumbre, la cual ha
SG
tenido una base de naturaleza religiosa o mtica. En tal sentido, la primera
sancin organizada por los hombres fue la venganza de sangre que
PO
constituy as la primera sancin especficamente jurdica.
Esta venganza se fundamentaba en la conviccin religiosa segn la cual el
alma del difunto no tiene posibilidad de vengarse de quien lo ofendi si ste
DE
no pertenece a su mismo grupo o clan. Por ello, compete a sus parientes

vivos cumplirla, porque ellos si estn al alcance del disgusto del difunto si no
CA
cumplen con esta obligacin.

El Derecho, pues, tiene para el primitivo un carcter sagrado. Es ms bien
con posterioridad, con la aparicin del Estado, cuando se produce la
TE
concentracin del poder poltico, que el rey conserva para s este carcter
sagrado y se presenta como un Dios l mismo, como es el caso del faran
O
entre los egipcios o el emperador romano. De este modo la obligacin de

LI
obedecer al soberano tiene tambin un carcter sagrado; carcter que

B
subsiste en gran medida hasta los tiempos modernos, como claramente

BI
sucedi en la pretensin de las monarquas absolutas, y en especial en la

Francia del antiguo rgimen, que reivindicaban el origen divino de la
monarqua. An en nuestros das, el juramento que se exige a funcionarios,
jueces, profesionales y testigos, pone de manifiesto la persistencia del
carcter originariamente sagrado del Derecho.
Mas adelante aparece la nocin de igualdad racional, constituida en la Ley
del Talin: ojo por ojo, diente por diente, la cual limita la venganza a la
51
entidad del dao causado por el ofensor y cuya frmula clsica est
contenida en el Antiguo Testamento, derivada de la legislacin de Hamurabi,
rey de Babilonia.
1.2. El pensamiento jurdico Griego:

1.2.1. El Derecho como justicia y poltica en Platn.-
En Grecia, es a partir de Platn en que hay un acercamiento reflexivo al
DO
fenmeno jurdico, a travs de su concepcin de la justicia y el papel que
ocupa el Estado en la organizacin de la Repblica.
RA
Platn caracteriza la justicia en el Estado como un equilibrio entre los
diferentes estamentos, los cuales comprenden tres clases de personas que
se diferencian por su aptitud y su actividad; ellos son: los sabios, a quienes
SG
les corresponde el gobierno y la direccin de la cosa pblica; los guerreros
o guardianes, que cuidan la ciudad de los enemigos exteriores y de los
PO
falsos amigos interiores, y por ltimo, los trabajadores o artesanos, quienes
deben trabajar para mantener la ciudad.
As, la justicia ser una relacin virtuosa entre los diferentes estamentos
DE
que constituyen la ciudad, la cual depender de que cada grupo realice su

virtud especfica: los sabios, la sabidura; los guerreros, la valenta; y los
CA
artesanos, la templanza.
TE
1.2.2. La alteridad y la teora de la justicia en Aristteles.-

Aristteles, asume al igual que Platn, que la justicia es una virtud
individual, pero adems la caracterizar como una relacin entre los
O
hombres, con lo cual a decir de Aftalin Vilanova (1994), aparece

LI
claramente la nocin de alteridad, que es especfica de los fenmenos

B
jurdicos.
BI
Con esta idea, Aristteles desarrolla la idea de Justicia social, y es a partir

de ello que seala la justicia distributiva y la justicia conmutativa. Por la
primera, se le asignar ms, menos: premios, honores, etc., a aquel que
tiene ms, menos mrito. Lo justo, as, consiste en dar acorde al
merecimiento de cada uno. Del mismo modo, es proporcional que el que
posea mucho, tribute mucho, y el que posea poco, tribute poco. Esta
igualdad, Aristteles la denomina como proporcin geomtrica.
52
La justicia conmutativa o sinalagmtica, en cambio, no se da como una

igualdad entre personas sino entre cosas. Ello se da en los cambios, en
los contratos, exigiendo que el valor de lo que se entrega sea igual al valor
de lo que se recibe (proporcin aritmtica). Aqu tambin se incorpora a la
justicia penal, que l entiende que debe haber una igualdad entre la
magnitud del delito y la magnitud de la pena, lo cual fue una tesis bsica
para toda la escuela clsica del Derecho penal.
DO
Por lo antes dicho, Aristteles destaca en lo jurdico, por haber sealado la
caracterstica de la alteridad en el tema de la justicia y, por haber
RA
desarrollado el concepto de igualdad o proporcin, lo que qued
incorporado de manera definitiva a la teora de la justicia.
SG
1.3. En la Modernidad
1.3.1. La razn tica como criterio de validez del Derecho para
PO
Kant
En el libro Metafsica de las costumbres, Kant considera que la
ciencia del derecho, es el conocimiento sistemtico de la doctrina del
DE
derecho natural, de all su sentencia, que una accin es conforme a

derecho cuando permite o cuya mxima permite a la libertad del
CA
arbitrio de cada uno coexistir con la libertad de todos segn una ley
universal. Como se observa, Kant centra la accin del derecho en la
tica, y esta tesis es importante para conocer su concepcin filosfica
TE
del derecho.
Lo anterior tambin es confirmado por Villoro, T. (2003), cuando
O
sostiene que para Kant, el derecho no vendra a ser sino el conjunto

LI
de condiciones bajo las cuales se puede armonizar el arbitrio de otros

B
segn una ley general de la libertad. De esta forma, se infiere que el

BI
campo del derecho quedara tambin constreido al estudio de las

leyes positivas. Sin embargo, Kant no por ello es positivista.
Por otro lado, Kant resalta el elemento coaccin que caracteriza al
derecho, pero a su vez, considera al Derecho natural como orientador
del derecho positivo, y sostiene que el legislador puede usar de la
razn para llegar al descubrimiento de un derecho justo.
53
Kant, se propuso, pues, desarrollar un concepto de derecho cuyos

criterios de validez se encuentren implcitos en la razn tica; en ese
sentido no pudo desprenderse del naturalismo jurdico.
1.3.2. El Estado como eje del Derecho, para Hegel

Segn Friedrich, Carl (1997), para Hegel, el Derecho, es el medio por
el cual la libertad puesta en marcha por el Estado resulta posible ya
DO
que proporciona a la ley el orden dentro del cual puede actuar y esto
es lo que le da significado. Se deduce entonces que el eje sera el
RA
Estado y ya no la libertad como sostena contrariamente Kant.
Por esta concepcin, el Estado tendra una funcin y fuerza
civilizadora, esta sera su misin principal. El Estado se apoya en la
SG
voluntad de poder.
Hegel considera al Estado como la rica estructura de lo tico, la
PO
arquitectura de su racionalidad que con determinada distincin de las
esferas de la vida pblica y de sus derechos le construye bases
slidas que son, a su vez, las bases verdaderas de todo Estado, con
DE
bases armnicas y establecidas segn un criterio de verdad.

Para Hegel, la ciencia del derecho es parte de la filosofa, es una
CA
ciencia teortica que necesita ser demostrada en la prctica, por ello

afirma que no puede haber correcta aplicacin del derecho, si no
existe un principio de razn suficiente, dictado por la filosofa, que
TE
determine las acciones de los individuos de un Estado y determine a

obrar a los que elaboran y aplican leyes.
O
En su obra Filosofa del Derecho (1968), Hegel tiene como objetivo,

LI
presentar una autntica ciencia del Estado, y presentarlo a este como

B
algo racional en s, segn esto, la filosofa del derecho ha de crear el

BI
sistema de la ciencia jurdica, dando unidad lgica y necesidad interna

a los conceptos que esta elabora. La filosofa del derecho debe
exponer la idea del derecho, el concepto del derecho y su realizacin,
exponer todo lo que es el derecho y su realizacin en la vida social.
En resumen, para Hegel la eticidad, que no es sino el mundo de lo
real, lo moral y lo poltico, est representado en el Estado y sus leyes.
54
1.3.3. El derecho como instrumento de dominacin, para Marx

No hay en Carlos Marx, un texto o teora explcita del Derecho, sin
embargo en el prefacio a la crtica de la Economa Poltica (1974), y
en la Ideologa alemana (1974), escribe acerca de una
superestructura jurdica y poltica, sin distinguirlas ni separarlas como
Instituciones, y ms bien concibindolas como dependientes del
Estado.
DO
Una contribucin de Marx, se considera el haber puesto al Derecho,
en relacin con el conflicto social, en haber relacionado al Derecho
RA
con la sociedad dividida en clases.
Los estudiosos, afirman que en Marx, existe una teora sociolgica del
Derecho, es decir, una teora que considera al Derecho en funcin de
SG
la sociedad y de las relaciones sociales de produccin.
En breve, Marx, define al Derecho por su funcin en la sociedad de
PO
clases y en articulacin al Estado y al poder poltico, de all que afirme
que el Derecho no se orienta hacia la idea de justicia, sino que es un
medio de dominacin y un instrumento de los explotadores, que lo
DE
emplean en inters de su clase, o que el Derecho es la voluntad de la

clase dominante erigida en ley.
CA
2. La Construccin de la Racionalidad y de la Disciplina Jurdica

TE
2.1. El Derecho en Roma

La constitucin de la disciplina jurdica en Roma, fue posible porque
aparecieron gradualmente fuentes objetivas del derecho sobre lo cual hubo
O
un pensamiento sistemtico de parte de los juristas romanos. Estas fuentes

LI
fueron: las costumbres, la ley, el edicto del Pretor y la opinin de los

B
jurisconsultos.
BI
La vida del pueblo romano estaba regida en sus primeros tiempos por la
costumbre, las mores maiorum, que venan de tiempo inmemorial. En el
ao 304 a.n.e., surge la Ley de las XII tablas.
Luego, el llamado ius edicendi fue una de las principales fuentes del
Derecho romano, el cual consista en una declaracin del magistrado. Lo
cual se llamaba edicto del Pretor y derivaba de las facultades que l tena
de dictar normas obligatorias dentro del lmite de sus atribuciones.
55
Como la pluralidad de magistrados di lugar a incoherencias entre los

diferentes edictos y en especial por la dificultad de los mismos en recopilar
los edictos anteriores para componer el propio, el pretor Salvo Juliano
redact el edicto perpetuo conservando las reglas vigentes, suprimiendo
las que haban cado en desuso y agregando en cuerpo aparte el edicto de
los ediles.
Esta obra fue confirmada por el emperador Adriano, con lo cual se
DO
constituy en un cuerpo normativo permanente que ejerci una gran
influencia en la transformacin del procedimiento civil y la organizacin
RA
judicial.
Ya en el Bajo Imperio aparecen las primeras compilaciones de las leges
(constituciones imperiales). Un jurisconsulto, Papirio Justo, inici esa tarea.
SG
Posteriormente aparecen los cdigos Gregoriano, Hermogeniano y
Teodosiano, que son los principales antecedentes del Corpus Iuris Civilis
PO
de Justiniano.
La obra de Justiniano- que subi al trono en el ao 527 d.n.e.- fue
monumental. l sistematiz el contenido de plebiscitos, senado consultos,
DE
edictos de los magistrados, obras de los jurisconsultos y constituciones

imperiales que, en muchos casos, se remontaban a siglos anteriores. Ellas
CA
fueron agrupadas sistemticamente en el Cdigo, el Digesto, las Institutas

y las Novelas, conjunto que posteriormente recibi la denominacin clsica
de Corpus Iuris Civilis.
TE
El surgimiento de esas fuentes objetivas del derecho y el estudio de las

mismas, implicara, a decir de Tamayo y Salmorn (1986), el surgimiento
O
de la ciencia jurdica.
B LI
2.2. El Derecho durante la Edad Media

BI
Durante esta etapa el estudio del derecho romano fue prcticamente

abandonado. Reviviendo a partir del siglo XII con la fundacin de la
Universidad de Bolonia. En ella va a nacer encabezada por Irnerio la
escuela de los Glosadores, as llamados porque encabezan con notas o
glosas marginales o interlineales el Corpus Iuris Civilis Romano. Producto
de ello fue la publicacin de una compilacin: La Glosa grande, redactada
56
por Acursio, la que al eliminar el estudio directo de las fuentes, inici un

momento de decadencia.
Luego vendra la escuela de los posglosadores con Brtolo de
Saxoferrato, Baldo y Cino en el siglo XIV, quienes bajo el influjo del
Derecho romano, elaboraron en realidad un derecho nuevo.
Mas adelante, el Renacimiento hara despertar el inters por las
expresiones del espritu clsico en sus fuentes originales, tratando de
DO
reconstruirlo en su verdad histrica, recurriendo para ello a los datos
derivados de la historia, la filologa, etc. Este movimiento de jurisconsultos
RA
fillogos tuvo por precursor al italiano Andrs Alciato, y se desarroll
sobretodo en Francia con Jacobo Jucacio y Hugo Doneau, cuyos estudios
suelen citarse como antecedentes de la escuela histrica del derecho que
SG
nace en Alemania a principios del siglo XIX.
Todo este desarrollo se di, pese al abuso de la concepcin escolstica,
PO
principalmente Tomista, que planteaba un pensamiento especulativo y
metafsico acerca del ideal jurdico (derecho natural), la cual no fue apta
para constituir una racionalidad cientfica ya que sus especulaciones se
DE
apartaban de los hechos reales, de las relaciones humanas, en suma, del

derecho positivo.
CA
2.3. La constitucin de la racionalidad jurdica en la modernidad

TE
2.3.1. En Inglaterra: El Common Law

En el siglo XIX, en Inglaterra no exista un hecho determinado tal como la
recepcin del Derecho romano en Alemania o la sancin de los cdigos en
O
Francia que permitiese derivar de l todo un sistema de leyes,

LI
aceptndolo dogmticamente y concretando as en dichas leyes la

B
direccin iuspositivista impresa.

BI
De Inglaterra cabe afirmar que es el pas en que mejor se cumplan los

postulados y los ideales de la escuela histrica: el derecho ingls surga de
toda su historia, viva en el espritu del pueblo con formas e Instituciones
propias, primero en las costumbres y luego en los estrados de los
tribunales independientemente de toda legislacin estatal.
No un hecho determinado sino toda la historia de la nacin inglesa permita
comprender en su origen y evolucin, paso a paso con las
57
transformaciones sociales, las Instituciones propias de su derecho. El

common law no deriva de un acto estatal, cual es la legislacin; no existe
para ese derecho un acto formal de produccin centralizada por un rgano
determinado. Los jueces deben extraer el fundamento de sus sentencias de
otras sentencias pronunciadas en casos similares y, en ltima instancia de
los antecedentes ms remotos. El derecho consuetudinario judicial, sigue
as, teniendo una importancia mayor que la del legislador.
DO
De los antecedentes referidos surgi en la doctrina inglesa, mas que una
escuela jurdica propiamente dicha, una actitud muy peculiar, acuada ya
RA
en el siglo XIX y que constituye el historicismo, el cual fue muy adecuado
a la modalidad tradicionalista de Inglaterra y que se mantiene hasta hoy.
En el desenvolvimiento de este pensamiento debe mencionarse en primer
SG
trmino, al gran juez ingls Sir Edward Coke (1552-1634), que fij las
lneas fundamentales del common law, del pensamiento historicista y, a la
PO
vez, sostuvo la supremaca del Derecho natural. Sir William Blackstone
(1723-1780), en su obra Comentarios sobre las leyes de Inglaterra,
aadi al pensamiento de Coke la doctrina sobre la supremaca del
DE
Parlamento, la cual result siendo integrada.

CA
2.3.2. La constitucin de la racionalidad jurdica en Alemania

Casi simultneamente en Alemania y Francia, en los primeros aos del
siglo XIX, se abandonan los planteamientos iusnaturalistas y tiene lugar lo
TE
que Aftalion- Vilanova (1986: 258), denomina la fundacin de la ciencia

O
jurdica moderna mediante estudios referidos fundamentalmente al derecho

positivo
LI
Es, Federico Carlos de Savigny, el representante mximo de la escuela

B
histrica, quien enfila sus estudios al derecho romano, vigente entonces en

BI
Alemania, sealando que es necesario dirigir la mirada hacia la historia

para encontrar all el objeto sobre el que debe versar el conocimiento
jurdico.
La moderna disciplina del derecho nace as tanto en Francia como en
Alemania, bajo el signo del iuspositivismo, en el sentido de que deja de
lado la problemtica iusnaturalista y dirige su inters a manifestaciones
histricas tales como las Pandectas Justinianas y el cdigo napolenico.
58
Este signo se conserva en todos los desarrollos posteriores y domina el

pensamiento jurdico universal hasta nuestros das.
2.3.3. La Dogmtica jurdica

Bajo el nombre de Dogmtica, se pueden abarcar aquellas direcciones de
la disciplina del derecho que arrancan de la escuela histrica e imperan en
Alemania e Italia hasta nuestros das. La culminacin de la Dogmtica se
DO
lleva a cabo por la denominada Jurisprudencia de conceptos, que
representa el desarrollo pleno y unilateral de los supuestos contenidos en
RA
la posicin dogmtica. Contra esa exageracin se han elevado
precisamente las voces de las escuelas propiamente modernas
(jurisprudencia de intereses, escuela de derecho libre, etc.). Sin embargo la
SG
direccin Dogmtica, si bien no en la posicin extrema de la jurisprudencia
de conceptos, sigue siendo el comn denominador general del derecho en
PO
los pases de Europa continental, de derecho escrito y tradicin romanista,
llegando con este carcter hasta nosotros y en general a Latinoamrica.
Para la Dogmtica, el derecho son las normas positivas, la ley no es mas
DE
que una especie dentro de las normas, aqu la tendencia iuspositivista se

pervierte al ver el derecho en las leyes o normas generales
CA
desentendindose de su aplicacin, apartndose de este modo de la vida

social, de las relaciones humanas en que encarna el Derecho como
realidad. Algo semejante suceder con la escuela Francesa de la exgesis.
TE
O
2.3.4. La escuela de la exgesis en Francia

Naci en Francia con motivo de la codificacin napolenica del derecho
LI
privado y tiene un largo desenvolvimiento durante todo el siglo XIX,

B
perdurando en algunos representantes hasta la actualidad. Para esta

BI
escuela el Derecho es la ley escrita. Lo que para los glosadores era el

Corpus Iuris Civilis de Justiniano, fue para los exgetas el Cdigo
Napolen. La exgesis consiste en el estudio directo, principalmente
analtico, de los textos legales.
Como consecuencia de esta posicin: 1) Se niega todo valor de derecho a
la costumbre, 2) Se niega al juez toda labor creadora (debiendo limitarse
por va de un razonamiento deductivo a aplicar el derecho que ya est en la
59
ley, 3) Se circunscribe la accin del jurista como intrprete a sacar las

consecuencias que lgicamente ya estn incluidas en los textos legales y,
acudir en caso de necesidad, a la intencin del legislador, como ltimo
recurso para suplir la oscuridad o deficiencia del texto legal. Aqu los
conceptos tienen un sentido eminentemente psicolgico, a diferencia de la
escuela dogmtica alemana que los conceptos tienen un sentido
eminentemente lgico.
DO
Se distinguen 3 periodos en la escuela de la exgesis: fundacin (1804-
1830), apogeo (1830-1880) y decadencia (1880-1900). Representantes
RA
del primero son: Delvincourt, Proudhon, Toullier, Melville; del segundo
perodo a Duranton, Aubry y Rau, Marcad, Laurent, Troplong; y del ltimo
perodo a Braudry-Lacantinerie y a Guillouard, sin olvidar a Pothier,
SG
preexgeta, verdadero precursor del pensamiento jurdico francs moderno
y a Demolombe, que figura como uno de los mas grandes maestros de la
PO
escuela.
DE
2.3.5. La escuela de la jurisprudencia de intereses

Rudolf von Ihering, despus de haber estado ligado a la escuela histrica y
luego a la Dogmtica, incorpora al derecho la nocin de finalidad
CA
(teleologa), con lo cual surge el mtodo teleolgico, recibiendo el nombre

de jurisprudencia de intereses en la cual estn; Max Rumelin, Felipe Heck,
Schwinge, Grunhut.
TE
Aparece en oposicin al conceptualismo, para aproximar el derecho a la

vida. Plantean que la verdadera materia jurdica, en derecho privado es
O
el inters de los particulares. Los intereses son econmicos, artsticos,

LI
cientficos, etc. En su manipulacin de las normas y conceptos jurdicos, el

B
jurista no debe desentenderse de los resultados a que conducir su

BI
interpretacin; antes bien su misin consiste en un clculo de los intereses

en conflicto.
60
2.3.6. El movimiento del derecho libre

En el siglo XX se extiende la reaccin general contra los postulados y los
mtodos de las escuelas clsicas dogmticas iniciada en el siglo anterior.
Este movimiento exhibe como denominador comn el postulado de que el
derecho no se limita a las normas dadas por el legislador o autoridad
determinados (Estado). Se admite a la ley o la norma estatal como fuente
de derecho, pero junto a ella, o an por encima de ella, se colocan factores
DO
naturales o sociales que el jurista debe tener muy en cuenta.
Aqu lo caracterstico es la cada del dogma estatista, y por lo tanto del
RA
positivismo legalista exegtico (el derecho es la ley), y en trminos
generales del positivismo racionalista, dogmtico (el derecho son las
normas emanadas por el Estado).
SG
Representantes de este movimiento, son Francois Geny, Thaller, Saleilles
y Planiol en el derecho privado y, a Eismen, Michoud, Hauriou, Barthlemy
PO
y Geze en el campo del Derecho Pblico.
De aqu hacia delante, se puede afirmar que se sientan las bases de una
definicin del Derecho, en el sentido de que es una disciplina con
DE
cientficidad cuyo objeto es el hecho jurdico, apoyndose en otras ciencias

como es el caso por ejemplo de la Sociologa, de la Antropologa, de la
CA
Psicologa y otras. A su vez, a partir de aqu, ya no sern slo autores

aislados e intermitentes los que contribuirn en el aspecto terico y
prctico al desarrollo del derecho, sino lo ms importante sern corrientes y
TE
escuelas jurdicas; tales como las mencionadas.

En consecuencia, queda demostrado histricamente que la disciplina del
O
Derecho ha pasado por dos etapas: a) La pre-sistemtica, que est

LI
asociada al pensamiento mitolgico de la comunidad primitiva y, al

B
pensamiento filosfico griego cuyo eje es el tema del Poder poltico y la

BI
justicia y, b) La sistemtica, que se inicia con el Derecho romano y contina

actualmente con las corrientes y escuelas jurdicas que van produciendo
teoras jurdicas. Se prueba asimismo, que ha existido y existe una
Comunidad jurdica encargada de establecer un anlisis racional acerca del
hecho jurdico.
61
ASPECTO III: EL OBJETO DE ESTUDIO DEL DERECHO

1. Facticidad del objeto del Derecho
Entendemos por ello, al objeto de estudio de una disciplina, concretizado y
materializado de modo emprico, de forma que pueda ser estudiado
objetivamente. Como tal, la sola mencin que el objeto de estudio del
Derecho es lo jurdico, no nos dice nada de por s, porque sta no es
tangible sino a travs de: la realidad jurdica y el fenmeno jurdico.
DO
a) La Realidad jurdica:
RA
Est dada por el conjunto de manifestaciones jurdicas tanto a nivel
oficial como espontneo, que se da dentro de una sociedad
determinada (Sociedad mundial, Sociedades regionales: Europa, Asia,
SG
frica, Amrica..., Sociedades Nacionales: Per, Bolivia). En otros
trminos, es la forma cmo se expresa el proceso de interaccin y
PO
convivencia social a travs de normas tanto de carcter consuetudinario
como positivas; en una realidad socio histrica, en una formacin social:
primitiva, esclavista, capitalista, socialista.
DE
El Derecho como realidad forma parte de la superestructura de una

sociedad y est determinada de una u otra forma por las relaciones
CA
econmicas, de poder poltico e ideolgico, a nivel estadual, principalmente.

He aqu la modelacin de lo afirmado:
TE
REALIDAD SOCIAL Y NATURAL

O
LI
SUPERESTRUCTURA
B
BI
Estructura jurdica y poltica
Instituciones
INFRAESTRUCTURA
62
b) El fenmeno jurdico
La realidad del Derecho no se agota en su eficacia normativa: El fenmeno

jurdico constituye una estructura compleja y pluridimensional en la que
coexisten varios aspectos imprescindibles.
El Derecho es una realidad constitutivamente tridimensional que se

manifiesta y acta a un mismo tiempo como hecho, como norma y como
DO
valor.
b.1) Dimensin fctica (como hecho)
RA
Uno de los rasgos primarios del Derecho es el de ser resultado o producto
de la creatividad humana: El Derecho nace y existe como una realidad
SG
inevitablemente inscrita dentro del marco histrico de la vida humana.
Esta vinculacin del Derecho a la estructura social es obvia. Y en su natural
PO
pertenencia a la trama de la vida social tiene, para l, tres consecuencias
importantes:
- La simple coincidencia existencial con todos los dems hechos sociales.
DE
- La inclusin dentro del campo de accin de los factores determinantes,

en cada momento, la vida colectiva y la consiguiente influencia que esos
factores proyectan.
CA
- Su configuracin es un hecho social bastante peculiar.

Lo ms caracterstico del Derecho es ser un producto de la necesidad
TE
humana de vivir. Y en esa medida es un hecho que se constituye y se

define por la finalidad social a que se orienta.
O
Consecuentemente, cuando la reflexin humana intenta dar explicacin al

LI
Derecho ha de detenerse en su dimensin fctica, de modo que el saber o

conocimiento jurdico resultante, incluya una amplia seccin o apartado de
B
corte estrictamente histrico fctico.

BI
b.2) Dimensin normativa:

El Derecho que, en algunos aspectos coincide ampliamente con los dems
hechos o fenmenos sociales, tiene tambin otros rasgos bastante
peculiares: A diferencia de una mayora de hechos sociales, el Derecho se
caracteriza ante todo por actuar en la vida social con la pretensin de
63
implantar una determinada ordenacin sobre el sistema de relaciones: Por

intentar reglamentar de una determinada forma y en un determinado
sentido, una gran parte de las conductas sociales de los hombres.
Por eso se afirma que el rasgo ms acusado del Derecho es el de ser y
actuar como norma, como regla, como directriz de conducta. El
Derecho es, por encima de todo, un principio activo de la organizacin
social, de carcter regulativo que asume la pretensin de determinar la
DO
orientacin que va a presidir el desarrollo de varias reas del
comportamiento de los sujetos sociales.
RA
Consecuentemente, el saber o conocimiento jurdico ha de preocuparse
tambin de delimitar y explicar el alcance normativo de las reglas del
Derecho: Ha de desarrollarse como un conocimiento, un saber que trata de
SG
la explicacin de las leyes jurdicas en cuanto que son normas de conducta
y actan como tales en el seno de la organizacin social.
PO
b.3) Dimensin valorativa:
La referencia a valores es tambin una tensin o dinamismo interno del que
DE
el Derecho no puede prescindir. La funcionalidad primordial del Derecho, es

la satisfaccin, mediante la ordenacin reglada de las relaciones sociales,
CA
de una serie de necesidades con que la vida humana choca en el proceso

de su desarrollo dentro de la sociedad. Pero ocurre que la propia estructura
de las necesidades humanas de convivencia llega a exigir que esa
TE
funcionalidad originaria del Derecho se lleve a cabo a travs de la referencia

a unos valores o criterios orientadores: La existencia de cualquier norma
O
jurdica se apoya siempre en una precedente seleccin valorativa de las

LI
conductas que deben ser cumplidas o evitadas. Cuando la norma jurdica

B
impone la realizacin de un determinado tipo de conducta es porque el

BI
sujeto social que crea esa norma, considera tal conducta ms valiosa que
todas las otras posibles.
En el origen de toda norma jurdica hay siempre un juicio de valor
formulado por su autor, basndose en unos principios reconocidos
como factores determinantes de la legitimidad o justificacin de esa
norma.
64
El sentido y la funcin directiva de ese hecho social que es el Derecho, se

basan en el dato de que las reglas jurdicas intentan implantar un
determinado orden social frente a otros rdenes posibles.
La propia existencia del Derecho positivo apunta hacia la presencia, ms
all de ese Derecho positivo, de unos principios o criterios de valoracin.
Consecuentemente, si el conocimiento jurdico quiere acceder a una
captacin fiel y comprensiva de la realidad global del fenmeno jurdico, ha
DO
de asumir tambin la perspectiva adecuada para el anlisis de la dimensin
valorativa del Derecho.
RA
b.4) La unidad de las dimensiones del Derecho
Las 3 grandes dimensiones (fctica, normativa y valorativa) presentes en la
SG
compleja realidad del fenmeno jurdico, pueden dar pie al desarrollo de
tres diferentes puntos de vista en el anlisis del Derecho, originndose as
PO
tres distintas lneas de saber jurdico. Tales dimensiones no subsisten en el
Derecho de forma independiente y desvinculada, sino que coexisten en una
realidad existencial que es nica: La realidad concreta y coherente del
DE
Derecho histrico de cada pueblo. Son tres dimensiones que se hallan

unidas entre s con fuerza inescindible y que no pueden dar pie a la
independencia total o a la separacin tajante entre las diferentes lneas de
CA
estudio que se originan en esa tridimensionalidad existencial del Derecho.

As, cuando se estudia el Derecho en su dimensin fctica, no puede
TE
olvidarse que el aspecto ms caracterstico de ese fenmeno es su funcin

normativa y su orientacin hacia unos valores ticos determinantes. Y,
O
correlativamente, cuando se analiza el derecho desde el aspecto de la

LI
normatividad de la orientacin a valores, hay que tener presente que se

est ante un cdigo de conducta histricamente circunscrito, ante un
B
sistema de reglas o principios de accin cuyo sentido ltimo viene dado por
BI
el marco poltico-social dentro del que opera.

