Facultad de Derecho
Sefiora
Dra. Mara Atitotiieta Setiz Elizo~ido
Decana, FACULTAD DE DERECHO
UNiVERSiDAD DE COSTA RfCA
S. 1.
SENOR,
DR.DANIEL GAUEA YIETO,
DTREC-~ORREA DE INVESTIGACI~N,
FACULTAD DE DEPXCBO.
Estimado seor:
Por este medio me permito saludarlo y a I i i vez inforriiarle que he hngido como
lector de la tesis del estudiants Carlos Humterto Cascante Segura, titulada "l\/lir?isterio
plblico y Mecanismos -4iternativosal Juicio en el Proceso Penal Costamcer.se".
Siendo que la m i m a cumple con los requisitcs de for.tiia y fondo exigidos por el
!&ea que Usted Dirige, apzebc !z m,i:rr.u a fin de que se fije Io fecha de replica
correspondiente.
Doctor
Daniel Gadea Nieto
Director Area de Investigacin
Facultad de Derecho
Universid~Cde Costa Rica
S. D.
Sirva la pressnie para saludarle cordialmente, y a la vez pofier eji su canocimiento que he
ledo y dirigido la tesis del estudiante Carlos Humberto Cascante Segura, titulada
''Ministerio Pblico y Mecanismos Alternativos al juicio en el Proceso Penal
costarricer.se". Este trabajo Gc giatluaci5n cs an interesactv 2po:te a lz discusin actual
sobre el papel del Ministuric Pblico en el Proceso Penal Moderno. El estudiante no se ha
quedatc simplemente en la descripcin normativa, ni en la exp~sicinde las nuevas tareas
g roles del ~ i n i s t e r i aPblico asumidas con la Refn;ma Procesal Penal de 1996, sino que
tambin se ha vinciiiado con un acilisis crtico del ,perfil del funcionario de la fisca!a,
cetectando en l graves carencia: 2 ixidcidables prob!:mas de cara a la asuncin de los
graves deberes que les competen a estos funcionarios.
Igualmente creo que !a crtica qus contiene esta tesis del discurso del "eficientismo" y de la
doctrina de la "se,&dad y orden", y de los fines simblicos que se persiguen con la
poltica interna del Ministerio Pblico, tiene suficientes mritos para justificar la necesidad
de ofrecer una niayor aiznci6n a los perfiles de funcionarios y a la misin institucionir; del
Ministerio Pblico en el contexto constitucional dei Estado de Derecho.
Dr. ALfredo Chirino Snchez
Director
Escuela .Tudicid
En sntesis, considero qrie la tesis, no slo cumple los requisitos formales exigidos por la
Facultad de Derecho de esta Universidad, sino que tambin ofrece una inteligente crtica
del Ministerio Pblico, objeto de estudio de esta investigacin, que bien vale la pena
considerar de cara a atender un posiblz replanteamiento de s t a i~stituzinc o c o un "cuarto
poder" de la Repblica.
DIRECTOR
Dr. Alfredo Chirino Snchez
en los siglos XIX y XX) es la conjuncin del pensamiento liberal del siglo XVIII, del
Se perfilan nuevos discursos legitimantes para el Sistema Penal, los cuales res-
mayor eficiencia en la consecucin de sus metas, para ello el aparato judicial se pro-
Las variantes descritas en las instituciones clsicas del Proceso Penal Liberal y por
cia del Derecho Procesal Penal de base anglosajona-norteamericana, por lo que simul-
logrando as su mantenimiento.
Conforme a ste marco de referencia, a los roles del ente en estudio se suma-
ron: (a) la investigacin preliminar; (b) mayor discrecionalidad (propia del criterio de
a ultranza, conducen a pensar que el ideal de defensa de los Derechos Humanos que
CP = Cdigo Penal
TABLA DE CONTENIDO
INTRODUCCIN. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . xii
PRIMERA PARTE
Generalidades ............................................. 1
CAP~TULOI
Antecedentes histricos ......................................... 3
Seccin 1
El Modelo de Ministerio Pblico Republicano-Liberal ................... 4
A) Atenas ................................................... 4
B) Roma . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7
B.l) LaMonarqua . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7
B.2) La Repblica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8
B.3) El Imperio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11
C) La edad media ............................................ 12
Seccin 11
La Recepcin del Modelo Europeo de Ministerio Pblico ................ 24
Seccin III
Ministerio Pblico )inquisidor o garantista?:
anlisis del siglo XX y perspectivas. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 44
CAP~TULOII
Fines poltico-criminales en la reforma al sistema penal costarricense ....... 55
Seccin I
Conceptos generales para el objeto de estudio ......................... 55
Seccin II
U n nuevo discurso legitimante: el derecho penal "Eficaz" ............... 64
viii
C.l) El Crculo Vicioso: La Inoperancia Legislativa . . . . . . . . . . . . . . . . . 76
C.2) El nuevo Derecho Penal: el acuerdo como base del Proceso . . . . . . 79
Seccin III
La disminuncin necesaria de la realidad penalmente relevante:
el derecho penal mnimo.garantista . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 90
SEGUNDA PARTE
Ministerio Pblico. Reforma Penal y
Mecanismos Alternativos al Juicio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101
CAP~TULOI
Ministerio Pblico. criterios de oportunidad y mecanismos
alternativos: los poderes de negociacin. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103
Seccin I
Ministerio Pblico como Sujeto
delaReformaPenal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107
Seccin II
La discrecionalidad como medio para alcanzar la ansiada eficacia
de las agencias del Ministerio Pblico. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 126
A) La Selectividad es intrnseca al Sistema Penal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .127
B) Anlisis Normativo de los Criterios de Oportunidad
y de los Mecanismos Alternativos al Juicio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 131
B.l) El Criterio de Oportunidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 131
B.2) Suspensin del Procedimiento a Prueba . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 134
B.3) La Conciliacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 135
B.4) La Reparacin Integral del Dao Causado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 136
B.5) Pago del mximo previsto para la Pena de Multa . . . . . . . . . . . . . . . 137
B.6) Algunas notas sobre los Recursos
oponibles a los institutos descritos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 138
B.7) Procedimiento Abreviado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .138
CAPITULO II
Mecanismos alternativos y garantias fundamentales .................... 161
Seccin I
Una Visin del problema desde el Plano Constitucional ................ 162
nuevo Cdigo Procesal Penal, ha generado dentro del desempeo de los operadores
del derecho una serie de conflictos, los cuales deben estudiarse de manera profunda
tomando en cuenta, que no nos encontramos ante un hecho instantneo sino ante el
paz de brindarnos una respuesta real al problema bsico de todo Sistema Penal: su
funcin distractora de la realidad), para ello se limita el marco de estudio a una nue-
nativos al Juicio.
D e tal forma la investigacin que abordamos se proponen como objetivos
centrales:
2. La delimitacin de las funciones del rgano Acusador, respecto de los nuevos ins-
polticas internas qae se han implementado a tal efecto dentro del mismo.
tales atribuciones.
ha vivido el pas.
xiv
4. La comparacin de las nuevas funciones de la fiscala en relacin con las esta-
Criterio de Oportunidad.
6. Analizar las polticas internas emanadas de la oficina del Fiscal General respec-
7. Analizar las polticas internas emanadas de la oficina del Fiscal General respec-
8. Definir el perfil del fiscal producido a partir de la reforma al Sistema Penal cos-
tarricense, as como los efectos de esta figura con respecto a las garantas fun-
1. Anlisis bibliogrfico, el cual nos permitir tener una slida base terica para el
mientos Penales de 1973, el Cdigo Procesal Penal de 1996, La Ley Orgnica del
Poder Judicial y La Ley Orgnica del Ministerio Pblico, con lo cual se determi-
3. Examen de las resoluciones judiciales de los juzgados penales de San Jos, duran-
sicos de accin seguidos por los aplicadores del sistema penal en los inecanismos
de referencia, el cual se basa en una evaluacin del Ministerio Pblico, sus antece-
xvi
Seguidamente; se valora la relacin entre Derecho y Poltica el campo penal,
pasando luego a un examen crtico del discurso que desde nuestro punto de vista ha
timos aos (concatenando esta disertacin con las corrientes legitimantes del Sistema
Penal y los procesos de globalizacin en que el pas se sumerge da a da) para lue-
go contraponer al mismo con una visin basada en los principios del Estado Demo-
ciones del Ministerio Pblico en el nuevo proceso penal, para inmediatamente des-
de los Mecanismos Alternativos al Juicio y los problemas prcticos que pueden pre-
estos se generan y su posible roce con garantas fundamentales del Estado de Dere-
de Defensa.
xvi i
PRIMERA PARTE
GENERALIDADES
Las instituciones jurdicas son un producto cultural, por lo que surgen, transfor-
man y desaparecen de acuerdo con las especiales condiciones sociales que se pre-
quejo de los antecedentes del tema que se propone desarrollar, tal es la finalidad del
acpite que nos disponemos a iniciar, en el cual expondremos el desarrollo del Mi-
nisterio Pblico de cara a los cambios procesales, siempre contingentes a las transfor-
maciones sociales, enlazando finalmente tal marco terico con los fines poltico-cri-
manera aislada, son por el contrario el producto de un proceso histrico que define sus
Como se indic lneas atrs la presente investigacin tiene dos objetos de estu-
De tal forma el presente apartado tiene como objetivo el examen de los orgenes y
funciones histricos del Ministerio Pblico, y por otro lado la bsqueda de aquellos
dispositivos que tengan alguna similitud con lo que henios denominado alternativas
al juicio.
A tales efectos, el presente acpite esta compuestos por dos partes, la primera
corrido por los sistemas polticos y jurdicos predominantes en Europa y Amrica des-
de la Antigedad hasta nuestro siglo y por otro lado una segunda parte dirigida a los
cambios polticos y jurdicos sufridos en nuestro pas desde la puesta en vigencia del
les de 1973, dejando un apartado especial para los antecedentes ms prximos como
lo son el diagnstico del Cdigo del 73 y las nuevas corrientes ideolgicas que im-
regulado por el Cdigo de Instruccin Criminal de 1808, mismo que es fuente de las
reformas procesales generadas durante el siglo XIX en Europa y la primera parte del
minologa Positivista (que dominaron la rutina judicial y dieron paso a una serie de
A) Atenas
pios ciudadanos (con las discriminaciones que dicho trmino acarreaba) por turnos
Tomamos en cuenta por razones de importancia y concisin nicamente a esta polis, y en espe-
cial durante un perodo especfico el siglo V antes de Cristo, no omitimos mencionar que los
logros democrticos de Atenas son el producto de un peculiar desarrollo histrico en el cual "...
el pueblo se apoder del dmecho de juzgas de decir verdad, de oponer la uerdad a sus propios seores, de juz-
gar a quienes los gobernaban. " FOUCAULT (Michel), La Verdad y Las Formas Jundicas, Editorial
Gedisa, Mxico D.F., Mxico, 1980. Pag. 64 .
y mediante los principios de igualdad poltica (isonoma) y libertad para tomar la pa-
cia de una etapa de evaluacin de la actividad acusatoria de los particulares por par-
ste3 y el descubrimiento de la verdad como fin inmediato del proceso (no obstante
Heliastas, cuyos miembros -seis mil en total- eran elegidos mediante sorteo5. Tal re-
de todos los ciudadanos, cualquiera de estos tiene la capacidad para ejercer cargos
pblicos.
pago de una suma de dinero, con la cual se esperaba garantizar el correcto ejercicio
MAIER Uulio B. J.), Derecho Procesal Penal Argentino, Editorial Hammurabi, Tomo 1, vol. B,
Buenos Aires, Argentina, pag. 31
FOUCAULT (Michel) , La Verdad y las Formas Jurdicas, Op. Cit. Pag. 65.
VELEZ MARICONDE (Aifredo), Derecho Procesal Penal, Editorial Lerner, Buenos Aires,
Argentina, 1968, pag.26
de su actividad, asimismo dentro de sus funciones acusatorias deba recolectar el ma-
N o obstante; junto a este ejercicio popular de la accin penal conviva una fi-
gura de vital importancia para nuestros fines, los denominados "Thesmotetas" fun-
ganizacin de la polis), debiendo denunciar tales hechos ante la Asamblea del Pue-
ante el tribunal.
Consideramos, que esta figura pese a no contener en todos sus extremos las fun-
ciones que hoy en da el Ministerio Pblico se convierte en uno de sus primeros an-
accin penal y la oficiosidad de sus actos, sin embargo no es ni mucho menos un en-
excepcional.
obstante como veremos seguidamente dio paso a un modelo diferente de proceso que
gunda por la aparicin de la Repblica, el tercero por el ejercicio imperial del poder,
finalmente una cuarta etapa de decadencia en que se recopilan ampliamente las an-
tiguas formas imperiales, el cual para efectos del presente estudio anexamos a la ter-
cera etapa.
B. 1) La Monarqua
nornbrado por la clase patricia, el senado tiene el carcter de rgano consultivo con-
formado por los pater familia nombrados a ese propsito por el propio "Rex".
Bajo este sistema, la administracin de justicia es parte de las facultades del Rex,
las facultades ejercicio y decisin de la accin penal. Es claro notar que este rgimen
responde en un primer momento a la necesidad de mantener los privilegios de la cla-
se patricia, sin embargo; conforme los reyes aumentan su poder en funcin de los
taria en el ejercito y formacin de los comicios) mismos que son intolerables para los
B.2) La Repblica
cin del Rex por dos jefes, los cuales son eleccin del Senado (509 a.c.), siempre in-
lica desplegada por el naciente imperio consagra la igualdad dentro de las legiones,
interno del Estado Romano, desarrollo que culmina con la promulgacin de las for-
Es importante recordar que en sus primeros aos de historia, Roma se debate en las confronta-
ciones entre la aristocracia patricia y plebeya, revoluciones que van marcando cambios polticos
que se apreciaron en cambios jurdicos. Al respecto ver DE COULANGES (Fustel), La Ciudad
Antigua, Editorial Porra, Mxico D.F., Mxico, 1971. Pag. 186 y 187.
DE COULANGES (Fustel), Op. Cit. Pag. 231.
De especial inters para los fines del presente estudio, es la clasificacin de de-
litos creada por la citada Ley de las XII Tablas, posiblemente derivada de las costum-
bres ancestrales de los patricios romanos, la divisin en cuestin distingue entre de-
cada cognitio, mientras que en los ltimos se legitima la venganza privada, lo que po-
da derivar en el derecho del pater familia ofendido a disponer de la vida del impu-
Este tipo de transaccin guarda ciertas similitudes con algunos mecanismos al-
ternativos al juicio, como por ejemplo la Reparacin Integral del Dao Causado y
quizs present en su momento un problema que guarda el actual sistema, pues po-
son la excepcin.
ante el pueblo reunido en los comicios el veredicto del duumviri, este modelo ir,
postrimeras de ~epb1ica.l
GUIER (Jorge Enrique), Historia del Derecho, Editorial Costa Rica, San Jos, Costa Rica, 1968,
Pg. 376.
lo
MAIER (Julio B. J.),Derecho Procesal Penal Argentino, Op. Cit. Pag. 36.
Primero con la conformacin de tribunales especiales, conocidos como "ques-
tiones extraordinariae", los que con el pasar el del tiempo se vuelven permanentes, al
tiempo que se crea un sistema de figuras delictivas, nicas que.pueden ser sanciona-
Para este momento los plebeyos han logrado implementar un sistema poltico en
el que su participacin se da bajo una cierta igualdad poltica y religiosa que favorece
y acusacin) pueden pasar a formar parte de las atribuciones de todo ciudadano, quie-
nes tal y como lo realiza en la actualidad el Ministerio Pblico eran los encargados de
recolectar el material probatorio suficiente para sostener la acusacin ante los jura-
l1 Como sealamos lneas atrs, tales reinvidicaciones son producto de luchas constantes, especial-
mente de plebeyos ambiciosos en su lucha por alcanzar el poder, cabe destacar la aparicin de
la figura del Tribuno de la Plebe, el cual se convierte en un verdadero lder de sta, logrando
aglutinar su fuerza, motivo fundamental para los avances en materia poltica y jurdica. Al res-
pecto ver ARCE LOPEZ (Carlos Arturo) , De la Crisis de la Repblica al Principado de Augusto.
Evolucin del Derecho Privado y del Derecho Penal entre estos dos perodos, Tesis de Grado pa-
ra optar por el Ttulo de Licenciado en Derecho, Universidad de Costa de Rica, San Jos, 1986,
pag. 147
l2 MOMMSEN (Theodor), Derecho Penal Romano, Editorial Temis, Bogot, Colombia, 1976,
Pag. 360.
B.3.) El Imperio
Aparece entonces la figura del Cnsul, encargado de la guerra y los asuntos exter-
quien era considerado pariente del propio Jpiter, concedindosele un respeto y culto
igual al de los propios dioses, lo que le permite decidir incluso sobre la guerra y la paz,
As se desarrollan formas procesales que aseguren los fines polticos del Em-
acusatio para los delitos taxativamente indicados por la ley, al mismo tiempo que se
que n o se encuentren dentro del listado legislativo y que no sean denunciados por los
magistrado1
pblica, qu.e en muctioscasos se deja en manos de los agentes in rebus, cuerpo depen-
diente del propio Emperador, funcionarios que obl'igados a documentar sus actos son
cucin pblica, y sta origina la aparicin durante la Edad Media de figuras cada vez
damente.
C) La Edad Media
Dos expresiones jurdicas se distinguen en el Medioevo, por un lado el Derecho
tre la poliarqua propia de los pueblos germnicos divididos en tribus y clanes en con-
traposicin de la Iglesia y las Monarquas Absolutas que darn lugar a una concentra-
cin del poder que distingue al concepto de Estado-Nacin, relaciones que analiza-
l6 IBID.
12
entre individuos, uno que acusa y otro que se defiende, desconocindose la accin
p ~ b l i c a ' ~en
, . otras palabras tal y como indica Foucault:
constituye en una continuacin de la guerra, cuyo efecto es la prdida por parte del
te germnico.
l7 Al respecto seala Radbruch: ' Z a gran mayorla de las acciones que h q constituyen delito, a la cabeza
de todas ellas el homicidio, no caen en la protohistoria germnica bajo el Derecho Penal: incumben al ofen-
dido y su familia. A ellos corresponde tomar venganza del ofensor y su familia ... " TWDBRUH (Gustav)
y GWINNER (Enrique), Historia de la Criminalidad, Editorial Bosch, Barcelona, Espaa, 1953,
Pag. 22
l9 W E R (Julio B. J.),Derecho Procesal Penal, Op. Cit. Pag. 24., en el mismo sentido RADBRCCH
(Gustav), Op. Cit. Pag. 22 y FOUCOULT (Michel), La Verdad y las formas Jurdicas, Op. Cit.