Resumiendo, la facticidad del objeto de estudio del Derecho, se concreta a
travs de la realidad jurdica (conjunto de manifestaciones jurdicas
espontneas y oficiales que se dan en un contexto histrico determinado), y
el fenmeno jurdico que comprende tres dimensiones que interrelacionan
formando una unidad como son: el hecho, la norma y el valor jurdico.
65
2. Origen del Derecho

Es corriente que el complejo mundo de la justicia actual nos induzca a creer
que el Derecho positivo, es decir, el conjunto de normas que rige la
conducta de los hombres de una colectividad, es una creacin reciente.
Lo cierto es, sin embargo, que sus primeras manifestaciones habra que
rastrearlas en los oscuros tiempos de la prehistoria, en la forma en que
nuestros lejanos antepasados hicieron valer sus derechos, unas veces a
DO
partir de la reciprocidad en sociedades regidas por parentesco, otras
por mandato de los ancianos de la tribu o el clan y otras por
RA
imperativo divino.
En tal sentido, se vislumbran dos rasgos esenciales (por lo investigado
anteladamente) que caracterizan el Derecho positivo que conocemos de
SG
todas las pocas: a) la aceptacin por parte de la colectividad de la
necesidad de adecuar la conducta de sus miembros a un conjunto de
PO
prescripciones que obliguen a todos y, b) el surgimiento de un poder
sancionador que dispone de la facultad de coercin sobre aquellos que las
transgreden.
DE
Por otro lado conviene insistir, para precisar mejor su verdadero contenido y
alcance, que el origen del derecho es fundamentalmente social. En breve,
CA
si bien las normas bsicas del orden jurdico son de origen moral,
adecuadas a la naturaleza humana y a la razn, las reglas ms numerosas
del derecho son obra de la sociedad, emanadas de los organismos
TE
competentes, y destinadas (como deber ser), a orientar la vida humana en

la forma ms conveniente al bien comn.
O
Esto se explica fcilmente al reconocer la naturaleza social de los seres

LI
humanos, que tienen forzosamente que vivir en comunidad para satisfacer

B
sus necesidades de todo orden. Pero el Derecho no se fue estableciendo

BI
nicamente para sealar la actuacin de cada uno en el vasto campo de las

relaciones sociales, para poner lmites y vallas a las tendencias
preponderantes de algunos o para indicar cules son los actos permitidos y
los que se prohiben bajo pena de sanciones. Fue y es tambin un eficaz
sistema que influye decisivamente en la conducta humana.
Si el Derecho influye en el desarrollo de las personas y de la colectividad, la
vida social a su vez determina la creacin y las transformaciones del orden
66
jurdico. Los factores religiosos y morales impregnan las costumbres y

tradiciones de los pueblos, obligando a los legisladores a tenerlos en cuenta
para adecuar su obra a los sentimientos colectivos.
Ninguna comunidad puede apartarse totalmente de las creencias religiosas
y de la moral que deriva de ellas. Si bien todos los sistemas jurdicos
antiguos y modernos han tomado en consideracin ese fundamento
espiritual, debe destacarse el cristianismo como el que en forma ms
DO
completa y coherente supo orientar el desenvolvimiento de las sociedades
humanas.
RA
Cuando los movimientos sociales y polticos obedecen no a factores
personales, sino a corrientes de opinin pblica, estas ideologas
determinan cambios ms o menos profundos en el derecho.
SG
Las tendencias que llegan a prevalecer tratan de transformar la estructura
del gobierno, las condiciones sociales, y an el Derecho privado, para
PO
adecuarlo a los propsitos que persiguen o simplemente a sus impulsos
doctrinarios.
Los factores econmicos tienen tambin, sobre todo en el derecho privado,
DE
una importancia capital. Las obligaciones civiles y comerciales, los derechos

reales, las sucesiones, el derecho del trabajo, etc., estn destinados a
CA
regular sobre la base de la justicia un complejo de intereses que es

menester distribuir y reconocer teniendo en cuenta el bien comn.
Existe entre el orden jurdico y la economa una influencia recproca que
TE
determina sus transformaciones respectivas. As como el derecho

constituye el marco dentro del cual se desenvuelve la actividad econmica,
O
as tambin los cambios que se operan en esta ltima obligan a crear o

LI
modificar las normas jurdicas para adecuarlas a las nuevas necesidades.

B
No siempre, sin embargo, el derecho se somete o se pliega a las tendencias

BI
econmicas; a veces pretende tambin modificarlas, para evitar las

consecuencias perjudiciales que ellas pueden acarrear a la colectividad.
El derecho debe organizar un equilibrio, un orden justo en las relaciones
derivadas de la produccin, circulacin, reparto y consumo de las riquezas,
y en las que se producen entre el capital y el trabajo, a fin de dar a cada
grupo o clase social lo que en justicia le corresponde, procurando la
concordia y evitando la lucha entre esos grupos.
67
De la forma en que se organice el orden que busca el derecho depender,

en muchos casos, la tranquilidad de todos. Ya que segn el principio de
plenitud hermtica del derecho, ste es pleno, no reconoce ni admite
lagunas, es un todo homogneo, coherente y completo, cuyo fin es el bien
comn, la justicia y la seguridad jurdica de la colectividad.
2.1. Antecedentes histricos de la Dogmtica jurdica.- Podra decirse
DO
que la dogmtica jurdica, llamada tambin jurisprudencia en la acepcin
clsica de esta ltima, encuentra un antecedente remoto en la escuela de
RA
las glosas y uno prximo en la escuela histrica. Desde los glosadores, y su
actividad que separan los trabajos de gabinete de los de la praxis, se perfila
el estudio de la jurisprudencia hasta alcanzar el estado actual en la
SG
consolidacin como dogmtica jurdica.
Asimismo, es de destacar un cierto paralelismo entre la misma y la escuela
PO
francesa de la exgesis, dado que para sta ltima el derecho viene a estar
identificado con la ley, entendida como el conjunto de normas positivas, a
pesar de ser catalogada como una especie dentro de las normas. Por su
DE
parte, la escuela histrica, a mediados del siglo XIX, desembocara en un

formalismo conceptual, la jurisprudencia de conceptos, que presta mayor
CA
atencin a los preceptos jurdicos inscritos en la ley que a las estructuras

sociales destinatarias de los mismos. Se extiende la idea que una norma
jurdica o enunciado resulta vlido si es compatible, a nivel lgico, con el
TE
resto del sistema.

Savigny, fundador por excelencia de la llamada escuela histrica del
O
derecho, logr comparar al derecho con la geometra, aplicando cierta

LI
metodologa deductiva como lgica formal en su obra Tratado de la

B
posesin. El posterior desarrollo del mtodo se perfil concibiendo en la

BI
labor del jurista una operacin de clculo en la cual los factores vienen a
estar dados por los conceptos jurdicos. Pasado el tiempo, la dogmtica
jurdica empieza a constituirse a manera de denominador comn de la
ciencia jurdica contempornea en los pases en donde rige el sistema
romano germnico, al punto que su objeto de investigacin es precisado en
el conjunto de normas jurdicas vlidas en determinadas sociedades
humanas, versando por tanto su investigacin sobre ese tipo de normas. En
68
ese sentido, se manifiesta actualmente que la misin de la dogmtica

jurdica consiste en realizar sistematizaciones de las normas e
interpretaciones de las mismas con el fin de esclarecer su contenido.
En resumen, el origen del derecho se remonta a la sociedad primitiva, a
partir de las relaciones sociales entre los hombres, regulados por las
costumbres morales, las cuales tienen un carcter mtico-religioso, y el
surgimiento de la dogmtica jurdica se remonta a la edad media con la
DO
aparicin de los glosadores.
RA
3. Sobre la objetividad del Derecho
Desde el lado de la filosofa positivista se cuestiona la objetividad del
Derecho y en general a todas las disciplinas del saber social y cultural. Para
SG
ello se toma como modelo de referencia a las ciencias naturales, las que
estando fundadas en hechos pretenden ser generalizadas a otras reas del
PO
conocimiento, entre las cuales se encuentra el Derecho, porque la
objetividad del conocimiento se concibe estrechamente relacionada con la
distincin y distanciamiento entre el sujeto y el objeto de la investigacin.
DE
Como las llamadas ciencias sociales tienen por objeto el estudio del
comportamiento humano o, a las instituciones humanas, se producira una
CA
proximidad entre el sujeto y el objeto, puesto que el ser humano sera a la

vez objeto y sujeto de la investigacin, con la consecuente problematizacin
de la respectiva objetividad en el conocimiento, lo cual a su vez determinara
TE
que algunos actualmente como Bunge, Mario (1997), consideren que las
O
ciencias humanas tienen un grado de cientificidad menor que el que se

da en las ciencias naturales y formales.
LI
Respecto a las posiciones que niegan la cientificidad del derecho, Alzamora

B
Valdez, Mario (1987), indica que cometen dos errores, pues toman como
BI
modelo de ciencia a las matemticas y a las ciencias naturales, y consideran

que todo saber cientfico es saber de lo general y saber por causas, cuando
en el Derecho, conjuntamente con factores particulares y cambiantes,
existen otros factores esenciales y permanentes que constituyen su
verdadero fundamento, el objeto de ciencia, en el sentido clsico de este
concepto.
69
En esa medida, la falta de objetividad se encuentra referida a los parmetros

de objetividad que se maneja en las ciencias naturales y exactas, lo cual a
mi modo de ver no puede ni debe ser aplicado a las ciencias sociales y en
particular, al Derecho; por un fundamento bsico: la mayor dinamicidad y
cambio que se da en los fenmenos sociales. Por otro lado, el Positivismo
en las ciencias sociales, ya va siendo superado actualmente por una
concepcin de ciencia ms abierta a otros campos del conocimiento, y han
DO
surgido nuevos paradigmas, al punto que el signo de los tiempos nuevos
viene a ser nada menos que los estudios interdisciplinarios para abordar un
RA
objeto de investigacin. Esto ya viene aconteciendo en los estudios del
campo acadmico del Derecho.
SG
4. Sobre la delimitacin del objeto del Derecho
Este aspecto se dirige a los niveles de concrecin del objeto de estudio del
PO
Derecho; esto es, el problema de la facticidad de su objeto. Frente a esto,
es de reconocerse que el objeto del saber de los juristas progresivamente ha
ido precisndose con los aportes de doctrinarios como Kant, Savigny, Kelsen
DE
y otros. La conducta que interesa al derecho es la que procede del fuero

interno de los individuos, pero que se plasma en los hechos de la vida
CA
prctica cotidiana.
En ese sentido, el Derecho es el regulador de la conducta externa de la
persona humana, que se constituye de ese modo como el objeto de estudio
TE
del mismo. Sin embargo, esa regulacin no se agota en ese contexto

aislado, sino que se completa con el cuadro de la vida humana en sociedad,
O
y aqu surge la conexin del Derecho con las ciencias sociales, aunque,
LI
como dice Torres Vsquez, Anbal (2001), el derecho no se agota en el

B
hecho social, sino que abarca tambin el valor, el sentimiento, como el

BI
referido a la justicia, que todo ser humano tiene.

Se infiere, pues, que el objeto de estudio del Derecho comprende una
naturaleza compleja que no se agota unilateralmente ni en la norma ni en el
hecho ni en el valor, sino que conjuga e integra a los tres en una
interrelacin dialctica que tiene, sin embargo, a la norma como
referente fundamental.
70
Aunque la norma jurdica sea lo caracterstico del Derecho, ella no se explica

por s sola (no debera hacerse), pues recurre a los valores y a la ideologa
subyacente en el grueso de determinadas sociedades, dirigiendo sus
preceptos y prohibiciones a la misma sociedad de la cual parte para hacer
ejercicio de su regulacin a nivel del fuero externo de los individuos.
Para complementar, uno de los temas que compete tratar en el problema de
la delimitacin del objeto, es acerca de la relacin entre Moral y Derecho.
DO
4.1. Moral y derecho
RA
Con respecto a las relaciones entre moral y Derecho hay dos posiciones
bsicas concebibles: la tesis que vincula moral y Derecho, y la tesis que
separa moral y derecho. La polmica entre estas tesis no se refiere a la
SG
relacin emprica entre ambas; ningn partidario de la tesis de la separacin
niega que los sistemas jurdicos sean reflejo ms o menos fiel de las
PO
convicciones morales de quienes detentan el poder en una sociedad
determinada. La discusin se centra en la posibilidad o imposibilidad de
establecer una relacin conceptual entre Derecho y moral.
DE
Los argumentos para establecer la equivalencia entre moral y derecho, o

bien para criticarla, han sido varios. Veremos a continuacin estos
CA
argumentos, indicando primero las tesis de los defensores de la equivalencia

y, a continuacin, las crticas de los detractores de esta equivalencia.
TE
4.1.1 La equivalencia entre Derecho y moral va la justicia

Partiendo de la afirmacin de que la ley jurdica es slo una aplicacin a las
O
circunstancias de cada sociedad de una ley natural basada a su vez en la ley

LI
eterna, se infiere que, en la medida en que aqulla no derive de stas

B
ltimas, deja de ser ley. Agustn de Hipona (1983), expres esta posicin en
BI
la siguiente frmula: No es ley la que no es justa. Por consiguiente, no

existira obligacin alguna de obedecerla.
En la misma lnea, Francisco Surez (1992) afirma que, como toda ley es
norma de bien obrar, no puede haber conflicto entre normas morales y
jurdicas. Si estas ltimas contradicen aqullas, dejan entonces de ser
normas, pues es contradictorio que se d una ley y que no obligue de forma
tal que desviarse de ella sea feo y moralmente malo.
71
Siglos antes, Cicern (1991: 309) ya haba afirmado:

Es claro que en la misma definicin del trmino ley (jurdica) est
implcita la idea y el principio de elegir lo que es justo y verdadero. Qu
pasa con las muchas leyes pestilentes que las naciones ponen en
vigencia? Ellas no merecen ser llamadas leyes ms que las reglas de
una banda de bandidos. Por lo tanto, la ley es la distincin entre las
cosas justas e injustas hecha de acuerdo con la primera y ms antigua
DO
de las cosas, la Naturaleza; y en conformidad con la pauta de la
Naturaleza estn estructuradas aquellas leyes humanas que castigan lo
RA
malvado a la vez que defienden y protegen lo bueno.
En nuestros das, se afirma que en la naturaleza no existe distincin entre
ser, orden y valor y si el Derecho no es una simple imposicin del poder
SG
tiene que respetar la naturaleza de las cosas y extraer de ella las notas
relevantes del orden justo. El respeto de la naturaleza de las cosas
PO
asegurara no slo la legitimidad del orden jurdico positivo sino tambin su
eficacia.
Segn los crticos de la equivalencia entre Derecho y moral, los argumentos
DE
aqu esbozados seran argumentos no racionales que provienen del

Iusnaturalismo y, que convierten la ciencia del Derecho en una rama de la
CA
Teologa, o bien de razonamientos falaces que pretenden derivar

conclusiones normativas de enunciados descriptivos. En el primer caso, slo
se ofrecen razones de f, inaccesibles a quienes no la comparten; en el
TE
segundo, se comete una grave violacin de las reglas elementales de la

lgica.
O
LI
4.1.2 La equivalencia entre ley injusta y ley corrupta (degenerada)

B
sta es una versin ms dbil de la tesis anterior y fue expuesta por Toms
BI
de Aquino (1960): una ley injusta sera una corrupcin de la ley. Las leyes
injustas seguiran siendo leyes, aunque imperfectas. No son
leyes simpliciter, en el sentido focal de la palabra, pero ello no significa que
pierdan validez jurdica. Se afirma que la injusticia afectara el deber moral
de obediencia y podra hasta eliminarlo totalmente, puesto que los sbditos
no estn obligados a obedecerla como no sea a causa del disgusto o del
peligro que hay que evitar.
72
Pero, su validez conservara una especie de bondad tcnica:

Si el propsito del legislador no concuerda con lo que es bueno sin ms
sino til o amable para l o contradice la justicia divina, entonces la ley
no hace a los hombres buenos sin ms sino slo en cierto sentido
buenos, es decir, para los fines de tal gobierno. Pero, de esta manera,
puede encontrarse lo bueno en aquello que es malo en s: justamente
como un buen ladrn es quien realiza su tarea consecuentemente
DO
(Aquino, Toms, 1960: 443).
Segn los crticos de esta tesis, aqu se introduciran criterios de validez
RA
extraos al Derecho: una norma jurdica, por ms injusta que pueda ser, no
deja por ello de ser vlida. El hecho de que sus destinatarios la obedezcan
por temor o por adhesin moral, puede tener relevancia para la estabilidad
SG
del sistema jurdico en cuestin, pero no para su calidad como orden
coactivo positivo. La validez de las normas jurdicas no es una cuestin
PO
de grado, como podra ser la de su eficacia. Una norma jurdica o es
vlida o no lo es. Sera un sin sentido decir que es ms o menos vlida.
Adems, introducir criterios de moralidad para determinar el supuesto grado
DE
de validez del derecho significara desconocer la naturaleza misma de la

moralidad.
CA
Puede decirse que la moralidad trasciende la legalidad en el sentido de que

censura las leyes y las decisiones de los tribunales de justicia. Por esta
razn, la moralidad no puede nunca ser totalmente incorporada en el tipo de
TE
orden coactivo que constituyen las leyes del Estado. Para poder funcionar
como una pauta mediante la cual es juzgada la correccin de la ley, los
O
principios morales no pueden convertirse en derecho positivo. Si as fuera,

LI
ello sera el fin de la moralidad. Von Wright, G.H. (1971) y, E. Bulygin

B
(1991).
BI
4.1.3 La equivalencia entre punto de vista interno y punto de vista

moral
En esta tesis, se admite que la presencia de un punto de vista interno es
una condicin necesaria para la existencia de un orden jurdico positivo. Este
punto de vista tiene que ser distinguido del punto de vista externo. Ambos
se refieren a las razones que pueden tenerse para obedecer el Derecho. En
73
el caso del punto de vista externo, ellas son de tipo prudencial. Dado que las
razones para obedecer el derecho slo pueden ser prudenciales o morales,
el punto de vista implicara una adhesin a las normas del Derecho por
razones morales. El punto de vista interno podra ser traducido como punto
de vista moral. Sin la presencia de este punto de vista moral de los
gobernantes, no sera posible decir que un sistema jurdico positivo existe.
Dicho con otras palabras: todo enunciado de existencia de un sistema
DO
jurdico positivo presupondra la existencia de un punto de vista moral. Es
decir, habra una relacin necesaria entre moral y Derecho.
RA
Para los que cuestionan esta tesis, el punto de vista interno no tiene nada
que ver con actitudes morales de la parte oficial del sistema. As, si la parte
oficial simplemente hace cumplir las reglas vlidas de acuerdo con la regla
SG
de reconocimiento y los ciudadanos en su mayor parte obedecen, puede
decirse que el sistema jurdico existe; el aspecto volitivo de adhesin a las
PO
normas bsicas del sistema no sera necesario.
Consideremos un sistema jurdico en el que la parte oficial satisface la
condicin de conformidad y las condiciones de creencias acerca de las
DE
preferencias, los sentimientos y las creencias de los dems pero en el cual

las creencias son de hecho falsas. Cada miembro de la parte oficial puede,
CA
en el fondo de su corazn, rechazar los valores que abraza el sistema y

desear su derrumbe pero (creyendo equivocadamente que por ejemplo los
otros miembros de la parte oficial son buenos nazis) continuar el juego de
TE
imponer las reglas del sistema bsicamente por miedo.

Una versin ms suave de esta posicin es aquella en la que la parte oficial
O
no padece los efectos de la creencia errnea, sino que no tiene ninguna

LI
creencia acerca del valor de las reglas bsicas del sistema: simplemente las
B
cumple por hbito, tradicin o aburrimiento. En este caso, no podra hablarse

BI
en absoluto de una adhesin a las reglas del sistema en sentido fuerte,

como es el que requiere la adhesin moral.
4.1.4 La relevancia esencial de la pretensin normativa del Derecho

Al pretender el funcionamiento de un sistema de Derecho positivo, no es
posible ignorar pretensiones normativas morales que van ms all de la
74
mera positivacin jurdica de una moral positiva, ya que aspiran a ser

correctas tambin desde la perspectiva de una moral crtica o tica.
Segn Theodor Viehweg (1995), ninguna sociedad puede mantener su
cohesin si no cuenta con una estructura jurdica que establezca
dogmticamente qu es lo que en ella se considera justo. Todo jurista
prctico, tanto en su funcin interpretativa como legislativa, est sujeto a
esta estructura dogmtica, que es la que posibilita la convivencia al permitir
DO
la coordinacin de las acciones de los individuos que integran un colectivo
cualquiera. La parte oficial del sistema jurdico es la que se encarga
RA
primordialmente de hacer valer la intentio dogmatica del Derecho, cuya
correccin moral no puede poner en tela de juicio. Esta intentio dogmatica es
SG
la pretensin de legitimidad. Con respecto a la legitimidad, sera
contradictorio afirmar Creo en la legitimidad de mi sistema, pero es
ilegtimo, o Creo que mi sistema es legtimo, pero no pretendo que lo sea.
PO
Con respecto a la pretensin de correccin, Alexy, R. (1993), se ha referido
a ella como un elemento necesario del concepto de Derecho. Ella establece
la conexin entre el Derecho y la moralidad. Para ilustrarla, recurre al
DE
siguiente ejemplo: supongamos que en un Estado X una asamblea

constituyente resuelve incluir en el artculo primero de la Constitucin la
CA
siguiente frase: X es una repblica soberana, federal e injusta. Sin duda,

este artculo es manifiestamente defectuoso. Pero el defecto no es tcnico,
moral o convencional, sino conceptual: Con el acto de dictar una
TE
Constitucin est necesariamente conectada una pretensin de correccin,

en este caso, una pretensin de justicia. El autor de una Constitucin comete
O
una contradiccin performativa si el contenido de su acto constitucional

LI
niega esta pretensin, mientras que la plantea con la ejecucin de su acto.

B
En tal sentido se afirma que, a pesar de que un sistema jurdico pueda

BI
carecer de autoridad legtima o a pesar de que su autoridad legtima pueda

no ser tan amplia como pretende, todo sistema jurdico pretende tener
autoridad legtima. Si la pretensin de autoridad es parte de la naturaleza del
derecho, entonces sin que importe lo que adems puede ser el derecho,
tiene que ser capaz de poseer autoridad.
Contra estas ideas, Bulygin, E. (1991), ha aducido que los ejemplos de
contradiccin performativa presentado por Alexy, R. (1993) no son tales. En
75
efecto, los artculos de la supuesta Constitucin son prescripciones y no

descripciones. Si fueran descripciones carecen simplemente de sentido
porque no tiene sentido ordenar que una Constitucin o un Estado debe ser
justo o injusto como no lo tiene ordenar que un pas debe ser rico o los
rboles verdes. Ciertamente algunas Constituciones son justas, algunos
pases son ricos y los rboles verdes, pero se trata de estados de cosas que
no pueden ser prescriptas y ordenadas.
DO
En caso de que estos artculos no sean entendidos como prescripciones sino
como declaraciones polticas, lo ms que podra decirse es que el artculo
RA
que afirma la injusticia de la Constitucin, es expresin de una falla poltica
pero no conceptual.
En conclusin, el argumento de la pretensin de correccin carecera de
SG
fundamentacin y la tesis de la vinculacin parecera pender en el aire.
PO
4.1.5 El argumento de la razonabilidad prctica. Pretensin de
razonabilidad
Si la institucionalizacin del Derecho es algo razonable dado nuestra
DE
condicin humana, esta exigencia de razonabilidad requiere que el concepto

mismo de Derecho incluya elementos de moralidad.
CA
La tesis de que hay algo as como razn prctica y que el Derecho

pertenece al ejercicio (por ms defectuoso que sea) de la razonabilidad
prctica tiene, por consiguiente, una importancia fundamental. Es la base de
TE
la pretensin de que hay una conexin necesaria entre Derecho y moralidad:

ambos estn vinculados por ser modos de ejercicio de la razn prctica, al
O
mismo tiempo difieren por ser modos diferentes de ella, teniendo diferentes
LI
criterios de validez para las normas o reglas que aplican.

B
Segn Nino, C. (1989), entre las normas jurdicas y las morales existira una
BI
relacin de identidad de caso: Hay casos de normas morales que son

normas jurdicas puesto que la clase de las normas jurdicas justificatorias es
una especie de la clase de normas morales; no todo principio o juicio moral
es una norma jurdica, pero toda norma jurdica que tiene un rol de razn
operativa en el razonamiento es un juicio moral especial.
Contra esta idea, Laporta, F. (1996), niega la existencia de una relacin
conceptual entre Derecho y moral. Partiendo de una concepcin del sistema
76
jurdico o del Derecho como un todo, en tanto la unin de reglas primarias

y secundarias que organizan el uso de la fuerza con pretensin de
monopolio, slo existira una relacin conceptual entre Derecho y moral si
de este estado de cosas o actividad se pudiera siempre predicar una
naturaleza moral, es decir, fueran siempre un estado de cosas o una
actividad moralmente buenos o moralmente correctos.
En funcin a ello, se plantea que hemos de tener buen cuidado de no
DO
identificar apresuradamente racionalidad y moralidad. Regular el uso de
la violencia privada es, seguramente, un artificio racionalizador de cara a la
RA
posibilidad misma de satisfacer ciertas preferencias, es decir, es un medio
instrumentalmente adecuado para conseguir el objetivo de esa satisfaccin.
Pero esa racionalizacin de la vida no es lo mismo que su moralizacin. Las
SG
reglas de la violencia pueden ser inmorales e injustas sin que eso afecte en
principio a su funcin racionalizadora.
PO
4.1.6 El argumento de la interrelacin entre seguridad y un mnimo de
DE
moralidad
Segn este planteamiento, cualquiera que sea la concepcin moral que se
sustente, hay un valor que todo sistema jurdico positivo tiene que respetar:
CA
el de la seguridad jurdica (entendida en el doble sentido de la convivencia

pacfica y de la previsibilidad de las decisiones jurdicas). En este sentido,
para no pocos autores las llamadas leyes raciales de Nuremberg, al
TE
establecer claramente tipos penales, contribuyeron a aumentar la seguridad

jurdica en el sentido de que fue entonces claramente previsible la nulidad de
O
los matrimonios mixtos entre arios y judos.

LI
Por ello, se ha podido afirmar que las leyes de Nuremberg fueron adecuadas
B
para poner fin a la inseguridad jurdica que favoreca todo tipo de terror hasta
BI
entonces dominante en el mbito de la discriminacin de los judos; crearon

una normativa que prometa a las vctimas ciertas posibilidades de
proteccin. Naturalmente el contenido material de las leyes raciales era
injusto pero, a diferencia de lo que hasta entonces ocurra, era una injusticia
calculable y la experiencia de la vida bajo una dominacin totalitaria ensea
que ella es ms fcil de soportar que la pura arbitrariedad incalculable.
77
En el caso de sistemas totalitarios no habra, pues, conflicto alguno entre

seguridad e injusticia. La cuestin es saber si existe algn sistema jurdico-
poltico en el que la violacin de toda justicia vuelve imposible tambin la
seguridad en el doble significado de la palabra. Un sistema tal tendra que
utilizar un procedimiento formal y materialmente arbitrario para la aplicacin
de sanciones, borrar toda diferencia entre los jurdicamente culpables y los
inocentes y hasta manifestar una cierta tendencia a castigar precisamente a
DO
aquellas personas que, tambin de acuerdo con las disposiciones
proclamadas, son inocentes.
RA
El paso decisivo hacia la eliminacin de la ms elemental seguridad jurdica
se da cuando la clase de los culpables es abierta, es decir, el rgimen no
provee ningn criterio de demarcacin. Es el caso del terrorismo de Estado,
SG
que puede ser entendido como una forma del ejercicio del poder estatal cuya
regla de reconocimiento permite y/o impone, con miras a crear el temor
PO
generalizado, la aplicacin clandestina, impredecible y difusa, tambin a
personas manifiestamente inocentes, de medidas coactivas prohibidas por el
ordenamiento jurdico proclamado, obstaculiza o anula la actividad judicial y
DE
convierte al gobierno en agente activo de la lucha por el poder.

Las medidas propias del terrorismo de Estado suponen una regla de
CA
reconocimiento que contradice el ncleo mismo, no slo de toda posible

justificacin del Estado, sino tambin de toda explicacin de su gnesis. Se
reestablecen las condiciones de la situacin pre-estatal con una intensidad
TE
an mayor que la concebida por Hobbes: mientras que en el estado de

naturaleza hobbesiano los hombres-lobo tenan una igualdad de fuerzas
O
aproximada, en el caso del terrorismo de Estado, el gobierno mismo es un

LI
lobo aullante.
B
Dada esta situacin, la violacin extrema de todo atisbo de justicia vuelve

BI
imposible la seguridad, es decir, los valores de justicia y seguridad se

entrelazan de modo tal que la existencia misma del Estado amenaza
derrumbarse.
Contra estas ideas Laporta (1996), sostiene que un estado de cosas al que
se llame paz simplemente porque las agresiones entre particulares y la
violencia privada no estn permitidas o no se producen empricamente no
es, necesariamente, un estado de cosas moralmente valioso. Cabe, desde
78
luego, preguntarse si un tal estado de cosas no asegura al menos la

supervivencia y, por lo tanto, es instrumentalmente conveniente respecto de
esa supervivencia meramente fsica. Pero an si esto fuera as, no es muy
seguro que de ello se pudiera inferir su carcter moralmente valioso.
4.1.7 Positivismo y moralidad interna del Derecho

Hart, H. (1982), afirma que si no distinguimos el Derecho de la moral
DO
corremos el riesgo de que la ley positiva pueda suplantar a la moralidad.
Para l, la idea de los juristas crticos del rgimen nazi, que dice que
superado un cierto nivel de iniquidad, el Derecho deja de ser Derecho,
RA
implicaba que las leyes, slo por ser tales, estn revestidas de una cierta
dignidad moral. Ello enajenaba a los ciudadanos cualquier posibilidad de
SG
crtica al Derecho. Del hecho de que una regla viole ciertas pautas morales
no implica que no sea jurdica. Y de que una regla fuera moralmente
PO
deseable no puede seguirse que sea jurdica. Hart niega
que conceptualmente haya una conexin necesaria entre Derecho y moral.
Niega que para definir el Derecho, para hallar un concepto de Derecho,
DE
hayamos de acudir a ingredientes de moralidad.

Contra esta idea se afirma que el Derecho tiene que ver con la idea de
someter a normas la conducta de los individuos, y si esto es as, el Derecho
CA
tiene que tener ciertos componentes morales ineludiblemente. Qu clase

de componentes? Fuller distingue entre una moralidad de la aspiracin y
TE
una moralidad del deber. La primera sera el conjunto de mximos

objetivos que una sociedad considera deseables y en la consecucin de los
O
cuales atribuye un especial reconocimiento a los individuos. La moralidad del

LI
deber tratara ms bien de mnimos que de mximos. Sera el conjunto de

normas bsicas que posibilitan la convivencia social.
B
Ms hay tambin un conjunto de componentes morales que son de tal

BI
naturaleza que si el sistema jurdico los ignora, entonces corren el peligro de

perder su propia identidad como sistema jurdico. Estos componentes segn
l son: las leyes deben ser generales y no particulares, inteligibles; deben
ser no contradictorias, no deben ordenar un comportamiento imposible;
deben ser razonablemente estables; debe haber una coherencia entre las
79
normas y la actitud de la administracin en general. Si un sistema jurdico no

cumple esos componentes, hara imposible su propia pervivencia como tal.
Para Hart hay tres tesis bsicas que definen una Teora del Derecho como
positivista:
1. La tesis de las fuentes sociales del Derecho; un sistema jurdico se
produce por la existencia de algn tipo de prctica social.
2. La tesis de la separacin entre Derecho y moral.
DO
3. La discrecionalidad judicial: en todo Derecho habr casos no previstos en
las normas; es decir, que todo derecho tiene zonas indeterminadas o
RA
incompletas.
Adems, para Hart, el sistema jurdico se compone de estas reglas y de
SG
otras secundarias, reglas de reconocimiento. Frente a Fuller, Hart
buscaba mantener la separacin entre Derecho y moral sobre la base de
encontrar para lo jurdico un rasgo predominantemente emprico.
PO
Hart distingue las normas morales de las jurdicas recurriendo a rasgos
ulteriores, que son cuatro:
1. La importancia de las normas morales: en toda sociedad, la observancia
DE
de dichas normas es considerada como algo muy importante.

2. La inmunidad al cambio deliberado: las reglas morales, a diferencia de
CA
las jurdicas, no pueden ser creadas.

3. El carcter voluntario de las transgresiones morales indica que el
reproche moral queda excluido cuando no hay voluntariedad, lo que no
TE
siempre ocurre con el Derecho.

4. La forma de presin moral no consiste en apelar a sanciones, sino una
O
apelacin a las reglas morales mismas por ser algo importante en s.

B LI
4.1.8 La teora de la justicia de John Rawls

BI
Rawls, en su famosa obra acerca de La teora de la justicia, nos habla

acerca de lo que es justo o injusto, acerca de lo que debe ser y bajo qu
condiciones puede considerarse justa o injusta, una sociedad. En tal
sentido define que una sociedad es una asociacin ms o menos
autosuficiente de personas que reconocen ciertas reglas de conducta como
obligatorias en sus relaciones, y que en su mayora actan de acuerdo con
ellas (1979: 20).
80
Una pretensin central del autor fue haber supuesto una teora universal
de la justicia, con una sociedad cerrada, centrada en los valores de la
democracia liberal americana. Es por ello, que su teora ha sido criticada
tanto por los liberalistas clsicos conservadores como Nozick, quien
defiende los derechos fundamentales Lockeanos como el derecho a la
vida, a la salud, la libertad y principalmente, la propiedad; tambin por
los Comunitaristas anglosajones como Sandel, quien niega el
DO
universalismo de la justicia, y la asocia a la virtud y la vida buena.
Tambin ha sido criticada por la posicin realista y consistente de
RA
Amartya Sen, quien fundamenta la justicia desde la economa, la tica,
las matemticas, la poltica, negando el perfeccionismo universalista de
la tesis de Rawls.
SG
4.1.9 Diferencias e interrelacin entre moral y Derecho
PO
Desde mi ptica, es menester diferenciar la moral y el Derecho y establecer
su interrelacin, mediante las siguientes tesis:
1. El Derecho se refiere a las relaciones interhumanas externas: Se
DE
refiere a las conductas externas y no a las convicciones ntimas, que

son esenciales para el comportamiento moral. El orden social no
CA
depende de que el motivo de la conducta deseada sea el respeto hacia

los dems o el temor a la pena. Aunque el orden jurdico llega a su
consolidacin por las convicciones morales y la actitud de los miembros
TE
de la sociedad. La frontera entre lo pblico y lo privado es difusa y no

siempre ha sido respetada.
O
2. El Derecho hace referencia a obligaciones de contenido

LI
determinado. Los derechos representan pretensiones de contenido

B
determinado de las personas individuales y sociales. Se fundamentan

BI
obligaciones de los dems para satisfacer estas pretensiones. Estas

obligaciones no son necesariamente obligaciones morales, en principio.
3. El Derecho autoriza a coaccionar la conducta. La conducta exterior
dirigida por el Derecho debe estar garantizada para que el orden social
pueda subsistir. El poder de coaccin garantiza esa conducta. Sto.
Toms (1960) y Hegel (1968) coinciden en destacar el poder de
coaccin como componente esencial del Derecho, aunque no como su
81
esencia. Para ellos, el derecho es anterior al poder. En la lnea opuesta

se sita Hobbes (1979), y todas las teoras positivistas, colectivistas e
individualistas.
4. La moral tiene que ver con normas, valoraciones, conductas
externas y actos fundados en la razn terica y prctica.
Histricamente la moral se ha expresado como normas morales y actos,
los cuales han dado pie a las costumbres, que han significado el
DO
precedente del Derecho y de los sistemas jurdicos positivos. Sin
embargo, en el tiempo, estas normas morales que hoy forman el
RA
derecho consuetudinario o costumbrista, no han podido ser extinguidas,
es ms, en la cultura anglosajona, es la base de su sistema jurdico
(Comon Law). En Amrica Latina, en particular en Per (Con ms de 60
SG
grupos culturales), ste tipo de Derecho relacionado con la moral,
constituye en muchas de ellas la base de su organizacin social, como
PO
herencia derivada del Incanato, con base en la reciprocidad, el
comunitarismo y el bien comn.
En la moral se expresan actos valorativos como el amor, el honor, la
DE
responsabilidad, la honestidad, la solidaridad, la dignidad, la libertad, la

justicia, la igualdad, la equidad, la reciprocidad, la lealtad y otros; que se
CA
van conformando a travs del proceso educativo desde la familia, la

comunidad, la Escuela y otras Instituciones, de tal modo, que se
constituyen en los principios o axiomas de cada individuo en su diario
TE
actuar y, el Derecho positivo, mas bien acta como complemento.

Pretender por ello, separar la Moral del Derecho, ms aun, observando
O
nuestra historia como pas, en aras de una supuesta objetividad

LI
positivista para un mayor tecnicismo, resulta desde mi punto de vista, un

B
despropsito desligitimador del Derecho visto desde nuestra perspectiva

BI
histrica de pas.
Concluyo este apartado sealando que la esencia y la dignidad del

Derecho reside en que ste consiste en la pretensin moral de una
actuacin autnoma y sin obstculos; lo cual se garantiza mediante el
empleo de la coaccin. Para que la coaccin sea efectiva no se ha de
82
usar ms de lo imprescindible y calculando previamente las

consecuencias que acarrear.
Se sigue tambin que la relacin Derecho - Moral ha sido desigualmente
tratada por filsofos y juristas. As:
Para Kant, Derecho estricto es el que no tiene elementos ticos,
aquel que no exige otros motivos para la voluntad que los puramente
formales y externos.
DO
Hegel, en cambio, se opone al concepto formal del Derecho y a la
separacin de moral y Derecho; el fundamento del Derecho es el
RA
espritu y su lugar y punto de partida ms prximo la voluntad, que es
libre.
Desde mi punto de vista se puede pretender separar el Derecho de la
SG

Moral, como en efecto sucede en la concepcin epistemolgica

positivista, pero la propia pretensin involucra una postura tica y
PO
poltica cuya posicin moral es esconder el carcter de clase y el
papel instrumental que tiene el Derecho, lo cual se visibiliza
claramente en la historia de nuestros pueblos subdesarrollados de
DE
Amrica Latina, donde la supuesta razonabilidad jurdica esconde la

inmoralidad de la injusticia.
CA
5. Sobre el carcter del objeto del Derecho

Desde la famosa frase de Von Kirchmann, se ha criticado duramente el
TE
carcter cientfico del Derecho, pues las tres o cuatro palabras del legislador
que convierten bibliotecas enteras en basura significa, en primer lugar, que
O
el poder poltico legislativo est por encima de la cultura jurdica

LI
sistematizada a manera de ciencia, y, en segundo lugar, que el objeto de

B
estudio de la denominada jurisprudencia (el Derecho positivo) viene a ser un

BI
objeto cambiante y contingente; esto es, no susceptible de conocimiento

cientfico.
Para Kirchman, el fiscal prusiano, no haba ciencia de lo variable, lo singular
y lo contingente. Pero en contrario, en lo que se refiere estrictamente al
Derecho, si bien ste se caracteriza por un necesario cambio a nivel de la
legislacin, ello acontece en un proceso de evolucin que, en el caso de
desaparicin de ciertas instituciones, las conserva en su historia misma, tal
83
como acontece con la ciencia natural cuando conserva disecados

especmenes extintos.
El cambio, sucede en todas las esferas de la realidad, en unas en mayor

medida, y en otras, en menor medida, pero sucede, acontece, existe.
Adems, los mtodos, sistemas y conceptos permanecen por lo general, por
encima del cambio inexorable de las leyes. Por ejemplo, la tradicin jurdica
DO
romana todava impera en la actualidad en los pases de Europa continental
y Latinoamrica, en el sistema romano germnico que nos rige.
RA
El cambio no ha sido tan drstico e inarticulado, sino progresivo a travs de
los siglos, teniendo en cuenta que el Derecho no se restringe ni se reduce
solamente a la ley, toda vez que tambin cuentan la doctrina y la
SG
jurisprudencia.
Del mismo modo, el concepto de Ciencia que se maneja hoy en da tiene un
PO
alcance mayor que el de la antigedad. Con la superacin del positivismo
la ciencia contempornea se apoya hoy sobre todo en su dimensin
DE
multidisciplinaria e interdisciplinaria.
Asimismo, junto a las ciencias naturales y exactas, estn las denominadas
ciencias del espritu, ciencias de la cultura, ciencias sociales, y ciencias
CA
humanas, las cuales tienen por objeto estudiar las acciones e instituciones
humanas y sociales, los hechos culturales del ser humano, regidos ya no por
el principio de causalidad, solamente, que caracteriza a los hechos
TE
naturales, sino por la intencionalidad y la referencia a valores, que en el

caso del derecho, se tiene que tomar muy en cuenta su nota que lo
O
caracteriza por excelencia: la imputacin.

LI
En esa medida, dependiendo del concepto que se tenga sobre lo que es

B
Ciencia, se podr o no hablar del carcter cientfico del Derecho. Es en este

BI
momento cuando aparece el paradigma contemporneo de lo cientfico,

como aquello que da un cierto halo de respetabilidad intelectual, prestigio y
aprobacin. Esto es tan cierto como que el Derecho se basa en criterios de
imputacin, partiendo con fines generales de ordenacin de la sociedad.
Por lo tanto, no se trata de evitar el cataclismo cuando se defiende el
carcter cientfico del Derecho. La defensa del mismo tiene que ser por una
real conviccin. Tambin es de aclarar que cuando hablamos del Derecho
84
no lo reducimos a la dogmtica jurdica ni mucho menos, pues la misma

resulta ser tan solamente un nivel de la ciencia jurdica.
En ese orden de ideas, Atienza, Manuel (1985), sostiene que la
jurisprudencia no es una ciencia, sino una tcnica, sin que ello implique
negar su importancia o dejar de considerarla como una actividad estimable y
socialmente til.
Es de destacar tambin que Atienza formula su tesis del carcter tcnico
DO
de la jurisprudencia en referencia estricta a la dogmtica jurdica, siendo
concebida la misma como el primer nivel bsico de la ciencia del Derecho,
RA
sin comprometer en su tesis a los otros dos planos (el Derecho comparado y
la teora general del Derecho).
Desarrollando su tesis, Manuel Atienza se apoya en Mario Bunge para
SG
sostener que en la Dogmtica jurdica se presentan la mayor parte de los
rasgos diferenciales de la tecnologa, partiendo por el hecho que la
PO
Dogmtica jurdica importa un conjunto de actividades encaminadas en
ltima instancia a la realizacin de una actividad prctica: la que consiste
en resolver problemas jurdicos concretos, aunque dichos problemas
DE
revistan cierto carcter abstracto, dado que, al fin de cuentas, impera en la

Dogmtica jurdica la preocupacin por encontrar soluciones a los problemas
CA
prcticos del Derecho. Eso sucede porque la Dogmtica jurdica tiene como
objeto de estudio al Derecho positivo, y ste slo se concibe alrededor de
una concreta sociedad humana, con problemas concretos que resolver.
TE
En conclusin, el objeto de estudio del Derecho, al tener carcter fctico o

existencial es cambiante como cualquier otro objeto de la misma naturaleza,
O
la diferencia est en su mayor o menor variabilidad. A la vez, se infiere que

LI
el Derecho tiene una practicidad, establecida en el carcter tcnico de la

B
jurisprudencia. Desde este anlisis es una tecnologa social.

BI
6. La naturaleza del Derecho

Segn una de las filosofas ms relevantes sobre el tema como es la
filosofa de la cultura de corte neokantiano, representado por Mayer, E.,
Lask, G., Radbruch y otros, el Derecho constituye un fenmeno histrico-
cultural integrado por un sistema de normas y principios jurdico-sociales
85
institucionalizados, de carcter preceptivo y generalmente justiciable y

coercible.
Dicho sistema de normas y principios (ordenamiento juridico) tiene como
tarea y funcin regular el status y la conducta externa de los miembros de un
determinado grupo social, satisfaciendo determinadas exigencias de carcter
tcnico-formal (seguridad jurdica) y tico-material (justicia y dems
principios de legitimacin del Derecho).
DO
Como consecuencia de esta tesis, el Derecho tendra como finalidad
perfeccionar, tcnica y ticamente un sector del orden de la vida social
RA
(orden jurdico), para procurar y asegurar a sus miembros el bienestar
general (bien comn).
En esa misma lnea, reafirma Montoro Ballesteros, A. (1999: 68, 69):
SG
El Derecho, en cuanto fenmeno histrico-cultural, no se nos presenta
en su plenitud ontolgica como producto de un acto aislado del hombre
PO
sino como resultado de un complejo proceso histrico; proceso que un
sector de la doctrina ha denominado proceso de la validez jurdica.
En el curso de dicho proceso el Derecho se va gestando y constituyendo
DE
mediante la incorporacin, articulacin e integracin de elementos de

naturaleza y significacin muy variada (se trata de elementos de carcter
CA
puramente ideal, axiolgico o espiritual que se articulan e integran con otros

de naturaleza normativa e incluso de significacin puramente real, fctica o
sociolgica). Dentro de ese proceso la doctrina, en su afn de penetrar en el
TE
anlisis, comprensin y explicacin del fenmeno jurdico, ha distinguido

diferentes momentos cada uno de los cuales es indicativo de una dimensin
O
constitutiva del Derecho. Dichas fases o momentos - designados con

LI
trminos no siempre coincidentes- son los constituidos por la legitimidad

B
(validez filosfica), la positividad (validez dogmtica) y la eficacia (validez

BI
sociolgica). Se trata en definitiva de tres momentos del proceso ontolgico

a travs del cual se genera y constituye el Derecho hasta alcanzar su
plenitud.
7. Sobre la esencia del objeto del Derecho

La nocin de esencia, en latn essentia, es uno de los fundamentos
primarios o bsicos estudiados por aquella diciplina filosfica denominada
86
Ontologa. Hablar de esencia, es hablar de aquello que todo Ente o Ser

posee y que es permanente. De por s, se deriva que nada puede darse, ni
en la realidad ni en la mente, si no posee alguna esencia.
Ahora bien, haciendo una evaluacin de la Naturaleza Ontolgica del
Derecho, resulta necesario y a la vez complejo el poder determinar aquello
que pueda ser llamado Esencia del Derecho, en latn essentia iuris,
esto es, la unidad primordial del Derecho, el ncleo central o bsico, el quid,
DO
el meollo profundo sin el cual el Derecho no podra ser lo que es.
Los estudiosos de la disciplina de la Filosofa del Derecho concuerdan en
RA
sealar que el ms importante de sus temas es el que se encuentra
vinculado a la determinacin del concepto o esencia del derecho, ya que las
disciplinas jurdicas especiales; -D. Civil, Penal, Administrativo, etc.-, lejos de
SG
establecer Qu es el Derecho?, lo dan por definido y por conocido,
limitndose tan solo a exponerlo y sistematizarlo (Garca Toma: 1988).
PO
Entre los varios conceptos de Derecho, tenemos el que lo describe como el
orden normativo e institucional de la conducta humana en sociedad inspirado
en postulados de justicia, cuya base son las relaciones sociales existentes
DE
que determinan su contenido y carcter. De la misma manera se seala que

el Derecho es el conjunto de normas que regulan la convivencia social y
CA
permiten resolver los conflictos interpersonales.

Desde el punto de vista objetivo, se dice del conjunto de leyes, reglamentos
y dems resoluciones, de carcter permanente y obligatorio, creadas por el
TE
Estado para la conservacin del orden social (Bobbio, N.: 1999).

Esta ltima concepcin de Derecho, controvertida y discutida puesto que
O
plasma una limitacin extrema del concepto de Derecho a un nivel

LI
puramente normativo, se enfoca solo desde el punto de vista material

B
(existencial) y no esencial.
BI
En tal sentido, coincidiendo con Ponce de Len, el Derecho tiene una

esencia, esto es, aquello por lo que el Derecho es lo que es; o bien, aquella
nota o conjunto de notas que constituyen al Derecho en s, y que le son tan
necesarias que, quitada una, perece el concepto propio del Derecho (Ponce
de Len. 1949: 263).
Por otro lado, el Derecho tiene una Existencia, es decir, aquello material o
real que se puede concebir como una actuacin de la esencia; esto es, la
87
actual presencia del Derecho en el orden fsico o aquello por lo que el

Derecho intrnseca y formalmente se constituye presente en el orden de la
naturaleza.
Desde la concepcin Iusnaturalista, se afirma que efectivamente existe una
nocin universal en donde se engloban todas las manifestaciones de lo
jurdico que supone una base indiscutible del sentido ontolgico del Derecho.
Este principio esencial, el cual abarca dentro de s todos los derechos que
DO
han habido y son en el mundo, se llama Justicia.
La Justicia, por ende, sera el principio fundamental de la moralidad, virtud
RA
entendida como la aplicacin escrupulosa de las normas que regulan las
relaciones de los individuos o grupos de individuos en cuanto partes del todo
social. Ahora bien, esta virtud tiene como objeto el Derecho. El Derecho
SG
objetivo supone un Derecho subjetivo de la persona o sociedad a quien se
debe y que implica en los dems, la obligacin moral a acatarlo. Finalmente,
PO
en esta concepcin, el derecho natural y la ley natural son las que confieren
el derecho objetivo y subjetivo. La virtud de la Justicia, entonces inclina de
un modo permanente a las personas a dar a cada uno su derecho.
DE
Cuando las distintas formas de Justicia cumplen su objeto, dando a cada

uno personas, familias, sociedades intermedias y comunidad poltica- lo
CA
que le es debido, su derecho, todos los sectores del Estado cumplen su

misin y estn orgnica y jerrquicamente ubicados en el cuerpo social y,
por eso mismo, se logra el bien de la comunidad: el Bien Comn.
TE
El orden logrado por la Justicia, el orden justo de la sociedad y el bien

comn son lo mismo, son denominaciones distintas que indican una misma
O
realidad: el orden logrado en la sociedad para conseguir su fin, el mismo fin

LI
que ostenta el Derecho como disciplina jurdica.

B
En esa lnea de anlisis, la Justicia es la virtud bsica de la convivencia

BI
social, y al decir que es una virtud, nos estamos refiriendo a aquella pureza
esencial que no tiene valor en s misma, sin su existencia o materializacin
(hechos, normas). Esencia y Existencia forman una unidad, inseparable,
pues esencia y existencia no son dos cosas, sino dos principios de
una sola cosa: el Derecho, y estn entre s estrechamente
compenetrados. Cada ente, es unidad de esencia y existencia; pues
ninguna esencia puede darse en la realidad sin que tenga ser; sin que
88
exista, ni tampoco cabe que algo que realmente existe no tenga esencia
alguna, no consista en algo determinado.
El hombre es por naturaleza un ser social, que necesita de la sociedad para
alcanzar la perfeccin, tanto material como espiritual. Para que la sociedad
preste al hombre esta ayuda es necesaria la virtud de la justicia que regula
las relaciones humanas en la convivencia social, impera a cumplir los
propios deberes, a respetar los derechos ajenos y garantizar los propios.
DO
La disciplina Jurdica tiene una base por excelencia en la justicia, el derecho,
y las virtudes que la regulan. Justicia (virtud y esencia) y derecho (hechos,
RA
normas, existencia) son nociones que estn desde que el Derecho como
Ente (ciencia o disciplina jurdica), pudo haber nacido, y no hay ms
diferencia entre ellos en el sentido de que ambos (justicia y derecho) forman
SG
un solo Ente, indivisible y ontolgico: Derecho. As, mientras la Justicia es
la esencia del Derecho; el derecho (normas y hechos) es la existencia
PO
del Derecho.
El mbito de la Justicia es la vida comunitaria; por eso es la gran ordenadora
de las relaciones sociales. Su misin es regular la reciprocidad de derechos
DE
y deberes entre los hombres. La Justicia protege y garantiza los derechos y

deberes fundamentales, pues es su esencia, observa y juzga las condiciones
CA
que afectan a los diversos sectores de la sociedad, vigila y gua la disparidad

de oportunidades econmicas y orienta las circunstancias sociales de modo
que favorezcan la convivencia pacfica de los pueblos.
TE
La Justicia es aquella esencia que nos lleva a comprometernos con el otro y

otros y que busca que la convivencia sea ecunime y pacfica, donde juntos
O
y solos a la vez busquemos el bien comn, la equidad y coherencia en la

LI
sociedad, anhelo perenne del Derecho.

B
Del Derecho se ha dicho que es un conjunto de normas jurdicas que

BI
forman un sistema cerrado, al punto que las soluciones hay que buscarlas
en las propias normas, criterio vlido durante mucho tiempo y que, por lo
dems, hay cierta cuota de certeza que ofrece seguridad jurdica a las
relaciones sociales que se desarrollan en ese lugar y tiempo.
En principio, digamos que es un conjunto de normas de carcter general,
que se dictan para regir sobre toda la sociedad o sectores preestablecidos
por las necesidades de la regulacin social, que se imponen de forma
89
obligatoria a los destinatarios, y cuyo incumplimiento debe acarrear una

sancin o la respuesta del Estado a tales acciones.
Estas normas no son resultado solamente de elementos racionales, sino que
en la formacin de las mismas inciden otros elementos, tales como intereses
polticos y socioeconmicos, de valores y exigencias sociales
predominantes, en tanto condicionan una determinada voluntad poltica y
jurdica, que en tanto se haga dominante se hace valer a travs de las
DO
normas de Derecho. A su vez esas normas expresan esos valores,
conceptos y exigencias, y contendrn los mecanismos para propiciar la
RA
realizacin de los mismos a travs de las conductas permitidas, prohibidas o
exigidas en las diferentes esferas de la vida social.
La diversidad social y de esferas en que metodolgica y jurdicamente se
SG
pueden agrupar, es consecuencia del nivel de desarrollo no slo de las
relaciones, sino tambin de la normativa y de las exigencias de progreso de
PO
las mismas, pero an con esta multiplicidad de normativas existentes, el
Derecho ha de ser considerado como un todo, como un conjunto armnico.
Esa armona interna puede producirse por la existencia de la voluntad
DE
poltica y jurdica que en ellas subyace.

En sociedades plurales, por ejemplo, la armona de la voluntad poltica
CA
depende de la coincidencia de intereses de los grupos poltico partidistas

predominantes en el legislativo y en el ejecutivo, as como de la continuidad
de los mismos en el tiempo. Cambios tambin se pueden producir con las
TE
variaciones de los intereses socioeconmicos y polticos predominantes, al

variar la composicin parlamentaria o del gobierno.
O
Asimismo, en sociedades monopartidistas y con presupuesto de la unidad

LI
sobre la base de la heterogeneidad social existente, la armona de la

B
voluntad normativa es mucho ms factible si bien menos democrtica, lo que

BI
no quiere decir que se logre permanentemente; la base de la armona radica

en en los intereses nicos del partido.
Doctrinalmente se defiende la existencia de unidad y coherencia; pero lo
cierto es que en la prctica lo anterior es absolutamente imposible en su
aspecto formal, an a pesar de los intereses y valores en juego, por cuanto
las disposiciones normativas se promulgan en distintos momentos histricos,
por rganos del Estado diferentes, e incluso dominados stos por mayoras
90
polticas o con expresiones de voluntades polticas muy dismiles.

Igualmente no siempre hay un programa pre elaborado para la actuacin
normativa del Estado (programas legislativos), sino que la promulgacin de
una u otra disposicin depende de las necesidades o imposiciones del
momento.
En tales situaciones se regulan relaciones sociales de una forma, con cierto
reconocimiento de derechos e imposiciones de deberes, con determinadas
DO
limitaciones, se establecen mandatos de ineludible cumplimiento; y estas
disposiciones pueden ser cuestionadas por otros rganos del Estado,
RA
derogadas por los superiores, o modificadas por los mismos productores
meses o aos despus. Es decir, en el plano formal, haciendo un anlisis de
la existencia de una diversidad de disposiciones, si encontraremos
SG
disposiciones que regulan de manera diferente ciertas instituciones, o las
prohben, o las admiten, o introducen variaciones en su regulacin, o que
PO
tambin en el proceso de modificacin o derogacin, se producen vacos o
lagunas, es decir, esferas o situaciones desreguladas.
En el orden fctico, y usando argumentos de la teora poltica, las bases para
DE
la armona las ofrece, ciertamente, la existencia de una voluntad poltica

predominante, y de ciertos y determinados intereses polticos en juego que
CA
desean hacerse prevalecer como ya antes expusimos. Y desde el punto de

vista jurdico-formal, la existencia de un conjunto de principios que en el
orden tcnico jurdico hacen que unas disposiciones se subordinen a otras,
TE
que la produccin normativa de un rgano prime sobre la de otros, que unas

posteriores puedan dejar sin vigor a otras anteriores, como resulta de los
O
principios de jerarqua normativa no por el rango formal de la norma, sino por

LI
la jerarqua del rgano del aparato estatal que ha sido facultado para dictarla
B
o que la ha dictado; de prevalencia de la norma especial sobre la general;

BI
que permita que puedan existir leyes generales y a su lado leyes especficas
para ciertas circunstancias o instituciones y que permitan regularla de forma
diferenciada, y aun as ambas tengan valor jurdico y fuerza obligatoria.; o el
principio de derogacin de la norma anterior por la posterior, por slo citar
algunos ejemplos.
91
8. Cognoscibilidad del objeto del Derecho

Habindose determinado la objetividad sui gneris (por su dinamicidad e
interrelacin mltiple con otros factores), que tiene el fenmeno jurdico,
adems de su naturaleza predominantemente social y su interrelacin con
la cultura; es menester incorporar al hombre, el cual es el ser con quien se
relaciona directamente el Derecho.
Si el hombre es un ser social individual y concreto; se entiende que su
DO
constitucin como ser humano biolgico, psquico y socio-cultural ha sido
producto de una larga evolucin histrica, en relacin directa con el trabajo y
RA
su prctica social. En tal sentido, el hombre no solamente tiene la
posibilidad de ser influido por el medio social y el medio natural, sino
SG
que a la vez como individuo tiene una estructuracin a nivel fsico-
qumico, a nivel gentico, a nivel neurofisiolgico, a nivel de
pensamiento abstracto y lgico, a nivel psquico; as como,
PO
autoconstituye su personalidad en base a su conciencia social y de
clase, como un ser diferente a los dems.
El hombre en sntesis, es pues, el centro de todas las relaciones sociales,
DE
culturales y naturales; con cierta autonoma relativa por su posicin de clase,

para reaccionar frente a ello en sentido de afirmacin y de negacin
CA
dialctica, en aras de su singularidad frente al todo.