Pag. 67.
la de venganza privada por la accin punitiva del Estado, mediante penas publicas,
der, asumirn esta poltica criminal, l o cual no es ms que una consecuencia directa
del ascenso al poder de algunos sujetos (reyes), que ostentan condiciones militares y
nidos, y con una autoridad suprema, el monarca quien se presenta como nico po-
der temporal, bajo el amparo terico del "Derecho Divino de los ~ e y e s " . ~ ~
21 RADBRUH (Gustav) y GWINNER (Enrique), Op. Cit. Pag. 32. La frase entre corchetes no es del
original.
22 DE GABRIEL Uos Antonio), La Formacin del Estado Moderno, ensayo publicado en compi-
lacin La Poltica, Editorial Trotta, Madrid, Espaa, 1997, Pag. 39.
Bajo este contexto poltico, se distinguen en el proceso penal cambios que per-
cognitio romana, la cual tiene como propsito la indagacin de la verdad real, tal
y como se indic lneas atrs, este procedimiento llega a los reyes mediante una
23 El papado como ente de poder poltico se basa en el control de la conducta de sus miembros,
"pastores y rebao" , el ejercicio de esta actividad recae sobre una orden especfica de clrigos
dependientes de la curia vaticana, esta forma de enjuiciamiento se desarrolla a partir del con-
cepto de pecado y bajo una institucin que tiene su base en la "cognitio", nos referimos a la "In-
quisitio" . Al respecto dice Foucault: "Cuando la Iglesia se convirti en los siglos X, Xly XII, en el ni-
co cuerpo econmico, polz'tico coherente ak Europa, la Inquisicin eclesisticafue al mismo tiempo indagacin
espiritual sobre los pecados, faltas y m'menes cometidos, e indagacin administratiua sobre la manera en que
eran administrados los bienes ak la Iglesia, como se reunan los benejcios y cunto se distribuan". FOU-
CAULT (Michel), La Verdad y las formas Jurdicas, Op. Cit. Pag. 81 y respecto a esta relacin
del derecho cannico con el monrquico ver MAIER (Julio B. J.), Op. Cit. Pag. 56 y 57.
24 Estos mecanismos van desde de la tortura hasta la promesa de expiacin d e las culpas en una vi-
da futura, as la confesin es el fin del proceso, el cual implica la rendicin del encausado fren-
te al poder penal. En el sentido que examinamos la confesin, le damos ms valor social que ju-
rdico, toda vez que de cara a la sociedad tiene una connotacin mayor que una simple prueba,
es un signo tangible del poder es decir un medio de disuasin, en el cual un sujeto acepta como
un bueno un determinado valor el cual ha lesionado anteriormente.
3. Bajo el influjo de los fines polticos de concentracin del poder propias de la
nada, dando lugar al Procurador del Rey en Francia, el Patronus Fisci posterior-
Respecto de las funciones del procurador del rey, pero aplicable en Ineas gene-
actos un medio de control y defensa del Erario Pblico, pero luego y con fundamen-
ejercicio de la accin penal, en Espaa mediante la ratificacin dada por los Reyes
25 FOUCAULT (Michel), La Verdad y las formas Jurdicas, Op. Cit. Pag. 76.
Ordenanza de 1302 dictada por Philippe le Bel, la que si bien estaba orientada a la
cierto es que debido a la autonoma adquirida por los propios procuradores en el ejer-
ejercicio de la accin penal, toda vez que el Fiskalat, el Procurador del Rey y Procura-
dor Fiscal, son en suma y de cara a los siglos XVlll y XIX acusadores pblicos, que sin
a continuacin.
cen nfasis en un cambio de las instituciones sociales las cuales deben favorecer la
de ciertos derechos. Tales brotes de intelectualidad son asumidos por un cierto grupo
26 HOUED VEGA (Mario), El Ministerio Pblico (o fiscal) en el Proceso Penal, resumen de la Tesis
Doctoral presentada por el autor en la Universidad Complutense de Madrid, publicada en la
Revista de Ciencias Jurdicas, Nmero 32, San Jos, Costa Rica, Mayo-Agosto, 1977, Pag. 186 y 187.
de poder, los burgueses: cuyos objetivos no son otros que asumir el poder poltico y
del siglo XVll y la primera mitad del siglo XVIII, asimismo la puesta en prctica de es-
27 Al respecto ver FOUCAULT, (Michel), y su obra cumbre Vigiiar y Castigar: El origen de la Pri-
sin. Editorial Siglo XXI, Mexicali, Mxico, 1980, pag. 92 y 93.
28 El presente anlisis esta basado en el desarrollo de la figura francesa Ministerio Pblico, toda vez
que como indica Armenta Deu, el Fiskalat alemn nace igualmente para cumplir funciones de
vigilancia del Erario Pblico, sin embargo desaparece de la legislacin alemana en el siglo XVIII,
por lo que la actual figura del Fiscal Alemn es una derivacin del instituido por el "Code d'ins
Los movimientos intelectuales del siglo XVII, tienen un punto en comn: definir
la funcin del Estado, este es un ente dirigido a la proteccin de una serie de dere-
rencia entre uno y otro lo es an ms, pues marca el paso entre el Absolutismo y el
ra autoritaria orientada a procurar "con todas sus fuerzas el bien del pueblo"/ 29 de-
bindole ste una "obediencia pura y simple" la cual nace del derecho Divino que
esta organizacin a la vez debe estar autolimitada y por ende orientada a evitar el
truction criminalle" de 1808. Tal precisin histrica es de vital importancia por el origen de
nuestro Actual Cdigo Procesal Penal. Al respecto ver ARMENTA DEU, (Teresa), Criminalidad
de Bagatela y Principio de Oportunidad: Espaa y Alemania, Editorial P.P.U.,Barcelona, Espaa,
1991, pag. 74 y 75.
deres, el de sancionar aquellas acciones que lesionen el "contrato social"; donde des-
En este orden de ideas, es de sobra conocido el axioma segn el cual los pode-
res estatales deben estar separados en diversas instancias, este sistema de pesos y con-
trapesos, propuesto primeramente por Ari stteles, esbozado por Loc ke y perfecciona-
cos tanto de Montesquieu como de Beccaria, los cuales critican ampliamente el rgi-
cual tiene como propsito disuadir en los miembros de la sociedad civil el deseo de rea-
lizar las conductas tipificadas como delito (fines de prevencin general negativa).
debe ser substituido por uno de carcter acusatorio acorde con sistema republicano
32 Como se indic supra y acorde con Foucault, la idea del contrato social se torn en manos de
los nuevos detentores del poder en la justificacin perfecta para la reprensin penal, pues de
primera mano atribuye a la accin delictuosa ei carcter de irracional, en este sentido seaia el
pensador francs:
de gobierno33,el cual esta basado en la existencia de garantas al sujeto que ostente
por excelencia. En este sentido el modelo escogido por ambos no es otro que el jui-
cio ingls de jurados, pese a ello, el desprecio por la persecucin penal basada en la
noticia annima, son razones suficientes para que Montesquieu y luego Beccaria
muestren predileccin por el sistema de accin penal pblica, la cual tiene como fin
Bajo esta concepcin el Ministerio Pblico tiene como "deber ser" la proteccin
sficos e ideales polticas son el argumento perfecto para las clases burguesas en as-
censo. Incluidas en los discursos universalistas utilizados por los dirigentes en su ma-
gimen del Terror, la burguesa rompe con la clase campesina, forma una alianza con
'l.. . [El aklincuente se] akscalijica como ciudadano, y llevado en si como u n fragmento saluaje de la naturaleza;
aparece como el malvado, el monstruo, el loco y quiz el enfermo y ms tarde el "anormal" [sin embargo]...
Habr que aguardar largo tiempo para que el "homo m'minalis" llegue a ser objeto definido del conocimien-
to". FOUCAULT, (Michel), Vigilar y Castigar..., Op. Cit., Pg. 106.
33 Entindase Repblica como un sistema de gobierno no necesariamente democrtico, pero s carac-
terizado por la divisin de poderes.
34 BECCARIA BONESANA, (Cesare), De los Delitos y de las Penas, Aguilar Ediciones S.A., Madrid,
Espaa, 1969, Pag. 92.
Napolen, logrando en ese momento la promulgacin de nuevos cuerpos normativos,
minelle" francs de 1808, el cual recoge tanto los nimos reformistas (establecidos la
listas con los cuales se consigui el apoyo de las clases ms desposedas) como la ma-
1670, formas procesales, que en el fondo favorecan la forma de ejercicio del poder
aceptacin por parte de los filsofos reformistas cuyas ideas hemos apenas esbozado,
cual tiene como fin una persecucin eficaz de los delitos3', de tal forma en Ministe-
igual que ste bajo el marco de la objetividad, sin embargo queda ajeno a las fun-
instruccin.
siglo XIX, y tardamente a nuestro continente en la segunda mitad del siglo XX.
Siendo nuestro derecho un derecho de recepcin las institciones procesales
que han existido en nuestro pas, guardan relacin con aquellas estudiadas en la rea-
lidad europea, sin embargo la nota distintiva es la forma en que estas instituciones
tales que ha caracterizado los discursos de legitimacin del pas tanto a l o interno co-
Bajo esta perspectiva y con el propsito de limitar los alcances de esta corta ex-
posicin histrica fijaremos como perodo de anlisis, la normativa procesal penal vi-
de 1910, con especial atencin a las reformas realizadas a ste cuerpo normativo con
cedimientos Penales de 1973, del cual haremos una evaluacin general como se in-
dic supra, teniendo como objetivo demostrar la carencia de una poltica criminal
propia, carencia que ha sido substituida con productos jurdicos de orden internacio-
nal, asimismo queremos mostrar como la bsqueda de la eficiencia ha sido una cons-
nal existente en el pas, conformada por el libro de "procedim.ientos criminal es'^ del
propsito:
38 El denominado Cdigo de Carrillo vino a substituir las muchas veces antinmicas regulaciones
de las Leyes de Indias de 1680 y legislaciones castellanas tales como el Fuero Juzgo y las Siete
Partidas de Alfonso X, las cuales eran de caracteristicas netamente inquisitoriales. No obstante
lo cual la parte procedimental del Cdigo General se bas principalmente en la los viejos cdi-
gos medievales espaoles, consecuentemente, el procedimiento estaba dividido en dos etapas,
un sumario de instruccin (a modo de "inquisitio generalis") y una segunda etapa que serva
como confirmacin de la primera, la cual se denominaba plenario, ambas a cargo de un juez,
sin perjuicio de la actuacin de un acusador privado. Ver al respecto GUIER ESQrJIvEL (Enri-
que) Op. Cit. Pag. 1190, ROMERO (Iver) Esbozo Histrico del Proceso Penal, Ensayo publica-
do en Revista Judicial, nmero 1, San Jos, Costa Rica, setiembre, 1976, pag. 76 y ARIAS HI-
DALGO (Berny), Historia del Procedimiento Penal en Costa Rica, Ensayo publicado en Revis-
ta Judicial, nmero 16, San Jos, Costa Rica, junio, 1980, pag. 95.
39 Fragmento del Editorial Proyecto de Cdigo de Procedimientos Penales, publicado en Revista
Mensual El Foro, Tomo 1, nmero 9, San Jos, Costa Rica, enero de 1906.
"Poca importancia se da entre nosotros la instruccin sumario, en
el ju'icio criminal, y los medios de que se dispone para su formacin
adolecen de multitud de defectos, aglomerndose as los expedientes
incompletos en los~archivosde las oficinas judiciales, en espera de la
prescripcin. ':40
Aprovechando este factor, el deseo por parte del sector liberal del pas por aca-
bar completamente con el sistema de jurados implantado aos atrs toma nuevamen-
te forma4', dando lugar a un proceso penal, que fue ejemplo de la contradiccin en-
tre los principios liberales abstractamente aceptados por la clase gobernante latinoa-
sociedad42.
Bajo estas expectativas surge el proyecto redactado por el profesores Astua Agui-
lar y Anderson Mora, el cual junto con las correcciones hechas por el Colegio de
Abogados fue aprobado en 191 043, y las reformas hechas en los aos 1937 y 1941,
Conforme lo indicaba el artculo 8-17 relacin con el artculo 1"a accin pe-
nal era esencial'mente publica y popular, pudiendo ser ejercida por toda persona ma-
yor de veintin aos sin perjuicio de las excepciones establecidas por el mismo art-
Cabe indicar que el damnificado poda cobrar los daos causados por el delito
dentro del mismo proceso penal. N o obstante tales regulaciones, lo cierto es que la
presencia del acusador era totalmente innecesaria en los delitos de accin pblica,
toda vez que el mismo artculo 2" brindaba la posibilidad de que el propio juez ins-
Finalizada esta etapa, acorde con el artculo 323 del Cdigo en examen habien-
y prisin sin mayor trmite. Por otro lado si no exista confesin, el juez deba dar au-
del sumario, solicitando la ampliacin del sumario, el dictado del auto de enjuicia-
miento o el sobreseimiento.
tivo o provisional, o bien dictar el auto de enjuiciamiento y prisin del encartado, pa-
debemos entender entonces que los testimonios vertidos en el sumario tenan por s
se tratare de delito privado, al acusador si lo hubiere, y al indiciado o indiciados, con el objeto de que expon-
gan lo que estimen conveniente a su derecho. Vencido dicho traslado, el juez resolver segun proceda man-
dando ampliar la investigacin, o dictando sobreseimiento o decretando la p i n y enjuiciamiento.
La audiencia para decretar el enjuiciamiento debe darse apenas resulte probado en los autos el delito J quien
es su autor El Juez no o r h a r ampliar la sumaria sino cuando las pruebas que deban aportarse sean indis-
pensables para tenerpor demostrada la existencia de la infraccin o para imputarla al indiciado, todo sin per-
juicio de que en el plenario se reciba, a instancia de parte o para mejorprovec la que prueba que falte."
"Artculo 324.- La fisin ser decretada solamente cuando el resultado de las diligencias apareciere:
1 q u e es cierto el delito denunciado o imputado;
25- Que hay motivo bastante para atribuirlo al indiciado como a u t q cmplice o encubridor;
3"- Que la pena correspondiente es de especie corporal.
Proceder tambin la prisin, a u n cuando falte el tercero de los requisitos que acaban de indicarse, cuando
el procesado se mantuviere ausente en el momento de decretarse el enjuiciamiento, o cuandofuere reinciden-
te en delito igual o por lo menos, o cuando sea persona peligrosa por sus antecedentes, o se haja revelado
por tal en fuerza de las circunstancias del hecho mismo que da origen al proceso. "
tes, empero las preguntas deban ser entregadas anticipadamente al juez, quien era el
Pese a ello era posible por acuerdo entre acusador e imputado renunciar a cual-
quier o a todos los actos del plenario, asimismo de no existir acusador el imputado
Pblico.
sibilidad otorgada por el Cdigo para la prosecucin del proceso an sin la presencia
del imputado, tal normativa surgi como medio efectivo de apresurar la tramitacin
trara, incluso una vez dictadas las sentencias de primera y segunda instancia, la nica
opcin a tenor del artculo 548, era la oposicin .al fallo y la presentacin en los si-
guientes cinco das de la prueba de descargo, una vez en Casacin la causa deba ser
remitida al Tribunal de Segunda Instancia, quien deba recibir la declaracin del impu-
cambios que tienen como argumento conseguir mayor rapidez en la tramitacin del
mismo, pero coetneamente con dichas innovaciones pueden darse violaciones fla-
Puede colegirse de estas pocas lneas que el papel del Ministerio Pblico fue
no legitimado para fungir como acusador tena la imposibilidad de ejercitar tal labor.
men a que haca referencia los artculos 323 y 376 (a los cuales nos referimos supra),
no obstante la opinin del fiscal careca de fuerza alguna para motivar la resolucin
artculo 12 del Cdigo, el Ministerio Pblico tena la posibilidad de ofrecer las prue-
bas que considerase pertinentes, participar de todos los actos e interponer los recur-
sos contra ciertas resoluciones del instructor, fiel reflejo de su funcin vigilante de la
actividad judicial.
As las cosas podemos resumir el perfil de fiscal creado por el Cdigo de Proce-
para el encartado, por dems esta decir que tal figura corresponda a un modelo de
E j m asimismo la accin penal por delitos reservados e x c l u s i v a m t t a la querella privada, cuando ellos
recaigan sobre personas &sualidas o que carezcan de personero.
El Ministerio Pblico ser considerado par& en todo juicio y el Juez o Tribunal podr pedir su parecer ca-
da vez que lo juzgue necesario.
L a falta de citacin oportuna &l Minista'o Pblico podr dar lugar a que ste solicitt y a que el Tribunal
declare la nulidad de actuaciones, total o parcial, se fuere indispensabb para la nwjor averiguacin & los
hechos.
La citacin de que habla este artculo no rige en los juzgamientos por faltas.
Los repesentantes del Ministen'o Pblico podrn, gestionar por teEgrafo antt las autmidades que acten
fuera de s u resi&ncia, si la ojcina receptora hace constar la autenticidad de la jim. "
B) El Cdigo de Procedimientos Penales de 1973
procesal penal, al menos pueden indicarse dos motivos fundamentales que se adu-
dimientos Penales de 1910 estaba en total desacuerdo tanto con nuestra Carta Mag-
ba53, el cual a su vez tuvo como fuentes, a los cdigos italianos de 1913, 1930, el
principio de "ne procede iudex ex oficid', se elimin la accin popular, quedando pa-
ra el ofendido como nico medio para ser considerado parte en el proceso la opcin de
del delito la accin pblica era perseguible de oficio por el Ministerio Pblico o bien
necesaria su excitativa para el inicio de la misma (sin perder por este obstculo pro-
cesal su carcter de pblica), reservndose para algunos pocos delitos la accin pri-
reformado, toda vez que reconoca ciertos derechos para la defensa del imputado
(entre ellos la eliminacin del juicio en ausencia del encartado) y se pretenda redu-
En este orden de ideas, la gran innovacin del Cdigo y uno de sus ejes polti-
co criminales fue la institucin del Juicio, oral, pblico y contradictorio, como segun-
tigacin a cargo del Ministerio Pblico, pasando luego a una etapa de juicio oral' y
del caso, entregando luego los resultados al Agente Fiscal quien era el encargado de
tuaciones, las limitadas posibilidades para el ejercicio del derecho de defensa (no
tingua por la gran cantidad de resoluciones recurribles por las partes (legado del sis-
La fase de juicio oral y pblico, regido por los principios de inmediacin, con-
centracin y c o n t r a d i ~ t o r i oestaba
~ ~ a cargo de un tribunal colegiado, previndose la
55 En breve sntesis definimos estos tres principios. La inmediacin es la posibilidad de todas las
partes y el tribunal de recibir la prueba de forma directa sin recurrir a ningn intermediario,
lo cual solamente puede realizarse mediante la oralidad. La concentracin implica la reunin
de todos los actos en audiencia y si esto no es posible deben concatenarse todas las audiencias
B. 1.3) Situacin del Ministerio Pblico
rgano del Poder Judicial, el fiscal pasa de ser un vigilante pasivo de la actuacin del
juez a ser el ejecutante de la accin penal en los delitos de accin pblico (de .la cual
otros trminos la citacin directa del fiscal fue un intento por aligerar el proceso, nun-
As las cosas; de una comparacin entre los Cdigos de 1910 y 1973 puede
posibles evitando de esta manera en lo posible la omisin de detalles por defectos memorsti-
cos, producto de tambin de la oralidad de que reina en esta fase. Finalmente el contradicto-
rio implica la igualdad de derechos para ambas partes en el proceso, este equilibrio fundamen-
tal en el sistema acusatorio. Sobre el particular ver MORA MORA, (Luis Paulino), La importan-
cia del juicio oral en el proceso penal, Resumen de la ponencia presentada en el Congreso Re-
gional sobre reforma de la Justicia Penal realizado en Ciudad de Guatemala, Guatemala entre
el 5 y el 8 de marzo de 1991. Publicado en Revista de Ciencias Penales, nmero 4, San Jos, Cos-
ta Rica, junio de 1991.