Se infiere, pues, que el tema del Derecho no es simple, por la complejidad
de interacciones que de afuera hacia adentro y de adentro hacia fuera
TE
operan en el hombre, en el sujeto; sin embargo si es posible conocer e

investigar, de modo cientfico y tecnolgico el proceso jurdico del hombre.
O
La prueba de ello, est en que existen, sin ninguna duda, disciplinas

LI
cientficas y tecnolgicas que directa o indirectamente han ido contribuyendo

B
a explicar mejor el fenmeno jurdico : Historia del Derecho, Filosofa del

BI
Derecho, Psicologa jurdica, Sociologa jurdica, Antropologa jurdica y

otras.
SUB CAPTULO II: EL ASPECTO LGICO GNOSEOLGICO DEL

DERECHO: SU CONSISTENCIA INTERNA
Este aspecto, implica evaluar al conjunto de elementos del cuerpo terico de la
ciencia, as como su coherencia y consistencia basada en reglas y leyes
92
lgicas, aparte de la rigurosidad, veracidad, contrastacin, grado de

verificabilidad de estos elementos. Como tal, aqu se realizar en primer lugar,
un anlisis del cuerpo terico del Derecho: los principios, los conceptos, las
hiptesis, las leyes, las teoras, los mtodos y los modelos.
En segundo lugar, se realizar un anlisis de la consistencia lgica del
discurso jurdico.
DO
ASPECTO I: EL CUERPO TERICO DEL DERECHO
Versa sobre los diferentes componentes que a nivel epistemolgico constituyen
RA
la estructura o totalidad de una ciencia, en este caso del Derecho.
1. El problema de los Principios del Derecho:
Los principios en las Ciencias Sociales, son los supuestos o fundamentos
SG
fcticos a posteriori y, que de modo inductivo y por generalizacin han sido
derivados de la experiencia y la prctica social. Como tal, stos son de orden
PO
ontolgico, y gnoseolgico. Para el caso del Derecho, hay una
sistematizacin nuestra, acerca de stos.
DE
1.1. Principios ontolgicos del Derecho:

Entiendo como tales, a aquellos principios que constituyen la esencia u
origen de la investigacin jurdica, y estn referidas indiscutiblemente al
CA
objeto del Derecho. Estos, a manera de propuesta, son:

a) La realidad jurdica existe y forma parte de la realidad social.
b) La realidad jurdica es multilateral.
TE
c) c) La realidad jurdica es dinmica y cambiante, por ende es histrica.

d) La realidad jurdica existe como unidad, totalidad e interrelacin con
O
otras realidades de tipo social y natural.

LI
e) La realidad jurdica es contradictoria y compleja, como tal, se resuelve

B
dialcticamente.
BI
1.2. Principios gnoseolgicos del Derecho:

Son aquellos principios que permiten investigar y elaborar los discursos
jurdicos del Derecho:
a) La realidad jurdica es cognoscible, y si es cognoscible es investigable
cientficamente, y si es investigable, es posible arribar a verdades.
b) La realidad jurdica se plasma en fenmenos abstracto- concretos, que
tienen que ver con la personalidad y la conducta humana.
93
c) La realidad jurdica es predecible estocsticamente y por ende,

transformable.
d) La realidad jurdica es objetivo-subjetiva.
e) La realidad jurdica es axiolgica y tlica.
1.3. Los principios generales del Derecho

Para los tericos del Derecho, ha sido y es una tarea difcil y complicada la
DO
de construir un discurso sobre un tema tan amplio y complejo como es lo
referente a Qu son los Principios Generales del Derecho?
RA
Y es que esto significa un involucramiento con los problemas del
conocimiento, en relacin, a las cuestiones: ontolgicas, gnoseolgicas, y
teleolgicas. Consecuentemente, al preguntarnos ontolgicamente acerca
SG
de cul es la razn de ser, de los principios generales del derecho?, nos
damos cuenta que stos, forman parte esencial, de todo ordenamiento
PO
jurdico. De esta manera, dichos principios son fuente de inspiracin de las
dems normas del sistema jurdico.
Por lo que concierne, al proceso gnoseolgico del marco conceptual de los
DE
principios generales del derecho, y de las dems normas jurdicas, se llega

entre otras consideraciones a identificar que stos, son parte fundamental de
CA
los ordenamientos jurdicos. Empero, hasta el momento no se ha logrado

una demarcacin conceptual plena, que permitan despejar todas las dudas
epistemolgicas acerca de qu son los principios generales del derecho?
TE
A este respecto, cabe resaltar, que ni la legislacin, ni la jurisprudencia,

logran precisar con objetividad y racionalidad epistemolgica qu son los
O
principios generales del derecho?

LI
Desde un anlisis teleolgico, los "principios tico-jurdicos" han servido

B
como criterios teleolgico-objetivos de interpretacin y en conexin con el

BI
desarrollo del Derecho atendiendo a un tal principio, se han calificado como

pautas directivas de normacin jurdica que, en virtud de su propia fuerza de
conviccin, pueden justificar resoluciones jurdicas. Sin embargo la
problemtica sigue planteada.
Al respecto, Yavich, L.S. (1980), seala que los principios jurdicos son
fenmenos de muchas facetas cuya descripcin puede y debe tratarse
desde varios ngulos.
94
Empero, afirma, no debemos olvidar que estos, presentan las siguientes

caractersticas: a) Reflejan la base econmica en la esfera de las relaciones
sociales volitivas, b) Inevitablemente expresan los intereses de ciertas
clases, c) Juegan un papel muy especial en la conciencia social y en la
lucha ideolgica.
En sentido diferente, Aza Reyes (1982), concluye que los principios
generales del derecho son postulados que a lo largo de la historia han
DO
permanecido inalterados en lo substancial. Su evolucin slo se da en
principios generales de carcter derivado, y es ms lenta, mientras mayor
RA
es su trascendencia y, ms rpida, mientras ms circunstanciales son los
fenmenos que hay que regular.
Desde mi punto de vista, la conclusin expresada por Aza Reyes, deja
SG
entrever acusados rasgos de inmutabilidad y de ahistoricismo idealista. Toda
vez que, niega en los principios generales del derecho substancial
PO
transformacin alguna.
De ah que concuerde con dicho autor, ya que en atencin a una posicin
terica metodolgica diferente, los referidos principios sufren cambios en
DE
forma permanente y se encuentran en ntima relacin con el momento

histrico concreto en que se utilicen.
CA
En otros trminos, los principios generales del derecho representan el

fundamento ideolgico de cualquier sistema jurdico. Es por ello, que
stos no escapan a las transformaciones sociales que se dan en nuestro
TE
devenir histrico concreto, en donde se deja sentir la influencia

condicionante del desarrollo de las fuerzas productivas y de las relaciones
O
sociales de produccin.
LI
A este respecto es vlido expresar que los principios generales se han de

B
extraer no slo del Cdigo mismo, sino del entero ordenamiento jurdico, del
BI
cual forman parte las leyes polticas y especiales que pueden recoger, mejor
que un Cdigo aislado, el Estado actual de la conciencia jurdica nacional.
Por este medio los principios generales del derecho privado resultarn,
pues, conectados con los dogmas de la Ideologa poltica dominante.
De lo anterior se desprende que los principios generales del derecho
no se dan en forma aislada de la problemtica econmica, social,
cultural e ideolgica de las sociedades humanas que se desenvuelven
95
en un espacio y tiempo histrico concreto. Es ms, los principios

jurdicos como concepcin ideolgica repercuten a su vez sobre la
base econmica y pueden, dentro de ciertos lmites modificarla.
Abreviando, debo decir que la delimitacin conceptual de los principios
generales del derecho es bastante compleja porque pone en cuestin en el
presente, dos concepciones filosficas a nivel histrico: El Iusnaturalismo y
el positivismo jurdico. Por ende, dicha problemtica ha sido objeto de
DO
estudio tanto para los tericos del derecho Natural como para los de la
corriente positivista del derecho.
RA
Por ejemplo, es clsico el debate surgido entre Hart y Dworkin, acerca de si
el Derecho es un sistema de reglas con base en la regla del reconocimiento
de las normas como propona Hart, o el Derecho lo conforman tanto las
SG
reglas como los principios y las polticas (Sistema jurdico), siendo los
principios un componente fundamental. De ello derivaba Dworkin que el
PO
Derecho es una interpretacin creativa y constructiva.
Adems, los principios generales del derecho ocupan la atencin de los
estudiosos de la interpretacin y aplicacin jurdica desde las diferentes
DE
perspectivas del conocimiento: investigadores, docentes, abogados

postulantes, los que procuran, imparten y administran justicia.
CA
La naturaleza jurdica de los principios generales del derecho, les permite a

stos, ser considerados como principios fundamentales para la construccin
de cualquier sistema jurdico. Adems, cabe resaltar que los principios
TE
generales del derecho, renen, en teora, las caractersticas de ser

generales, impersonales y abstractos.
O
Los principios generales del derecho tienen varias funciones y son a saber:
LI
integradora, interpretativa, directiva y limitativa.

B
Los principios generales del derecho pueden ser considerados como objeto
BI
de estudio y anlisis en cuanto a una taxonoma didctica, por un lado,

desde una perspectiva amplia y por el otro, desde una perspectiva
especfica.
En lo que respecta, a la clasificacin ms amplia, cabe hacer mencin, entre
otros, de los siguientes principios generales del derecho: la dignidad
humana, la libertad, la igualdad, la seguridad y certeza jurdica, la
justicia y la equidad.
96
Con respecto, a la clasificacin desde una perspectiva especfica,

identificamos a los subsecuentes principios: se responde de los propios
actos, no de los ajenos; quien procura un dao a otro est obligado a
resarcirlo; dar a cada quien lo suyo, hay que favorecer ms a quien
trata de evitarse un dao que aquel que trata de obtener una ganancia.
Por ejemplo, el deber ser ideal, es que ante los problemas de incertidumbre,
de abusos de autoridad, de credibilidad y legitimidad en las instituciones
DO
jurdicas, el principio general del derecho correspondiente a la dignidad
humana debe orientar la conducta de los seres humanos (gobernantes y
RA
gobernados), a fin de conservar y fortalecer el estado de Derecho
Democrtico y social.
SG
2. El problema del sistema conceptual o lenguaje del Derecho:
El lenguaje del Derecho aborda la realidad y el proceso jurdico. Objeto que
PO
de por si es singularmente complejo, en la medida que tiene que ver con el
hombre, el cual es un ser socio-histrico y al mismo tiempo un ser natural.
DE
Las expectativas, intereses, actitudes, comportamientos, creencias,

convicciones, afectividad, valoraciones, tanto del objeto investigado
(seres humanos en interrelacin mltiple), cuanto del investigador, es
CA
lo que le confiere un carcter ideolgico y complejo, al conocimiento y

por ende, al lenguaje y al sistema conceptual del Derecho.
Debido a este carcter, mas su debilidad terica y sustancial carga
TE
ideolgica, el Derecho utiliza un lenguaje no claro ni preciso. La nota

anfibolgica de varios de sus trminos, la ausencia de sentido y
O
comprensin en no pocas expresiones, propias de la anemia semntica, y la

LI
abundancia de palabras polismicas, esto es, con ms de un significado;

B
llenan los textos y tratados jurdicos e incluso enervan las relaciones entre
BI
los propios juristas y operadores del Derecho, ni que decir, ante la

ciudadana.
Sin embargo, no podemos negar que el anlisis formal del positivismo lgico
ha permitido contribuir a depurar aunque sea en parte, la lexicologa
empleada por los investigadores del Derecho en sus investigaciones y
discursos.
97
Al respecto, pienso que dos son las lecciones que los juristas pueden
aprender del empirismo lgico en cuanto a la formacin de conceptos: La
primera es buscar definiciones operativas de mxima invariabilidad, cuando
se trata de describir conceptos observacionistas. La segunda consiste en no
tratar de forzar todos los de orden terico dentro de un mismo molde
definitorio.
A pesar de esta problemtica en el mbito lingstico por parte del Derecho,
DO
no se puede negar que ste posea de modo histrico, su propio sistema
conceptual, por lo que vale hacer el deslinde respectivo. Y es que una cosa
RA
es que el lenguaje del Derecho no haya adquirido la solidez significativa de
otras Ciencias Sociales y ni que hablar de las Ciencias Naturales y
Formales; y otra cosa es que el Derecho carezca de un sistema de
SG
conceptos y categoras propias, que a lo largo de la historia le ha permitido ir
estableciendo una racionalidad acerca de su objeto.
PO
En tal sentido, en lo que sigue, analizamos de manera concisa los conceptos
y categoras ms relevantes del Derecho. Entendiendo por conceptos, a
aquellos trminos que tienen menor extensin y mayor comprensin, o
DE
mayor extensin y menor comprensin; en este ltimo caso, estos

conceptos tambin algunos epistemlogos le denominan categoras:
CA
En conclusin, el Derecho moderno, es innegable que posee un sistema

conceptual y lingstico, producto de la tradicin jurdica, el cual ha
avanzado en su precisin, segn sea la realidad jurdica concreta, y segn
TE
sea la corriente o teora jurdica en cuestin. Sin embargo, en trminos

generales, debemos reconocer que este sistema conceptual del Derecho,
O
tiene varios trminos problemticos, como es el caso de persona y sus

LI
correlatos de persona natural, persona jurdica, acto jurdico, sujeto

B
de derecho, justicia, propiedad y otros, cuya comprensin es menor, a

BI
los cuales se les denomina categoras y que tienden a generar varias

interpretaciones. Y por otro lado, trminos que poseen menor extensin,-
segn sean las ramas de Derecho- que por ende, tienen mayor
comprensin y son factibles de medir o aplicar con ms precisin.
A esto habra que sumarle(sin el nimo de flexibilizar el rigor epistmico
que debe exigrsele al Derecho), que por ser el fenmeno jurdico
multidimensional, sus conceptos que lo abordan establecen un conjunto de
98
interrelaciones y contradicciones, no solamente entre si, sino a su vez con

conceptos de otras disciplinas que vienen de las ciencias sociales (llmese
Economa, Sociologa, Antropologa, Psicologa, etc.) as como a su vez de
las ciencias naturales(Biologa, Fsica, Qumica, Medicina, etc.).
Se deriva, pues, que el sistema conceptual del Derecho, no posee la
solidez terica, con un sentido y significado en todos sus trminos
claramente determinado, unismico y de gran precisin, como si ocurre en
DO
las Ciencias Naturales, por ejemplo.
RA
3. El problema de las leyes cientficas en el Derecho:
Debe entenderse por ley, al vnculo relativamente estable y necesario
entre los fenmenos expresado en una proposicin lgica, siendo por ello
SG
una ley cientfica, la ms consecuente manifestacin de la accin de tales
vnculos.
PO
Sin embargo en el campo del Derecho, no se puede hablar
directamente de leyes cientficas , debido a que esta es una ciencia
normativa, y ms bien seran las ciencias que interrelacionan con ella,
DE
tales como por ejemplo, la Sociologa del Derecho, la Historia del Derecho,
etc., las que poseen o tienen como objetivo descubrir leyes cientficas.
CA
En ese sentido es que se pronuncia Piaget (1976), un destacado psiclogo

y epistemlogo, cuando hace su clasificacin de las Ciencias humanas,
ordenndolas en cuatro categoras, a saber:
TE
1. Ciencias Nomotticas a aquellas disciplinas, que intentan llegar a

establecer "leyes" en el sentido, algunas veces, de relaciones cuantitativas
O
relativamente constantes y expresables en forma de funciones

LI
matemticas, pero tambin en el sentido de hechos generales o de

B
relaciones ordinales, de anlisis estructurales, etc., traducindose por

BI
medio del lenguaje ordinario o de un lenguaje ms o menos formalizado o

lgico matemtico.
La psicologa cientfica, la sociologa, la etnologa, la lingstica, la ciencia
econmica y la demografa constituyen, sin duda alguna, ejemplos, de
disciplinas que persiguen la bsqueda de leyes.
2. Ciencias histricas del hombre, son aquellas disciplinas que tienen por
objeto reconstruir y comprender el desarrollo de todas las manifestaciones
99
de la vida a travs del tiempo; ya se trate de la vida de los individuos, cuya

accin ha dejado huellas en esta vida social, de sus obras, de las ideas
que han tenido una influencia duradera, de las tcnicas y de las ciencias,
de las literaturas y de las artes, de la filosofa y de las religiones, de las
instituciones, de los cambios econmicos o de otro tipo y de la civilizacin
en general, la historia abarca todo aquello que tiene importancia para la
vida colectiva, tanto en sus sectores aislados como en sus
DO
interdependencias.
3. las Ciencias Jurdicas ocupan una posicin muy diferente debido a que
RA
el Derecho constituye un sistema de normas y una norma se
distingue, por su misma obligatoriedad, de las relaciones ms o
SG
menos generales buscadas por las ciencias nomotticas bajo el
nombre de leyes (leyes cientficas).
4. Disciplinas filosficas como la moral, la metafsica, 'la teora del
PO
conocimiento, etc.
De lo afirmado, podemos deducir que el Derecho no posee un sistema de
leyes que expliquen de modo directo la realidad jurdica, sino que para ello
DE
apela a las otras Ciencias que interrelacionan con ella, tanto del lado de las
Ciencias Naturales cuanto de las Ciencias Sociales.
CA
Se deriva, pues, que las leyes que ayudan al Derecho y permiten orientar,
planificar, ejecutar y evaluar los procesos jurdicos concretos, estn en
funcin a su objeto de estudio: la realidad jurdica. Por ejemplo, las
TE
relaciones necesarias y estables existentes entre los elementos bsicos: el

juez, el imputado, la teora del caso, el contenido jurdico, el hecho jurdico, y
O
los agentes y medios de influencia que aseguran el xito en la praxis

LI
jurdica.
B
BI
4. El problema de los mtodos cientficos en el Derecho:

Los mtodos que emplea el Derecho para investigar problemas que le
plantea la realidad jurdica son los mismos que se usan para investigar en
las ciencias sociales. Y es que la sociedad humana es una totalidad, un
organismo vivo, y en proceso de desarrollo, la cual esta integrada por las
100
relaciones sociales de produccin y por las concepciones polticas e

ideolgicas; ambas ntimamente ligadas.
La realidad jurdica, es un aspecto de ese organismo vivo llamado sociedad,
y necesita de un slido fundamento terico, del cual se va a nutrir su
mtodo, porque desde el punto de vista cientfico, la teora y el mtodo son
indisolubles, estn inseparablemente unidos, por la filosofa materialista.
Frente a aspectos concretos y prcticos de la realidad jurdica, se emplean
DO
los siguientes mtodos cientficos: la observacin, que permite obtener
informacin de cmo transcurre un determinado proceso o hecho jurdico; la
RA
experimentacin natural, que se efecta en los laboratorios de criminalstica,
por ejemplo; el anlisis de la documentacin; la confrontacin y
comunicacin de distintas experiencias de juristas y operadores del Derecho,
SG
etc.
Y porqu estos mtodos? Porque recordemos la definicin, el mtodo es la
PO
manera de alcanzar un objetivo, y ms especficamente, es un
procedimiento para ordenar la actividad, en este caso, la investigacin
jurdica. Para alcanzar los fines y objetivos, debemos investigar la realidad
DE
jurdica de manera ordenada, sistemtica, amparndonos en teoras y

mtodos que nos permitan llegar a la esencia del fenmeno jurdico y as
CA
emitir las conclusiones valederas a que hubiera lugar.

A continuacin describimos brevemente algunos mtodos de que se vale el
Derecho, para investigar los fenmenos jurdicos:
TE
a. Mtodo Descriptivo: Permite el acopio de informaciones sobre un hecho

actual, datos que luego interpretar el investigador jurdico. Configura el
O
modelo de investigacin descriptiva, que se caracteriza porque: investiga

LI
y diagnostica problemas vigentes; en base a la descripcin capta los

B
hechos tales como son: el aspecto investigado debe ser rigurosamente

BI
analizado; supone un contacto directo con las fuentes o problemas. Las

formas del mtodo descriptivo son: diagnstico de actualidad, descripcin
sostenida, estudio de casos, anlisis ocupacional, anlisis documental y
ensayo.
b. Mtodo Experimental: requiere de un conjunto de procedimientos
sistemticos a los que se someten ciertos estmulos con el objeto de
101
observar la reaccin de estos y detectar el problema sobre la relacin

estimulo respuesta.
Los tipos de experimentos aplicables al Derecho, son: Experimentos de
laboratorio y de campo; con individuos y con grupos; experimentos de
caso nico, de caso mltiple y de rotacin de factores. Tambin tenemos
experimentos cualitativos, cuantitativos y semi-cuantitativos; as mismo,
experimentos bivalentes, multivalentes y paramtricos; tambin,
DO
experimentos de proyecto factorial y de proyecto funcional.
c. Mtodo Histrico: Estudia las experiencias pasadas para inferir
RA
explicaciones sobre acontecimientos, hechos y actitudes. Sus etapas
son: a) Enunciado del problema, b) Recoleccin del material informativo,
c) Crtica de los datos acumulados, d) Formulacin de hiptesis, y e)
SG
Interpretacin de los descubrimientos y redaccin del informe.
d. Mtodo Tipolgico: Propio de las ciencias sociales, creado por Max
PO
Weber. Consiste en acumular e interpretar informacin de diversas
situaciones que se acerquen a un tipo ideal. Es la interpretacin de algo,
en base a causas. Entre las clases de tipos ideales pueden considerarse:
DE
el tipo ideal histrico, el tipo ideal analtico y el tipo ideal generalizador.

e. El Mtodo Estructural Funcional: Mtodo creado por la doctrina
CA
funcionalista, es un procedimiento que permite interpretar datos, con la

finalidad de sealar sus consecuencias o efectos sobre las grandes
estructuras.
TE
f. Mtodo Dialctico: Este mtodo permite la interpretacin materialista de

los hechos o fenmenos sociales. Sus caractersticas fundamentales,
O
son: a) Considera a la naturaleza como un todo nico y articulado, en el

LI
que los objetos y fenmenos se hallan orgnicamente vinculados,

B
dependen y se condicionan unos a otros; b) Considera a la naturaleza en

BI
permanente cambio y movimiento; c) Examina el proceso de cambios

cuantitativos, que se acrecientan y traducen en cambios cualitativos y d)
Considera que los objetos y fenmenos de la naturaleza llevan implcitas
contradicciones internas. Un buen ejemplo de la aplicacin de este
mtodo son las obras de Jos Carlos Maritegui: Siete ensayos de
interpretacin de la realidad peruana.
102
g. Tambin tenemos el mtodo estadstico (a partir de datos estadsticos

efecta un anlisis y emite conclusiones sobre fenmenosjurdicos), el
mtodo de pronsticos (utilizado de manera complementaria por el
mtodo descriptivo y experimental), el mtodo de captacin o
cualitativa (tambin conocida como investigacin participatoria, en el
que participa la comunidad en estudio y anlisis de su propia realidad) y,
finalmente tenemos el mtodo operacional (consiste en el anlisis de la
DO
secuencia de los aspectos de un problema o fenmeno para su ulterior
aplicacin en un sistema similar y amplio).
RA
4.1. Las Tcnicas en la investigacin jurdica:
Para investigar en Derecho no basta con tener una teora y los mtodos
SG
adecuados, tambin requiere tcnicas especficas. En la investigacin
cientfica jurdica, la teora, el mtodo y la tcnica estn ntimamente
PO
unidos. As, es el mtodo el que determina las tcnicas. La tcnica
separada del mtodo no adquiere carcter cientfico, solamente puede
alcanzar cierto grado de precisin y predictibilidad.
DE
La tcnica juega un papel muy importante en el proceso de la

investigacin cientfica, a tal grado que se puede definir como la
CA
estructura del proceso de investigacin cientfica

(Tecla, A.-Garza, A., 1974:19).
De all que propone diseos de investigacin y aporta instrumentos y
TE
medios para la recoleccin, ordenamiento y conservacin de los datos:

En investigacin jurdica se pueden sealar las siguientes tcnicas:
O
1. Entrevistas: Individuales y colectivas

LI
2. Cuestionarios
B
3. Observacin
BI
4. Clasificacin de los elementos de la comunidad.

5. Anlisis de la documentacin.
6. Investigacin bibliogrfica.
7. Fichas
8. Tcnica de trabajo de campo.
9. Tcnicas de los Tests
103
Estas tcnicas pueden ser empleadas tanto por personal especializado,

investigadores, como por alumnos y miembros de la comunidad jurdica que
intervienen o coparticipan en las investigaciones jurdicas.
Concluyendo, afirmamos que el Derecho entendido como unidad de
investigacindiscurso escrito, no tiene un mtodo propio o singular - esto
obviamente por su carcter complejo y multidimensional-; sino que usa los
mtodos propios de las Ciencias Sociales, siendo predominantes los
DO
mtodos de las Ciencias Inductivas, como son el mtodo histrico,
experimental, de la observacin; as tambin el Mtodo de las Ciencias
RA
Deductivas, como es el Mtodo Estadstico. Desde otra ptica, diremos que
el Derecho, para el proceso de su investigacin usa mtodos cuantitativos ,
cualitativos y mixtos; y para su discurso usa el mtodo expositivo, ajustado
SG
a las reglas de la argumentacin lgica, que aporta la lgica formal, la lgica
dialctica y otras lgicas, como la Dentica y la Modal.
PO
5. El problema de las teoras cientficas en el Derecho:
Una teora cientfica, de manera general viene a ser un sistema de
DE
enunciados que sirve para describir, explicar, predecir y transformar una

determinada realidad. Visto as el asunto, el Derecho vendra a ser una
CA
teora cientfica, en la medida que constituya un sistema de enunciados cuyo

objeto sea la regulacin del orden social sobre la base de lo correcto y lo
justo. Esta teora cientfica, vendra a ser la que permite el estudio del
TE
fenmeno jurdico y su transformacin.

Sin embargo, el problema de las teoras acerca del Derecho se presenta una
O
vez ms complejo y mltiple, en la medida que para algunos, hay vaguedad,

LI
en torno a la realidad y el objeto del Derecho.

B
En esa lnea, opinan por ejemplo, Martnez Roldn, Luis y, Fernndez

BI
Surez, Jess (1994: 24):

El Derecho no tiene claro ni delimitado cul es su objeto, no se sabe
con precisin en qu consiste la realidad del Derecho. Y por otro lado,
ofrece tambin dificultades a la hora de distinguir con precisin la
realidad del derecho de los medios lgicos que el jurista utiliza para
enunciar y describir esa realidad.
104
En tal sentido, se presenta a continuacin teoras filosficas-jurdicas ms

relevantes que intentan explicar la realidad y el objeto del Derecho desde
enfoques distintos:
5.1. Teora Normativista del Derecho:

Esta concepcin de la realidad del Derecho, plantea que el foco central y
fundamental de la esencia del Derecho son las normas. Las normas
DO
configuraran ese objeto de estudio, esa integracin total del Derecho. Esto
es, a nuestro parecer, inexacto, por ser reduccionista. Si bien las normas son
RA
partes constitutivas del Derecho, no son todo el Derecho.
El problema de tomar a la norma como objeto de estudio del Derecho, es
decir tener una concepcin normativista del Derecho, reside en que se
SG
excluye de este estudio todo aquello que no tenga que ver con la norma. A
mi parecer, lo que ha habido es una exagerada conviccin de que el enfoque
PO
normativista era el medio ms adecuado para entender al Derecho.
Por ejemplo, para Bobbio (1999), el mejor medio para acercarse a la
experiencia jurdica es a travs de los sistemas normativos, considerar al
DE
Derecho como un sistema de normas; desde este enfoque la experiencia

jurdica es una experiencia normativa, la vida misma es slo una
CA
representacin normativa, un conjunto de normas dentro de las cuales nos

desenvolvemos o estamos encerrados; son estas normas las que dirigen
nuestras acciones a lo largo de nuestra vida. Son estas normas las que a
TE
manera de carteles indicativos conducen nuestro comportamiento y manera

de vivir.
O
Toda nuestra vida est llena de carteles indicativos, algunos que

LI
ordenan tener cierto comportamiento, otros que lo prohben. Muchos de

B
estos carteles indicativos son reglas del derecho. Desde ahora podemos
BI
decir, as sea en trminos todava generales, que el derecho constituye

una parte notable, tal vez la ms sobresaliente de nuestra experiencia
normativa. (1999:3)
Como se observa, Bobbio parte de esta concepcin normativa, pero

entiende que este slo es un medio del cual partir para estudiar al Derecho y
acercarse a la experiencia jurdica. Su advertencia de que el derecho
105
constituye una parte notable... de nuestra experiencia normativa, aclara que

no considera al Derecho como puramente normativo, que no es slo norma,
sino que es una parte notable. La vida esta repleta de experiencias
normativas, es en s una gran experiencia normativa, pero el Derecho no
constituye toda la experiencia normativa de la vida humana.
La concepcin normativista, tiene el defecto que se la asimila con carcter
DO
cerrado, con amarras literales, con imprecisiones conceptuales, etc. El
Derecho as entendido sera slo norma. Esto no es as, el Derecho es
RA
mucho ms que norma, es experiencia, es conflicto de intereses, es lucha
para alcanzar un medio, etc.
En breve, se entiende que la concepcin normativista del Derecho identifica
SG
al Derecho con la norma, es decir la realidad del Derecho es la norma.
Esta teora (...) entiende al Derecho como una realidad normativa, es
PO
decir, identifica la realidad del Derecho con las normas o, mejor, con el
ordenamiento jurdico.
(Martnez Roldn, Luis y Fernndez Surez, Jess. 1994: 24).
DE
En esta tesis, como se observa, conductas y normas se encuentran

CA
condicionadas para ser jurdicas, sin esta unin no existe orden jurdico. Lo
jurdico ser aquello que est regulado en las normas jurdicas. Las
conductas sociales slo sern jurdicas si estn normadas. La legitimidad de
TE
un acto social slo ser dado a travs de una norma previamente

establecida.
O
Para esta teora, las conductas slo sern conductas jurdicas cuando
LI
estn reguladas por normas jurdicas. De la misma forma, las

B
relaciones sociales slo alcanzarn el rango de jurdicas cuando estn

BI
previstas y contempladas en normas jurdicas. Y la sociedad slo

dispondr de una autntica organizacin cuando sta sea establecida
por un conjunto de normas jurdicas
(Ibid. 1994: 24).
Se deriva que este planteamiento, es una exacerbada acentuacin en la
forma, o en el formalismo. La extensin de esta concepcin afectara a
todo lo referente al Derecho, incluso las relaciones jurdicas, seran
106
manejadas desde este enfoque normativista, donde conducta y norma

deben estar legitimadas por la existencia o constitucin formal de las
conductas sociales. Es decir que para la existencia del Derecho, las
conductas sociales deben ser transformadas en conductas normadas,
formalmente normadas, jurdicamente existentes. Los hechos sociales
debern ser transformados en hechos jurdicos a travs de su
formalizacin jurdica. De su existencia real en normas jurdicas,
DO
depende para ser vlidas.
RA
Extendida an hoy en nuestros medios, esta concepcin normativista ha
provocado cierta separacin de las prcticas y experiencias sociales con
las formulaciones jurdicas. La desconexin entre hecho y norma se ha
SG
acentuado por la distancia puesta por la forma. El Derecho se ha
entendido como mera expresin de la forma jurdica, y no de los
PO
valores sociales. La conceptualizacin del normativismo como objeto
de estudio del Derecho ha trascendido y escapado a niveles ms
jerrquicos y dogmticos. Se ha acentuado la ley sobre el hecho social.
DE
Se ha confundido los medios de estudio, con la esencia del Derecho, se

ha tornado al Derecho como mero conjunto de normas, formulacin
CA
literal, y falseada por los intrpretes y/o usuarios del Derecho, que han
concebido esta proposicin como la materializacin formal del Derecho.
Por ello el Derecho sera la norma, la norma sera la ley, y la ley sera la
TE
palabra escrita, reduciendo al Derecho al texto y no al contexto.

O
Entendido, pues, el Derecho de esta forma ha devenido en conjunto de

LI
normas,
B
"De una manera ms o menos consciente, se encuentra muy

extendida entre nosotros una concepcin normativista del derecho.
BI
Segn esta concepcin, el derecho es un conjunto de normas. Son

normas que poseen una u otras caractersticas, pero son normas al
fin y al cabo." (Diez Picazo, Luis. 1995: 6).
Los que as sustentan al orden jurdico, al Derecho como conjunto de
normas, presuponen que el Derecho es algo ya dado previamente en las
normas, formalmente empotradas en la normatividad, orden
107
preestablecido por la sociedad; hay una direccin ya formulada, un

orden deseable, al que intentan adecuarse las normas, mediante toda
una estructura organizativa. Incluso los que planteaban al Derecho como
ciencia, la postulan como ciencia normativa, y basados en esta
concepcin hacen al Derecho dependiente de la norma. As:
"La ciencia del derecho es sustancialmente una ciencia normativa.
Una consecuencia de esta concepcin es que el derecho es algo
DO
que se encuentra previamente dado. Lo encontramos formulado o
cristalizado en las normas. El derecho se nos aparece como una
RA
previa formalizacin normativa, abstracta y general, que nos viene
ya dada. De acuerdo con esta idea, el derecho es el orden previsto
SG
o preestablecido para una sociedad, comunidad o grupo humano.
Para que este orden se realice, para que una comunidad viva
ordenadamente, es necesario ante todo un previo planeamiento o
PO
una previsin del orden que es considerado como deseable. Este
orden se ofrece a travs de toda una serie de reglas o de
DE
preceptos, que son estatuidos con una eficacia social de

organizacin y mediante los cuales aquel orden se intenta o se
ensaya." (Diez Picazo, Luis. 1995: 6).
CA
En esta concepcin normativista e idealista del Derecho, las normas,

constituyen lo primero, son portadoras del germen de lo deseable para la
sociedad, y estn revestidas con mantos de previsibilidad, como
TE
configurando de antemano las relaciones sociales y jurdicas. Hay en

ellas tambin una doble funcin, la de preveer el orden establecido y la
O
de sancionar la contravencin a este orden determinado por la norma.

LI
"Para una concepcin normativista del derecho, no cabe duda que

B
las normas constituyen lo primero. (...) Las normas prefiguran la

BI
realidad deseable y esta ltima debe ajustarse a ellas. Adems, las

normas prevn las consecuencias que han de producirse cuando la
realidad discrepe del mandato en ellas contenido. Esta previsin es
fundamentalmente una sancin. As, las normas, al mismo tiempo
que plantean el orden deseable, sancionan las contravenciones o
desviaciones de este orden, para conseguir que en el futuro tales
contravenciones o desviaciones no se produzcan."
108
(Diez Picazo, Luis. 1995: 7).
Asimismo, una de las caractersticas esenciales de esta concepcin

normativista del Derecho es su fundamentacin material, condicin
esencial para la existencia del Derecho, "El normativismo puro exige una
absoluta fidelidad a la letra de la ley, que se considerar la norma
prototpica. Sin ley no hay nada que hacer." (Diez Picazo, Luis. 1995: 9).
DO
Al mismo tiempo, esta concepcin normativista juega en un ambiente de
normalizacin, es decir, sujetarse al Derecho es estar normalizado,
RA
haciendo de aquellos que no se adecuan al Derecho unos rebeldes,
delincuentes, etc., esta normalizacin esta determinada por la norma,
que en su expresin formal se muestra como ley.
SG
La cuestin reside en que an hoy, est muy difundida la nocin
PO
normativista en nuestra sociedad. La letra de la ley cmo exclusiva
posibilidad de hallar Derecho, as lo demuestra. En este entendido el
Derecho sera slo lo que la norma formal prefigura, dejando de lado
DE
todo otro aspecto. La frase popular: los papeles hablan, tan extendida
hoy, no es ms que un producto de esta concepcin normativista, que ha
CA
limitado y reducido la concepcin del Derecho, su operatividad, y

extraviado su condicin de realidad social.
Esta concepcin, en sntesis, es la concepcin positivista, la cual
TE
todos sabemos que hoy est harto difundida, y existe la idea y

conviccin, an entre quienes no son positivistas, de que el derecho es
O
un conjunto de normas. Y con eso se extrava totalmente la nocin de

LI
que el derecho es una realidad social, algo que los hombres hacen en
B
sus relaciones sociales. El orden normativo es slo un sector o una

BI
dimensin del mundo jurdico, que de ningn modo agota su totalidad.

En tal sentido, el Derecho no puede ser slo norma, tambin es acto
social, es relacin, es experiencia y prctica, es teora y expresin, etc,
El Derecho es un mecanismo que sirve para mantener y limpiar las
arterias del orden de la sociedad, y permitir el flujo de las relaciones
sociales y jurdicas.
109
5.2 Teora Institucionalista del Derecho:

Su planteamiento central es que el Derecho es institucin, El Derecho
antes que norma es organizacin, es institucin. (Martnez Roldn, Luis y
Fernndez Surez, Jess. 1994: 24).
Uno de los defensores de esta teora, Santi Romano contrapone a la

concepcin normativa del Derecho, la concepcin del Derecho como
DO
institucin. Hay en Romano tres elementos que constituyen la realidad del
Derecho, estos son: La sociedad, el orden social y la organizacin. Hay
RA
primero una organizacin de la sociedad, para luego poder existir, a
posteriori son las normas.
SG
Como se aprecia, el mrito de esta concepcin institucionalista, consiste en
que ha negado el criterio por el cual el Estado era el nico creador del
PO
Derecho, es decir la contraposicin a la teora estatalista.
La doctrina de la institucin representa una reaccin contra el
DE
estatalismo y es uno de los tantos medios con los cuales los tericos
del derecho y de la poltica han tratado de oponerse a la expansin del
estatalismo. (Bobbio, Norberto: 1999: 10).
CA
En la teora normativista se estipula que la experiencia jurdica se origina en

la norma de conducta, por su lado la teora estatalista adhiere otros
elementos, como la existencia de la coaccin para configurarse como
TE
Derecho.
O
La teora Institucionalista, considera que hay derecho all donde se cumplen

LI
tres elementos: sociedad, orden social y organizacin. La sociedad, como

B
base de hecho de donde deriva su existencia el derecho; el orden, como fin

BI
a la cual tiende el derecho y la organizacin, como medio para realizar el

orden. Se puede decir, en sntesis, que segn ROMANO existe derecho
cuando hay una organizacin de una sociedad ordenada, o tambin, con
palabras anlogas, una sociedad ordenada por medio de una organizacin o
un orden social organizado. (Bobbio, Norberto. 1999: 8).
Se desprende de esto que el elemento esencial es la organizacin,
110
Esto significa que el derecho nace en el momento en que un grupo

social pasa de una fase inorgnica a una fase orgnica, de la fase de
grupo inorgnico o inorganizado a la fase de grupo organizado. (...) El
fenmeno del paso de la fase inorgnica a la fase orgnica se llama
tambin institucionalizacin. Se dice que un grupo social se
institucionaliza cuando crea su propia organizacin, y por medio de ella
llega a ser, segn ROMANO, un ordenamiento jurdico.
DO
(Bobbio, Norberto. 1999: 8).
Por ello, no habra Derecho, si no hay organizacin, y si no hay organizacin
RA
no hay grupo organizado, y si no hay esto ltimo no hay institucin. Para el
paso de un grupo inorgnico a grupo organizado, a institucin, es necesario -
segn explica Bobbio- tres cosas:
SG
1. Que se determinen los fines propios de la institucin.
2. Que se establezca los medios, o por lo menos los medios principales,
PO
que se consideren necesarios para lograr aquellos fines.
3. Que se distribuya las funciones especficas de los individuos que
componen el grupo para que cada uno colabore, a travs de los medios
DE
previstos, para el logro del fin. (Bobbio, Norberto. 1999: 12).

En la concepcin institucionalista, el Derecho escapa a las fronteras que
CA
impona el Estado como creador del Derecho, pero esto tambin tiene cierto
problema, la dificultad que existe de aceptar algn tipo de organizacin sin
normatividad. Adems, es el producto de la sociedad en su conjunto y no del
TE
individuo. Puesto que parte de la idea de que el Derecho es un fenmeno

social. Para los intitucionalistas la constitucin del Derecho se da a travs de
O
una serie vasta y compleja red de relaciones sociales.

B LI
Por otro lado, la teora institucionalista, no excluye sino refuerza la teora

BI
normativista, puesto que vincula al proceso de institucionalizacin con el

proceso de produccin de normas, por tanto, dondequiera que hallemos un
grupo organizado estamos seguros de encontrar tambin un sistema de
normas de conducta que dan vida a la organizacin (Bobbio,
Norberto: 1999, 13).
111
5.3 Teora relacionista del Derecho:

Segn esta teora el Derecho es una relacin entre individuos. Esta
concepcin se inspira en el individualismo, segn la cual el Derecho sera
producto de la voluntad de los particulares.
Para los partidarios de la teora relacionista, la realidad jurdica, el
Derecho, ms que una realidad normativa o institucional, es una
relacin entre individuos, resaltando principalmente el aspecto de
DO
alteridad e intersubjetividad del Derecho. As lo entiende Guasp, que
define el Derecho como el conjunto de relaciones entre hombres que
RA
una cierta sociedad establece como necesarias. (Martnez Roldn,
Luis y Fernndez Surez, Jess, 1994: 25).
A decir de Bobbio, esta concepcin relacionista surgi tambin desde la
SG
observacin de que el Derecho es un fenmeno eminentemente social que
se origina en la sociedad.
PO
Tal parece, que la teora relacionista, al parecer, tiene un fundamento
importante, una inspiracin en el individualismo, y en el iusnaturalismo de
DE
siglos pasados, en los cuales el Derecho se presentaba como la voluntad de

los individuos, que ha colocado en la cspide de su sistema social al
CA
contrato entre dos o ms personas.

Se inspira [la teora relacionista] en una concepcin individualista del
TE
derecho, como tambin en las concepciones imperantes en el

iusnaturalismo de los siglos XVII y XVIII, segn las cuales el derecho
O
era producto de la voluntad de los particulares, considerados cada uno,

como una mnada separada de las dems mnadas, y que, en realidad
LI
haba elevado a categora jurdica suprema el acuerdo de dos o ms

B
voluntades individuales, esto es, el contrato, hasta el punto de hacer

BI
surgir la sociedad por excelencia, o sea el Estado, mediante el acuerdo

de las voluntades de cada uno de los individuos, que se ha llamado
contrato social. (Bobbio, Norberto. 1999: 14).
El individualismo abstracto, del que se basa la teora relacionista, tiene

sus races en los iluministas, entre ellos el iluminista jurdico Emanuel
Kant. Parece que Kant advirti la trascendencia del Derecho como
112
relacin. Su preocupacin por clarificar la relacin entre sujetos y no

entre sujetos y objeto es evidente. Para l, la relacin de un sujeto que
tiene derechos y deberes con un sujeto que tambin tiene derechos y
deberes, constituye la relacin jurdica. Kant est preocupado por definir
el derecho como una relacin entre dos sujetos.
Esta concepcin relacionista, que considera que el Derecho slo se
DO
configura como una relacin intersubjetiva, es decir entre sujetos, entre
personas, tal parece, es la teora ms prxima a nuestra poca. No
RA
obstante estar an de boga la teora normativista, que segn Bobbio,
engloba todas las otras doctrinas o teoras, dada las nuevas
circunstancias mundiales, con la exaltacin del individualismo, y el
SG
derecho de los particulares como eje central del movimiento social
jurdico, este es el plantemiento ms cercano a la realidad actual. El
PO
Derecho sera prefigurado, hoy, por conceptos que integren el fenmeno
del individualismo como eje central del movimiento jurdico. Lo que
significa que lo que interesa en un mundo postmoderno, no sera ya la
DE
norma -como fundamento central- sino el individuo, sus intereses

personales, pero con limitacin de los intereses de los otros.
CA
Sin embargo, hay, una observacin a la teora relacionista. Segn

explica Bobbio, hay relacin jurdica siempre y cuando existe forma que
TE
constituya esta relacin, cuando exista -segn Levi- una relacin

intersubjetiva, relacin entre dos sujetos, uno de los cuales es titular de
O
un deber y el otro de un derecho. Esto distingue a la relacin jurdica de

LI
la relacin moral o econmica. Entonces la relacin jurdica vendra a ser

B
una relacin derecho-deber.

BI
La relacin jurdica, como relacin de derecho-deber remite

siempre a dos reglas de conducta, de las cuales la primera atribuye
un poder y la segunda un deber. (Bobbio, Norberto. 1999: 18).
El problema, que al parecer se presenta, es la sujecin a la forma a la
cual se ha condicionado la teora relacionista. La relacin constituira,
as, esa conexin derecho-deber pero slo a travs de la formalizacin o
cristalizacin material de la relacin jurdica. No hay por tanto relacin
113
jurdica si no est expresada en la norma, y si no hay norma y no hay

relacin jurdica no habra tampoco Derecho. Este es el inconveniente de
la teora relacionista, su limitacin formal. El requisito de esta relacin
jurdica a la forma.
Bobbio explica que:
...lo que caracteriza la relacin jurdica no es el contenido sino la
forma, y esto significa que no se puede determinar si una relacin
DO
es jurdica con base en los intereses que estn en juego, sino por
el hecho de estar regulada o no por una norma jurdica (...) una
RA
relacin es jurdica porque es regulada por una norma jurdica.(...)
Relacin jurdica es aquella que, cualquiera que sea su contenido,
SG
es tomada en consideracin por una norma jurdica integrada en un
ordenamiento jurdico, y calificada por una o varias normas que
pertenecen a un ordenamiento jurdico.
PO
(Bobbio, Norberto. 1999: 18).
Pienso que sta es una consideracin exagerada de lo que constituye
Derecho. Es cierto que la relacin jurdica configura parte del Derecho,
DE
pero no nos parece que el Derecho deba limitarse a ser relacin

normada. No nos parece que la relacin jurdica se deba limitar a la
CA
forma, o la norma materializada.

TE
5.4 Teora Conductista del Derecho:

La palabra que resume esta teora es: conductas. Esto significa que son las
O
conductas en lo que consiste el Derecho. De esta forma no son las normas,

LI
sino las conductas y comportamientos lo que hacen el Derecho. Para Luis

Martnez y Jess Fernndez, es Carlos Cossio quin puede exponer con
B
mayor precisin esta teora. Segn Cossio, que expone su teora Egolgica
BI
(conductas) del Derecho,

la realidad del Derecho no consiste en normas, ni en relaciones, ni
en organizacin, sino que consiste en conductas, pero no en
cuanto conducta hecha o ya realizada que se puede captar
mediante una institucin sensible en un marco espacio-temporal -
114
este tipo de conducta sera objeto de la sociologa-, sino la

conducta en cuanto posibilidad, es decir, en cuanto libertad.
(Martnez Roldn, Luis y Fernndez Surez, Jess, 1994: 26).
En esa lnea, la norma cumple una funcin de conocimiento, descriptiva,

y expresin de la realidad. Las normas no podran ser as imperativas,
de mandato, sino simplemente descriptivas, lo que las propone como
DO
verdaderas o falsas. El Derecho seran las conductas y las normas los
medios de conocimiento.
RA
Las conductas, por lo manifiesto, son las variables con las que
trabajaremos, pero no como Derecho, sino como expresin de una
SG
determinada concepcin del Derecho.
Por lo mismo, todas estas teoras vendran a ser complementarias, no
PO
excluyentes, ni anuladoras las unas de otras. As:
Las (...) teoras no se excluyen mutuamente, y por lo tanto es
DE
estril toda batalla doctrinal por hacer triunfar una u otra. Dir ms
bien que estas (...) teoras se integran tilmente entre s. Cada una
de ellas pone de relieve un aspecto de la multiforme experiencia
CA
jurdica (Bobbio, Norberto. 1999: 19).
Por eso vamos a tener en cuenta sus expresiones, y coger

TE
eclcticamente lo mejor de cada cual, segn sea el contexto dentro del

que estemos haciendo referencia como discurso jurdico.
O
LI
Nosotros, debemos decir que hay tantas teoras acerca del Derecho
B
como tantas corrientes filosficas jurdicas existan, sin embargo, de

BI
ellas, solamente algunas tendran carcter cientfico, y por ende serian

teoras cientficas del Derecho. En primer lugar aquel que se inscriban
dentro de un sistema jurdico materialista, y claro, su marco doctrinario a
nivel filosfico sea el materialismo cientfico. En segundo lugar aquellas
que han analizado al sujeto jurdico, como un ser histrico, social y
concreto; de modo integral como totalidad y, de modo contextual. Y en
tercer lugar, aquellas teoras que han analizado la realidad jurdica como
115
un hecho, como un factum, sistmica y dialcticamente; es decir la

realidad jurdica como parte de un todo, que cambia y se desarrolla
permanentemente, como proceso determinado y como proceso
determinante.
En sntesis, vemos que la teoricidad cientfica del Derecho, es un

problema, el cual se aborda, desde diversas pticas. Desde la ptica
DO
metodolgica, desde la ptica de su correspondencia con la realidad, y
desde la ptica historicista. Sin embargo, cualquiera sea la situacin,
RA
estas tres maneras de ver el tema, terminan integrndose, en cada una
de las teoras acerca del Derecho.
Lo que si es objetivo, es que existen en la actualidad, diversas teoras
SG
acerca del Derecho, que pueden ser encuadradas, dentro de un sistema
jurdico materialista o idealista, que formulan tesis diferenciadas en
PO
muchos casos, y complementarias en otros casos, que permiten cada
vez, y con el aporte de otras Ciencias, ir configurando de mejor manera
un entendimiento racional acerca de la realidad jurdica.
DE
Otra tesis que se desprende de lo analizado, es que no existe una teora

acerca del Derecho pura, abstrada de cualquier otra disciplina cientfica;
CA
que deje de tomar en cuenta, el carcter multidimensional de la realidad

jurdica y del sujeto social del Derecho. Creemos queel Derecho, es una
TE
disciplina, por ende integradora, multidisciplinaria y asimismo,

tpica, porque su carcter como se ha visto, no es de ser una disciplina
que analice una sola relacin, sino que es multirrelacional, porque as lo
O
exige el objeto del Derecho. De all que veamos a las teoras jurdicas
LI
modernas, articularse con Ciencias como la Psicologa, la Economa, la

B
Sociologa, la Antropologa, la Teora de la Comunicacin, la

BI
Administracin, la Biologa, la Medicina, la Fsica, la Qumica, la

Neurobiologa, la Historia, y como no, con la Filosofa y sus ramas
respectivas.
ASPECTO II: LA CONSISTENCIA LGICA DEL DISCURSO JURDICO

El discurso jurdico, versa sobre el sistema expositivo-explicativo del Derecho;
es decir la forma como se ha estructurado el sistema terico de ste. A su vez,
116
la consistencia lgica, de modo general est fundada en el principio de no

contradiccin, el cual fue formulado por Platn, y ha servido de sustento por
ms de dos mil aos a la racionalidad cientfica; en tanto nos permite a nivel
discursivo, ser coherentes en las inferencias, para as alcanzar una veracidad
con mayor o menor grado de precisin; segn sea el carcter de las ciencias
de que se trate: Ciencias formales, Ciencias Naturales o Ciencias Sociales.
Una de las crticas ms fuertes que el neopositivismo ha hecho en los ltimos
DO
tiempos al Derecho, es que su discurso, no se asienta con clara estrictez en las
reglas y leyes de la lgica formal; es decir en el modelo deductivista o
RA
silogstico; aparte de su nivel mnimo de formalizacin y el no uso de modelos
matemticos en su teorizacin. Por ello, en lo que sigue hacemos el anlisis
respectivo.
SG
1. A nivel de consistencia estructural:
PO
Toulmin, S. (1977), hace una distincin sobre este punto, entre ciencias
compactas, difusas y posibles, la cual nos debe permitir tener una idea,
acerca de la consistencia epistemolgica en que actualmente se encuentra
DE
el Derecho.
Una disciplina compacta depende, entre otros requisitos: a) de la clase y
CA
rigor de los recursos metodolgicos empleados; b) que los conocimientos se

articulen en un cuerpo estructurado; c) que se puedan derivar conclusiones
comprobables y, d) que haya una comunidad cientfica que se ocupe de
TE
ellos.
Como puede observarse, el ncleo de una disciplina compacta es un cuerpo
O
doctrinal, que dirige el trabajo, aglutina a los profesionales y justifica las

LI
nuevas aportaciones. Pero si este cuerpo doctrinal es realista o no, si es

B
capaz de desarrollarse a travs de las exigencias anteriores, no se

BI
comprueba ms que histricamente; y slo algunas parecen haberlas

cumplido; por ejemplo, la matemtica, la fsica, y algunas ramas de la
biologa.
Las disciplinas difusas y posibles, en cambio, difieren de las compactas
en uno o en ambos de estos dos aspectos: el metodolgico y el
institucional. Empecemos por el segundo.
117
a) Existe un sector ocupacional en que, de hecho, existe monopolio

ocupacional por parte del operador del Derecho.
b) La escasa formacin filosfica y cientfica y el bajo incentivo social a los
investigadores en Amrica Latina y el Per, retraen a un grupo variado de
investigadores, que podran formar una comunidad cientfica
intelectualmente potente para atender nuestra propia realidad jurdica.
DO
Por otro lado, las dificultades metodolgicas, no son menores:
a) La contienda entre el Derecho de corte Iusnaturalista y el Derecho de
RA
corte positivista, an visible al momento actual, no ha significado una
contribucin sustancial a la investigacin en apoyo de sus respectivas
posiciones. El naturalismo positivista cerr el campo a los hermenuticos
SG
iusnaturalistas, con el argumento de que su conocimiento se produce a
partir de postulados previamente aceptados, de los que derivan
PO
apodcticamente conclusiones jurdicas, tan indemostrables como aqullos.
La moderna filosofa de la ciencia resuelve el enfrentamiento entre
hermenuticos y positivistas afirmando que: 1) la idea de que la observacin
DE
es previa a la teora es una falacia porque, al contrario, la observacin est

guiada por la teora, y 2) que no hay ningn modo de comprobar que las
CA
teoras cientficas son plenamente verdaderas; pero tampoco de refutarlas

de manera concluyente.
b) La metodologa emprica ha consistido para muchos en el mero
TE
contacto con el hecho jurdico, su recuento y clasificacin; siendo el mtodo

estadstico, el que ha sustituido al mtodo silogstico, en muchas de las
O
investigaciones.
LI
c) Otros dos problemas que afectan a la naturaleza misma del conocimiento

B
jurdico son: la contaminacin ideolgica y el carcter actuacional o

BI
prctico de las teoras jurdicas.

Bajo estos criterios, se infiere, pues, que el Derecho se encuentra en el
mbito de lo que Toulmin, denomina disciplinas difusas y posibles, sin que
esto le reste carcter de cientificidad; sino que permite comparativamente,
distinguirlo de otras disciplinas que si han alcanzado una maduracin y
consolidacin, como son las disciplinas compactas, llmese ciencias
118
formales y ciencias naturales. En este punto de vista, Bunge, Mario (1997:

49)), confirma nuestra tesis:
Hay disciplinas que son ms cientficas que otras. Por ejemplo,
algunas ramas de la Fsica, tales como la Cosmologa, son menos
cientficas que algunas ramas de las Ciencias Sociales, tales como la
Historia. Hay grados de avance de la ciencia o grados de satisfaccin de
las condiciones: esto es completamente cierto. (El resaltado es
DO
nuestro).
RA
2. A nivel Constitutivo:
A pesar de su identidad cientfica problemtica y conflictiva del Derecho, no
se puede dejar de reconocer una larga tradicin reflexiva, un deseo de
SG
modernizacin que equivoc su rumbo como otras ciencias- con el
experimentalismo ingenuo y la aspiracin a encontrar una nueva
PO
episteme adecuada al objeto jurdico tal como hoy se entiende.
Tampoco se puede negar un caudal inmenso y creciente de investigaciones
que instituyen conceptos ya generalmente admitidos.
DE
Hay adems una cuestin de relevancia, como producto del avance del
Capitalismo, en la llamada Globalizacin; por el cual se observa un lento
CA
pero creciente inters social por los problemas jurdicos y por una solucin
no fiada a la intuicin o a la experiencia de polticos, u operadores del
Derecho, solamente.
TE
Si para constituirse en disciplina cientfica, un conjunto de saberes ha de

resolver previamente la discusin metodolgica, prcticamente todas las
O
ciencias humanas y sociales, y no slo el Derecho, estaran en cuestin.