56 VELEZ MARICONDE (Alfredo), citado en el Informe sobre el Proyecto de Cdigo de Proce-
dimientos Penales, aprobado en la Sesin de Corte Plena nmero 33, celebrada a las 14:00 ho-
ras, del dos de julio de 1973, publicado en Revista Judicial, nmero 1, San Jos, Costa Rica, se-
tiembre 1976.
pasando de ser un invitado ocasional en el proceso a una institucin con mayor par-
fue menos problemtica que la que vive hoy en da el Cdigo de 1996, lo que de-
mostr tanto la deficiente organizacin para afrontar el cambio legal programado, co-
Este inicio deficiente aunado al transcurso del tiempo, dieron lugar a fuertes cr-
ducida importancia del juicio y el papel de la vctima, defectos que se entrelazan con
ropa (dominio Eclesistico y formacin de los Estados - nacin), heredado por nues-
tro continente en razn de la relacin de pases perifricos que hemos mantenido con
nuestro pas un alejamiento rotundo de los principios democrticos de los cuales nos
creamos dueos58.
En este sentido debe advertirse que hasta antes del advenimiento de un Tribunal
nismo de incorporacin por lectura en el debate, acto mutilante del principio de in-
mediacin que intent promoverse con la oralidad de la etapa final del proceso.
una pena adelantada necesaria para acallar las peticiones de la opinin pblica.
Conjuntamente a esta visin del proceso penal, reflejo por lo dems de una pol-
diciales, quedando en el mejor de los casos las resoluciones mas importantes al juez
fiscal asumi comportamientos y papeles de los jueces de Instruccin pues nunca pu-
do contar con la posibilidad de ser objetivo. Por otro lado la asignacin de estos asun-
tos elimin su capacidad para revisar la actuacin del juez de instruccin, pues fue
de instruccin, esta figura arrancada del sistema inquisitivo estuvo al servicio de dos
por otro deba proteger las garantas constitucionales del imputado (consecuencia del
~lumisnismo)~~.
rector de la funcin jurisdiccional, sin perjudicar las labores de investigacin que de-
mos hecho referencia trajo como resultado dentro de los operadores del sistema la
preferencia del juez inquisidor en detrimento del garantista, con las nefastas repercu-
los rganos j u r i s d i c ~ i o n a l e s ~
enfrent
~, los mismos problemas que stos en la trami-
con poca independencia incapaz de tomar una decisin sobre sus propios derroteros.
procesal, degener al debate, pasando de ser tericamente la etapa definitiva del pro-
ceso a ser en muchos casos una audiencia sin importancia de lectura de folios.
cacin de declaraciones anteriores, las cuales tenan plena validez de ser incorpora-
una prctica comn de todo debate, ya sea por ausencia del testigo o imposibilidad
63 BINDER, (Alberto), Funciones y Disfunciones del Ministerio Pblico Penal, Ensayo publicado en
la Revista de Ciencias Jurdicas, nmero 9, San Jos, Costa Rica, noviembre, 1994, pg. 20.
nemotcnica de ste, en efecto era comn observar que ante la falta de algn detalle
rpidamente el fiscal solicitar la incorporacin por lectura del acta donde se consig-
n su declaracin ante uno de los auxiliares judiciales, con las consiguientes inexac-
una rpida lectura (de la cual generalmente se prescinda) de las actas y dictmenes
presentes en el expediente, en sntesis, el juicio oral perdi una de sus principales vir-
"La vctima en caso penal es una especie de perdedor por partida do-
ble en nuestra sociedad: en primer lugar frente al infractor, y despus
frente al Estado. "64
sencia de la vctima no pudo ser resulto por el rgimen de la accin civil resarcitoria.
64 CHISTIE, (Nils), citado por SANCHEZ ROMERO (Cecilia) y HOUED VEGA, (Mario), La Aboli-
cin del Sistema Penal, Editec Editores S.A., San Jos, Costa Rica, 1992, pag. 102.
Dos factores influyeron para ello a saber: el patrocinio letrado necesario para su in-
ta creciente lentitud en el desarrollo de la justicia penal n o fue otro que una prdida
tal vaco con una nueva legislacin procesal, misma que se present como la solu-
conclusiones, las cuales deben plantearse a partir de la reflexin generada por la fi-
gura del Ministerio Pblico de cara a la reciente puesta en prctica de nuevos proce-
encartado (en la prctica fue un ejecutor dominado por las ideas de la criminologa
a finales del siglo XVII, domina el siglo XIX y se refleja hasta nuestros dasb5),desde
dos perspectivas: (a) supliendo la exigencia derivada del principio de defensa al do-
tar al encartado de una imputacin que una vez intimada facilita el ejercicio del de-
recho en cuestin; (b) realizando tal actividad desde un punto de vista objetivo, lu-
chando incluso por la absolucin de ste cuando tal criterio tuviese mrito (este mo-
uno de los elementos distintivos del sistema inquisitivo: brinda al sistema penal la po-
el modelo inquisitivo pero sin extirparlo totalmente (fruto de los discursos filosficos
D e tal forma es imposible afirmar que el Ministerio Pblico sea una construc-
cin de las ideas reformistas del siglo XVlll y de las revoluciones acaecidas a finales
Estados Absolutistas de los siglos Xlll y XIV, desde el campo meramente normativo,
podemos afirmar que el fiscal del siglo XIX es un producto de la conjuncin de am-
bos sistemas (de sus ideales y desarrollo) con las especiales caractersticas que le fue-
66 En este sentido MAIER (Julio B.J.), Derecho Procesal Penal...,Op. Cit. Pag. 530. Y BOVINO,
(Alberto), La Persecucin Penal Pblica en el Derecho Anglosajn, Ensayo publicado en la Re-
vista Pena y Estado, Nmero 2, titulada "Ministerio Pblico", publicacin del Instituto de Cien-
cias Penales y Sociales, Buenos Aires, Argentina, pgina 79, debe indicarse que Bovino le con-
cede a este pnncipio mayor importancia que al pnncipio de Verdad Real.
67 La especial repeticin de la frase "un criterio normativo" en este momento de anlisis no es una
coincidencia, la intencin es distinguir este perfil de otro al que podemos llamar prctico, cons-
tituido por las tendencias existentes al aplicar las normas. Consideramos desde el perfil prc-
tico que la idea de reforma al proceso penal se convirti simplemente en un ideal, la forma de
explotacin capitalista gener un sistema penal de proporciones ms estigrnatizantes que el co-
nocido por el antiguo rgimen monrquico, con el propsito de encubrir mediante la lucha
contra el problema criminal los verdaderos cuestionamientos de fondo, como lo eran un des-
proporcionada distribucin del poder y la privacin de los medios para suplir las necesidades
bsicas de grandes ncleos poblaciones. Desde este ngulo generalmente se identifica al buen
fiscal con el fiscal con tintes inquisitivos.
Dejamos de lado en este momento el interesante debate que implica pensar en la reforma pe-
nal del siglo XVIII como un retoque estratgico de las formas de legitimacin de las institucio-
nes sociales existentes, o en palabras de Foucault un cambio en las estrategias del poder, pues
no constituye un objetivo de nuestra tesis, sin embargo debemos advertir que esto implicana
ver al Ministerio Pblico como el instrumento necesario para mantener un sistema inquisitivo
dentro del proceso penal.
Resumiendo; de cara al siglo XIX debido a la influencia de la Escuela Criminol-
gica-~ositivista68
el Ministerio Pbl~codentro del proceso deba ejercer funciones de vi-
gilancia sobre el juez de instruccin, no ya para defender los intereses del monarca si-
no para proteger los intereses del conglomerado social ("reprimiendo al culpable y li-
instruccin (lo que garantizara la represin del delito), labor que debe apegarse al
cho delictuoso debe incoarse la actuacin del juez (requiriendo la investigacin o de-
los campos del quehacer humano, las cuales consisten -Habermas-, en la creacin de
70 Es evidente que las teoras deslegitimantes del sistema penal no podrn contar nunca con difu-
sin a gran escala u otros medios que les permitan permear en la conciencia tanto de los juristas
como de los otros miembros de la sociedad.
71 Dentro de estas tesis legitimantes pueden citarse especialmente la utilizacin de la teora de los
Sistemas de Niklas Luhman y el Nuevo Realismo de Derecha de James (2. Wilson.
Desde la Teora de los Sistemas, la cual se encuentra orientada a brindar una visin global de
la realidad, se afirma la importancia del Sistema Social como conjunto de otros subsistemas
dentro de los cuales se encuentra al hombre, el buen funcionamiento (o funcionalidad) de esa
maquinaria depende de la capacidad de la misma para solventar (de forma simblica o real)
las expectativas de la mayora de los miembros del Sistema Social (normalizacin), es decir en
el mantenimiento del mismo pasa por el nivel de consenso (igualdad de expectativas) que lo-
gre alcanzarse por medio de los Subsistemas que conforman el Sistema Social.
En este orden de ideas el SistemaJurdico como subsistema en relacin con el Sistema Social
cumple tambin la funcin estabilizar y equilibrar las expectativas de los miembros del mismo.
(ver en este sentido LUHMANN, (Niklas), SistemaJurdico y Dogmtica Jurdica, Centro de Es-
tudios Constitucionales, Madrid, Espaa, 1983, Pg. 46).
Directamente empleada esta concepcin en el Sistema Penal, se llega lgicamente a afirmar
que "la sancin penal como aplicacin de la norma cumple u n a funcin estabilizadora (de las concien-
cias, del equilibrio emocional y del funcionamiento social) ". (JAKOBS, citado por LUZN PENA,
(Diego), Curso de Derecho Penal-Parte General, Editorial Hispamar, Madrid, 1995, Pg. 154)
Desde esta perspectiva se justifica que el SistemaJudicial se entrometa en la esfera privada de
los individuos por cualquier medio, sacrifique garantas judiciales, aumente la cantidad de de-
litos y el cuantum de la pena mientras tales actos sean tiles para conseguir la estabilidad del
Sistema Social. (En este sentido ZAFFARONI, (Eugenio Ral), En busca de las penas perdidas,
Op. Cit. Pg. 66)
Por otro lado Wilson, partiendo de la premisa de imposibilidad de eliminar el delito, afirma
que la investigacin debe centrarse en la bsqueda de los mecanismos necesarios par controlar
y reducir la actividad delictiva. (Ver al respecto DEL OLMO, (Rosa), La Criminologa en la
Cuarta poca: Del Saber al Poder, ensayo publicado en la compilacin titulada "Cuatro Temas
sobre Poltica Criminal", Publicaciones del CONAiiJ, San Jos, Costa Rica, 1998, Pg. 16.)
La sancin se justifica en el libre albedro del delincuente, lo que si bien es una diferencia con
el estudio de los caracteres bio-psicolgicos propios de la Criminologa Positivista - incluso ad-
mitiendo que estos no tienen ninguna importancia - no hace que pierda por completo sus si-
militudes, toda vez que encubiertamente se achaca el problema criminal al carcter interno del
sujeto, el cual se considera daino para la sociedad, mantenindose patente la idea de una so-
ciedad buena contra el criminal malo.
mecanismos que amplen la cobertura del sistema de produccin capitalista (junto
cional" de los mismos para aumentar las oportunidades del justo intercambio y el
mercado (ncleo bsico del sistema),pues -al menos eso se argumenta- tales obje-
tivos son indispensables para conseguir el bienestar general, gestndose "as la in-
En la prctica la tesis expuesta por Wilson se expresa como un aumento de las posibilidades de
intervencin estatal mediante la introduccin de medios tecnolgicos que permiten vigilar y
controlar los movimientos de la criminalidad (gestndose una sociedad de vigilancia), endure-
cimiento de las penas y reduccin de garantas procesales. (Ver al respecto DEL OLMO, (Ro-
sa), La Crirninologa en la Cuarta poca: Del Saber al Poder, Op. Cit., Pg. 17.)
Es interesante notar la similitud de consecuencias prcticas de ambas corrientes, el primero di-
rigido a la estabilizacin (inducciones que provocan tranquilidad en los integrantes del Siste-
ma, mediante el sacrificio de unos cuantos) y el otro determinado a la expulsin de los sujetos
que amenazan al mismo con su comportamiento, ambos parten de criterios utilitaristas, y se di-
rigen a aprovechar al mximo las capacidades ideolgicas que puede producir el Sistema Pe-
nal, lo que parece enmarcarlos en saberes que pueden ser utilizados para mantener las actua-
les estructuras (incluso la tesis de Wilson fue calificada por las corrientes de la criminologa cri-
tica como un criminologa desde el poder).
Lo cierto es que en ambas tesis puede notarse dos lneas distintivas del modelo de expansin
capitalista (globalizacin) como lo son un f~iertecarcter utilitarista-pragmatista, lo que justifi-
ca a los medios empleados en el tanto se alcancen los fines propuestos.
Como veremos ms adelante ambas tesis pueden conjugarse para mantener las estructuras so-
ciales dominantes, incluso Zaffaroni citando a Emilio Garca Mndez llega a sealar que el fun-
cionalismo es equivalente en los pases centrales a la doctrina de la seguridad nacional, la cual
como sealaremos posteriormente da origen a la actual tesis de la seguridad ciudadana. (Ver
ZAFFARONI, (Eugenio Rul), En Busca de la Penas Perdidas, Op. Cit, Pg. 67.)
72 Como lo son: el desprecio a toda tesis de ndole social, la reduccin de la capacidad a lo inter-
no d e los Estados para tomar decisiones basadas en un rgimen democrtico (pues la discusin
y el dilogo son calificados como una gasto inadecuado de tiempo y recursos), consolidndose
poco a poco una visin eficientista y mercantilista del Estado y la poltica. Al instante en que las
decisiones que ataen a todo la sociedad mundial son tomadas por unas pocas manos. Sobre
estos puntos con mayor amplitud ver HERRERA CASTRO (Luis Guillermo), La Globalizacin,
articulo publicado en el Semanario Universidad, Seccin de Opinin, San Jos, Costa Rica, 10
de noviembre de 1997, Pg 17.
73 HABERMAS, (Jrgen), Ciencia y Tcnica como Ideologa, Ensayo Publicado en compilacin ti-
tulada "Ciencia y Tcnica como Ideologa", Editorial Tecnos, Segunda Edicin, Madrid, Espa-
a, 1994, Pg. 55.
Esta expansin capitalista y el discurso que la sostiene (basado en una concep-
cin tica utilitarismo y pragmtismo) no es otra cosa que la amplificacin de las re-
des de ejercicio del poder, las cuales se basan en un modelo de creacin, ampliacion,
las instituciones y las personas en entes obligados a desarrollar una serie de funciones
en beneficio del propio mercado y las relaciones de control que ste genera74 (roles
todos los mbitos, tanto privados como pblicos, por ende el Proceso Penal ha sufri-
la consecucin de sus metas75(sobre los mismos ver infra Primera Parte, Captulo II,
Seccin 11) para ello el aparato judicial se programa en las mismas condiciones que
74 En este sentido HERRERA CASTRO, (Liiis Giiillermo), La Globalizacin, Op. Cit., Pag. 17.
por su relevancia social o su'escasa penalidad (en este sentido el criterio de oportu-
zacin del Derecho Penal como instrumento preventivo, lo que se refleja en la crea-
Las variantes descritas en las instituciones clsicas del Proceso Penal Liberal y
por consiguiente el Ministerio Pblico de origen continental contienen una fuerte in-
77 Ibid.
to de derecho civil-en el cual u n o de los participantes busca la condena y el otro la absolucin ... "
As:
' E l principio general que rige las funciones acusatmias en sistema estadounidense es que su ejercicio es to-
talmente discrecional. Ello significa que el fiscal no est obligado a acusar a u n cuando existan elementos
de prueba para l h a r al imputado a juicio y que tal decisin n o puede ser objeto de la revisin alguna pw
parte del poder judicial [@ano jurisdiccional]"(Lo entrecwchetado es nuestro).
GULLCO, (Hernn Vctor), El Ministerio Pblico en los Estados Unidos, artculo publicado en
la Revista Pena y Estado, Nmero 2, titulada "Ministerio Pbiico", publicacin del Instituto de
Ciencias Penales y Sociales, Buenos Aires, Argentina, pg. 235.
bilitado ciertas garantas de gnesis iluministasO(este modelo da lugar a la expansin
de polticas de mano duras1, la realizacin de pocos juicios siendo los que se reali-
interior de la sociedad).
cucin nica y exclusiva de estabilidad y equilibrio dentro del Sistema Social, pues a
penals3, consigue disociar los factores crimingenos que se encuentran en las estruc-
turas sociales del propio "problema delincuencial", para lo cual se aprovecha el vie-
vas de los recursos suficientes para reprimir a los infractores (lo que como veremos lue-
tudio se sumaron: (a) las atribuciones de investigacin (pues se considera que puede
de los medios alternativos al juicio, las que inevitablemente amplan los lmites de dis-
cucin criminal de los Estados, lo que nos lleva a un problema recurrente dentro del
otros trminos iquinn debe controlar .la seleccin de causas que haga el Ministerio
mente, junto con una ampliacin' de los temas aqu esbozados (ver infra Segunda
mantuvieron los jueces dentro del mismo, pasando esta labor a manos del Ministerio
validez del primer elemento y la realidad del segundo son el objeto de estudio de los
siguientes captulos.
Posterior a estas reflexiones queda sobre la mesa la pregunta que movi a las mis-
Al respecto debemos indicar que parte de los argumentos para el cambio en las potes-
tades del Ministerio Pblico fue su incapacidad para vigilar la actuacin del juez, es-
por la represin a lo interno del rgano fiscalR7(ver Seccin II del presente captulo).
chos por los medios de comunicacin exigiendo del Ministerio Pblico la persecucin
blico la figura del "justiciero", representante de valores absolutos los cuales estn bajo
Cit. pg. 164. Pensamos la posicin de Rusconi es extrema la existencia de una vigilancia rec-
proca entre jueces y fiscales no causa ningn perjuicio a la reparticin de funciones que se pre-
tende, por el contrario favorece el principio republicano de imponer a cada poder un contra-
poder (pesos y contrapesos) evitando el problema que puede causar el autocontrol en la fun-
cin judicial.
86 En este sentido ARMENTA DEU, (Teresa), Proceso Penal ..., Op. Cit. Pag.25.
87 En este sentido BINDER, (Alberto), Funciones y Disfunciones del Ministerio Pblico Penal,
Ensayo publicado en la Revista de Ciencias Jurdicas, nmero 9, San Jos, Costa Rica, noviem-
bre, 1994, pg. 20.
su custodia, lo que aunado a la respuesta muchas veces rimbombante de ste, presen-
tndose ante la opinin pblica como ese defensor a ultranza (ver infra Segunda Parte,
Captulo 11, Seccin II), nos conducen a pensar que lamentablemente el ideal liberal de
objetividad y defensa de los Derechos Humanos que debe guiar el trabajo de la Fisca-
cin de los representantes del rgano acusador, a una funcin marcadamente distracto-
so utilizado para su justificacin. Por tal motivo es necesario definir algunos concep-
(muchas de las cuales han sido brindadas por el estudio histrico realizado); analizar
algunas de las respuestas brindadas en otras latitudes a los problemas que se preten-
de enfrentar con la reforma sufrida, para finalmente determinar el camino que quiso
Seccin 1
Conceptos generales para el objeto de estudio
El carcter policmico del lenguaje y en especial del lenguaje utilizado en las
ciencias sociales nos envuelve en un primer conflicto al momento de expresar los re-
posibilidad del auditorio para comprender las ideas expresadas por el autor.
lizar en algunos crculos sin siquiera pensar en definir los contenidos que podran tener
los mismos. Con el fin de paliar dicha imprecisin, dedicaremos esta primera seccin a
mer acercamiento nos describe dos elementos esenciales: (a) la poltica es un ejerci-
cio que busca definir posturas ante diversos problemas que se presentan en la socie-
dad; por ende (b) implica una decisin y consecuentemente un ejercicio de poder.
terno de las sociedades, los cuales pugnan por establecer la forma y objeto de las ins-
las relaciones entre estas y el individuo, l o que en el fondo implica que al utilizar el
vocablo poltica necesariamente hagamos referencia a una lucha por los fines que de-
ben buscarse a travs del poder y las formas que ste debe asumir.
En este orden de ideas entendemos que el poder es una relacin igualmente di-
nmica, en la cual un sujeto o grupo de sujetos pueden imponer a otro u otros una
88 DEL AGUILA, (Rafael), Poltica: Poder y Legitimidad, ensayo publicado en compilacin titulada
La Poltica, Editorial Trotta, Madrid, Espaa, 1997, Pg. 21.
especial forma de comportamiento segn sus deseos (cabe destacar que estas relacio-
ejercicio del poder), por tal motivo quienes los ostentan generan constantemente for-
autorizar el ejercicio del poder con fundamento en la norma jurdica (la cual segn
ral) y las construcciones dogmticas que se deriven de sta las que pueden crear una
tar un sistema que mantenga ese poder (creacin de instituciones estatales que crean
que desarrollan la actividad del sistema penal) funciones que se desarrollan de mane-
presente captulo.
Este carcter instrumental del discurso jurdico en relacin con la poltica, brinda
mento determinado, y por otra parte nos permite mediante un anlisis histrico
89 En este sentido debemos remitirnos necesariamente a la obra de Michel Foucault, de repetida cita
en esta investigacin.
observar los desplazamientos del poder en diversos perodosg0, es as como el Orde-
namiento Jurdico en s mismo es una expresin de valores, los cuales son sostenidos
por aquellos sujetos que han logrado alcanzar u n cierta cuota de poder.
Lo anterior conlleva a afirmar que el jurista es por lo general (salvo casos de ex-
en el der.echo.
ste se presenta a los sujetos como un recurso para orientar sus acciones (funcin
axiolgica), al mismo tiempo que facilita el control de esos mismos actos al ser eva-
de hay diversos grupos en pugna, dichos grupos se guan por una serie de directrices
90 GEIGER, (Theodor), Moral y Derecho. Polmica con Upsala, Editorial Alfa, Barcelona, Espaa,
1982, pags. 15 y 16.
91 RADBRUCH, (Gustav) , Introduccin a la Filosofa del Derecho, Fondo d e Cultura Econmica, M-
xico D.F., ~Mxico,1994, pag. 31.
92 M E R , (Julio B.), Derecho Procesal Penal Argentino, Tomo 1, Volumen a, Editorial Hammurabi
S.R.L., Buenos Aires, Argentina, 1989. Pag. 37.
y valores (visiones de mundo), los cuales permearn necesariamente a las instituciones
sociales en el tanto consigan adquirir alguna dosis de poder, tales guas son en el fondo
Hemos dicho que el derecho responde a fines polticos y estos son las directri-
ces de la actividad poltica, podemos a su vez clasificar los fines polticos eng4; (a) fi-
dual; y (b) fines polticos de inters especfico o estratgico; aquellos que tienen co-
situacin que satisface los deseos de dicho grupo, no importando en absoluto los de-
saguisados que causan a otros miembros de la sociedad en que viven, ms que cuan-
los segundos, y generalmente los segundos tienden a viciar a los primeros una vez
inters general y provocan acciones que a primera vista parecen recoger dicha ten-
dencia, sin embargo luego de que tales acciones son sometidas a un anlisis ms se-
93 Un anlisis de las tendencias de los fines polticos y su repercusin en el Derecho se har en los
siguientes captulos, por lo pronto nos conformaremos con demostrar la relacin existente en-
tre estos y el Derecho.
94 Es claro que una clasificacin bipartita no intenta ser en ningn momento una descripcin de
la realidad, nicamente intentamos sealar dos tendencias extremas entre las cuales hay una
gran cantidad de variantes.
Asimismo podemos calificar al fin poltico como mediato o inmediato. Son me-
Son inmediatos aquellos que guardan una relacin de servicio con los fines su-
periores (mediatos), en otros trminos son objetivos que deben realizarse con el pro-
psito de cumplir los primeros, esto no es bice para que dentro de los fines inme-
los fines inmediatos entre diversos grupos que sostengan fines polticos de intereses
los fines mediatos, tctica empleada para obtener el apoyo de grupos que en condi-
ra su consecucin.
to el Cdigo Procesal Penal), por el contrario nuestra meta es determinar las tenden-
cias y peligros que estos pueden acarrear o los beneficios que pueden traer, es un in-
tiva, olvidando tanto la parte prctica del fenmeno jurdico como sus funciones, trans-
miento del sistema penal, al cual definimos como el ejercicio del poder estatal de es-
junto de agencias (legislativas, policiales, judiciales, ejecucin penal, entre otras) que
actan independientementeg5.
95 ZAFFARONI, (Eugenio Ral), En busca de las Penas Perdidas, Editorial Temis, Segunda Edi-
cin, Santa Fe de Bogot, Colombia, 1993, Pag. 114.
96 En la generalidad de los casos los funcionariosjudiciales utilizan el concepto como novedad, con
similitud a la actitud que se toma con el traje nuevo que se acaba de comprar y corresponde a los
la decisin y seleccin de los fines polticos criminales, evadiendo de esta manera
de que esta cumple una funcin crtica del sistema penalg7, pues atienden a una fal-
mo un campo de batalla, en el cual los institutos jurdicos cobran forma, por ende
dentro de ella pueden tanto sealarse fuertes crticas al mismo tiempo que puede ob-
En este orden de ideas, podemos definir a los fines poltico-criminales, como las
seleccin de valores que guan a los grupos en pugna dentro del campo de la Polti-
ca Criminal.
Estos se caracterizan primero: por ser fines mediatos en relacin con los fines en
fijarles un contenido, hemos diseado un mtodo para analizar las propuestas expre-
avatares de la moda internacional, sin pensar en los contenidos del mismo. Y cuando se desea
dar un contenido se le fija la errnea idea de absoluto, es decir se resta la controversia y el cons-
tante devenir que el mismo trae aparejado.
97 En este sentido MAIER, (Julio BJ.), Derecho Procesal Penal Argentino, Tomo 2, Op. Cit., Pag.
146 y 147.
Primero efectuando una revisin de los medios operativos designados (argumen-
a los cuales corresponden y finalmente vislumbrar el fin poltico general que los im-
pulso, lo que intentaremos realizar en la prxima seccin en relacin con dos discur-
nal de especial relevancia en los ltimos aos, la cual parece haber encontrado un
cias que muestra la prctica en las agencias judiciales del mismo. Es nuestro prop-
sito evaluar exhaustivamente esta corriente descubrir los fines poltico criminales que
quien fij como campo de estudio del criminlogo la bsqueda de aquellas caracte-
penal desde otro ngulo, pasando primero por anlisis referidos a las condiciones
98 HASSEMER, (Winfried) , El destino de los Derechos del Ciudadano en un Derecho Penal "Efi-
caz", Op. Cit, Pg. 3 y siguientes. Algunos autores han denominado a esta corriente Derecho
Penal Moderno, con el propsito de contraponer al mismo con el Derecho Penal Clsico o Li-
beral ver por ejemplo RIVERO SNCHEZ, (Juan Marco), Diez Tesis sobre la Violencia y De-
recho, Ensayo publicado en la compilacin titulada "Nuevo Proceso Penal y Constitucin",
construccin humana, una atribucin de identidad caicuiada y destinada a fines es-
diendo su objeto de estudio a ias formas en que se produce tai "etiquetamiento" (au-
Editorial Investigaciones Jurdicas S.A., San Jos, Costa Rica, 1998, Pag. 23 y siguientes. y LLO-
BET RODRGUEZ, (Javier), Garantas Procesales ..., Op. Cit. Pag. 155. Preferimos el trmino
"eficaz", por revelar algunas de las principales banderas enarboladas por sus partidarios.
99 BARATTA, (Alessandro) , Derechos Humanos: entre Violencia Estructural y Violencia Penal,
ensayo publicado en la Revista del Instituto Interamericano de Derechos Humanos, San Jos,
Costa Rica, Enero-Junio, 1990, Pg. 14 y siguientes.
loO Entre ellas las Teoras Absolutas de la Pena, las teoras Relativas de la Pena: Prevencin Gene-
ral Positiva (reaflrmacin de valores) y Negativa (contramotivacin al acto ilcito) y Prevencin
Especial Positiva (resocializacin) y Negativa (eliminacin y separacin del delincuente), se
mostraron empricamente improbables o ticamente dudosas. ARROYO GUTIERREZ, (Jos
Manuel), El Sistema Penal ante el Dilema de sus Alternativas, Publicacin del Colegio de Abo-
gados, San Jos, Costa Rica, 1995, Pag. 14 y siguientes.
lol Entre ellos destacan los Profesores Alessandro Baratta y Luigi Ferrajioli.
Continundose de manera an ms virulenta la proliferacin de normas penales, esta
realidad ha sido descrita de manera elocuente por el Profesor julio Maier al indicar:
terico fracasado. Lo que existe es una inflacin penal, donde cada vez
ms conductas son punibles, cada aparato del Estado, cada organiza-
cin incluso no gubernamental, pretende incorporar ms hechos puni-
bles. Actualmente no se sanciona ninguna ley' sin normas 'pena-
"'
les. .. O2
inflacin penal que refiere Maier fue acompaada de una saturacin de las agencias
del Derecho Penal como medio para resolver conflictos es un peligro latente.
da respuestas.
lo* Entrevista realizada al Dr. Julio BJ, Maier por Mirna Goransky, publicada en publicado en la
Revista Pena y Estado, Nmero 2, titulada "Ministerio Pblico", publicacin del Instituto de
Ciencias Penales y Sociales, Buenos Aires, Argentina, Pg. 174.
judiciales impide ese deseo, esta situacin provoca en el pblico una desazn, caldo
ciones que patrocinan las reformas procesales (ver infra la seccin II del captulo I), a
partir de hace algunos aos, se ha sumado a ese anhelo de celeridad, un extrao fin
lo3 Nuestro inters en este punto es sealar el espacio para la discusin a que pueden dar pie las
dificultades que sufre el Sistema de Justicia para resolver los conflictos, esto podra generar una
verdadero y democrtico debate de los problemas sociales (no negamos el carcter utpico de
esta aspiracin) o bien degenerar en mejores formas de ocultar los problemas del Sistema Pe-
nal (lo cual es una visin ms realista).
'O4 Ntese el extrao deseo por el rpido ingreso al Sistema Penitenciario de todo tipo de crimi-
nalidad, palpable en cualquier noticiero. Al respecto ver LLOBET RODRIGUEZ, (Javier), Ga-
rantas Procesales ...,
Op. Cit. Pag. 147.
Es precisamente a esa novedosa construccin la que ha creado un problemti-
Este discurso de funcionalidad (eficacia) que intenta en ste momento dar sus-
tento al Sistema Penal, plantea dos problemas bsicos y sus correspondientes solucio-
nes, a saber: (a) expansin mediante los medios masivos de comunicacin de un es-
pecial enfoque de los daos provocados por violencia implcita en las nuevas formas
para el robo de vehculos y las bandas de asaltantes), sealando como stas han to-
forma el gastado anlisis positivista del enemigo social o el destructor del contrato so-
crendose as una serie de expectativas para el Sistema Penal, arguyndose que con
B.1) Las "nuevas" formas de la Violencia y sus soluciones: Violencia contra Violencia
peligrosos de ste siglo105, no cabe duda que el grado de control e imposicin de selec-
ciones valorativas que pueden conseguirse mediante los mismos es excesivamente am-
Io5 En este sentido ISSA EL-KOURY, (Henry), Poltica Criminal y Penas Alternativas, ensayo publi-
cado en la compilacin titulada "CuatroTemas sobre Poltica Criminal",Publicaciones del CO-
NAMAJ, San Jos, Costa Rica, 1998, Pg. 82.
plio (vase por ejemplo el poder que ejercen las campaas publicitarias)
un lugar comn que abundantes foros y conferencias utilicen estos hechos como
poseen los mismos) que vive nuestro pas ante la falta de autoridad parental y estatal.
acompaado al ser humano en todo su devenir, se completa con la falaz analoga que
liga a la violencia con el ataque fsico, olvidando las formas ms odiosas que la mis-
'O6 En este sentido HASSEMER, (Winfried), Lmites del Estado de Derecho para el Combate con-
tra la Criminalidad Organizada. Tesis y Razones, Ensayo publicado e n la Revista de Ciencias Pe-
nales, nmero 14, San Jos, Costa Rica, diciembre, 1997. Pgs 7
'O7 Al respecto ver RIVERO S ~ C H E Z (Juan
, Marco), Diez Tesis sobre la Violencia ..., Op. Cit.
Pg. 53.
los Con lo que parece retomarse una de las ideas bsicas sostenidas tanto por las corrientes de la
criminologa positivista y la ideologa de la Defensa Social. Ver sobre el desarrollo de las mis-
mas a partir del siglo XIX las apreciaciones FOUCAULT, (Michel), Poder-Cuerpo, Entrevista
publicada en compilacin titulada "Microfisica del Poder", Editorial Planeta-Agostini, Barcelo-
na, Espaa, 1995, Pg. 103.
igualmente falsa; dichas conductas han sido conocidas tiempo atrs1Og, ignorar tal co-
sa es olvidar la historia (recurso por dems recurrente en este discurso), en efecto las
bandas de asaltantes son para el presente lo que.fue la piratera. inglesa para los bar-
cos espaoles del siglo XVI o las bandas que ejecutaban sus actividades en las inme-
diaciones de los caminos utilizados para acceder a los grandes centros de petegrina-
cin de los siglos XI y XII, igualmente los delitos de altos funcionarios pblicos no son
otro que el intento por defender a la sociedad identificada como un grupo homog-
cita 71) fue retomado a grandes rasgos por el denominado "Nuevo Realismo de De-
recha", temtica que influy ampliamente en los discursos de mano dura actualmen-
te dominantes.
Mediante esta argumentacin, al mismo tiempo que se crea una alarma social
'O9 HASSEMER, (Winfried), Lmites del Estado de Derecho..., Op. Cit. Pgs 7 y 8.
Sobre las caractersticas de este planteamiento ver ARROYO GUTIRREZ, (Jos Manuel), El
Sistema Penal ante el Dilema de sus Alternativas, Publicaciones del Colegio de Abogados de
Costa Rica, San Jos, Costa Rica, 1995, Pgs. 62 y 63.
11' HASSEMER, (Winfried), El Futuro de los Derechos del Ciudadano ..., Op. Cit. Pg. 3.
112 No hace mucho tiempo en un de los noticieros con mayor difusin en la televisin nacional se
present en directo la captura de jvenes vendedores de droga, luego de lo cual se entrevisto a
con respecto a la violencia111se fomenta el uso de una poltica fuerte112,limitada no
tas, sino tambin a l uso de nuevas y nicas formas de imponerse a la plaga de la vio-
lencia: es entonces -siguiendo sta Inea- deber del Estado dotar a la Polica (judicial
cientes para ingresar en la intimidad de cualquier persona por medio de los mismos
Estos ataques del Estado en su lucha contra el crimen, revisten una interesante
mismos como prodigios cientficos de beneficio general, lo que permite su uso sin
un miembro de la fuerza pblica, quien haba participado del operativo, interrogado respon-
di implorando que no "sacaran a esos individuos de la crcel tan rpido como otras veces", se-
guidamente el periodista encargado de realizar la nota apoyaba la mocin y exaltaba el valor
de la seguridad ciudadana.
Das ms tarde el gobierno de la Repblica anunci con pompa la orden brindada a los oficia-
les de seguridad de los centros penitenciaros: disparar a los reos que intentaran huir de los mis-
mos, el consuelo es que la orden era tajante en afirmar que el detonacin deba dirigirse a las
piernas.
ii3 ...,
HASSEMER, (Winfried), Lmites del Estado de Derecho Op. Cit. Pg. 8. En el mismo senti-
do CHIRINO SNCHEZ, (Alfredo), Las Tecnologas de la Informacin y el Proceso Penal.
convierten al sueo de plena vigilancia Bentham en una realidad accesible.
riencias europeas como las de nuestro continente han mostrado ineficacia de stos
Tal y como se acaba de indicar el primer mtodo para hacer "eficaz" la labor
del funcionario judicial es otorgarle recursos suficientes para que cumpla su labor
de garantas, empero existe una adaptacin del discurso justificante de tal actitud.
como a la opinin pblica una imposicin axiolgica, a la cual corresponde una asig-
Anlisis de una crisis anunciada, Ensayo publicado en la Revista de Ciencias Penales, nmero
14, San Jos, Costa Rica, diciembre, 1997. Pgs. 41 y 42.