LI
Algunas tardaron siglos en constituirse, como la Psicologa, Antropologa,

B
Sociologa, y cuando crean haber encontrado el modelo de ciencia, va el

BI
paradigma del positivismo lgico, descubren que este era el causante de su

propia ruina.
El paradigma dialctico, por ende, es el que mas se ajusta a la comprensin
de cientificidad de las ciencias sociales, de tal forma que en el caso del
Derecho nos permite entender la relacin teora-prctica, como una
unidad; evitando ese dilema excluyente de los positivistas de ayer, de
dividir la episteme en ciencia o tcnica.
119
Por ello, la consideracin de la teora del Derecho como teora prctica,

propositiva, de la accin; parece converger hacia un modelo de
conocimiento que desborda los lmites de la explicacin de la realidad para
intervenir en ella, transformndola. He all su singularidad.
A su vez, en vas de superacin al problema epistemolgico, el Dercho
tiene que disciplinarse en la construccin de un cuerpo de metas y normas
interpretativas, consensuadas a nivel de comunidad jurdica; en lo siguiente:
DO
Existe un hecho (o proceso) de singular relevancia para el hombre, que
es el hecho jurdico.
RA
Es un hecho complejo, en el que se involucran elementos subjetivos
(personas, cultura), y elementos materiales.
SG
Que tiene una realidad singular, que interseca con varias disciplinas
(psicologa, sociologa, antropologa, tica, biologa).
Que el fenmeno jurdico es factual, y por lo tanto observable.
PO
El fenmeno jurdico tiende a producirse de acuerdo con ciertas pautas
de regularidad, que pueden ser descritas.
DE
Se colige, pues, que ms que un signo de decepcin, esta postura sera

una muestra de madurez: no agotarse en pretender un cuerpo de teora
nico, sino que, a partir del abundante fondo de experiencia que ya se
CA
posee; ir elaborando construcciones progresivamente ms generales,

por grupos de fenmenos independientes.
TE
Desde este anlisis, entendemos que el Derecho a nivel discursivo, es un

dominio racional y disciplinable cada vez ms, cientficamente.
O
3. A nivel Cientfico Tcnico:

LI
El carcter del discurso jurdico, ha adquirido un doble carcter, desde el

B
modelo dialctico: ciencia- tecnologa; barajado frecuentemente en torno al

BI
Derecho.
La ciencia se especifica por su carcter explicativo y predictivo. Frente a los
ideales tericos de la ciencia; la tecnologa lo hace por sus ideales
prcticos, consecuentemente, los conceptos, leyes y teoras cientficas
adquieren, en tecnologa, la modalidad de diseos, tcnicas y procesos de
fabricacin. Sin embargo, en su proceso constitutivo, ciencia y tecnologa
120
siguen caminos no slo paralelos, sino interdependientes y, a veces,

difcilmente diferenciados. Ni aun desde el punto de vista epistemolgico
estn claramente deslindadas las fronteras, por ejemplo, Bunge (1976: 43)
dice que la ciencia aplicada (tecnologa) utiliza el mismo mtodo general
que la ciencia pura y varios mtodos especiales de ella, pero los aplica a
fines que son en ltima instancia prcticos.
Asimismo, la diferencia entre ciencia y tecnologa no est en la racionalidad
DO
de los procesos, sino en los productos finales.
Otro factor de coincidencia entre ciencia y tecnologa es que ni una ni otra
RA
pueden presumir de criterios de certeza, sino de plausibilidad; ni hay una
teora intrnsecamente verdadera, ni un proceso constructivo (civil, penal,
laboral, etc.) intrnsecamente perfecto, sino que en ambos casos el ideal
SG
racional se reduce a la bsqueda de la alternativa mejor dadas las
circunstancias, que no suele revelarse ni por azar ni de modo espontneo,
PO
sino a travs del discurso racional.
Opinin parecida sostiene Bunge (1980: 20), para quien un cuerpo de
conocimientos es tecnologa, si y solamente si:
DE
1. Es compatible con la ciencia coetnea y controlable por el mtodo

cientfico.
CA
2. Se la emplea para controlar, transformar o crear cosas o procesos

naturales o sociales.
TE
Parece que este orden no es meramente espacial, sino

epistemolgicamente prioritario. Ms importante que su orientacin a la
prctica es su consistencia racional. En suma, la tecnologa no es ajena
O
a la teora ni es una mera aplicacin de la ciencia pura; tiene un

LI
componente creador que es particularmente obvio en la investigacin

B
tecnolgica Desde el punto de vista metodolgico no difiere de la

BI
investigacin cientfica. (Bunge, M., 1980: 209)
Por estas razones Bunge incluye al Derecho entre las tecnologas sociales.
Concluimos, en que no es incorrecto admitir el carcter tecnolgico del
Derecho, pero sera absurdo aceptar que no pueda tener su propio soporte
intelectual, relegndola a ser un mero instrumento de la ciencia. El
desarrollo histrico de la ciencia y la tecnologa evidencian que ha sido la
121
ciencia, en muchas ocasiones, la impulsora de la tecnologa, pero, en otras,

ha sido sta la que ha originado el verdadero cambio terico.
En definitiva, la tesis ms acertada es que la accin entre ciencia y
tecnologa es recproca, y que la vitalidad de una estimula y promueve, y al
mismo tiempo depende del vigor de la otra.
4. A nivel terico prctico:
DO
En estrecha relacin con lo anterior se plantea el problema de si el Derecho
se mueve en un campo diferente de la realidad jurdica implicada por las
RA
conductas de los sujetos, o hay algn punto de encuentro con ella.
La teoricidad del Derecho, postulamos, es ms o menos, como de la
Medicina, por ejemplo, es decir; es formalmente prctica, es decir, que su
SG
episteme consiste precisamente en ser una teora orientada a la accin.
Esta por ende, para m, es su singularidad.
PO
En el estado actual del conocimiento jurdico, hay ya la rara coincidencia de
que la actividad cientfica del jurista, no estriba en la produccin de
explicaciones generales sobre el mundo jurdico, sino en su capacidad para
DE
incidir en la prctica jurdica.

Moore, W. (1974: 30) describe con detalle el desarrollo de una teora
CA
prctica:
Comienza con un fin que se debera conseguir porque es deseable.

TE
Decisin sobre los medios ms adecuados para conseguir el objetivo en

unas determinadas circunstancias.

O
Recomendacin para poner en prctica los medios de conseguir el

objetivo.
LI
Su estructura, por ende de esta propuesta, es la siguiente:

B
1. P es deseable como finalidad.

BI
2. En las circunstancias dadas, Q es la forma ms efectiva de conseguir P.

3. Por consiguiente, hgase todo cuanto Q implica.
El carcter prescriptivo de las conclusiones, en los razonamientos de
unas teoras, frente a las conclusiones factuales de otras, lleva a Moore a
la curiosa consecuencia de que slo las segundas son verdaderamente
cientficas, mientras que las primeras, aun siendo teoras, no son
122
cientficas, sino prcticas Son teoras de una clase diferente (Moore,

W., 1974: 19).
Desde nuestro punto de vista, la proclividad a la prctica, de parte del
Derecho, no limita en absoluto la racionalidad de sus construcciones. Por el
contrario, se podra aducir como restriccin relevante el carcter metafsico o
ideolgico del punto de partida, en tal sentido, estos objetivos no pueden ser
verificados, mediante criterios de verdad o de certeza, sino de logicidad o de
DO
racionalidad en la derivacin de las hiptesis. Pero ste es el mismo
problema que afecta a la ciencia y que ya fue criticado por los Popperianos,
RA
y cuya refutacin no vamos a repetir. Si es impugnable la afirmacin de
Moore de que a pesar de todo, una teora jurdica podra ser criticada y
SG
rechazada simplemente sobre la base de que sus objetivos fueran
moralmente objetables (p. 39). Con qu criterio de moralidad? Con el de
cada uno? O supone Moore que hay uno anterior, superior e
PO
independiente? Entonces volveramos a una concepcin heredada, en la
que en vez de derivar enunciados de teoras factuales lo hara de principios
morales.
DE
En conclusin, para la Epistemologa actual, la diferencia entre ciencia y

tecnologa, est en los productos finales y no en la racionalidad de los
CA
procesos. En tal sentido, el Derecho, dialcticamente, integra ambos

aspectos: es una teora orientada a la accin.
TE
5. A nivel explicativo - normativo:

Al trabajo cientfico no le est vedada la explicacin, antes al contrario, si
O
es verdaderamente cientfico, deber explicar; pero de la misma manera que

LI
en la ciencia natural el cientfico trasciende la explicacin y por ello puede

predecir; en la investigacin jurdica, slo explicando se puede predecir el
B
curso de la accin para lograr la meta deseable. Para el hombre de Derecho,

BI
la ciencia tiene un valor ejemplar, pero la prctica es el objetivo de la mayor

parte de su accin.
El Derecho puede ser abordado como proyecto y, por ende, ser
racionalmente diseado. Pero es de resaltar que la norma de accin no se
justifica slo por el modelo humano que el proyecto desea hacer realidad, ni
porque las normas derivadas, al estilo de Moore, supongan la va ms
123
eficaz, sino porque precisamente se puede predecir dicha eficacia

basndose en la capacidad predictiva, vinculada a todo proceso explicativo.
De otra manera, el carcter normativo de las proposiciones jurdicas
significara solamente que hay un objetivo externo al proceso, que dirige la
accin, pero no se podra garantizar la eficacia de los medios y recursos
arbitrados para su logro. Por eso, la estructura del esquema que mejor
refleja el papel de las teoras cientficas en el campo del Derecho es el de
DO
Quintanilla, M. A. (1978: 103):
A es deseable.
RA
Segn las teoras T, si se dan las condiciones C, se produce A
Constryanse las condiciones C.
SG
De aqu que afirmemos, que la cientificidad del Derecho no reside tanto
en el enunciado de proposiciones observables, a partir de teoras
explicativas, sino en la derivacin de enunciados normativos, a partir
PO
de la capacidad predictiva de una teora para el logro de un fin valioso.
Concluimos, que la presencia de un fin valioso no degrada la importancia de
los hechos empricos en el Derecho, antes al contrario, les da legitimidad y
DE
sentido, y aporta al proceso: a) un criterio unificador de todas las

providencias metodolgicas, instrumentales y de intervencin, tomadas al
CA
respecto; b) un principio innovador de la accin, por cuanto el

conocimiento de un valor es predispositivo para su logro; c) la posibilidad de
conocer en cada momento el grado de aproximacin a los objetivos o
TE
desarrollo del proyecto.

O
LI
SUB CAPTULO III: EL ASPECTO LGICO GNOSEOLGICO DEL

DERECHO: SU CONSISTENCIA EXTERNA
B
1. RELACIN ESTRUCTURAL A NIVEL METADISCIPLINARIO E

BI
INTERDISCIPLINARIO:
1.1. El Derecho y su relacin con la Filosofa y las Ciencias Sociales:
Al respecto, afirma Bunge, M.:
En cuanto a la demarcacin entre ciencia y filosofa, yo nunca la he
hecho. Justamente, a diferencia de los positivistas y de Popper, yo
sostengo, e intento probar, que no hay fronteras entre las dos. Y
124
esto porque: a) Toda investigacin cientfica supone principios

filosficos, b) Toda filosofa que se pretenda cientfica recoge
resultados de la investigacin cientfica. No, para m no hay fronteras
entre ambos campos. La ciencia se solapa parcialmente con la
filosofa.
(Bunge, Mario, 1997: 49-50)
Mi punto de vista es que de manera general, ninguna ciencia puede existir
DO
sin la Filosofa, sin la base interpretativa, integradora, metodolgica y
fundamentadora que obviamente aporta la concepcin filosfica. Y es
RA
que, un sistema cientfico tiene que integrar, comparar, relacionar los
hechos aislados, estudiados por cada una de las ciencias de modo
particular o especifico, de lo contrario seran investigaciones incoherentes;
SG
adems, un sistema cientfico necesita de premisas tericas y de
generalizaciones que slo le aporta la filosofa.
PO
Si esto es as en el plano general, en lo particular, metodolgicamente
las ciencias naturales y las ciencias matemticas dependen en menor
grado de la filosofa que las ciencias Sociales; de all que algunos
DE
piensen que la filosofa no tiene ingerencia en las primeras.

Para abordar la relacin que tiene el Derecho con las otras ciencias,
CA
debemos empezar fundamentando la concepcin dialctica, acerca de la

clasificacin interna de las Ciencias Sociales.
En este modelo se considera fundamental precisar, por cuestiones
TE
metodolgicas, el concepto "Ciencias Sociales", el cual tiene dos

dimensiones:
O
a. Dimensin amplia: Segn la cual en ellas estn dialcticamente

LI
interrelacionadas, las ciencias histricas y las ciencias de la base

B
econmica y la superestructura de una sociedad. Por ello, tambin

BI
se las denomina en esta dimensin como CIENCIAS HISTRICO-

SOCIALES O CIENCIAS HUMANAS.
b. Dimensin especfica: Para referirse tan slo a las ciencias que
estudian la base econmica y la superestructura de una sociedad
concreta.
125
Cabe destacar que para una correcta clasificacin de las ciencias

sociales tenemos que partir de la dimensin amplia que compete a
stas.
La Historia por ello, constituye una ciencia en sentido estricto de la
palabra, cuando estudia el desarrollo movimiento y transformacin de la
sociedad mundial o de una sociedad en particular, en interdependencia
de sus diferentes aspectos. As, tenemos por ejemplo, Historia de la
DO
comunidad primitiva, Historia de la sociedad esclavista, de la sociedad
feudal, de la sociedad capitalista, de la sociedad socialista. O tambin
RA
Historia del Per en sus diferentes etapas de desarrollo.
Pero tambin la Historia puede estudiar el desarrollo de cualquiera de
los aspectos que compete a la base econmica, o de la superestructura
SG
jurdica poltica, Historia del derecho, Historia de la pedagoga, Historia
de la filosofa, etc.
PO
Por todos estos antecedentes, las Ciencias Histricas conformadas por
la Historia propiamente dicha principalmente, as como la Arqueologa,
Etnografa constituyen el basamento, segn lo cual articuladas a stas,
DE
objetivamente van elevndose las ciencias de la base econmica

primero y luego sucesivamente las ciencias de la superestructura
CA
jurdico-poltica e ideolgica. Segn esto:

"La transicin a la filosofa, en el proceso del movimiento mental de
TE
la base a la superestructura y de la superestructura poltica a la

ideolgica, constituye al mismo tiempo, la salida de los lmites de
O
las ciencias propiamente sociales al campo de las cuestiones

relacionadas con la concepcin general del mundo, que estn en
LI
conexin con las ciencias que tratan de las leyes generales de

B
cualquier desarrollo y tambin con la ciencia del pensamiento".

BI
(Kedrov-Spirkin, 1968: 42)

Esta cita, es de importancia central porque nos permite entender, por un
lado, el proceso cclico de desarrollo de todas las ciencias en general;
donde las Ciencias Naturales constituyen el basamento primario a partir
de lo cual se levantan las Ciencias Sociales y del pensamiento humano,
interrelacionadas y orientadas por la concepcin del mundo, por la
Filosofa Cientfica.
126
Por lo mismo, tambin nos permite visualizar claramente el recorrido que

siguen las Ciencias Sociales en su dimensin amplia cuyo camino
ascendente y ms complejo parte de las ciencias que estudian la base
econmica y va ascendiendo hasta las ciencias que estudian la
Superestructura jurdico-poltico e ideolgica.
Se hace esta distincin, porque las ciencias de la superestructura
ideolgica, presentan una complejidad ms creciente al igual que un
DO
acercamiento mayor con la Filosofa, entendida sta como una
concepcin del mundo.
RA
El Derecho por ello, al constituirse en una de las formas de la conciencia
social es decir, de la superestructura ideolgica tiene que ver
necesariamente con una concepcin del mundo y del hombre en
SG
particular. Esta disciplina establece un lazo de cercana con la filosofa e
implica, por tanto, una toma de posicin filosfica como requisito inicial y
PO
bsico; as como incrementa su nivel de complejidad.
Esto es lo que no logran apreciar y comprender, a nuestro parecer, los
epistemlogos positivistas del Derecho, quienes terminan negando el
DE
carcter cientfico de sta, o terminan planteando que el Derecho es

slo una tecnologa.
CA
Para un mejor entender, sistematizamos estas ideas en el siguiente

grfico:
TE
O
B LI
BI
127
MODELO DIALCTICO DE CLASIFICACION DEL DERECHO Y LAS CCSS.
DIALCTICA
CIENCIAS FILOSFICAS
Lgica
PSICOLOGA (+)
Pedagoga

DO
Lingstica
Ciencias del arte
(En general ciencias de la superestructura
ideolgica)
RA
Ciencias polticas
DERECHO (C. jurdicas)
(En general ciencias de la
SG
superestructura jurdico-poltica)
Economa poltica
PO
(Ciencia (s) de la base econmica)
Estadstica econmico Ciencias

social Histricas
DE
Geografa social y econmica propiamente

Etnografa dichas.
arqueologa
HISTORIA
CA
Antropologa y ciencias
mdicas (ciencias puente)
CIENCIAS
TE
NATURALES
________________________
O
(+): La psicologa, es ciencia de interrelacin, por ello se relaciona con las ciencias
filosficas, as como con las CCNN. (Ejemplo: la zoopsicologa). En las CCSS.
LI
bsicamente acta como Psicologa social o humana.

Fuente: Lzaro, Carlos, 2006: 36.
B
BI
En conclusin, el Derecho, como se ve, es una disciplina que forma parte

de las Ciencias Sociales, y cuyo acercamiento ontolgico, gnoseolgico y
metodolgico con respecto a la filosofa, es mayor que otras Ciencias
Sociales, particularmente porque: a) El Derecho forma parte de la
superestructura ideolgica y, b) El carcter del Derecho, el cual es tlico,
128
axiolgico, en el sentido de la justicia humana. De esto se infiere, pues, el

nivel de complejidad del Derecho.
Por otro lado, el Derecho, asimismo, al estudiar un elemento
superestructural como es la realidad jurdica, interrelaciona con
diferentes disciplinas no solo de la superestructura ideolgica y
poltica, sino tambin con las ciencias de la infraestructura. Esto se
correlaciona ms an, al comprobar por analoga que el ser inmerso en el
DO
Derecho, como es el hombre; es un ser multidimensional.
RA
2. Relacin estructural a nivel sistmico
Incentivado por el pluralismo metodolgico existente, hoy en da se puede
SG
hablar de varios tipos de saberes jurdicos, o incluso de ciencias jurdicas
o de diferentes perspectivas cientficas de anlisis del Derecho. En virtud
de que es un fenmeno complejo que no puede ser abordado
PO
unilateralmente en su totalidad por un nico tipo de conocimiento cientfico,
sino que debe ser estudiado desde diferentes perspectivas cientficas las
cuales tienen como objeto material de conocimiento al Derecho-
DE
diferenciadas terica y metodolgicamente, pero complementados entre s

en la prctica.
CA
Como tal, se ha establecido una discusin conceptual entre la Ciencias del

Derecho y las Ciencias sobre el Derecho.
Las Ciencias del Derecho estudian normativa e internamente el Derecho
TE
en su doble visin de Teora General del Derecho y Dogmtica Jurdica.

Las Ciencias sobre el Derecho, estudian el Derecho desde una
O
perspectiva externa, analizndola y describiendo como una realidad social

LI
y aplicando un mtodo de conocimiento no jurdico. A saber, un mtodo

B
sociolgico, histrico, psicolgico, antropolgico, econmico, de

BI
conocimiento, etc; y entre las cuales hay conexiones y complementaciones

muy estrechas.
Las Ciencias sobre el Derecho seran:
a) La Sociologa del Derecho
b) La Antropologa y la Etnografa Jurdicas
c) La Psicologa Jurdica
d) La Informtica Jurdica
129
e) La Lgica Jurdica
f) El Anlisis Econmico del Derecho
a) La Sociologa del Derecho, estudia los diferentes contextos sociales en

los que se desarrolla el Derecho en su interrelacin mutua, entendiendo el
Derecho como un sub sistema integrado en el sistema social.
DO
b) La Antropologa y la Etnografa Jurdicas, desde las primeras obras de
Malinowski y Levy-Bruhl, se ocupan del estudio de las instituciones y de los
RA
sistemas jurdicos primitivos y de la organizacin de las culturas jurdicas
no occidentales, lo que se ha denominado los derechos de los pueblos sin
SG
Derecho (el sentido del Derecho occidental, fundamentalmente escrito),
as como de la bsqueda de fundamentos antropolgicos del Derecho y de
los problemas de inter-normatividad surgidos como consecuencia de la
PO
existencia de derechos de culturas primitivas que coexisten con los
derechos estatales en un contexto de pluralismo jurdico.
DE
c) La Psicologa Jurdica, considera al Derecho no slo como expresin de

un fenmeno de naturaleza psicolgica o psicosociolgica (el Derecho
CA
entendido como la racionalizacin de vivencias de obligatoriedad), como

hicieron algunos autores del Realismo Jurdico escandinavo, especialmente
Kart Olivecrona, sino tambin en la aplicacin de las tcnicas de la
TE
psicologa experimental en diversos mbitos del funcionamiento de los

sistemas jurdicos, muy especialmente en los distintos campos de
O
aplicacin del Derecho Penal y de la Criminologa.

B LI
d) La Informtica Jurdica, sobre el uso generalizado de ordenadores o

BI
computadoras, y de la aplicacin de procesos de datos en el Derecho (la

Ciberntica Jurdica) y para fines jurdicos, junto a la denominada
Jurimetra que es utilizada en el Anlisis Econmico del Derecho.
Especialmente en el uso de la estadstica y otros medios de anlisis
empricos cuantitativos y matemticos y en la Teora de la Decisin
Jurdica.
130
e) La Lgica Jurdica, ciencia de difcil definicin por la diversa utilizacin

que de la lgica se ha realizado en el mbito del Derecho, desde la lgica
formal aplicada al estudio de las normas (denominada Lgica de Dentica
o lgica del Derecho) hasta la denominada Lgica de los Juristas, que
entronca directamente con la llamada Teora de la Argumentacin Jurdica,
demostrando que el razonamiento seguido por los Juristas no es el lgico-
silogstico, sino la retrica o la dialctica, entendida en el sentido clsico del
DO
trmino, esto es siguiendo a Perelman y Viechwog-el razonamiento
retrico o tpico. Podra decirse, que la Lgica Jurdica ms que una
RA
ciencia sobre el Derecho debera ser considerada como una parte de la
Ciencia del Derecho, porque la aplicacin de la Lgica al Derecho y a las
decisiones jurdicas se podra enmarcar dentro de la perspectiva interna de
SG
Anlisis del Derecho. PO
El anlisis Econmico del Derecho, se caracteriza por la aplicacin de los
mtodos y tcnicas de conocimientos propios de las ciencias econmicas
al conocimiento del sistema jurdico y sus instituciones, por ejemplo, la
DE
Jurimetra, las teoras de los juegos aplicados a las decisiones jurdicas, los
clculos utilitaristas de costes y beneficios, la aplicacin de criterios de
CA
eficiencia y de optimizacin en la utilizacin de las acciones y de las

decisiones jurdicas, la utilizacin de clculos estadsticos y matemticos
en la utilizacin del Derecho, etc.
TE
O
Sostengo, que en un anlisis crtico dialctico acerca de la relacin

entre el Derecho y las diferentes disciplinas cientficas que estudian
LI
la realidad jurdica, se debe usar una concepcin integral de todas

B
ellas, en virtud al aspecto comn de todas; cual es el proceso jurdico

BI
del hombre que lo lleve a enfrentar su realidad y transformarla. En tal

sentido, corresponde al Derecho como disciplina de pretensin
cientfica acerca de la realidad jurdica general, integrar y concentrar
los aportes de las otras ciencias, desde un centro o eje
sistematizador, a fin que contribuyan a la accin de regular la
conducta del individuo en un marco social correcto; sea desde el
mbito cientfico terico o desde el mbito cientfico prctico.
131
De esta relacin entre el Derecho y las otras disciplinas acerca de la

realidad jurdica, se deriva que la investigacion jurdica, tendra asimismo
una mayor coherencia cuando se plantee sus lneas de investigacin.
Concluimos que, en la concepcin dialctica, el Derecho resulta siendo una

disciplina cientfica de la realidad jurdica, con interrelaciones mltiples de
integracin y diferenciacin acerca del conocimiento jurdico:
DO
metadisciplinaria, por su relacin con la filosofa del Derecho y la
epistemologa, inter y multidisciplinaria, por su relacin con otras
RA
ciencias: Sociales y Naturales aplicadas al Derecho, intradisciplinaria, por
su relacin con las ciencias operativas del Derecho. Asimismo, afirmamos
que en la relacin del Derecho con las diferentes disciplinas que estudian
SG
cientficamente larealidad jurdica, el Derecho, seria la ciencia
integradora a partir de ser el ncleo o centro de todas ellas, para tratar
PO
los diversos temas referidos al fenmeno jurdico; desde un enfoque
multidisciplinario o interdisciplinario, y desde una perspectiva terica o una
perspectiva prctica.
DE
SUB CAPTULO IV: EL ASPECTO TELEOLGICO DEL DERECHO

CA
Consiste en las diferentes funciones que cumple una disciplina, en este caso el
Derecho, en una sociedad concreta e histricamente determinada (en otros
trminos, consiste en el Para qu). El supuesto del cual partimos es que
TE
ninguna Ciencia, en su desarrollo, en su aplicacin e incluso en su

estructuracin terica, es neutral o est al margen de las relaciones sociales.
O
Se sigue entonces, que estas funciones o sentido tlico, son de diverso tipo,
LI
tanto estructural como superestructural: funcin ideolgica, tecnocrtica,

B
econmica, social, poltica...

BI
1. Funcin ideolgica:
La realidad jurdica, es un rea donde confluyen todas las implicaciones
sociales. Es de esperarse, pues, que en la construccin y desarrollo de la
teora cientfica del Derecho, esta accin tropiece con obstculos
epistemolgicos de carcter externo que frenen y/o desven este proceso.
Estos obstculos, a decir de Castro S., Ramiro (1978), vienen a ser los
obstculos ideolgicos, los cuales pueden convertirse en explicacin
132
plausible del retraso en el desarrollo de la ciencia del Derecho. Para este

anlisis nos presenta el autor, algunas tesis bsicas:
a) El pensamiento cientfico es un proceso dialctico que se configura como
una constante superacin del error.
b) Entendemos por obstculo epistemolgico todo proceso extracientfico
que interviene en el interior de una prctica cientfica, frenando, impidiendo
o desnaturalizando la produccin de conocimientos.
DO
c) La deformacin ideolgica de los contenidos del conocimiento se
caracteriza por dos notas: Idealismo y dogmatismo.
RA
El idealismo cabe entenderlo como representacin de las formas de
conciencia en tanto que independientes, aislados, de la prctica material.
Una proposicin idealista seria: La ciencia (por ejemplo el Derecho), es
SG
neutral y deber mantenerse al margen de los problemas sociales y
polticos.
PO
El dogmatismo quedara caracterizado por la representacin de las formas
de conciencia como eternas o independientes del proceso histrico. Un
ejemplo de proposicin dogmtica podra ser: Por mucho que cambien las
DE
cosas el poder estar siempre en las mismas manos.

En lo que corresponde al Derecho, la filosofa idealista aplicada a sta, se
CA
inici con Platn y llega hasta hoy con distintas variantes y alternativas en
trminos de corrientes o teoras jurdicas.
El otro aspecto, es el modelo empirista, que con sus variantes, subyace
TE
tanto en la teora cuanto en la prctica e investigacin jurdica, originando

diversas deformaciones ideolgicas, como por ejemplo: 1) El abuso de la
O
matematizacin en muchos trabajos de investigacin jurdica, 2) El

LI
esquema del proceso investigador que est implcito en algunas

B
investigaciones jurdicas, por el cual se comienza por acudir a los datos

BI
para que nos proporcionen sugerencias, problemas e hiptesis, sin que de

ello se siga una lnea explicativa coherente y vlida.
La concurrencia de estos dos obstculos, idealista y empirista en la
formacin ideolgica del Derecho, han producido lo que acertadamente
Quintanilla, M. A. (1976), denomina el mito de la neutralidad, y que hoy en
da se plasma en el modelo tecnicista y tecnocrtico de las ciencias sociales
y por ende en la teora y prctica del Derecho.
133
2. Funcin tecnocrtica:
Segn Duvignaud, J, (1994), la tecnocracia, es una forma ideolgica que
reviste el aparato del poder del Estado, basado en la competencia de un
grupo de servidores que ejercen funciones de control de la organizacin y
que permite la pseudo legitimacin de las decisiones polticas.
La tecnocracia, llevada al campo jurdico participa del mito de la neutralidad.
El tecncrata, es un elemento funcional, que no interviene, no decide; solo
DO
aconseja y orienta. No formula juicios de valor, ofrece alternativas de
accin; de tal modo que su funcin se mide por criterios de eficacia,
RA
eficiencia, efectividad. Es obvio, que no acepta entrar en el problema de los
objetivos o fines socialmente valiosos, por lo cual habra que contrastar en
definitiva, su efectividad.
SG
Segn Castro S., R. (1978: 124): la meritocracia, podra considerarse
como una variante complementaria de la tecnocracia.
PO
El sistema tecnocrtico corresponde a la fase del capitalismo
monopolista y desempea entre otras, la funcin de crear e imponer la
DE
jerarqua del mrito, justificando las desigualdades sociales y, apelando

a la desigualdad de las capacidades y talentos.
Estas caractersticas, que sealamos se presentan a nivel de teora y
CA
prctica del Derecho, lo cual genera cada vez ms injusticia o una ruptura
con el aspecto tico y moral. Ahora veamos el problema del tecnocratismo
en la investigacin jurdica.
TE
Como se sabe, la investigacin jurdica, en su orientacin, implementacin,

ejecucin y produccin, se da en un marco social e institucional, que en
O
muchos aspectos tiene que ver con el tipo de Estado y de sociedad, que
LI
son los que intervienen y median a travs de variados y sutiles mecanismos

B
selectivos y hasta correctivos. Aqu nuevamente tenemos la presencia del

BI
obstculo ideolgico.
Como una manifestacin de este hecho, podramos analizar por ejemplo las
lneas de investigacin que son predominantes a nivel de estudios
universitarios de pre grado y de post grado, en el cual priman las
investigaciones de tipo mesolgico (medios): aplicacin de determinadas
normas o leyes.
134
3. Funcin econmica y social:

Cuando las necesidades funcionales de un sistema de poder entran en
abierta contradiccin con las estructuras existentes, se inicia un perodo de
laborioso replanteamiento y problematizacin de los fines y de los mtodos
tradicionales en las Ciencias Sociales. Y es que cada nuevo estadio de la
formacin general de base, est condicionado por nuevas necesidades de
produccin y reproduccin de la sociedad correspondiente.
DO
Un ejemplo de esto y con amplia repercusin, es por ejemplo, lo que ha
venido sucediendo y sucede en nuestros pases de Amrica Latina y el
RA
Caribe, que para ponerse a tono con el neoliberalismo vigente, han tenido
que impulsar las Reformas Constitucionales y de los Cdigos desde los 90
del siglo pasado, mostrando serias contradicciones a nivel terico, prctico
SG
y epistemolgico, a lo largo de su desarrollo.
Por esto, planteo establecer correctamente, como los sistemas de poder
PO
condicionan los sistemas jurdicos y en particular, como es la relacin que
hay entre la formacin social y el discurso jurdico. Este hecho, en nuestro
concepto, es lo que ha permitido que histricamente hasta la actualidad
DE
existan variedad de corrientes, modelos, temticas, y metdicas jurdicas, y

que en forma particular se expresan en la poca contempornea.
CA
Asimismo, en cada periodo histrico y naturalmente segn la articulacin de

la sociedad especialmente bajo el aspecto social, econmico, productivo,
poltico, cultural, se verifica la presencia de ideologas, de racionalizaciones,
TE
de praxis jurdicas muy diferenciadas y adems en posicin hegemnica o

subalterna.
O
La estratificacin viene por diversos motivos: 1)Distribucin de las clases,