11* CHIFUNO SNCHEZ,(Alfredo), Las Tecnologas de la Informacin ..., Op. Cit. Pg. 43.
nifiesta y acepta que- son asuntos sin importancia, autorizndose que muchos casos
Concomitantemente; a ste escape de los factores que originan sta clase de cri-
aceptados del Derecho Procesal Penal, preceptos referidos al alcance limitado de los
medios de que este puede servirse para aplicar el Derecho Penal Sustantivo.
Cdigo Procesal Penal, en donde puede apreciarse desde un primer momento una pe-
ligrosa aversin por extender el proceso hasta la fase juicio116, pese a que el mismo
115 CHIRINO SNCHEZ, (Ali-edo), A propsito del Criterio de Oportunidad y del Criterio de
"Insignificancia del Hecho", Ensayo Publicado en Compilacin Titulada "Reflexiones sobre el
Nuevo Proceso Penal", Editor Daniel Gonzlez Alvarez, Edicin de la Corte Suprema de Justi-
cia y la Asociacin de Ciencias Penales, Primera Edicin, San Jos, Costa Rica, 1996, Pg. 117.
116 Se indicaba ante la Comisin Especial Mixta de Reformas Penales, que se esperaba imitar a po-
tencias como Alemania y los Estados Unidos de Norte Amrica, reduciendo a un 33% el nme-
ro de asuntos que llegan a fase de juicio. Ver: COMISIN MIXTA DE REFORMAS PENALES,
Acta Nmero 27 del Expediente Legislativo Nmero 12.354, Asamblea Legislativa de la Rep-
blica de Costa Rica, San Jos, Costa Rica, 3 de marzo de 1996.
117 La supresin de esta garanta no es la nica pero si la ms evidente. Posteriormente analizaremos
con ms profundidad otras violaciones no menos importantes a las garantas fundamentales.
l8 En este sentido RIVERO SNCHEZ, Uuan Marcos), Consideraciones sobre el proyecto "Ley de
Reformas al Cdigo Penal, Ensayo publicado en la Revista Iustitia, Nmero 110, Enero-Febre-
ro, 1996, Pg. 30.
pretexto empleado y de sobra conocido es bajar gastos de operacin del sistema, los
rrelacin que guarda este supuesto con.el abordado en el apartado anterior, se man-
Reparacin Integral del Dao Causado (artculo 30-j); el pago del mximo previsto
tes), los problemas que pueden tener estos institutos en relacin con las garantas
la simple liberacin de la carga de expedientes que pesa sobre las agencia judiciales,
por el contrario tal supuesto es altamente dudoso, toda vez que no puede esperarse
una disminucin del nmero de causas que ingresan a las agencias judiciales por el
hecho de que los asuntos planteados sean resueltos de manera ms expedita, el flujo
tica", pues la aceptacin del pblico al Sistema de Justicia se alcanzar -segn sus
momento los cuestionamiento que se hacen a toda dato estadstico si el mismo pro-
viene de un conteo macro, el cual puede generar la quimera de que todo caso que es
llevado a los estrados judiciales tiene igualdad de componentes, desde esta postura
difundan aquellos casos altamente publicitados que demuestren la dureza del Estado
en el castigo para los individuos que osen molestar la seguridad ciudadana, lo cual
corresponde a las dos funciones ideolgicas que esta corriente asigna al Sistema Pe-
Es de sobra conocida la incapacidad del Sistema Penal para resolver los proble-
mas que se le plantean, no por ello, como indica el profesor Baratta, puede pensar-
se en que el Sistema Penal no cumpla funcin alguna, por el contrario ste efecta
para conseguir alguna mejora en las relaciones humanas y los fines que verdadera-
Tales funciones han sido replanteadas, con la aparente desaparicin de las dic-
crdito por su alianza con este tipo de gobierno, sin embargo, con el advenimiento
visin global del mundo que le asigna al individuo o al grupo social u n papel dentro del contexto poltico
global. Por el contrario, el signzjcado f u e r e que h a estado en relacin con la tradicin-marxista, entiende
como ideologia u n a falsa percepcin de la realidad falsa conciencia) determinado por la situacin de do-
minacin entre las clases sociales. Es sabido que dentro de esta teoria la clase dominante le impone u n a de-
terminada visin a la clase o las clases dominadas para perpetuar la situacin de dominacin ): ocultar sus
intereses. " RODRGUEZ, (Jos Miguel), Origen y Naturaleza de la Teora Poltica, Ensayo publi-
cado en la Revista de Ciencias Sociales, Nmero 15, San Jos, Costa Rica, mes abril, ao 1994,
Pg. 99.
Es e n el ltimo sentido reseado que emplearemos el trmino.
120 BARATTA, (Alessandro) , Derechos Humanos: Entre la Violencia Estructural y la Violencia Pe-
nal, Op. Cit., Pg. 21.
121 ZAFFARONI, (Eugenio Ral), Poltica Criminal y Derechos Humanos en Amrica Latina: De la
"Seguridad Nacional" a la Seguridad Ciudadana", Ensayo publicado en la Coleccin Titulada:
"Fortalecimiento del Estado de Derecho y la Justicia Penal en Centroamrica y Panam, Publi-
caciones del ILANUD, Tomo E: "Consideraciones e n torno a una nueva Poltica Criminal en
Centroamrica y Panam", San Jos, Costa Rica, 1992, Pg. 180.
De tal forma -a pesar de no haber sufrido dictaduras militares-, en nuestro
que ronda libremente nuestras calles (ya que la "seguridad es asunto de todos") y exi-
jamos a las agencias penales la extirpacin de estos males ("por que la seguridad es
asunto de Estado").
122 En este sentido LLOBET RODRGUEZ,(Javier),Seguridad Ciudadana..., Op Cit. Pag. 151 y 152.
creencia dentro de amplias capas de poblacin (no importando el nivel educativo),
mo a las normas jurdicas que la regulan pues -se indica- que estas carecen por to
general de la autoridad necesaria (se pasa por alto la existencia de aquellos sistemas
mantienen con la estructura societaria, en otros trminos se olvida que las normas ju-
rdicas son productos de la misma sociedad), razn que justifica su substitucin por
El proceso descrito es una constante altamente riesgosa, toda vez que de man-
tenerse esta lnea discursiva, asentada en repeler la violencia haciendo uso de violen-
cia (disminucin de las garantas brindadas por el Derecho Penal) las normas jurdi-
que debe ser extirpado, de esta manera la discusin se traslada de los factores cau-
nuevas formas jurdicas, de esta manera la discusin nunca centr su atencin en los
123 Ejemplo de esta situacin es una creciente inflacin de tipos, los cuales estn dirigidos a "pro-
teger" todo tipo de Bienes Jundicos.
C.2) El nuevo Derecho Penal: el acuerdo como base del Proceso
tes, con lo cual tiende a ocultarse la posible violacin de garantas procesales que
puedan presentarse cuando no hay otro fin que la evacuacin rpida de causas.
semntica es ms reconfortante que hablar de eficiencia y los fines que lneas atrs
atribuimos a los mecanismos alternativos al juicio, por lo que nos daremos a la tarea
es la nica razn que evita al Derecho Penal solucionar conflictos y su sola presen-
nos que se considere un fin del proceso la expiacin de culpas y una visin absoluta
de los valores), pues por lo general la reaccin represiva no toma en cuenta las cir-
que a esta respuesta se le otorguen fines ideolgicos como los mencionados en el an-
terior apartado.
dio para solucionar el conflicto, mucho menos con el hecho de sumar al proceso me-
canismos en los cuales la accin penal se extingue por el acuerdo de partes, o sea-
ro dialogo (base de toda solucin consensuada al conflicto), pues ste no rene las
condiciones bsicas para que el mismo se presente. Pueden citarse como ejemplo la
imposicin (con base en el Derecho Procesal Penal y Derecho Penal Sustancial) del
a que los protagonistas ajusten sus expectativas a formas preestablecidasl 28, estas de-
127 En este sentido BARATTA, (Alessandro), Derecho Humanos: entre la Violencia ..., Op. Cit.
Pg. 20.
128 HASSEMER, (Winfried), Fundamentos del Derecho Penal, Editorial, Bosch, Barcelona, Espa-
a, 1984, Pg. 167.
cio, en los cuales el objeto (la conducta del encartado), tiempo (siempre antes de la
dentro del proceso, la capacidad del imputado podra sufrir una seria disminucin,
toda vez que la posibilidad de ste para participar efectivamente -de alguna forma-
sociales, sino que tambin son incapaces para resolver los problemas de aislamiento
que ha sufrido la vctima, pues no se extinguen con su presencia los elementos pro-
cionarios judiciales130.
lZ9 Para comprender mejor esta aparente contradiccin de defensa de cierta formalizacin en el
proceso y a la vez crtica del mismo, es necesario manifestar nuestra aceptacin de las objecio-
nes realizadas por las corrientes Abolicionistas al Sistema Penal, no obstante consideramos que
las mismas deben enmarcarse dentro de posiciones paralelas respecto de las estructuras socia-
les, por lo cual pensamos que el Derecho Penal, no puede ser abandonado hasta tanto no sea
posible un cambio a gran escala de la Estructura Social que lo mantiene, de lo contrario se co-
rre el riesgo de crear formas de control ms peligrosas que el mismo Derecho Penal.
Bajo esta ptica; una forma de limitar el poder que se ejerce mediante el Sistema Penal, es otor-
gar garantas reales al imputado, lo que nos lleva nuevamente al argumento utilizado en el prra-
fo anterior; desformalizar el Proceso Penal - no importando que se tengan la mejores intenciones
- sin pensar una solucin integral a la violencia que envuelve al Estructura que lo engendra, es
abrir la puerta a frmulas cada vez ms peligrosas para aplicar el poder represivo del Estado.
130 RIVERO SNCHEZ, (Tuan Marcos), Proceso, Democracia y Humanizacin, Ensayo publicado
en la Revista de Ciencias Penales, nmero 13, San Jos, Costa Rica, agosto, 1997, Pg. 72.
Igualmente debemos suponer; que el ofendido por l o general necesitar de la
apelar las resoluciones que acaben con el proceso (artculo 71 del Cdigo Procesal
Penal), abriendo una nueva brecha: aquellos ofendidos que carezcan de recursos
econmicos seguirn sufriendo los problemas que hasta mil novecientos noventa y
dido e imputado sern representadas y asesoradas por otras personas (abogados par-
blema que intento resolverse, nuevamente nos encontramos ante el alejamiento de las
lo en algunos casos, pensarlo para la generalidad de los mismos como se quiere ad-
vertir, es recaer de nueva cuenta en una visin parcial de la conducta humana (debe
131 HULSMAN, (Louk) y otro, Sistema Penal y Seguridad Ciudadana: Hacia una Alternativa, Op.
Cit., Pg. 71.
Puede replicrsenos que normativa y dogmticamente n o se le atribuya a estas so-
Proceso Penal, le asigna a las mismas u n fuerte carga estimativa para los miembros
el conflicto132.
As las cosas; consideramos que esta nueva funcin atribuida al proceso es fa-
laz, y oculta los verdaderos fines de los mecanismos alternativos al juicio: alcanzar,
unidos a otra funcin simblica del Sistema Penal consistente en que algunos miem-
la conducta desviada, pues se llega considerar que el aparato represivo del Estado es
"Eficaz" es asumido en las acciones de sus ejecutores: los funcionarios de las agen-
cias judiciales.
Lneas atrs hicimos referencia a la coaccin que sufre la sociedad por ajustar-
13* Sobre el carcter altamente estigmatizante de las medios informales de resolucin del conflic-
to HASSEMER, (Winfried) y MUNOZ CONDE, (Francisco), Introduccin a la Criminologa y
al Derecho Penal, Tirant le Blanch, Valencia, Espaa, 1986, Pg. 127.
se a corrientes de modernizacin (racionalizacin de recursos para mejor produc-
cin), esta situacin no es ajena a los funcionarios de las agencias judiciales, quienes
genera una incapacidad para cuestionar los conocimientos que poco a poco agluti-
n en su memoria (en el mejor de los casos, en el peor olvidar los mismos luego de
funcionamiento aprendido, ordenndosele que debe ser "eficaz" (lo cual se mide en
ro de condenas que pueda conseguir) le importar poco o nada la decisin que brin-
Pero ese no es el nico problema con que cuenta nuestro sistema educativo, ba-
133 Ejemplo de esto es la discusin de ajuste curricular que se vive dentro de la Facultad de Derecho
de la Universidad de Costa Rica, dentro de la cual incluso se ha mencionado la posibilidad de eli-
minar materias como Teora del Estado, pronto incluso se hablar de eliminar ctedras tan im-
portantes como Filosofa del Derecho, con el nimo de competir con otras universidades, donde
el vocablo competir implica obtener el titulo de licenciatura en forma ms expedita.
exigencia, generalmente dentro de los primeros se encuentran aquellas materias que
Fondo, o el anlisis crtico del Sistema, claro est dicha preparacin procesal no exa-
cin del proceso) sino que se dirige a contenidos tcnicos, el producto no puede ser
otro, las agencias judiciales buscan y consiguen en muchos casos la formacin de ex-
do, como reproduccin de los discursos legitimantes del sistema en los pases centra-
to crtico de la realidad.
134
ZAFFARONI, (Eugenio Ral), En busca de las penas perdidas, Op. Cit. Pg. 104 y 105.
municacin, lo cierto es que en los ltimos meses esta inclinacin ha ido en aumen-
to, las imgenes de robos con fractura, homicidios y violaciones son acompaadas de
fuertes cargas estimativas y exigencias a las autoridades para que impongan una po-
ltica de "ley y orden" contra todo tipo de delincuentes, sobrecogedores son titulares
niveles educativos que estas tengan (posiblemente por los defectos del sistema edu-
La realidad, tal y como expresa Hulsman, se presenta como la lucha entre bue-
es un defensor ineficiente.
atribuye, pues carece -por las razones anteriormente explicadas- de herramientas pa-
y angustia como de una rutina macabra en la cual tanto imputado como ofendido se
confunden con el expediente, son factores incuestionables para que muchos miem-
medios tcnicos para la investigacin y mecanismos alternativos al juicio) que les per-
mita liberarse de una amplia carga de expedientes, al mismo tiempo que presentarse
135 ZAFFARONI, (Eugenio Ral), Poltica Criminal y Derechos Humanos en Amrica Latina: De la
"Seguridad Nacional" a la Seguridad Ciudadana", Op. Cit., Pg. 182.
136 HULSMAN (Louk) y BERNART DE CELIS Uacqueline), Sistema Penal y Seguridad Ciudada-
na: Hacia una Alternativa, Editorial Ariel, Barcelona, Espaa, 1984, Pg. 44 y 45.
ante la opinin pblica, mediante los medios de comunicacin como defensores ms
eficaces, sin importar que con ello se lesionen garantas fundamentales tanto de im-
menos de que de pasin, que slo sern tiles porque pueden ser ~ t i l i z a d o s . " 'pre-
~~~
del proceso penal destinada a resolver la mayor cantidad de asuntos y facilitar "la
lucha contra la criminalidad", nos resta definir los fines mediatos y silenciosos per-
seguidos a travs de ste modelo, .implantado en la reforma penal que vive nuestro
pas.
retrico, pues tal estratega podra generar nicamente dficits operativos ms altos
para el aparato de justicia pues ste no podr igualmente acabar con la denominada
mitndose sacrificar una gama importante de garantas para el imputado, que si bien
137 GOULDNER (Alvin W.), La sociologa actual: renovacin y crtica, Editorial Alianza, Madrid,
Espaa,1979, Pg. 35.
humana que involucra el uso de los mismos.
tos considerados lesivos. Sin embargo; no logrando en muchos casos tal objetivo,
pues existe una imposibilidad material de suplir mediante este primer tipo de respuesta
simblica las expectativas de eliminacin del delito por medio de la represin que el
impunidad del delito de "cuello blanco" (lo que es especialmente apreciable en los
cuales son indispensables para el entendimiento del problema criminal, pues el cues-
tionamiento nunca se dirige a estos elementos sino destinado a buscar la manera de for-
talecer las agencias policial, judicial y penitenciaria, ya sea desde el punto de vista
lencia y dolor que implica el mantenimiento del Sistema penal138, siguiendo estas te-
sis consideramos necesaria la deslegitimacin pues esta abre la puerta para la discu-
el Sistema Peiial podr ser desplazado cuando se produzca un cambio en las estruc-
turas sociales, por lo pronto debemos preocuparnos por limitar el uso del Derecho Pe-
nal a unos pocos casos, fortalecer las garantas que limitadamente ste puede otorgar
seguidos por las corrientes eficientistas, en el presente apartado sin la ambicin de se-
alar u n camino nico y muchos menos agotar la exposicin sobre las mismas, fija-
intentamos tampoco ser originales, sino reunir una serie de propuestas, reconocien-
do la limitaciones que nuestro trabajo presenta pues su temtica reviste otros matices,
sin embargo una vez esbozado algunas crticas a las corrientes que actualmente vive
Como podr apreciarse los siguientes argumentos contienen una fuerte dosis de
cin aquellas elites que ejercen el poder poltico'40, tal postura inexorablemente trae
te del Sistema Penal, pues las elecciones que hagan dichos grupos (por general im-
pulsadas por sus intereses creados) son introducidos (por distintos instrumentos, don-
crificio humano que implica aceptar la nocin descrita y sus repercusiones, debe
mo esta ms que ser un mtodo de seleccin de elites, debe ser una forma de or-
140 Idea sostenida por SCHUMPETER, DHAL y SARTORI citados por DEL AGC'ILA, (Rafael), La
Democracia, Op. Cit. Pg. 148.
(en este sentido lo que se exponga debe alejarse cada vez ms de la idea de persua-
debe ser la discusin de los mismos, consecuentemente stos deben pasar por IJn pro-
Social que le da forma, en otros trminos; la crtica del discurso Jurdico-Penal debe par-
tro del campo del Derecho entre el nivel prctico y el nivel dogmtico144.
ran las conductas criminales, lo que por s mismo constituira un gran avance al estado
141 En esta lnea de pensamiento HABERMAS, (Jrgen), Ciencia y Tcnica como Ideologa, Op.
Cit. Pg. 106.
14* Claro est; que para es forma de democracia necesita como mnimo una atenuacin de dife-
rencias sociales, tanto econmicas como educativas. En este sentido DEL AGUILA, (Rafael), La
Democracia, Op. Cit. Pg. 147.
143 Desde esta ptica la mejor forma de evitar la criminalidad es luchando por reducir las desigual-
dades sociales, aumentar el nivel de tolerancia y aceptar el cambio como parte de una comple-
ja realidad.