LI
de los grupos, de los estratos sociales, gozando cada uno de un particular

B
tipo de ideologa jurdica; 2) Funcin hegemnica que asumen algunas

BI
ideologas jurdicas correspondientes a la existencia de clases, grupos

sociales e Instituciones tambin hegemnicas; 3) Papel preeminente que
asume el Derecho como disciplina acadmica, filosfica, cientfica,
metafsica, religiosa, respecto a discursos jurdicos intuitivos, menos
orgnicos, en grado de no competir a nivel de justificacin terica cientfica.
Se concluye, pues, que la formacin social capitalista, en forma particular
muestra una contradiccin relevante: por un lado ha incentivado el
135
desarrollo en modo general de las ciencias, pero por otro lado ha intentado
orientar, limitar y manipular a las Ciencias Sociales; y en particular al
Derecho, lo cual ha generado diversidad de corrientes y modelos jurdicos,
todos ellos de carcter eurocntrico, en un claro inters por darle
funcionalidad al sistema -de all el tecnocratismo y tecnicismo funcionalista-
manteniendo el sistema de relaciones sociales pertinentes.
DO
4. Funcin Poltica:
El discurso del Derecho se concreta en la relacin jurdica que se establece
RA
institucionalmente en un contexto social determinado.
En este sentido, se pronuncia Morin, Edgar, al afirmar:
SG
El formidable sojuzgamiento de los vivos y de los humanos es
inseparable de la formacin de un aparato de Estado, computador,
ordenador, decisional, que sojuzga la sociedad y la organiza como
PO
megamquina (1999, Tomo I, p. 282)
Y como el Estado, no es sino el instrumento de accin del poder poltico de
clase, se deriva que este moldeamiento en el terreno prctico del Derecho,
DE
tuvo el carcter de clase burgus en esta etapa, que en algunos casos

degener en los Nacionalismos autoritaristas.
CA
En la segunda mitad del siglo XX se puso de moda establecer las relaciones

existentes entre Derecho y Economa y hablar de la teora del costo -
beneficio y la teora del capital humano como si se tratara de una variable
TE
cualquiera, ya que se comprob que el crecimiento del producto bruto

nacional no guardaba relacin solo con los factores tradicionales del capital
O
fsico. El llamado neoliberalismo en el mbito jurdico, critica la incapacidad

LI
del Estado de ofrecer justicia y, aconseja reducir la inversin en el sistema

B
judicial defendiendo que no se necesitan ms inversiones sino gestionar de

BI
manera adecuada los recursos existentes. Las teoras de la posmodernidad

representan la ltima alternativa jurdica, el discurso ms moderno acerca
del Derecho. La posmodernidad utiliza de manera hegemnica la tecnologa
y la teora de sistemas, en la importancia del saber y el conocimiento en la
sociedad del futuro y en la necesidad de innovacin permanente.
Por lo antedicho, se deriva, pues, que en una concepcin cientfica acerca
del Derecho, sta tiene como fin, destruir las relaciones de poder, a travs
136
de la aplicacin de la justicia, y consecuentemente del descubrimiento por

parte de los sujetos que en ella participan de las reglas del juego, las cuales
definen los modos de relacin en y con una determinada realidad social.
Es decir, esta se constituye como un proceso bsicamente social, que acta
histrica y dialcticamente; y en este sentido, lo debe asumir
cientficamente el discurso jurdico. O sea, para que este sea
efectivamente un proyecto cientfico debe enfrentarse el proceso
DO
jurdico en su funcionamiento real, efectivo, en el contexto de las
relaciones de clase. Entendidas como relaciones de poder.
RA
Este contexto terico es la clave o el criterio, para entender porqu o como
funciona dicho proceso jurdico de una determinada forma en un momento
histrico concreto. Tal, es el criterio a su vez, para romper con las
SG
ideologas jurdicas de todo tipo que se limitan, o se mantienen a nivel de
las relaciones aparentes que se perciben en el proceso jurdico, o en la
PO
representacin que de l, se forma el grupo o clase social en el poder.
DE
SUB CAPTULO V: RESULTADOS DE LA APLICACIN DEL MODELO DE

EVALUACIN EPISTMICO CRTICO AL DERECHO
CA
A continuacin presentamos los resultados del modelo en cuestin, dividido en

cuadros, para un mejor anlisis:
TE
O
B LI
BI
137
TABLA N 01
ASPECTO RESULTADOS
ONTOLGICO DEL
DERECHO
El trmino Derecho no ha seguido una sola lnea de
1. Historicidad del significacin, sino mas bien a diferencia de otros trminos referidos
trmino Derecho a disciplinas filosficas o cientficas, este trmino, ha tenido una
semntica sinuosa; derivado tanto de la etimologa de directum
DO
(encaminar, enderezar, dirigir) cuanto del ius (guiar, conducir),
siendo este ltimo trmino el que ms ha sustentado la significacin
moderna del Derecho.
RA
Queda demostrado histricamente que la disciplina del Derecho ha
2. Historicidad de la pasado por dos etapas: a) La pre-sistemtica, que est asociada al
disciplina del pensamiento mitolgico de la comunidad primitiva y, al pensamiento
SG
Derecho filosfico griego cuyo eje es el tema del Poder poltico y la justicia y,
b) La sistemtica, que se inicia con el Derecho romano y contina
actualmente con las corrientes y escuelas jurdicas que van
produciendo teoras jurdicas. Se prueba asimismo, que ha existido
PO
y existe una Comunidad jurdica encargada de establecer un anlisis
racional acerca del hecho jurdico.
3. Historicidad de Se comprueba que hay una Comunidad investigadora en el campo

DE
la Comunidad del Derecho, la cual ha aportado tericamente desde dos vertientes:

investigadora del a) Desde la Filosofa: Platn (Papel de la justicia y del Estado),
Derecho Aristteles (teora de la alteridad y de la justicia), b) Va la
CA
Racionalidad cientfica: Empieza con el Derecho romano hasta las

mltiples teoras jurdicas modernas.
4. Entendida como concreta, emprica y objetiva, el objeto del Derecho
TE
O 4.1. Facticidad se plasma en: a) Realidad jurdica: Manifestaciones jurdicas

B espontneas y oficiales en un contexto social natural; b) Hecho
J jurdico: hecho social espontneo o intencional, con desnivel
O
E cultural; c) fenmeno jurdico: Forma de presentacin del hecho

T jurdico; d) Acto jurdico: Conducta voluntaria del sujeto jurdico.
LI
O El Derecho es inmanente al hombre y aparece en la Comunidad

4.2.Origen primitiva como reglas de tipo moral que regulan las relaciones
B
sociales y que se convierten en tradicin y costumbre. Con la

BI
aparicin del Estado, el Derecho se torna racional, teortico,

D intencional y planificado acorde a las relaciones sociales de
E produccin y a las clases sociales.
El objeto del Derecho, constituye un fenmeno de naturaleza
E histrico-cultural integrado por un sistema de normas y principios
S 4.3.Naturaleza jurdico-sociales institucionalizados, de carcter preceptivo y
T generalmente justiciable y coercible.
U La esencia del Derecho es la Justicia, la cual se objetiviza en la
D 4.4. Esencia normas y hechos, la que est determinada dialcticamente por las
138
I relaciones sociales de produccin, que es fctica y por ende,

O cognoscible.
A pesar de su facticidad, la realidad jurdica es compleja, por el
4.5.Cognoscibi- conjunto de interacciones externas e internas, por la autonoma
Lidad relativa del individuo humano, por la dialecticidad y dinamicidad del
fenmeno jurdico. Sin embargo, si es posible investigar cientfica y
tcnicamente al fenmeno jurdico. La prueba de ello es que hoy en
da existe diversidad de disciplinas del mbito formal, natural y social
que estudian directa o indirectamente la realidad jurdica.
DO
RA
SG
PO
DE
CA
TE
O
B LI
BI
139
TABLA N 02a
ASPECTO
GNOSEOLGICO:
LA
RESULTADOS
CONSISTENCIA
INTERNA DEL D
1. El Derecho tiene principios: a) Ontolgicos: La realidad jurdica
E 1.1 Principios existe y es parte de la realidad social, es multilateral, dinmica y
L cambiante, es unitaria e interrelaciona con otras realidades, es
DO
dialctica, b) Gnoseolgicos: Es cognoscible e investigable, es
C predecible y transformable, es objetivo-subjetiva, es axiolgica y
O tlica, es abstracto- concreta.
RA
R El Derecho tiene su propio sistema conceptual que se ha formado
P histricamente, y usa conceptos de gran extensin (categoras), y
U 1.2 Conceptos conceptos de menor extensin. Encontrndose que a nivel de sus
S categoras principales, existe sinonimia y polisemia lingstica; lo
SG
cual no le da precisin ni el rigor adecuado. Hay mayor avance en los
T conceptos del Derecho prctico. Son las concepciones ideolgicas y
E filosficas idealistas, que plasmadas en Corrientes jurdicas han
PO
influido en esta problemtica. Por ende, no se puede hablar de
R solidez conceptual.
I 1.3 Leyes El Derecho es una ciencia normativa y singular, carente de leyes
C cientficas, directamente; como tal, son las ciencias que
DE
O complementan al Derecho como por ejemplo la Sociologa del

Derecho, las que tiene un sistema de leyes de carcter determinista,
D estadstico y tendencial, que articuladas a otras leyes que vienen de
E las Ciencias Sociales y Naturales, permiten orientar, planificar,
CA
L ejecutar y evaluar los fenmenos jurdicos concretos.

1.4 Mtodos El Derecho usa para la investigacin, los mtodos propios de las
D Ciencias Sociales, tales como: el Histrico, el experimental, la
TE
E observacin, la investigacin-accin, etnolgico, fenomenolgico y

R otros; as como el mtodo estadstico. Con otro enfoque diremos que
E usa mtodos cuantitativos, cualitativos y mixtos. Asimismo, para la
O
C elaboracin de su discurso, usa el mtodo expositivo, basado en la

H argumentacin lgico formal, dialctica, modal y dentica.
LI
O 1.5 Teoras La teoricidad cientfica del Derecho, se aborda desde 3 pticas:

metodolgica, de su correspondencia e histrica. En la actualidad
B
existen diversas teoras jurdicas que pueden ser encuadradas en un

BI
sistema jurdico idealista o materialista; las cuales formulan tesis

diferenciadas en algunos casos, y complementarias en otros, sobre
el mismo objeto. A pesar de esta contradiccin, se va configurando
con el aporte de otras ciencias que tocan el tema jurdico, un
entendimiento racional de mayor amplitud acerca del fenmeno
jurdico. Se deriva, a la vez, que por un lado, no existe una teora
pura acerca del Derecho, sino que esta es multidisciplinaria y luego;
que el grado de confirmabilidad de las teoras jurdicas, depende de
sus fundamentos filosficos: materialista o idealista.
140
TABLA N 02b
ASPECTO
GNOSEOLGICO:
CONSISTENCIA RESULTADOS
INTERNA DEL D
2.1 Nivel de El Derecho tiene dificultades a nivel: A) Institucional: a) Hay
consistencia escasa formacin cientfico- filosfica y bajo incentivo social a los
DO
estructural juristas o investigadores; B) Metodolgico: a) El fenmeno
jurdico lo reclaman Socilogos, Psiclogos y otros; b) Existe
contienda entre Hermeneutas y Positivistas; c) Predominancia del
RA
mtodo estadstico en investigaciones; d) Contaminacin
ideolgica y caractersticas prcticas de las teoras jurdicas. Se
deriva, pues, que el Derecho es una disciplina difusa y posible, sin
SG
que esto niegue su cientificidad; pero que comparativamente no ha
alcanzado a ser una disciplina compacta como las CC.NN.
2.2 Nivel Existe una larga tradicin de reflexin jurdica, que ha devenido
Constitutivo en crecientes investigaciones y un creciente inters social por los
PO
2. Consistencia lgica del Discurso:
problemas jurdicos, particularmente con la Globalizacin. Su

constitucin, sin embargo, como disciplina cientfica no es de larga
data como otras CC.SS. Por ello, el Derecho para avanzar en su
DE
grado de cientificidad, debe articularse al paradigma dialctico, el

cual permite entender la relacin teora-prctica como una unidad.
Para avanzar en su constitucin, debe adems elaborar un cuerpo
de metas y normas interpretativas consensuadas por la
CA
Comunidad jurdica.
2.3 Nivel En el Derecho no se contradice lo cientfico con lo tcnico dado
cientfico- que estos tipos discursivos son interdependientes. El Derecho
TE
tcnico tiene carcter tecnolgico, por su aspecto prctico orientado a la

accin; pero al mismo tiempo es una racionalidad terica, cientfica
orientada hacia la explicacin. Por ello, los conceptos, y teoras
O
jurdicas adquieren en Tecnologa, la modalidad de diseos,

tcnicas y procesos. En sntesis, el Derecho es una prctica
LI
reflexiva de la realidad jurdica.

2.4 Nivel Siendo la regulacin de la conducta humana un tema de carcter
B
terico- prctico, el Derecho es una teora, una racionalidad cientfica que

prctico se orienta hacia esa accin. De ello se infiere que haya
BI
subdisciplinas que tienen finalidad prctica, tcnica y normativa,

como el Derecho procesal y otras que son ms tericas, tales
como la Dogmtica, la teora general del Derecho etc. cuya
finalidad es explicar y predecir el conjunto de fenmenos jurdicos.
141
2.5 Nivel Sobre el tema jurdico, el Derecho est obligado a tener que
explicativo- buscar explicaciones para as predecir el curso de las acciones
normativo jurdicas a fin de lograr las metas y el fin jurdico deseable. Se
sigue que la cientificidad del Derecho no esta slo en enunciar
proposiciones observables, empricas, a partir de teoras
explicativas; sino en la derivacin de enunciados normativos, a
partir de la capacidad predictiva de alguna teora para lograr un fin
valioso, lo cual le da legitimidad, sentido y un criterio unificador.
DO
RA
SG
PO
DE
CA
TE
O
B LI
BI
142
TABLA N 03
ASPECTO
GNOSEOLG:
CONSISTENCIA RESULTADOS
EXTERNA DEL
DERECHO
Lo metadisciplinario est, en que el Derecho es una disciplina que
1. A nivel forma parte de la CC.SS., y su acercamiento ontolgico,
DO
metadisciplinario gnoseolgico y metodolgico con la Filosofa es mayor que otras
ciencias, en razn a: a) El Derecho es parte de la superestructura
ideolgica, b) El Derecho apunta a la regulacin de la conducta
RA
humana en interaccin con la Sociedad, por ello es tlica y
axiolgica. Se colige por ello, que el Derecho tiene un mayor nivel
de complejidad. Por otro lado, el Derecho, interrelaciona con
SG
diferentes disciplinas de la superestructura ideolgica y poltica; as
como interrelaciona con ciencias de la infraestructura.
El fenmeno jurdico, permite la elaboracin de cinco subsistemas
2.A nivel tericos: 1) El fenmeno macrojurdico: Estudio general,
PO
Sistmico constante y universal, 2) El fenmeno microjurdico: Estudio
concreto y especfico. Ejm. Acto jurdico, 3) Factores del
fenmeno jurdico: Estudio de las bases tericas. Ejm. Biologa,
Sociologa, Psicologa aplicada al Derecho, 4) Fenmeno jurdico
DE
en su dimensin tmporo- espacial: En funcin del lugar y

tiempo. Ejm. Historia del Derecho, 5) Fenmeno jurdico como
proceso planificable: Anlisis del fenmeno jurdico sujeto a
CA
planificacin, experimentacin y evaluacin.

El desarrollo del Derecho est, pues, en estrecha coordinacin con
otras reas del conocimiento, las cuales estn en permanente
evolucin y desarrollo. Esto refleja una relacin dialctica de los
TE
procesos de diferenciacin e integracin del conocimiento cientfico

acerca del Derecho.
O
El Derecho, es una disciplina cientfica de la realidad jurdica

3. A nivel general, con interrelaciones mltiples de integracin y
LI
Interdisciplinario e diferenciacin acerca del conocimiento del fenmeno jurdico. Es

intradiscipliinario metadisciplinaria, por su relacin con la Filosofa del Derecho y la
B
Epistemologa aplicada, inter y multidisciplinaria, por su relacin

con otras CC.SS. y CC.NN. aplicadas al Derecho; e
BI
intradisciplinaria, por su relacin con las Ciencias operativas del

Derecho, tales como el Derecho procesal.
143
TABLA N 04
ASPECTO
TELEOLGICO RESULTADOS
DEL DERECHO
1. A nivel El Derecho no solo tiene obstculos ideolgicos que vienen del

ideolgico Idealismo, Dogmatismo y Empirismo, que atentan su cientificidad,
frenando, impidiendo o desnaturalizando la produccin de
DO
conocimientos, sino que este tipo de deformacin, se plasma en la
praxis jurdica. En el campo de la investigacin jurdica, esta
ideologizacin genera el mito de la neutralidad.
RA
2. A nivel El Derecho, actualmente, participa del mito de la neutralidad, al
Tecnocrtico reducirse a una funcin tecnocrtica, orientando el proceso jurdico
solo por criterios de eficiencia y de eficacia. Esto deriva en la
SG
concepcin acrtica, mecnica y simplista del Derecho, la cual
desconoce el tema tico-moral y por ende la justicia, universalizando
la regulacin de la conducta de los hombres de modo abstracto sin
considerar las desigualdades sociales, tnicas, econmicas, de
PO
gnero, de cosmovisin, de afectividad y de multidimensionalidad.
En la investigacin jurdica, esta funcin se plasma en lneas de
investigacin, que son predominantes a nivel de estudios de pre y
post grado, en la cual priman investigaciones de tipo mesolgico,
DE
procesal o hermenutico. Este aspecto tecnocrtico, a su vez, se

corrobora en la formacin profesional de los futuros abogados y
operadores del Derecho y en los Programas de capacitacin de los
CA
abogados en ejercicio.
3. A nivel El desarrollo de las relaciones sociales de produccin, ha ido
econmico determinando cambios y reestructuraciones en el Derecho y en la
y social realidad jurdica; y por ende, en el discurso jurdico. Es ms, incluso
TE
varios de los conceptos de las doctrinas econmicas vigentes, se

trasladan al Derecho. Esta relacin, es la que ha generado
O
diversidad de Corrientes, y Teoras jurdicas.

4. A nivel El Estado desde siempre, pero con ms razn el Estado
LI
poltico posmoderno capitalista centrado en la globalizacin, ha convertido

al Derecho en uno de sus principales objetivos de accin poltica
B
para regular la conducta de los individuos de modo global, segn

sean los intereses de clase del Sistema. Para ello se vale de un
BI
discurso contradictorio acerca de los derechos humanos de los

sujetos, por ejemplo, y la relacin jurdica a nivel Internacional. Hoy
en da, se usa la Tecnologa y la Teora de sistemas para construir
una sociedad de conocimiento e innovacin permanente, lo cual
est regulado por el Derecho y compromete el mbito Institucional,
nacional, internacional e incluso csmico.
144
SUBCAPTULO VI: DISCUSIN INTERPRETATIVA PARA UNA NUEVA

CONCEPCIN EPISTEMOLGICA DEL DERECHO.
1. Sobre el aspecto ontolgico del Derecho
La aplicacin del modelo de evaluacin epistmico crtico a nuestro objeto
de estudio nos ha permitido comprender que el trmino Derecho ha tenido
diferentes significaciones, que incluso conllev a que el clebre jurista
Rudolf Von Ihering citado por Basadre Ayulo (1997), identificase el derecho
DO
y la funcin de justicia como anlogos, lo cual era incorrecto, por ser uno la
disciplina y el otro la operativizacin prctica del mismo. Esta historicidad
RA
cambiante se comprueba tanto de la etimologa del trmino directum
(encaminar, enderezar, dirigir) cuanto del trmino ius (guiar, conducir),
siendo este ltimo trmino el que ms ha sustentado la significacin
SG
moderna del Derecho.
Adicionalmente, otro problema epistemolgico hoy en da, es que ms all
PO
de la aparente tautologa, el trmino Derecho, se utiliza indistintamente para
nombrar a la supuesta ciencia y a su objeto de estudio, de modo tal que el
Derecho como pretendida ciencia, no es otra cosa que la disciplina que
DE
estudia el derecho. Este es un tema pendiente, todava, a dilucidar en la

comunidad jurdica.
CA
2. Sobre la historicidad de la disciplina del Derecho, nuestro aporte es

visibilizar dos etapas: a) La pre-sistemtica, asociada al pensamiento
TE
mitolgico de la comunidad primitiva y, al pensamiento filosfico griego

cuyo eje es el tema del poder poltico y la justicia y, b) La sistemtica, que
O
empieza con el derecho romano y contina actualmente con las corrientes y

LI
escuelas jurdicas que van produciendo teoras jurdicas. Se denota,

B
tambin, que ha existido una Comunidad jurdica encargada de establecer

BI
un anlisis racional acerca del hecho jurdico.
3. El anlisis ontolgico del objeto, nos permite contradecir a Kirchman,

debido a que su posicin escptica de negarle cientificidad al Derecho,
estuvo asentada en una concepcin epistemolgica naturalista, en la cual el
modelo de ciencia lo constituyen las ciencias naturales. Para l no existe
145
ciencia de lo cambiante y contingente, como es el caso de las ciencias

sociales.
No comprendi, adems, que para el caso del Derecho, los mtodos,
sistemas y conceptos permanecen por lo general, por encima del cambio
inexorable de las leyes. Tal es el caso de la tradicin jurdica romana que
rige en los pases de Europa continental y Latinoamrica.
El concepto de Ciencia que se maneja epistemolgicamente hoy, es ms
DO
abierto e interrelacional, de all que se planteen las investigaciones multi,
inter, intra y transdiciplinarias. Actualmente nadie discute que se puede
RA
investigar las acciones e instituciones humanas y sociales, los hechos
culturales del ser humano, regidos ya no solo por el principio de causalidad,
sino tambin por la intencionalidad y la referencia a valores. Tal es el caso
SG
del Derecho, en el cual se tiene que tomar muy en cuenta su nota que lo
caracteriza por excelencia: la imputacin.
PO
Asimismo, compartimos la tesis de Atienza, Manuel (1985), acerca del
carcter tcnico de la jurisprudencia en referencia estricta a la dogmtica
jurdica (puesto que su fin es resolver problemas jurdicos concretos basado
DE
en el derecho positivo), siendo concebida la misma como el primer nivel

bsico de la ciencia del Derecho, sin comprometer en su tesis a los otros
CA
dos planos (el Derecho comparado y la teora general del Derecho).

En breve, el objeto de estudio del Derecho, al tener carcter fctico o
existencial es cambiante como cualquier otro objeto de la misma naturaleza,
TE
la diferencia est en su mayor o menor variabilidad. A la vez, se infiere que

el Derecho tiene una practicidad, establecida en el carcter tcnico de la
O
jurisprudencia. Desde este anlisis es pues una tecnologa social.

B LI
4. Sobre la esencia del objeto del Derecho, de nuestra investigacin se

BI
induce que esencialmente el Derecho es principalmente, una prctica social

especfica en la que estn expresados histricamente los conflictos, los
acuerdos y las tensiones de los grupos sociales que actan en una sociedad
concreta, lo cual implica no slo una nueva concepcin acerca del Derecho,
que supera el iusnaturalismo y el positivismo jurdico, sino tambin, una
modificacin o aporte significativo a la teora de las fuentes. Tambin permite
vincular al Derecho, a una dimensin poltica, donde lo ideolgico y el poder
146
no sern elementos ajenos ni secundarios en el momento de intentar

definirlo, o de mostrar cmo se presente a s mismo y, cmo funciona en la
realidad.
Ello no significa atribuirse un patrimonio exclusivo en la consideracin de lo
jurdico, no slo porque algunas de las tesis que expongo ya han sido
sostenidas por juristas que no se reconocen a s mismos como crticos, y de
hecho, no lo son, sino tambin porque algunas de estas tesis han sido
DO
corroboradas con el paso del tiempo y hoy, de alguna manera, forman una
especie de patrimonio comn de quienes intentan ver al derecho en su
RA
esencia y funcionamiento, antes que como idealistamente a nivel del
positivismo jurdico o del iusnaturalismo, se quiere presentar.
Para ir a un ejemplo medianamente reciente y de significativa trascendencia
SG
para la vida poltica e institucional, nadie que conozca el proceso de
gestacin de la reforma constitucional del ao 1992 en el Per, puede
PO
ignorar cmo se jugaron en ella las cuestiones de poder y de qu manera se
hicieron evidentes las dimensiones polticas e ideolgicas que configuraron
la reforma, y cmo an hoy siguen pesando en la produccin de otras
DE
normas jurdicas que son su consecuencia.

Sera ingenuo pretender que slo se tuvo en cuenta el inters general, o
CA
altas consideraciones de justicia, y peor an, sera apartar estas cuestiones

de la consideracin del objeto en atencin a una pretendida pureza que no
existe ni siquiera en el laboratorio del cientfico o del tecnlogo.
TE
Recordemos, que de las negociaciones previas y concomitantes que de

modo febril se sucedieron en este proceso, donde se pusieron en juego
O
todas estas dimensiones, nacieron y se configuraron normas fundamentales

LI
para la vida de la Nacin que hasta hoy tiene implicancias, y si bien esto es
B
una verdad obvia, separar estas instancias de produccin de las normas, de

BI
la consideracin de las normas mismas, sera para nosotros escindir al

objeto mismo para quedarnos con lo que ms nos conforma o mejor se
ajusta a la idea previa que tenemos del Derecho, sin poder llegar a poder
decir acabadamente qu cosa es el Derecho, de all que nuestro modelo de
evaluacin nos permite avanzar hacia una mejor comprensin ontolgica del
Derecho.
147
En esta perspectiva, hemos tratado pues, de atender tanto al estudio

interno como al estudio externo del objeto cientfico, o como dira Kuhn
(1971), -si bien no son conceptos asimilables-, tanto a la historia interna
como a la historia externa de la ciencia. Volviendo a nuestro ejemplo,
podemos y debemos, por supuesto, mostrar cules son y cmo
evolucionaron los derechos y garantas consagrados en nuestra
Constitucin, pero tambin cules fueron los sectores sociales y polticos en
DO
pugna cuyas negociaciones dieron lugar a esta norma y no a otra cualquiera
en esta determinada situacin histrica.
RA
Hay que destacar que el antidogmatismo, es uno de los principios
fundamentales que informan el quehacer de aqullos que intentamos
evaluar y enjuiciar desde una epistemologa crtica. Con esto quiero decir,
SG
que en la medida en que nuestras apreciaciones intenten estar vinculadas a
los procesos sociales, es que entenderemos como se van gestando y
PO
cambiando las normas, las cuales deben ser sometidas a una verificacin
interdisciplinaria, as como a constante crtica. La verdad no slo tiene un
carcter fuertemente consensual sino que adems se va modificando, no es
DE
un puerto seguro al que llegamos para quedamos all sino uno nuevo, para
luego, cuando sea necesario, emprender otra travesa que nos lleve a uno
CA
mejor.
5. La teoricidad cientfica del Derecho, seguir siendo un problema

TE
complejo, a pesar de poseer el Derecho un cuerpo terico bsico, porque su

fundamentacin ontolgica es materialista o bien idealista; de all que
O
nuestra propuesta es que su evaluacin epistmica supere totalmente el

LI
reduccionismo positivista idealista, integrando la ptica metodolgica, la

B
ptica de su correspondencia con la realidad, y la ptica historicista. En la

BI
actualidad, existen diversas teoras acerca del Derecho, que pueden ser
encuadradas, dentro de un sistema jurdico materialista o idealista, que
formulan tesis diferenciadas en muchos casos, y complementarias en otros
casos, que permiten cada vez, y con el aporte de otras ciencias, ir
configurando de mejor manera un entendimiento racional acerca de la
realidad jurdica.
148
Se sigue, que no existe una teora acerca del Derecho pura, abstrada de
cualquier otra disciplina cientfica; que deje de tomar en cuenta, el carcter
multidimensional de la realidad jurdica y del sujeto social del Derecho.
Afirmo que el Derecho, es una disciplina, por ende integradora,
multidisciplinaria y asimismo, tpica, porque su carcter como se ha visto, no
es de ser una disciplina que analice una sola relacin, sino que es
multirrelacional. De all que veamos a las teoras jurdicas modernas,
DO
articularse con Ciencias como la Psicologa, la Economa, la Sociologa, la
Antropologa, la Teora de la Comunicacin, la Administracin, la Biologa, la
RA
Medicina, la Fsica, la Qumica, la Neurobiologa, la Historia, y como no, con
la Filosofa y sus ramas respectivas.
Esta relacin entre el Derecho y las otras disciplinas acerca de la realidad
SG
jurdica, es fundamental, porque en tal sentido habra mayor coherencia al
plantear las lneas de investigacin en el campo de la investigacion jurdica.
PO
En suma, desde una concepcin epistemolgica crtica, el Derecho resulta
siendo una disciplina cientfica compleja de la realidad jurdica, con
interrelaciones mltiples de integracin y diferenciacin acerca del
DE
conocimiento jurdico: metadisciplinaria, por su relacin con la Filosofa del

Derecho y la Epistemologa, inter y multidisciplinaria, por su relacin con
CA
otras ciencias: Sociales y Naturales aplicadas al Derecho, intradisciplinaria,

por su relacin con las ciencias operativas del Derecho. Se infiere, adems,
que en la relacin del Derecho con las diferentes disciplinas que estudian
TE
cientficamente la realidad jurdica, el Derecho es la ciencia integradora, a

partir de ser el ncleo o centro de todas ellas, para tratar los diversos temas
O
referidos al fenmeno jurdico; desde un enfoque multidisciplinario o

LI
interdisciplinario, y desde una perspectiva terica o una perspectiva prctica.