144 En este sentido ISSA EL-KOURY, (Henry) y CHIRINO SNCHEZ, (Alfredo), Plan de Accin:
Escuelas Judiciales y Facultades de Derecho, Publicaciones del ILANUD, San Jos, Costa Rica,
1991, Pg. 13.
actual de las cosas, en donde como pudo apreciarse an se encuentran presentes como
En otro orden .de ideas, algunas paginas atrs valoramos someramente aquellos
defectos del Sistema Educativo como parte del Sistema Social, describiendo como s-
Son precisamente dichas zonas a las que debemos recurrir, luchando por su am-
pliacin, el papel del maestro pasa de esta forma a ser fundamental, pues ms que
proponer soluciones debe proponer problemas, este cambio, ayudara a limitar el po-
mejor de los casos estos podran sufrir una interesante transformacin convirtindose
en un medio verdaderamente importante para que la discusin salga del grupo de es-
suficiente armas a los futuros miembros de las agencias judiciales para que no sean
fcilmente atrapados por la imposicin de funciones que el Sistema Penal asigna a sus
miem bros14'.
145 Ampliamente sobre los alcances de la ideologa de la defensa social BARATTA, (Alessandro),
Criminologia Cntica y Cntica del Derecho Penal, Editorial Siglo XXI, Mxico D.F., Mxico,
1986, Op. Cit. Pg. 21 y siguientes.
146 FOUCOULT, (Michel), Poderes y Estrategias, Entrevista publicada en compilacin titulada
"Microfsica del Poder", Editorial Planeta-Agostini, Barcelona, Espaa, 1995, Pg. 171.
147 Sobre las formas de introduccin del discurso penal a los miembros de las agenciasjudiciales y
policiales ver HULSMAN, (Louk) y BERNART DE CELIS, Uacqueline), Sistema Penal y Segu-
ridad Ciudadana ...,Op. Cit. 47.
B) Los Lmites Necesarios al uso del Sistema Penal
del poder y una disminucin de la brecha econmica (lo cual traera aparejado una
cin del Exceso (adecuacin de la relacin medio-fin, segn el cual debe utilizarse el
medio menos gravoso para obtener el resultado deseado, el cual en ningn caso po-
Ley (con especial atencin debe rescatarse el requisito de plenitud de los tipos pena-
y Daosidad Social (segn el cual no pueden ser sancionadas como delito aquellas
148 De no darse este paralelismo, el cual ha sido una idea central en la elaboracin de esta investi-
gacin, el peligro de que aparezcan medios ms aterradores para la represin y la distraccin
se tornar en una realidad inevitable.
149 Sobre el mismo RIVERO SNCHEZ,(Juan Marco), {Penalizacin del Derecho Civil o C i c i n
del Derecho Penal?, Ensayo publicado en la compilacin titulada "Nuevo Proceso Penal y Consti-
tucin", Editorial InvestigacionesJurdicas S.A., San Jos, Costa Rica, 1998, Pg. 90, 91 y 92.
15* ZAFF'ARONI, (Eugenio Ral), En busca de las penas perdidas, Op. Cit., 195.
conductas que no lesionen bienes jurdicos o bien que lesionndoles el dao produ-
mo frmulas de contenidos no descubiertos podrari sei las guas para evitar i a infla-
prctica de los mismos, parte de un desarrollo del concepto Bien Jurdico, el cual por
~ s t a d o52.
l
tas respecto del carcter de los bienes jurdicos: (1) la tesis monista personalista y (2)
debe estar ntimamente ligada con los intereses individuales, en este sentido los inte-
reses sociales nicamente pueden deducirse del servicio que puedan brindar a los in-
d i v i d ~ a l e s concibiridose
~~~, al Bien Jurdico como la relacin de disponibilidad en-
tre un sujeto y uri objeto que se considera trascendental para su desarrollo perso-
nall 55. Por otro lado la tesis estatista reconoce la existericia independiente de los in-
tereses individuales de bienes jurdicos que favorecen al Estado como rgano supra
defendiendo, excluir la visin estatista de Bien Jurdico; volver al viejo principio ilu-
mo delictuosa debe ser la lesin de los intereses de un sujeto concreto, lesin que se
presenta grave y repetidamente dentro de la sociedad, intereses que no puede ser otra
156 Ibid.
15' HASSEMER, (Winfried), El Bien Jurdico en la Relacin de Tensin entre Constitucin y Dere-
cho Natural, Ensayo publicado en la Revista Ivstitia, nmero 27, San Jos, Costa Rica, diciem-
bre, 1988, Pg. 7. En el mismo sentido FERRAJOLI, (Luigui),Derecho Penal Mnimo y Bienes
Jurdicos Fundamentales, Ensayo publicado en la Revista de Ciencias Penales, nmero 5, San
Jos, Costa Rica, Marzo-Julio, 1992, Pg. 5 .
158 Sobre las funciones simblicas del Sistema Penal ver: ARROYO GUTIRREZ, (Jos Manuel), El
Sistema Penal ante el Dilema de sus Alternativas, Op. Cit. Pg. 32.
159 Esta visin del Derecho slo puede aceptarse, si se considera que el mismo es un instrumento
para desviar la atencin y por ende equilibrar las conductas de los miembros de la colectividad
evitando que estos tomen conciencia de los defectos de la Estructura Social.
160 Sobre los alcances del principio de ofensividad ver HASSEMER, (Winfried), Fundamentos de
Derecho Penal, Op. Cit. Pg.37. y FEWJOLI, (Luigui), Derecho Penal Mnimo y Bienes Jur-
dicos Fundamentales, Op. Cit., Pg.
Una revisin constitucional de las normas penales vigentes a la luz de estos
tos en los cuales no se pone directamente en peligro un Bien Jurdico ("Delitos de Pe-
igual suerte con vista en el Principio de Prohibicin del Exceso aquellos que puedan
ser resueltos en otras vas de la Administracin de Justicia (por ejemplo las Lesiones
de la justificacin a travs de stos del Derecho Penal, pues este a demostrado no te-
ner los instrumentos necesarios para protegerlos, sino debe emplearse como u n Imi-
te al uso legislativo y poltico del mismo como medio de distraccin, bajo esta pti-
ca debe entenderse que cualquier acto que no lesione gravemente (en virtud del prin-
cipio de subsidiariedadlb2) bienes jurdicos queda por fuera del mbito penal.
lito que englobe los mencionados principios, constituira un medio de valor incalcu-
lable para limitar el uso de las respuestas penales y racionalizar el uso de la violen-
Para ello el juez debe contar -adems de con herramientas tcnicas como las
161 FERRAJOLI, (Luigui), Derecho Penal Mnimo y Bienes Jurdicos Fundamentales, Op. Cit., Pg. 7.
16* El cual se deriva del Principio de Prohibicin del Exceso, ver al respecto RIVERO SNCHEZ,
(Juan Marco), ;Penalizacin del Derecho C i o Civilizacin del Derecho Penal?,Op. Cit., Pg. 90.
funciones, el tipo de personas generalmente sometidas al Sistema Penal y la funcin
De esta forma se asegura que la aplicacin de las normas penales pueda acer-
carse un poco ms al respeto por la dignidad humana y con ms paridad hacia los
miembros de la sociedad164.
En este orden de ideas la inclusin dentro del anlisis de tipicidad tanto del exa-
y del principio de lesividad (como examen de la violacin del bien jurdico que da
origen al tipo)166son claros ejemplos de esta persecucin continua por evitar la vio-
hoy sufren serios peligros (concretaremos y describiremos los mismos en relacin con
los mecanismos alternativos en la segunda parte de este estudio), entre ellas: Presun-
163 En este sentido ISSA EL-KOURY, (Henry) y CHIRINO SNCHEZ, (Aifredo), Metodologa de
Resolucin de Conflictos Jurdicos en Materia Penal, Publicaciones del ILANUD, SanJos, Cos-
ta Rica, 1991, Pg. 27.
16* En este sentido ISSA EL-KOURY, (Henry) y CHIRINO SNCHEZ, (Aifredo), Metodologa de
Resolucin de Conflictos Jurdicos en Materia Penal, Op. Cit. Pg. 29.
165 Sobre los alcances de la tipicidad conglobante ver ZAFFARONI, (Eugenio Ral), Manual de De-
recho Penal, Editorial Ediar, Cuarta Edicin, Buenos Aires, Argentina, 1985, Pg. 387.
166 ROXIN, (Claus), Poltica Criminal y Sistema de Derecho Penal, Editorial Bosch, Traduccin
del Dr. Francisco Muoz Conde, Barcelona, Espaa, 1972, Pg. 53.
Pero mas que un cambio de normativa se requiere un cambio en la percepcin
que tienen los funcionarios judiciales de las personas que entran al Sistema Penal, la
do en el proceso de que es objeto, ser real cuando se comprendan las funciones que
ejerce el actual modelo de represin penal, de la cual tambin los miembros de las
y percatarse del carcter inconcluso que tienen las garantas procesales en la prctica.
Sintetizando las cortas ideas expuestas, tres deben ser a nuestro juicio los prin-
cipales fines poltico-criminales que debe buscar un Estado Democrtico (estos fines
res como son la descentralizacin del poder y medios econmicos): el primero con-
su vez sern requisito para mantener las actuales y por ltimo el fortalecimiento de
167 Ver ampliamente sobre la creacin de un nuevo discurso del Derecho Penal en los ltimos dos
extremos aqu planteados ZAFFARONI, (Eugenio Ral), En busca de las Penas Perdidas, Op.
Cit. Pg. 147 y siguientes.
D e no darse estos cambios, recordando las palabras del profesor Zaffaroni:
puesto, nmero de funcionarios y cantidad de expedientes que egresan del Sistema Pe-
na1169, no podr traer ms que un aumento de los niveles -ya de por s muy altos- de
parece percibirse en los ltimos aos en nuestro pas- de sumar recursos a sta (crea-
cin de edificios, informatizacin, entre otras cosas), sino de abrir las puertas al de-
bate de los problemas sociales, que nicamente se reflejan en la labor desplegada por
16* ZAFFARONI, (Eugenio Ral), La Justicia como garante de los Derechos Humanos en Mxico
y Amrica Central. La Independencia del Juez. Ensayo publicado en la compilacin titulada La
Justicia como garante de los Derechos Humanos en Mxico y Amrica Central. La
Independencia del Juez, Publicacin del Programa Sistema Penal y Derechos Humanos,
patrocinado por ILANUD y Unin Europea, San Jos, Costa Rica, 1996, Pg. 36.
16' ISSA EL-KOURY, (Henry) y CHIRINO SNCHEZ, (Alfredo), Plan de Accin: Escuelas
Judiciales y Facultades de Derecho, Op. Cit., 1991, Pg. 13.
SEGUNDA PARTE
MINISTERIO P~BLICO,REFORMA PENALY
MECANISMOS ALTERNATIVOS AL JUICIO
En la primera parte de esta exposicin, realizamos un anlisis de los anteceden-
tes histricos que rodean a la figura del Ministerio Pblico, valoramos en especial los
cambios que ha sufrido la institucin y las perspectivas que genera su reforma como
polticos que orientan la reforma procesal penal en que esta envuelto el pas y las I-
Resta por analizar como los argumentos esbozados por la corriente eficientista
lar las formas sutiles en que se han ido eliminando garantas procesales. Asimismo ex-
plicar la relacin que guardan estos mecanismos alternativos con el Ministerio Publi-
co, por l o cual examinaremos primero la transformacin del rgano acusador, para
luego observar como los medios alternativos al juicio al mismo tiempo que aceleran
de las atribuciones del Ministerio Pblico como ejecutor de los fines polticos crimi-
nales de la Repblica, destacando los riesgos que tal unin engendra para el Estado
de Derecho.
Seccin 1
Ministerio pblico como sujeto de la reforma penal
Basado en el Cdigo Tipo para Amrica Latina, el cual sufri una fuerte influen-
cesal Penal plante una reforma justificada en la necesidad de dotar al proceso penal
169 En este sentido LLOBET RODRGUEZ,(Javier), El Nuevo Proyecto de Cdigo Procesal Penal pa-
ra Iberoamrica (En comparacin con el Derecho Alemn), en Revista de Judicial, Nmero 57,
San Jos, Costa Rica, setiembre, 1992, Pg. 36.
170 Se entiendo por sistema acusatorio el modelo procesal en el cual sobresale la divisin de fun-
ciones, premisa sobre la cual se construye el proceso y sus momentos, distinguindose as la fun-
cin acusatoria o requirente de la decisona o junsdiccional, no obstante lo cual subsisten entre
ellas fuertes ligmenes que permiten el control recproco de ambas por los sujetos que las ejer-
cen. (En este sentido MAIER, (Julio BJ.), Derecho Procesal Penal Argentino, Tomo 2, Op. Cit.
Pg. 207.) (contina)
Ministerio Pblico en el encargado de realizar la investigacin bajo vigilancia juris-
Debe insistirse en que; el Sistema Penal es una de las tantas formas de expresin
del poder, pues impone soluciones a los conflictos que le son sometidos mediante la
Bajo esta premisa la actividad decisoria se encuentra limitada al ejercicio de la actividad requi-
rente, no pudiendo iniciar el proceso sin la existencia de una acusacin que ponga en movi-
miento al rgano jurisdiccional, siendo obligacin de las partes suministrar al juez los argumen-
tos y probanzas que sustentan sus alegatos, es importante destacar adems el carcter de sujeto
que recibe el imputado, dotndosele de amplios derechos para participar en el proceso y com-
batir la hiptesis fctica que se le atribuye, lo cual se garantiza mediante una serie de normas
de trato positivizadas. (Ver al respecto MORA MORA, (Luis Paulino), La Importancia del jui-
cio oral en el proceso penal, Op. Cit. Pg. 9.).
Dentro de estas normas se encuentran el juicio previo, el principio de inocencia, la irretroacti-
vidad de la ley penal, el juez natural, principio de independencia judicial, la inviolabilidad del
derecho de defensa, el derecho de abstencin, entre otras, posteriormente analizaremos ms a
fondo algunas de estas garantas, un desarrollo amplio de las mismas en BINDER, (Alberto),
Introduccin al Derecho Procesal Penal, Editorial Ad - Hoc, Buenos Aires, Argentina, 1993,
Pgs. 109 y siguientes.
171 Sobre los beneficios de atribuir al Ministerio Pblico la realizacin de la Investigacin Prelimi-
nar: CRUZ CASTRO, (Fernando), El Ministerio Pblico en el Nuevo Cdigo, Ensayo publica-
do en Compilacin Titulada "Reflexiones sobre el Nuevo Proceso Penal", Editor Daniel Gonz-
lez Alvarez, Edicin de la Corte Suprema de Justicia y la Asociacin de Ciencias Penales, Prime-
ra Edicin, San Jos, Costa Rica, 1996, Pg. 251 y siguientes. CRUZ CASTRO, (Fernando),Prin-
cipios Fundamentales para un cambio al Sistema Mixto ..., Op. Cit. Pg. 40 y siguientes. GON-
ZALEZ ALVARES, (Daniel), El Procedimiento Preparatorio, Ensayo Publicado en Compilacin
Titulada "Reflexiones sobre el Nuevo Proceso Penal", Editor Daniel Gonzlez Alvarez, Edicin
de la Corte Suprema de Justicia y la Asociacin de Ciencias Penales, Primera Edicin, San Jos,
Costa Rica, 1996, Pg. 547 y siguientes. TIJERINO PACHECO, (Jos Mara), Nuevas Corrientes
Procesales Penales en la Dogmtica, Conferencia pronunciada en el Colegio de Abogados, el 3
un carcter prohibitivo sino tambin por presentar facetas crea ti va^'^^ (Primera Par-
te, Captulo II, Seccin II), en este sentido y si como afirma Foucault toda forma de
relaciones de dominacin que genera al mismo tiempo que las fortalezca y am-
ple' 73; relaciones y discurso que se nutren de patrones ms o menos unitarios y co-
gitimacin y justificacin que se dan a nivel macro en todo el Sistema Social y que a
partir de ste se desarrollan en una serie de niveles ms reducidos hasta llegar a rela-
ciones individuales.
de las instituciones para satisfacer ciertas necesidades, necesidades a las que es otorga-
se percibe que las mismas son creadas por voluntades ajenas a la mayora de los indi-
d e abril de 1992, publicada en la Revista de Ciencias Penales, nmero 4, San Jos, Costa Rica,
Enero, 1993, Pg. 47 y siguientes. MORENO CATENA, (Vctor), Las Diligencias de Investiga-
cin del Ministerio Fiscal y el Derecho de Defensa en Espaa, Ensayo Publicado en Compila-
cin "Nuevo Proceso Penal y Constitucin, Editorial Investigaciones Jurdicas, San Jos, Costa
Rica, 1998, Pg. 379 y siguientes. GOMEZ COLOMER, (Juan Luis), Instruccin del Proceso
Penal por el Ministerio Pblico, aspectos estructurales a luz del Derecho Comparado, en Revis-
ta de Ciencias Penales, # 12, San Jos, Costa Rica, Diciembre, 1997.
17* En este sentido RIVERO SNCHEZ, (Juan Marco), Diez Tesis sobre la Violencia y El Derecho,
Op. Cit. Pg. 30 y 31.
'73 FOUCAULT, (Michel), Poderes y Estrategias, Op. Cit. Pg. 171
174 Ibid.
175 HABERMAS, (Jrgen) , Ciencia y Tcnica como Ideologa, Op. Cit. 91.
decisiones que se tomen para alcanzar las mismas, pues el cumplimiento de estos fines
Bajo estas premisas, puede concluirse validamente que el Derecho Penal "Efi-
caz" es el reflejo de ste discurso legitimador a lo interno del Sistema Penal, el dis-
Sistema Penal y ms importante an por los miembros que integran las agencias del
que propone como origen de la deslegitimacin que las agencias judiciales sufren el
ble para el bien pblico177, proponiendo seguidamente una serie de soluciones (cu-
yas deficiencias examinaremos ms adelante) y aptitudes que deben cumplir los fun-
instituciones componentes del Sistema Judicial y en sus miembros, pues estos son re-
tamiento de sus miembros, para lo cual.es necesario efectuar una breve revisin de ta
estructura orgnica del ente en estudio, lo que nos permitir comprender la forma en
que se distribuyen las relaciones de poder entre sus integrantes de cara a la eleccin de
A) Organizacin y Funciones
Conforme lo establece el artculo primero de la Ley Orgnica del Ministerio P-
blico (# 7442), ste es un rgano ubicado dentro del Poder Judicial, pero independien-
te de ste en sus labores, en las cuales slo esta sujeto a la Constitucin y las leyes.
La organizacin interna del Ministerio Pblico se rige por los principios de Uni-
dad y Jerarqua, lo cual se refleja en la estructura interna de sus puestos de trabajo, com-
puesta por el Fiscal General, Fiscales Adjuntos (los que conjuntamente con el primero
Corresponde al Fiscal General con ayuda del Consejo Fiscal definir la poltica
interna del Ministerio Pblico (artculos 22, 25 incisos a, b y c), consideramos que la
eleccin de los fines poltico-criminales del Ministerio Pblico debe ser definida a tra-
179 Como sealamos la Seccin 111 del segundo captulo la discusin tendna como objeto ingresar
a los problemas estructurales de la conducta criminal, bajo esta perspectiva consideramos que
el primer deber del Ministerio Pblico es realizar una labor de consientizacin, sealando la
ineficacia de las respuestas penales, indicaremos ms adelante que esto no ocurre.
y constante renovacin, una actitud contraria no estara acorde con los postulados de-
mocrticos que informan nuestra Carta Constitucional.
Adems de integrar el Consejo Fiscal, los Fiscales Adjuntos deben dirigir y coor-
dinar las labores desplegadas por las Fiscalas Adjuntas creadas por razn de territo-
rio o materia, funcin que estn obligados a ejercer con base en las directrices formu-
A su vez las Fiscalas Adjuntas estn conformadas por las Fiscalas, integradas
por Fiscales y Fiscales Auxiliares, pese a que normativamente se establecen ciertas di-
ras dos etapas del procedimiento) en la prctica cumplen por l o general las mismas
mocrtico, tiene una estructura piramidal en la cual se adolece de foros en los cuales
sus integrantes expongan los problemas que aquejan a la institucin y propongan po-
sibles soluciones, dndose una peligrosa separacin entre la cpula y bases, donde
las decisiones de los jerarcas pueden ser apenas cuestionadas, facilitando la introduc-
cin de cualquier tipo de fines, corolario del problema estructural que vive en la ac-
Debe resaltarse adems, la aparicin en los ltimos aos de las denominadas fis-
las primeras cumplen sus funciones para todo el territorio nacional (por ejemplo la
tualmente la Fiscala del primer Circuito judicial de San Jos funciona nicamente
al crimen que han sido asignadas al Ministerio Pblico, cuyas causas -no precisamen-
Ministerio Pblico adems de ejercer la accin penal, practicar "...las diligencias per-
tinentes y tiles para determinar la existencia del hecho delictivo..." agrega seguida-
mente el numeral bajo examen "... Tendr a su cargo la investigacin preparatoria, ba-
jo control jurisdiccional en los actos que lo requieran".
a toda clase de delitosI8O y con ello ha adquirido un mayor protagonismo dentro del
proceso181, al mismo tiempo que peligrosamente para los medios masivos de comu-
Ministerio Pblico se transforma junto con las agencias policiales en el actor central del
lso Debe recordarse que el Ministerio Pblico deba realizar una pequea en el denominado pro-
ceso de Citacin Directa. Ver Ttulo 1, Captulo 1, Seccin 11, B.
Isi En este sentido afirma Gonziez lvarez, que si bien la fase preliminar esta constituida por
otros elementos, el componente ms sobresaliente es la investigacin fiscal. GONZLEZALVA-
RES, (Daniel), La Investigacin Preparatoria del Ministerio Pblico en el nuevo proceso penal
costarricense, Ensayo publicado en la Revista Pena y Estado, Nmero 2, titulada "Ministerio P-
blico", publicacin del Instituto de Ciencias Penales y Sociales, Buenos Aires, Argentina, pg. 82
combate que se mantiene en contra de la criminalidadls2 (fenmeno que analizamos
anteriormente).
Esta concepcin sobre las funciones que debe asumir el Ministerio ~ b l i c ose
para que la actuacin de ste sea lo ms agresiva posible. Agrias apreciaciones -mu-
chas veces con el objetivo nico de obtener una mayor audiencials3 - se exponen
por medio de: (a) entrevistas a sus jerarcas en las cuales el tema central es siempre la
una valoracin de sta; (b) sealar aquellas medidas pertinentes para frenar la comi-
sin de delitos de "cuello blanco" o bien; (c) fuertes llamadas de atencin dirigidas a
delincuencia convencional.
lg2 Esta asignacin de atribuciones es un reflejo patente de la introduccin de las formas e institu-
tos procesales norteamericanos y de la polticas desplegadas por su aparato de justicia. Debe
efectuarse al respecto una interesante precisin histrica, el fiscal norteamericano es producto
de la necesidad percibida en el siglo XVIII por algunas de las colonias, en las cuales se presen-
to un incremento de las conductas criminales, lo que se debi en parte al aumento de la pobla-
cin y el advenimiento de las innovaciones de las polticas mercantilistas en las estructuras so-
ciales. Esto explica que el Ministerio Pblico de origen norteamericano tenga una especial ten-
dencia a la persecucin, a lo cual se suma el carcter electivo de los ms importantes cargos a
lo interno de la Fiscalas Estadounidenses, dicha imagen a sido traslada de diversas formas a las
instituciones del sistema Romano-Germnico. Ver al respecto BOVINO, (Alberto), La Persecu-
cin Penal Pblica en el Derecho Penal Anglosajn, Op. Cit. Pg. 46.
lg3 A l respecto seala atinadamente Zaffaroni:
"La inexisbncia de estadsticas depuradas y la carencia de pctica en el uso instrumental dentro de la po-
ltica criminal a es&?nivel, permite que cualquier comunicador social irresponsable a u m b su audiencia
sobre la base del terrorismo infomnatiuo [= informacin roja y alarman&?sobre el aumento de la criminali-
dad] y el reclamo abierto de violaciones a Derechos Humanos ... " ZAFFARONI, (Eugenio Ral), Poi-
tica Criminal y Derechos Humanos en Amrica Latina: De la "Seguridad Nacional" a la Seguri-
dad Ciudadanayy,Ensayo publicado en la Coleccin Titulada: "Fortalecimiento del Estado de
Derecho y la Justicia Penal en Centroamrica y Panam, Publicaciones del ILANUD, Tomo 1:
"Consideraciones en torno a una nueva Poltica Criminal en Centroamrica y Panam", San Jo-
s, Costa Rica, 1992, Pg. 180.
Esta tendencia "informativa" que influye fuertemente a la opinin pblica, se
debe adems de las razones examinadas anteriormente (Ttulo. 1, Captulo 11, Seccin
11, A y B) a la desinformacin que existe sobre la estructura del proceso, que errnea-
mente examina la importancia de las fases procesales por la duracin que las compo-
terio Pblico para que sea "eficaz", con el sentido y contenido que le atribuimos a es-
empleado el Ministerio Pblico como ente poltico a las exigencias que se le ha-
ls4 En este sentido y sobre la percepcin del pblico de la funcin del Ministerio Pblico seala
Tiedeman:
"Para el pblico, la funcin de la Fiscala que llega a ser ms claramente perceptible es la de representar a
la acusacin en la vista principal [ahora tambin la fase preliminar]. Esta circunstancia lleva consi-
go sin duda la imagen extmdida, pero inexacta, de la actividad de la fiscala tiende slo a la condena. La
funcin de proteccin que ejerce la fiscala en la resolucin sobre el resultado de las investigaciones y sobre
la formulacin de la acusacin, escapa en cambio ampliamentt a la atmcin pblica. TIEDEMAiU,
(Klaus),ARTZ, (Gunther) , ROXIN, (Claus), Introduccin al Derecho Penal y al Derecho Penal
Procesal, Editorial Ariel, Traduccin de los Drs. Luis Arroyo Zapatero y Juan Luis Gmez Co-
lomer, Barcelona, Espaa, 1989, Pg. 180. Lo entrecorchetado es nuestro.
Como indicamos esa situacin empeoro en nuestro pas con la reforma hecha por el Cdigo
Procesal Penal de 1996.
ls5 Sobre la forma estereotipada de las respuestas brindadas por las AgenciasJudiciales ver ZAFFA-
RONI, (Eugenio Ral), En Busca de las Penas Perdidas, Op. Cit. Pg. 111.
sido la peticin de ms medios (personal, avances informticos y capacitacin) con
lo que se intenta justificar los problemas que sufre actualmente la institucin, como
las metas trazadas a ste como arma central en el combate contra la criminalidad y
la impunidadlg6.
puestas: (a) el primero basado en rescatar el contenido del Derecho Penal Liberal y
(b) el segundo basado en una visin desmitificante del Discurso Jurdico Penal, deta-
sica: la funcin del Sistema Penal es evitar la irracionalidad en la reaccin contra aque-
llas personas que hayan infringido normas penales, tanto en el castigo como en la averi-
guacin de los hechos, lo que no sera posible si al infractor se califica como enemigolg7.
lg6 Como sealamos en la Seccin 11del Captulo 11 de la presente investigacin, dentro de los fi-
nes poltico-criminales de un Derecho Penal "Eficaz" el problema criminal debe ser atacado y
desterrado por las agencias judiciales, a este fenmeno puede corresponder que en algn mo-
mento los allanamientos en serie se transformaron en un asunto cotidiano, cuando es uno de
los medios de prueba ms limitados en virtud del principio de prohibicin del exceso. Tambin
han sido comunes las informaciones sobre operativos en materia de narcotrfico, la pregunta
que nos hacemos es ihasta que punto es necesario este tipo demostraciones que en el fondo
son muy parecidas a actos de poder corrientes en gobiernos autoritarios?
lg7 Se ha criticado a esta posicin que an en tales circunstancias el Sistema Penal no cumple y no
podra cumplir con tales objetivos, ver al respecto ARROYO, (Jos Manuel), El Sistema Penal
ante ei dilema de sus alternativas, Op. Cit. Pg. 82 y 83.
Bajo esta ptica la accin penal no es asumida por el Estado en razn de que es
ms fcil aplicar el castigo al delincuente, sino por que -en palabras de Locke-:
"... los hombres son parciales para consigo mismos, .la pasin y la
venganza pueden llevarlos a cometer excesos cuando juzgan apasio-
nadamente su propia causa ..." I B B
En sentido cobran fuerza las palabras de Von Liszt segn el cual el Derecho Pe-
del Ordenamiento Jurdico y con especial atencin el Derecho Penal, el cual no pue-
de tener otro propsito que limitar y disciplinar los poderes pblicos, determinando
los objetos de intervencin y decisin, fijando adems las formulas mediante las cua-
las LOCKE, Uohn), Segundo Tratado sobre el Gobierno Civil, Op. Cit. Pg. 134.
lag Von LISZT, (Frank), citado por ROXIN, (Claus) , Poltica Criminal y Sistema de Derecho Penal,
Editorial Bosch, Traduccin del Dr. Francisco Muoz Conde, Barcelona, Espaa, 1972, Pg. 16.
lgO No advertimos grandes diferencias en estas dos tesis pues un Derecho Penal Mnimo es en su-
ma una garanta del Estado de Derecho. Aclaramos que n o analizaremos por su amplitud las
diferentes tendencias dentro de las tesis que defienden un Derecho Penal Mnimo, de sobra co-
nocido es que algunos de sus autores conciben un Sistema Penal Mnimo es slo un paso a la
desaparicin de ste, otros lo ven como el fin ltimo de la reforma al Discurso Penal, ver al res-
pecto las obras de Zaffaroni y Arroyo citadas en la presente investigacin las cuales tienen una
amplia descripcin de dichas tendencias.
Bajo esta ptica, los operadores de las agencias penales no pueden plantearse
las garantas penales y procesales penales como medios de sancin o intervencin si-
dades que solamente puede presentarse cuando concurran los presupuestos estable-
Sobre la direccin trazada por esta lnea argumentativa; puede afirmarse que la
funcin del Ministerio Pblico en el Estado de Derecho es proteger y garantizar las li-
te pierde desde un primer momento su Estado de Inocencia, al mismo tiempo que se ol-
vida que ste es un sujeto ms del proceso con derechos que deben ser respetados.
Esta concepcin garantista llevada a los extremos -tal y como lo expone Roxin-
entre fiscales y jueces, pues ambos rganos realizan una decisin jurdica presidida
por los mismos fines y; (b) en el Estado de Derecho la decisin de imponer una pena
lgl FERRAJIOLI, (Luigi), Derecho y Razn, Editorial Trotta, Madrid, Espaa, 1995, Pg. 860.
es el producto del anlisis de dos rganos distintos, uno encargado de requerir y otro
encargado de aprobarlg2.
establecido por el Cdigo Procesal Penal, en los artculos 6 y 63, sin embargo nues-
tra respuesta es conocida, la rutina judicial por l o general se escapa de la de los su-
puestos normativos, pues las actitudes de los operadores judiciales responden a pro-
tema Penal, entendiendo a ste como un "hecho de poder" compuesto por algo
ms que las agencias judiciales (se incluyen tambin las agencias policiales, milita-
res, universitarias, entre otras), el mismo funciona como medio distractor de la aten-
Positivista de ~ o m b r o s s o ) que
~ ~ ~ocultan
, una realidad patente de violencia extrema,
lg2 Ver al respecto, ROXIN, (Claus), Posicin Jurdica y Tareas futuras del Ministerio Pblico, Ci-
tado por RUSCONI, (Maximiliano), Op. Cit. Pg. 162 y 163. En el mismo sentido W E R , (Ju-
lio B.J.), Derecho Procesal Penal, Tomo 1, Vol. B, Op. Cit., Pg.352.
lg3 Lo que no es rebatido por las corrientes defensoras de un Derecho Penal Mnimo, ver al res-
pecto BARATT'A, (Alessandro), Derechos Humanos: Entre la Violencia Estructural y Violencia
Penal, Op. Cit, Pgs. 20 y 21.
lg4 Sobre el desarrollo de las escuelas criminolgicas ver HASSEMER, (Winfried), Fundamentos
de Derecho Penal, Op. Cit. y El Destino de los Derechos del Ciudadano en un Derecho Penal
"Eficaz", Op. Cit; ZAFFARONI, (Eugenio Ral), En Busca de las Penas Perdidas, Op. Cit. y
Las agencias judiciales en este esquema son el medio para finalizar la estig-
matizacin iniciada por las otras instancias, dando un falso sentida de racionalidad
t a m i e n t o ~95.
~
cia del Sistema Penal, se advierte que las agencias judiciales ms que coadyudar en
puesto imponiendo lmites al poder definicin del Sistema, para lo cual se impone la
de pautas para la decisin racional de los casos penales, el cual tendra como base
elementos nticos y estara dirigido a conseguir los objetivos trazados por los instru-
vidad, Subsidiaridad, Proporcionalidad, pues son medios tiles para limitar el poder
del Sistema Penal, empero; se advierte la necesidad de comprender que los principios
citados no son naturales a todas las agencias del Sistema Penal, pues en ste como
BARA'A, (Alessandro), Criminologa Crtica y Crtica del Derecho Penal, Editorial Siglo
XXI, Mxico D.F., Mxico, 1986. Especial atencin merece el desarrollo del positivismo en la
criminologa del Nazismo y su influencia en el Sistema Jurdico, ver al respecto LUZN- PE-
NA, (Diego), Curso de Derecho Penal - Parte General, Editorial Hispamar, Bogot, Pg. 235.
lg5 ZAFFARONI, (Eugenio Ral), En Busca ..., Op. Cit, Pg. 187.
lg6 ZAFFARONI, (Eugenio Ral), En Busca ..., Op. Cit, Pg. 188.
lg7 Debe apuntarse que como todo programa el de los Derechos Humanos no es plenamente rea-
lizable, se refleja en su naturaleza heterognea (es decir; por lo general el disfrute de uno trae
la limitacin de otros, de ah que dentro de la estructura de los Derechos Humanos se tienden
hecho de poder encaminado al mantenimiento de una estructura injusta, los mencio-
que se presente cierta racionalidad en la agencia judicial, tal racionalidad estara au-
sente en el resto de las agencias del Sistema Penal ya que el discurso que ste repro-
duce favorece la permanencia de sus iniquidades, las cuales slo es posible eliminar
con su propia desaparicin como fin mediato-, al menos una conclusin es idntica:
las agencias judiciales penales no son entes dirigidos a garantizar el castigo del delin-
cuente, para que ello no ocurra deben retomarse una serie de principios bsicos plan-
a crear ordenes jerrquicos), advirtindose tambin que la conformidad entre teora y prcti-
ca tiene diversos niveles, dependiendo tanto de la posicin de los Estados como a lo interno de
los pases, centrndose la lucha en nuestros pases latinoamericanos no ya en aceptar a los De-
rechos Humanos como un programa, sino en lograr ciertas posibilidades de paridad entre los
sujetos para que disfruten de su "dignidad humana", evitando que el programa en cuestin se
convierta en un ideal que se expresa nicamente en palabras. Ampliamente sobre la diferencia
entre prctica y teora de los Derechos Humanos BOBBIO, (Norberto), Presente y porvenir de
los Derechos Humanos, articulo publicado en el Anuario de Derechos Humanos 1981, Facul-
tad de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid, Madrid, Espaa, 1982, Pg. 26.
lg8 ZAFFARONI, (Eugenio Ral), En Busca ..., Op. Cit, Pg. 197 y siguientes.
lg9 Cabe destacar que la corriente que defiende un Derecho Penal Mnimo critica ampliamente al
actual Sistema Penal, por separarse de los ideales democrticos de un verdadero Estado de De-
recho, pero no estara deslegitimado un Sistema Penal que si cumpliera con tales presupuestos.
ver BARATTA (Alessandro), Derechos Humanos ... ,Op. Cit. y FERRAJIOLI, (Luigi), Derecho
.
y Razn.. Op. Cit.
Cualquiera de las opciones podra fundamentarse en los alcances propugnados
por los Tratados lnternacionales de Derechos urna nos^^^ y en especial nuestra Car-
ta Constitucional, la cual en su artcu1.o 1 W e f i n e al Estado costarricense como una
pretacin especfica de la forma en que deben ejercer sus funciones las instituciones
cin de las garantas individuales y sociales, por lo que la Fiscala debe preocuparse
hechos denunciados y ejercer la accin penal (lo que es muy posible si se acepta que
lar para que las mismas sean efectivas, lo cual no puede conciliarse con las metas de
mente por la forma en que es llevado a la prctica como uno de los principales dis-
tractores de la opinin pblica sobre los problemas centrales que pesan sobre la or-
200 Ver al respecto artculos 7, 11 y.30 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos y los ar-
tculos 1 y 8 de la Convencin Americana de los Derechos Humanos tambin conocido como
"Pacto de San Jos".