B
BI
6. El anlisis del aspecto teleolgico del Derecho, nos permite predecir, que
una concepcin cientfica acerca del Derecho, tiene como fin, destruir las
relaciones de poder, a travs de la aplicacin de la justicia, y
consecuentemente del descubrimiento por parte de los sujetos que en ella
participan de las reglas del juego, las cuales definen los modos de relacin
en y con una determinada realidad social. O sea, para que el Derecho sea
efectivamente un proyecto cientfico debe enfrentarse el proceso jurdico en
149
su funcionamiento real, efectivo, en el contexto de las relaciones de clase.

Entendidas como relaciones de poder.
Este contexto terico es el criterio, para entender porqu o como funciona
dicho proceso jurdico de una determinada forma en un momento histrico
concreto. Tal, es el criterio a su vez, para romper con las ideologas jurdicas
de todo tipo que se limitan, o se mantienen a nivel de las relaciones
aparentes que se perciben en el proceso jurdico, o en la representacin que
DO
de l, se forma el grupo o clase social en el poder.
RA
7. Encuadre epistemolgico general para desarrollar una epistemologa
crtica del Derecho.
SG
7.1. Presupuestos bsicos
Siguiendo los lineamientos marcados por el filsofo y jurista argentino
Enrique Mar en su texto Neopositivismo e Ideologa (1974), diremos que
PO
nuestra evaluacin epistemolgica crtica del Derecho, tiene una filiacin
materialista que atiende a la consideracin del objeto de la ciencia del
derecho en su proceso de produccin y no como producto ya terminado,
DE
teniendo en cuenta cmo la ideologa y el poder se manifiestan en su

constitucin y atendiendo a los cuatro principios bsicos que distinguen, a la
CA
epistemologa materialista, de la anglosajona (que di a luz la epistemologa

positivista), a saber:
a) Las relaciones entre ciencia e ideologa, b) La consideracin de la lgica
TE
matemtica como una teora (epistemologa materialista) y no como un

lenguaje, como lo hace la epistemologa positivista anglosajona, c) La
O
cuestin del problema cientfico y filosfico de la verdad, d) El modelo

LI
reduccionista de ciencia impuesto por la epistemologa positivista centrado

B
en las ciencias fsicas naturales y formales, sobre las ciencias sociales.

BI
Estas distinciones, deben llevarnos, a poner en la base de la propuesta de

desarrollo de una epistemologa crtica del Derecho, los siguientes
presupuestos principales:
A) El origen de las doctrinas jurdicas, B) Su ncleo ideolgico, C) La
articulacin de su contenido con la base material que las sustenta, D) Las
matrices sociolgicas de los modelos tericos, E) Las propias leyes del
movimiento real de las estructuras sociales y polticas, F) Una consideracin
150
crtica del objeto de esta ciencia, que uniendo el estudio interno al

externo, sea que se entienda esta distincin en el sentido que la desarrolla
Poulantzas (1977), o bien complementndola con la que hace Kuhn (1971)
entre historia interna e historia externa de la ciencia, permita un anlisis que
evite la reproduccin acrtica de lo dado.
Precisamente, desde la vinculacin que se haga entre el producto norma
jurdica y sus mecanismos de conformacin insertos en lo social, se apunta a
DO
una crtica que pueda, en su caso, ser transformadora de lo existente desde
una metapositividad jurdica, ya que nunca debera considerarse a lo
RA
jurdico como agotado en lo positivo.
Es obvio que desde una epistemologa crtica, (si nos atenemos a la clsica
distincin entre dogmtica jurdica, sociologa jurdica y poltica jurdica), no
SG
es la dogmtica el paradigma de ciencia normal, segn trminos
kuhnianos, sino una adecuada integracin de estas tres instancias que en
PO
ningn caso habrn de entenderse en trminos metafsicos ni propios de una
racionalidad idealista. Y siempre se debe contar con el auxilio de las otras
ciencias sociales que predominan en cada una de estas reas, por ello es
DE
fundamental apelar al principio de la interdisciplinariedad.

En esa lnea de anlisis, Mar, E. (1974) afirma, refirindose, por ejemplo, a
CA
la lgica dentica, que la misma expresa una marcada funcin indicativa

pero partiendo de una reflexin incapaz de articular el fenmeno lingstico
(el contenido formal de las directivas), con la complejidad de los hechos
TE
sociales. En este sentido, a la lgica moderna o matemtica debe

reconocrsele su valor, en cuanto analtica, as como sus lmites, puesto que
O
su dominio no se extiende a una parte fundamental del proceso de formacin

LI
del objeto cientfico, cul es el trasvasamiento del nivel jurdico al econmico

B
social, que es donde se inserta, y dnde opera la lgica dialctica.

BI
Se sigue, que la funcin de la ciencia social es captar al objeto real en su

nacimiento y en sus complejas relaciones, articuladas dentro de un todo
complejo estructurado, que es la formacin econmico social. Y la
identificacin de la ideologa no se produce sino desde el campo de la
ciencia, que, por supuesto, no es ni puede ser neutral, mucho menos cuando
se trata de una ciencia que afecta tan decididamente la conducta y la vida
toda de las personas como sucede con el Derecho.
151
Finalmente, con nuestra investigacin hemos mostrado que los mtodos que
se agotan en una mera descripcin pasiva del objeto, tienden a apartarse
cada vez ms del objeto real a medida que muestran, en crecientes grados
de aparente fidelidad, las lneas visibles del mecanismo social vigente. Por
ejemplo, al prescindir de la ideologa, elemento que impregna tanto el
universo histrico social como el discurso que lo reproduce, estos mtodos
idealistas que hemos criticado, no siguen el movimiento total y real de la
DO
sociedad y de sus formaciones, mostrando de esa manera un objeto, cuanto
menos, incompleto.
RA
7.2. Consideraciones acerca del sujeto de derecho
El sujeto que es mencionado por la ley, es en realidad el sujeto moderno,
SG
cartesiano, absolutamente racional, dueo de su voluntad, centro del
conocimiento, donde, como opina Foucault (2002), hace eclosin la verdad.
PO
As, el sujeto de derecho, uno de los conceptos jurdicos fundamentales
alrededor del cual se estructura y organiza todo el derecho moderno, como
si fuera en realidad preexistente a su interpelacin y constitucin por las
DE
palabras de la ley, no deja de ser una categora histrica propia de la

modernidad, tanto como lo son las cualidades que se le atribuyen (libertad,
CA
autonoma), sin darnos cuenta que, la humanidad, la vida humana, lo

humano, el hombre, no son realidades dadas de una vez y para siempre,
que se traducen en conceptos generales y abstractos, sino que son
TE
definiciones histrico-culturales que adquieren significacin en tanto estn

contextualizadas. En todo caso, son conceptos construidos y no dados de
O
antemano, a los que no slo cabe descubrir, sino a los que cabe desmontar
LI
para averiguar cmo se han constituido y como funcionan.

B
Estas presuposiciones igualadoras no se hacen cargo ni de las diferencias ni

BI
de las deficiencias de esa concepcin moderna del sujeto, organizan las

conductas de los hombres como si ellos fueran aquello que no son, e
impiden la emergencia de las diferencias. Traen como directa consecuencia
la elaboracin de ficciones a fin de sustentar esta concepcin y hacer
operativo el funcionamiento del Derecho, y as, la ficcin termina
imponindose sobre la realidad de las personas como si fuera la propia
realidad.
152
Detrs del buen padre de familia, del heredero, del menor de edad, de la
mujer casada, etc., queda eludido el orden de lo simblico que preexiste al
sujeto, fijndole posiciones, deseos, frustraciones y proyectos que l cree
que son obra y producto de s mismo y de los que se siente dueo, en esa
ilusin de autonoma y de libertad que le oculta que el mundo externo, a
travs de las relaciones sociales y su peculiar distribucin del poder, tiene su
propia estructura de organizacin que de alguna manera lo determina.
DO
La violencia, la autorepresin, la sublimacin de los deseos, todo forma un
entramado de compleja aprehensin que vincula, en este sentido, al
RA
Derecho con el discurso de la moral y de la tica y que lo convierte, adems,
en un discurso constituyente de los sujetos.
La ley forma parte de este montaje a travs de su pretensin igualadora, y
SG
en tanto y en cuanto interpela a los sujetos como si fueran todos iguales,
tiene una funcin de constitucin de los mismos, en ese intersticio de la
PO
dualidad que opera como mecanismo que los somete al cumplimiento, y que
al mismo tiempo garantiza su vigencia.
Desde una concepcin del sujeto como la que sucintamente se acaba de
DE
describir, la teora crtica usando la interdisciplinariedad, debe intentar

desmontar las ficciones de libertad, autonoma e igualdad que tanto han
CA
servido para liberar como para oprimir, en tanto y en cuanto han pretendido
una universalizacin sin fundamento.
TE
7.3. Sobre el discurso jurdico

Otro de los temas fundamentales en un nuevo encuadre epistemolgico, es
O
el que se relaciona con el discurso jurdico. En Argentina, Enrique Mar,

LI
Ricardo Entelman, Alicia Ruiz, y Luca Aseff han trabajado la cuestin,

B
desde distintos abordajes que incluyen la lingstica saussuriana y sus

BI
actualizaciones, los desarrollos de Foucault, las elaboraciones de Eliseo

Vern sobre semiosis social, entre otros.
Frente a las teoras de la argumentacin jurdica que tanto auge han tenido
en la segunda mitad del siglo anterior, y que se refieren fundamentalmente
a cuestiones de carcter procedimental como garanta de decisiones
sustentables por la mayora, la epistemologa crtica debe trabajar con una
nocin de discurso que ponga en primer plano su materialidad as como su
153
carcter de productor de sentido social, al mismo tiempo que es producto de

ese sentido social, y que piensa al discurso jurdico como estrategia en la
ardua tarea de distribuir o consolidar el poder; y es que el Derecho no es
slo un instrumento de comunicacin sino, fundamentalmente, un
instrumento de control social.
Pocos sectores de la realidad como el Derecho cumplen tan acabadamente
esta funcin de transformacin de operaciones discursivas, de alguna
DO
manera tericas, en operaciones no discursivas de naturaleza prctica, en la
medida en que el discurso jurdico est siempre suponiendo o exigiendo una
RA
determinada conducta externa, sea de accin u omisin, un determinado
comportamiento directamente ligado a consecuencias tambin
determinadas.
SG
La historia de un texto, o de un conjunto de ellos, consiste en un proceso de
alteraciones sistemticas, a lo largo del tiempo histrico, del sistema de
PO
relaciones entre gramtica de produccin y gramtica de reconocimiento
(Vern, Eliseo. 1988: 38).
No otra cosa es la labor de interpretacin de la ley que hacen
DE
permanentemente sus operadores (fundamentalmente los jueces, pero

tambin los doctrinarios, los litigantes, los legisladores) en la permanente
CA
reconstruccin del sistema jurdico que permita que leyes (textos) ya fijas,
cristalizadas, sancionadas, siempre iguales a s mismas, puedan adaptarse
a los tiempos y situaciones siempre cambiantes que se someten a su
TE
arbitrio.
O
7.4. Acerca de la comprensin del Derecho

LI
Otro aspecto de un nuevo encuadre epistemolgico del Derecho, debe tratar

B
la cuestin sobre la opacidad del Derecho, tema que est ntimamente

BI
relacionado con el de la comprensin del derecho, y que viene siendo

trabajado por Carlos Crcova (2004: 16) en un buen artculo donde da
cuenta de que existe una opacidad de lo jurdico que no siempre permite
comprender a los hombres el sentido de sus actos en cuanto abarcados por
la ley.
El Derecho, que acta como una lgica de la vida social, como un
libreto, como una partitura, paradjicamente no es conocido o no es
154
comprendido por los actores en escena (...) Los hombres son

aprehendidos por el Derecho an antes de nacer y por intermedio del
Derecho sus voluntades adquieren ultraactividad, produciendo
consecuencias an despus de la muerte. El Derecho organiza,
sistematiza y otorga sentido a ciertas relaciones entre los hombres:
relaciones de produccin, relaciones de subordinacin, de apropiacin
de los bienes.
DO
Este fenmeno de desconocimiento o de no comprensin que vara de
individuo en individuo pero que est presente en todos, porque no todos,
RA
ni aun los juristas, conocen todo el derecho, ms se acenta cuanto
ms se desciende en la escala social.
SG
No es ste un problema menor en tanto y en cuanto contribuye a la
manipulacin de los sujetos, a la consolidacin de aqullos que
ejercen el poder, y a la indefensin de los ciudadanos. No es
PO
tampoco un problema ajeno a la teora general del derecho en la medida
en que de alguna manera contribuye a su operatividad, as como a sus
formas de aplicacin, donde desde el derecho positivo se supone una
DE
ley conocida por todos, mientras que en verdad es desconocida por

la mayora, hecho que los operadores jurdicos saben muy bien, aunque
CA
no forme parte de sus teorizaciones y de sus prcticas habituales.

Frente a esta problemtica deberan pensarse otras formas de
distribucin del saber de los juristas que promoviera un mayor
TE
conocimiento de las leyes, como medio de asegurar una mejor

proteccin de los derechos, desacralizando el discurso de la ley,
O
acercando sus contenidos a los ciudadanos a travs de los diversos

LI
medios que hoy la tecnologa pone a nuestro alcance, incluyendo los de

B
comunicacin masiva, y promoviendo la educacin tanto general como

BI
especfica.
155
DO
RA
CAPTULO IV:
SG
PO
CONCLUSIONES Y
DE
RECOMENDACIONES
CA
TE
O
B LI
BI
156
CONCLUSIONES
1. El anlisis ontolgico del Derecho, nos permite comprobar:

1.1. Que existe una historicidad del trmino Derecho, cuya significacin no
ha sido unidireccional,
1.2. Que existe una historicidad de la disciplina del Derecho, primero como
racionalidad pre sistemtica y luego sistemtica,
DO
1.3. La existencia de una Comunidad investigadora que ha seguido el curso
de una racionalidad filosfica, primero, y luego de una racionalidad
RA
cientfica,
1.4. Un objeto de estudio propio: la realidad jurdica, la cual se expresa
como hecho jurdico, fenmeno jurdico, acto jurdico y proceso jurdico,
SG
y con un sentido tlico, axiolgico y prctico; el cual es el orden social
del hombre con su entorno,
PO
1.5. Que, el objeto del Derecho, constituye un fenmeno de naturaleza
histrico-cultural integrado por un sistema de normas y principios
jurdico-sociales institucionalizados, de carcter preceptivo y
DE
generalmente justiciable y coercible. La esencia del Derecho es la

Justicia, la cual se objetiviza en la normas y hechos, la que est
CA
determinada dialcticamente por las relaciones sociales de produccin,

que es fctica y por ende, cognoscible.
TE
2. Del anlisis lgico-gnoseolgico de la consistencia interna del corpus

terico del Derecho, se deriva que este tiene:
O
2.1. Principios ontolgicos y gnoseolgicos que fundamentan su discurso,

LI
2.2. Que su sistema lingstico, no es slido en el mbito categorial y, es

B
ms o menos slido en el mbito conceptual especfico,

BI
2.3. Que directamente no tiene un sistema de leyes cientficas, sino que son
las ciencias que la complementan interdisciplinariamente, las que
poseen un sistema de leyes inductivas, de estructura lgico-formal
determinista, probabilstica, tendencial y descriptivas; pero el Derecho,
si tiene un sistema de reglas operativas de carcter prctico,
2.4. Que no tiene un mtodo propio o singular, sino que sus mtodos de
investigacin son comunes con las CC.SS.,
157
2.5. Que existen diversidad de teoras y modelos tericos jurdicos, segn

sean los sistemas filosficos que los funden: Idealista o materialista, y
su grado de confirmabilidad depende de ello.
En suma, el Derecho tiene la mayor parte de los elementos de un
corpus terico propio de una ciencia, pero su nivel de consistencia no
es compacto ni fuerte.
DO
3. El anlisis lgico-gnoseolgico de la consistencia externa del Derecho
con otras ciencias, nos permite inferir:
RA
3.1. Que el Derecho, es una disciplina que forma parte de las CC.SS., y
tiene una relacin y dependencia con la Filosofa y otras ciencias de la
superestructura ideolgica y poltica, por el carcter del objeto jurdico,
SG
3.2. Que el Derecho sistmicamente, establece una estrecha coordinacin e
interrelacin con otras Ciencias tanto Sociales cuanto Naturales que
PO
tienen como objeto al hecho jurdico,
3.3. Que el Derecho es una disciplina, que tiene relaciones mltiples de
integracin y diferenciacin con otras ciencias que abordan el tema
DE
jurdico; por ello es metadisciplinaria, interdisciplinaria, multidisciplinaria

e intradisciplinaria.
CA
4. Del anlisis teleolgico del Derecho, se deriva que:

4.1. Tiene obstculos ideolgicos de tipo idealista, dogmtico y empirista que
TE
atentan contra la cientificidad de su discurso y, a la vez, se plasma en

la prctica jurdica,
O
4.2. El tecnocratismo se expresa en la investigacion jurdica, a travs de

LI
lneas de investigacin con predominancia de temas mesolgicos,

B
procesales o, hermenuticos; tanto en la formacin profesional y en los

BI
Programas de capacitacin o de postgrado; cuanto en la praxis jurdica.

Se denota, pues, una reduccin del discurso jurdico a criterios de
efectividad, en base a un sujeto de derecho abstracto y universal, lo
cual permite justificar las desigualdades sociales, econmicas,
polticas, culturales, tnicas y multidimensionales,
4.3. El desarrollo de las relaciones sociales y econmicas de produccin han
determinado el carcter del Derecho y del discurso jurdico. Esta es la
158
causa de la diversidad de Corrientes, Modelos, Teoras y Sistemas

jurdicos,
4.4. El Estado posmoderno y la globalizacin, tienden a convertir el Derecho
y el discurso jurdico en uno de sus principales objetivos de accin
poltica, para organizar a los seres humanos segn sean los intereses
de clase de los que ostentan el poder.
En suma, el Derecho segn sea su orientacin: Idealista o Materialista,
DO
cumple la funcin tlica de orientar para la conservacin y/o liberacin
de los sistemas sociales.
RA
5. La evaluacin epistmica integral del Derecho, nos permite afirmar que su
status epistemolgico es el de ser una CIENCIA
SG
Y TECNOLOGA
SOCIAL COMPLEJA Y EN DESARROLLO, porque rene las condiciones
bsicas de tipo epistemolgico para ser considerada como tal: a)
PO
Historicidad como disciplina racional, b) Historicidad como Comunidad
investigadora, c) Tener un objeto, que es la realidad jurdica como
fenmeno social concreto, d) Poseer un corpus terico en constitucin, e)
DE
Insertarse de modo singular a nivel meta, inter, intra y

multidisciplinariamente en una clasificacin sistmica de las Ciencias y, f)
CA
Cumplir una funcin social. Asimismo, se reconoce que el nivel de

cientificidad del Derecho, no est a la altura de ciencias duras o
compactas como las Ciencias Formales o las CC.NN., sino que es una
TE
Ciencia difusa y posible. Por ltimo su carcter es ser una disciplina

O
terica orientada necesariamente a la accin.

B LI
BI
159
RECOMENDACIONES
1. Consideramos que el modelo de evaluacin epistmico crtico, se puede

aplicar a otras ciencias, y en particular a las ciencias sociales, para indagar
su status epistemolgico actual. Por ejemplo, sera interesante emprender
una investigacion epistemolgica de la Psicologa o de la Sociologa,
disciplinas que estn muy relacionadas con el Derecho; como tambin
DO
podra suceder con otras ciencias cuyo objeto es la realidad jurdica.
RA
2. A pesar que este Modelo de evaluacin epistmica, es de carcter terico y
cualitativo, se puede intentar incorporar indicadores, para hacer una
evaluacin de tipo cuantitativo a las disciplinas que sean analizadas
SG
epistemolgicamente. PO
3. Es importante, a su vez, no slo seguir evaluando epistemolgicamente al
Derecho como disciplina; sino lo ms importante es que la comunidad
jurdica y, particularmente, los que se estn formando para ser abogados,
DE
entiendan que no slo debemos ser operadores del Derecho, sino lo mas
importante, ser investigadores, lo cual implica hacer Ciencia jurdica e
CA
investigar jurdicamente, para as desarrollar el nivel de cientificidad de

nuestra disciplina. Esto conlleva ineludiblemente a considerar una reforma
curricular donde se vea reflejada esta competencia profesional.
TE
O
B LI
BI
160
DO
RA
CAPTULO V:
REFERENCIAS SG
PO
DE
BIBLIOGRFICAS
CA
TE
O
B LI
BI
161
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SG
PO
DE
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TE
O
B LI
BI
168
ANEXO
MATRIZ DE EVALUACIN EPISTMICO CRTICA DEL DERECHO
I.- EL ASPECTO ONTOLGICO DEL DERECHO
1. Historicidad del trmino derecho
DO
a) Origen del trmino derecho
b) Consistencia del significado del trmino
RA
b.1. Unismico
b.2. Polismico
SG
2. Historicidad de la disciplina del Derecho
a) Origen de la disciplina
PO
b) Fundamentacin racional de la disciplina
b.1. Filosfica
DE
b.2. Precientfica
b.3. Protocientfica
b.4. Cientfica
CA
3. Historicidad de la comunidad investigadora del derecho

TE
a) Origen de la comunidad investigadora

b) Carcter de la comunidad investigadora
O
4. El carcter del objeto de estudio del Derecho

LI
4.1. Facticidad del objeto del Derecho

B
a) Materialidad del objeto

BI
a.1. Realidad jurdica

a.2. Fenmeno jurdico
4.2. Origen del Derecho

a) Aspecto histrico normativo
a.1. Derecho por tradicin o costumbre
a.2. Derecho positivo
4.3. La naturaleza del Derecho

a) Dimensiones
a.1. Normativa
a.2. tica
4.4. Sobre la esencia del objeto del Derecho
a) Lo permanente y variable en el Derecho
a.1. Justicia
DO
a.2. La moral
4.5. La cognoscibilidad del objeto del Derecho
RA
a) Posibilidad
b) Imposibilidad
SG
II.- EL ASPECTO LGICO GNOSEOLGICO DEL DERECHO: SU
CONSISTENCIA INTERNA
PO
1. EL CUERPO TERICO DEL DERECHO
1.1. El problema de los principios del Derecho
DE
a) Principios ontolgicos
b) Principios gnoseolgicos
CA
c) Principios jurdicos
1.2. El problema del sistema conceptual o, del lenguaje del Derecho
TE
a) Sistema conceptual propio

b) Sistema conceptual consistente
1.3. El problema de las leyes cientficas en el Derecho
O
a) Sistema de leyes propias

LI
1.4. El problema de los mtodos cientficos en el Derecho

B
a) Sistema metdico investigativo propio

BI
1.5. El problema de las teoras cientficas en el Derecho

a) Sistema terico consistente
2. LA CONSISTENCIA LGICA DEL DISCURSO JURDICO

2.1. A nivel de consistencia estructural
a) Sistema discursivo compacto
b) Sistema metodolgico compacto
2.2. A nivel constitutivo

a) Alto
b) Medio
c) Bajo
2.3. A nivel cientfico tcnico
a) Carcter tecnolgico
a.1. Alto
DO
a.2. Medio
a.3. Bajo
RA
2.4. A nivel terico prctico
a) Nivel terico
SG
a.1. Alto
a.2. Medio
a.3. Bajo
PO
b) Nivel prctico
b.1. Alto
DE
b.2. Medio
b.3. Bajo
2.5. A nivel explicativo normativo
CA
a) Niveles
a.1. Alto
TE
a.2. Medio
a.3. Bajo
O
III.- EL ASPECTO LGICO GNOSEOLGICO DEL DERECHO: SU

LI
CONSISTENCIA EXTERNA
B
1. Relacin estructural a nivel metadisciplinario e interdisciplinario

BI
a) Relacin con la filosofa

b) Relacin con otras ciencias
b.1. Con las ciencias formales
b.1. Con las ciencias naturales
b.1. Con las ciencias sociales
2. Relacin estructural a nivel sistmico
a) Relacin con otras ciencias del Derecho a nivel intradisciplinario
a.1. Alto
a.2. Medio
a.3. Bajo
IV.- EL ASPECTO TELEOLGICO DEL DERECHO

1. Funcin ideolgica
a) Nivel de relacin
DO
a.1. Alto
a.2. Medio
RA
a.3. Bajo
2. Funcin tecnocrtica
SG
a) Nivel de relacin
a.1. Alto
a.2. Medio
PO
a.3. Bajo
3. Funcin econmica y social
DE
a) Relacin con los sistemas econmicos

a.1. Alto
a.2. Medio
CA
a.3. Bajo
4. Funcin poltica
a) Relacin con los sistemas polticos
TE
a.1. Alto
a.2. Medio
O
a.3. Bajo
B LI
BI

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Biblioteca Digital - Direccin de Sistemas de Informtica y Comunicacin

UNIVERSIDAD NACIONAL DE TRUJILLO

MODELO DE EVALUACIN EPISTMICO CRTICO.

PARA OPTAR EL GRADO ACADMICO DE

AUTOR : Mg. Vctor Carlos Lzaro Arroyo

ASESOR : Dr. Jorge Luis Cueva Zavaleta

UNIVERSIDAD NACIONAL DE TRUJILLO

MODELO DE EVALUACIN EPISTMICO CRTICO.

PARA OPTAR EL GRADO ACADMICO DE

AUTOR : Mg. Vctor Carlos Lzaro Arroyo

ASESOR : Dr. Jorge Luis Cueva Zavaleta

STATUS EPISTEMOLGICO DEL DERECHO SEGN EL

Presentada a la Escuela de Postgrado de la Universidad Nacional de Trujillo, para optar

Dr. TEDULO SANTOS CRUZ

PRESIDENTE DEL JURADO

DR. CARLOS VSQUEZ BOYER

Dr. JORGE LUIS CUEVA ZAVALETA

DATOS DEL MAESTRISTA

1. NOMBRES Y APELLIDOS: Mg. Vctor Carlos Lzaro Arroyo

2. GRADO ACADMICO: Magister en Educacin, Pedagoga

5. DOMICILIO LEGAL: Trujillo

7. CORREO ELECTRONICO: vcarloslazaro@hotmail.com

A todos aquellos que hicieron posible la realizacin de esta investigacin. A mis

y emocional, as como el estmulo permanente para sortear cualquier acto

para Vannessa, Cynthia y Karlita, frutos de nuestra dialctica sentimental.

CAPITULO II: MARCO REFERENCIAL CIENTFICO

1.1 Antecedentes del problema........................................................................ 11

1.2.1 Modelos cientficos .................................................................................. 12

1.2.2 La Epistemologa .................................................................................... 15

1.2.3.2 Evaluacin epistmica crtica .............................................................. 40

CAPITULO III: ANLISIS Y DISCUSIN DE RESULTADOS

2. Origen del Derecho ...................................................................................... 66

4. Sobre la delimitacin del objeto del Derecho ............................................... 70

7. Sobre la esencia del objeto del Derecho ...................................................... 86

SUB CAPTULO II: EL ASPECTO LGICO GNOSEOLGICO

DEL DERECHO: SU CONSISTENCIA INTERNA ............................................ 92

ASPECTO I: EL CUERPO TERICO DEL DERECHO ................................... 93

ASPECTO II: LA CONSISTENCIA LGICA DEL DISCURSO JURDICO ....... 116

SUB CAPTULO V: RESULTADOS DE LA APLICACIN DEL MODELO

DE EVALUACIN EPISTMICO CRTICO AL DERECHO ............................. 137

SUBCAPTULO VI: DISCUSIN INTERPRETATIVA PARA UNA NUEVA

CONCEPCIN EPISTEMOLGICA DEL DERECHO .................................... 145

1. Sobre el aspecto ontolgico del Derecho ..................................................... 145

2. Sobre la historicidad de la disciplina del Derecho ........................................ 145

3. El anlisis ontolgico del objeto .................................................................. 145

CAPTULO IV: CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES

CAPTULO V: REFERENCIAS BIBLIOGRFICAS Y ANEXOS

El presente trabajo de investigacin es de tipo bsico, con diseo explicativo,

Las tcnicas usadas fueron: el Juicio de expertos e investigacin bibliogrfica.

conclusin que su status epistemolgico es el de ser una ciencia y tecnologa

historicidad de la Comunidad jurdica investigadora, c) Un objeto, que es la

en proceso de constitucin, e) Insertarse de modo singular a nivel meta, inter, e

intradisciplinariamente en una clasificacin sistmica de las Ciencias y, f)

Cumplir una funcin social.

Asimismo, se reconoce que el nivel de cientificidad del Derecho, no est a la

This research is a basic work type, with explanatory design, entitled

and technology, and in progress because it fulfills the basic epistemological

social phenomenon, d) A theoretical corpus in the process of constitution, e)

disciplinary in a systematic classification of Sciences, f) fulfill a social function.

near as hard or compact as Formal Sciences or the CC.NN. but rather

a possible and diffuse science. Finally, its character is a theoretical discipline,

KEYWORDS: LAW, MODEL, EVALUATION, CRITICAL EPISTEMOLOGY.

1. Planteamiento del Problema