201 Ver nota # 170
202 Si bien como revelamos anteriormente nos parece que el proceso como parte del sistema pe-
nal no resuelve nada o casi nada e incluso mantiene los defectos sociales, s como parece es ne-
cesario implementar un modelo de proceso, este debe acoplarse en lo posible al principio acu-
satorio, no por que solucione los problemas del Sistema, sino por que brinda un mayor nme-
ro de garantas que otros. El actual Cdigo establece al mismo tiempo elementos del Sistema
Acusatorio, sin embargo la existencia de mecanismos desarrollados en al bsqueda de la "efi-
cacia", hacen ver los rasgos acusatorios del actual Proceso Penal Costarricense como una forma
ms de distraccin.
ganizacin s0ciaI~0~,
asimismo; de no sobrepasar el anlisis normativo artculos co-
jaremos para una seccin concreta el segundo (ver seccin 111 de este captulo).
los asuntos que entran al Sistema Penal son excluidos por solicitudes de desestima-
conducta denunciada, por lo general eso ocurre en delitos donde los protagonistas n o
203 Por tanto no concordamos con la visin de Binder respecto de la funcin que pueda cumplir
el Ministerio Pblico en el nuevo proceso penal como forma de erradicar el modelo inquisiti-
vo, ste como cualquier otro ente refleja los sentimientos que se imponen en la sociedad, en
otros trminos no puede esperarse un fiscal garantista de una sociedad que prefiere la repre-
sin por el hecho de transformar normativamente una institucin o solicitar un simple cambio
del perfil del personal de las agencias judiciales. Ver BINDER, (Alberto), Funciones y Disfun-
ciones del Ministerio Pblico Penal, Ensayo publicado en la Revista de Ciencias Penales, Nime-
ro 9, San Jos, Costa Rica, noviembre, 1994, Pg. 17 y siguientes.
204 En este sentido deben rescatarse los argumentos esbozados por Karl L. Llewellin, quien al ana-
lizar la interaccin entre normas jurdicas y prctica judicial, seala como generalmente existe
en el pensamiento del jurista la suposicin de que la norma puesta en el papel -paper rule- tie-
ne una total y absoluta significacin en la prctica, en este sentido apunta el autor estadouniden-
se: 'El pensamiento jun'dico tradicional descansa en palabras; tiene su centro en palabras; encuentra la ma-
yor dificultad en ir ms alki de las palabras. E n caso de que no se diga nada ms de la conducta; se p s u m
tcitamente que las palabras reflqan una conducta y si son palabras de unas normas juridicas, que infuyen
encajan dentro de los estereotipos creados por el Sistema Penal (por ejemplo: aque-
llos Homicidios y Lesiones Culposas producto de una supuesta mala prctica mdi-
ca), de tal forma el sujeto acusado no es un enemigo a perseguir como en otros ca-
mero de causas por tramitar lo que es bien visto por cualquier funcionario judicial,
ampliaremos sta y otras observaciones respecto del personal de las agencias del Mi-
zones que impiden que los discursos garantistas o de proteccin a Derechos Humanos
ingresan al pensamiento del fiscal comn y corriente, mientras que aquellos dirigidos
sobre la conducta, incluso que obran sobre esta efectiva y exactamente de manera tal que ella se adenia com-
pletamente a aquellas palabras. " LLEWELLIN, (Karl L.), A Realistic Jurisprudence -The Next Sep,
Traduccin del alemn realizada por el Dr. Enrique Pedro Haba Muller a partir del texto publi-
cado en la compilacin Studien und Materialien zur Rechtssoziologie, el cud fue publicado en
nuestro pas como apndice del artculo titulado Quimeras en Perfil, en Revista de CienciasJur-
dicas, Revista de CienciasJurdicas, NQ79, San Jos, Costa Rica, Diciembre, 1994, pg. 49
Es claro, como explica Llewellin, que en no muchos casos la descripcin normativa concuerda
con la realidad, pues en la rutina judicial los miembros de las agencias judiciales pueden-en el
peor de los casos - no hacer caso alguno de la norma; contemplar su uso parcialmente o en el
mejor de los casos cumplirla meticulosamente, son esas diferencias entre ser y deber ser las que
revelan la conducta efectiva de los rganos componentes del Sistema Penal. (LLEWELLIN,
(Karl). L.), A Realistic Jurisprudence-TheNext Sep, Op Cit. Pg. 53).
De ah que el xito de artculos tales como el 6 y el 63 del Cdigo Procesal Penal dependern
tanto de las prcticas dominantes como de la disposicin interna de sus aplicadores.
205 Cabe resaltar que la clase de delitos ligados a las conductas de los sujetos estereotipados no ofre-
ce grandes problemas en el examen de tipicidad legal, asimismo es complicado encontrar un
anlisis judicial que sobrepase este nivel y realice una evaluacin de la lesividad de la conducta
al Bien Jurdico.
a incitar su "eficacia" ingresan con suma facilidad. Desde este ngulo cabe plantear-
nos los problemas relacionados con e perfil del funcionario .producido por el desen-
b l i ~ o ha
~ ~sido
~ -blanco de una serie de crticas.
deficitario que ostentan generalmente los perfiles creados por las instituciones, stos
cin de los sujetos en la rutina cotidiana, producindose con esta actitud efectos ne-
permite revisar los problemas reales que vive cada institucin, dejando inalterados a
los mismos209.
206 HABA, (Enrique Pedro), Quimeras en Perfii, Ensayo publicado en la Revista de Ciencias Jur-
dicas, NQ 79, San Jos, Costa Rica, Diciembre, 1994, pg. 31.
207 El cual consiste en una lista de requerimientos tcnicos que debe ostentar el solicitante entre
ellos pueden citarse: capacidades de investigacin, conocimiento en Derecho Procesal Penal y
Penal de Fondo, aptitudes para participar en Resoluciones Alternativas al Conflicto, capacidad
para la direccin de recursos humanos, aptitud para la redaccin de diversas resoluciones, en-
tre otras.
208 HABA, (Enrique Pedro), Quimeras en Perfii, Op. Cit. Pg. 32.
209 HABA, (Enrique Pedro), Quimeras en Perfii, Op. Cit. Pg. 34.
En este orden de ideas: ms que proyectar perfiles ideales l o mejor es construir
u n perfil real, es decir deben sealarse las vicisitudes enfrentadas por los miembros
de las agencias del Ministerio Pblico y las repercusiones de las mismas en la rutina
En primer trmino; debe advertirse que los miembros de las agencias del Ministe-
rio Pblico no escapan a las dainas consecuencias producidas por los medios masivos
de c o m u n i ~ a c i O,
n ~algunas
~ pginas atrs sealamos la capacidad de stos para intro-
ducir todo tipo de ideas en los receptores, con lo cual se consigue una "inmunizacin"
lucha de "buenos contra malos" que se propaga constantemente en nuestra cultura -ba-
"buenos", pues forma parte del rgano encargado de luchar contra el crimen funcin
Esta situacin termina por encarnarse en la mente del fiscal gracias a las condi-
ciones en que desarrolla sus labores. Por lo general ste se encuentra sometido a una
210 Sobre los efectos de los medios de comunicacin en la rutina del Sistema Penal ZAFFARONI,
(Eugenio Ral), Poltica Criminal y Derechos Humanos en Amrica Latina: De la "Seguridad
Nacional" a la Seguridad Ciudadana", Op. Cit, Pg. 180 y LLOBET RODRIGUEZ, (Javier), Ga-
rantas Procesales y Seguridad Ciudadana, Op. Cit. Pg. 146.
211
HABERMAS, Urgen) , Op. Cit. Pg. 108 y 109.
212 En este sentido ver HULSMAN, (Louk) y BERNAT DE CELIS, (Jacqueline) , Sistema Penal y Se-
guridad Ciudadana: Hacia una Alternativa, Op. Cit. Pg. 44. Y BARATTA, (Alessandro), Crimi-
nologa Critica y Critica del Derecho Penal, Op. Cit. Pg. 21.
213 Debe quedar claro -como sealamos anteriormente- que las agencias judiciales no generan es-
te conflicto, tampoco es de su autora los fines poltico- criminales de un Derecho Penal "Efi-
caz", pero se encuentran condicionados a favorecer sus metas.
alta carga de t r a b a j ~ ~lal cual
~ ~ se
~ ~compone
~ , de facetas muy variadas, pues ade-
cin (previstos por el Ttulo II del Libro III del CPP), reuniones para fijar los lineamien-
tos que debe seguir la investigacin de casos especficos en virtud de la potestad direc-
cin que ejerce sobre la Polica Judicial (artculo 68 CPP), as como la atencin y las no-
ma de Justicia mediante Resolucin Nmero 707-98 de las diez horas con cinco mi-
rio, en donde tambin debe velar por el respeto a las garantas procesales.
pues por un lado se encuentra constantemente interpelado por los medios de comu-
nicacin quienes sealan la lentitud e inoperancia del sistema penal para combatir al
214 El mnimo de expedientes por fiscal en el Primer Circuito Judicial de San Jos es de ciento se-
tenta a doscientos expedientes por fiscal, asimismo en algunas Unidades el mnimo es cuatro-
cientos quince expedientes por fiscal. Debe sumarse a esta situacin la carencia de personal de
apoyo, por cada cuatro fiscales hay tres funcionarios subalternos, lo que aumenta indirectamen-
te la carga de trabajo. (Datos actualizados al 1 marzo de 1999, informacin suministrada por las
Unidades de Delitos contra La Vida, Estafas, Violencia Domstica y Delitos Sexuales, Robos,
Asaltos del Primer Circuito Judicial de San Jos).
215 La carga de trabajo ha sido reconocida como una de las causas de burocratizacin de las Agen-
cias Penales. Ver en este sentido ISSA EL - KOURY, (Henry) y CHIRINO SNCHEZ, (Alfredo),
Plan de Accin: Escuelas Judiciales y Facultades de Derecho, Publicaciones del ILANUD, San
Jos, Costa Rica, 1991, Pg. 8.
crimen, por otro lado (segunda fuente de presin) se encuentra ante la necesidad de
mantener su estabilidad laboral (la mayora del personal que integra el Ministerio P-
puesto que su trabajo es valorado por la cantidad de causas que egresan del Sistema,
ciales: (a) asumir su trabajo sin ningn grado tico, igualando expedientes y perso-
nas, transformndose en un autmata que resuelve sumarias o peor an; (b) bajo una
falsa posicin de poder, considerar que como miembro de una agencia judicial es el
216 En el Primer Circuito Judicial se crearon al menos cuarenta nuevas plazas, al menos es ese el
nmero mnimo de fiscales que se encuentran con nombramiento interino. (Datos actualiza-
dos al 5 de marzo de 1999-informacin brindada por la Unidad de Capacitacin y Supervisin
del Ministerio Pblico.)
217 Sobre los requerimientos administrativos de resolucin de expedientes en la judicatura LLO-
BET RODRGUEZ, (Javier), Procedimiento Abreviado, Presuncin de Inocencia y Derecho de
Abstencin de Declarar, Op. Cit. Pg. 165.
218 Debemos aclarar que no propugnamos un desinters al evaluar la actuacin de f~~ncionario ju-
dicial, pero deben tomarse en cuenta otros factores no tanto numricos, pues stos no arroja-
rn ms que cifras sin sentido sobre el nmero de funcionarios, causas y presupuesto. (En este
sentido ISSA EL-KOURY, (Henry) y CHIRINO SNCHEZ, (Aifredo), Plan de Accin Op. ...,
Cit., Pg. 8).
Bajo esta ptica la valoracin que se haga debe ser ms profunda, tomando en cuenta la labor
que deba desarrollar el Ministerio Pblico como garante de los derechos de las partes en el pro-
ceso. En este sentido deben estimarse aspectos tales como la calidad en la resolucin d e casos
-por ejemplo-, proteccin de las garantas procesales de las partes, empero; como sealamos
lneas atrs, estas consideraciones son dejadas de lado como parte de la presin por la moder-
nidad sealada por Habermas y a la que hicimos referencia lneas atrs, as lo nico que pare-
ce importar es la cantidad de expedientes que logran salir del sistema, la forma y la correccin
que tenga la resolucin importan cada vez menos.
219 Vestigio de las ideas propugnadas por la escuela de la Defensa Social. Amplio sobre esta y su re-
lacin con la Escuela Criminolgica-positivista BARATTA, (Aiessandro), Criminologa Crtica y
Crtica del Derecho Penal, Op. Cit. Pg. 21 y siguientes.
Claro esta, que estas aptitudes son asumidas de forma inconsciente e invisible,
no puede reconocerse por sus propias actores que caen dentro de un peligroso juego
cibida por el fiscal, tiene una marcada preferencia por los aspectos investigativos y
procesales220 destacando entre otros cursos aquellos referidos al manejo sobre la es-
cena del crimen, recoleccin y proteccin de evidencia, entre otros. Los cuales ms
el crimen.
Sintetizando las ideas expuestas; al mismo tiempo que el fiscal acepta la funcin
necesidad de concluir de la manera ms rpida posible las causas que tiene a su car-
go, apareciendo ante su vista la selectividad que le brindan los mecanismos alterna-
tema Penal por mostrar grados altos de efectividad en la resolucin de las causas que
responde a la tendencia de nuestra poca por justificar las instituciones sociales con
vista en el alcance de fines especficos los que son considerados racionales, donde es
y justo todo aquello que es til para los fines que se propongan221,en el caso del Sis-
tema Penal la racionalidad es brindada por la capacidad de producir condenatorias,
221 Esta nota es propia de las corrientes iitilitanstas en boga, ver al respecto: AYER, (AlfredJules),
Lenguaje, verdad y lgica, Texto publicado en compilacin "Axiologa y Derecho" preparado
por el Dr. Enrique Pedro Haba Mller, Universidad de Costa Rica, 1997, Pag. 62.
222 Lo que sera mantener con vida las tesis de la Escuela de la "Defensa Social" , ver sobre la mis-
ma BARATTA, (Alessandro), Crirninologa Crtica y Crtica del Derecho Penal, Op. Cit. Pg. 21.
223 En este sentido LLOBET RODIGUEZ,Uavier), Garantas Procesales y Seguridad Ciudadana,
Op. Cit. Pg. 147 y 148.
A) La Selectividad es intrnseca al Sistema Penal
Pese a que las agencias judiciale's penales normativamente actan bajo el deno-
Por tal razn se presenta en el subsistema judicial una discriminacin (por l o ge-
neral con criterios antojadizos) de aquellos hechos que sern tramitados hasta los es-
cia de desigualdades de trato en razn de sexo, grupo tnico y posicin social, una
rpida mirada de las distintas formas sociales nos asegurara la realidad de esta afir-
m a ~ i .n ~ ~ ~
es que el poder configurador del Sistema Penal se ejerza arbitrariamente sobre capas
224 Segn el cual deben ser perseguidas todas aquellas acciones humanas, tpicas, antijurdicas y
culpables, no siendo posible declinar en ningn momento el ejercicio de la accin. (Artculo
22 prrafo #1 CPP)
225 Cabe observar como el Sistema Social crea una serie de necesidades, las cuales pueden ser al-
canzadas por muy pocos mediante los medios socialmente aceptados lo que implica ya una pri-
mera seleccin a nivel extra jurdico, slo algunos tienen oportunidad de acceder a niveles edu-
cativos que permitan obtener cierto grado de bienestar, entre muchas otras situaciones, a la vez
los comportamientos elegidos como punibles dentro de una sociedad (criminalizacin prima-
ria) responden en su gran mayora a los desarrollados por las clases econmicamente menos
fuertes. Al respecto ver MERTON, (Robert), Teora y Estructuras Sociales, Editorial Fondo de
Cultura Econmica, Mxico D.F., Mxico, 1970.
en la represin la criminalidad convencional e insuficiente para perseguir a la crimi-
tas penales -pues estas son adems incapaces de resolver tos pocos problemas que
alcanza- ha sido utilizado para justificar el uso del Sistema Penal en otras reas por
por legalizar la selectividad del Sistema la cual toma rumbo a dos direccio-
nes: (a) la primera referida a extraer del Sistema Penal algunas causas y (b) la segun-
2" CRUZ CASTRO, (Fernando), Op. Cit. Pg. 42 y CRUZ CASTRO, (Fernando), Discriminacin
e Ineficiencia en la Persecucin del Delito Econmico: La Inevitable perversin del Sistema Pe-
nal, Ensayo Publicado en la Revista de Ciencias Penales, nmero 9, San Jos, Costa Rica, no-
viembre, 1994, Pg. 27.
227 En este sentido - c o n las mejores intenciones en algunos cosas- se insiste en la necesidad de
que el Sistema Penal deje de lado la pequea criniinalidad y se aboque a reprimir la crimina-
lidad no convencional, tal lnea argumentativa nos conduce a preguntarnos: ?es posible solu-
cionar la criminalidad no convencional mediante la represin?, De qu sirve sancionar si las
consecuencias ya se produjeron?, <Nosera esta sancin un nuevo paliativo que engaosamen-
te nos haga pensar que el sistema funciona? y la criminalidad de "cuello blanco" y la cnmina-
lidad comn no son dos caras de la misma moneda? Entonces para intentar buscar una solu-
cin no debemos remitirnos primero .a sus causas originales. Una visin amplia de la cnmina-
lidad de cuello blanco como medio de distraccin en ZAFFARONI, (Eugenio Ral), En Busca
de las penas perdidas, Op. Cit. Pg. 222. Sobre la ampliacin de las fronteras del Derecho Pe-
nal al rea ecolgica ver BARA'lTA, (Aiessandro), Derechos Humanos: Entre la Violencia Es-
tructural y Violencia Penal, Op. Cit, Pg. 25.
228 El problema de la selectividad del Sistema Penal estudiado a partir de la denominada cifra os-
cura ha sido iino de los argumentos ms fuertes utilizados por la Criminologa Cntica en con-
tra de la Administracin de Justicia Penal, pues sino existe un lmite objetivo entre delincuen-
tes y no delincuentes (y las consecuencias que derivan de ese etiquetamiento), sta es el instru-
mento mediante el cual se etiqueta a iina serie de sujetos, estigmatizacin que es utilizada pa-
ra mantener una forma especfica de sociedad, no obstante es necesario advertir que esta selec-
tividad no queda al margen de los procesos meta jurdicos y que tambin el control social in-
formal se basa en etiquetas, de ah que el Sistema Penal es una reproduccin de stos. Ai res-
pecto ver BARAITA, (Alessandro), Criminologa Crtica y crtica del Derecho Penal, Op. Cit.,
Pg. 89.
da referida a resolver las mismas dentro del proceso penal pero mediante procedi-
mientos sumarios229.
Esta legalizacin permite por un lado mostrar altos niveles de eficiencia, toda
nan del Sistema Penal (debe recordarse que antes muchas de estas denuncias se en-
tadsticos que se quisieran mostrar al pblico) y por otro lado permiten que el mismo
otorgue publicidad a ciertas causas en las cuales como ya se advirti lneas atrs sir-
ven para demostrar la severidad del Estado para quienes infringen sus normas230.
Bajo esta premisas, indica Baratta, que an invirtiendo esta lgica, dedicndose a perseguir s-
lo las infracciones ms graves la cifra oscura en este tipo de delitos sera igualmente amplia, lo
que tampoco resolvera los problemas estructurales del Sistema Penal, pues siempre estara
obligada a perseguir un mnimo de delitos convencionales, ver BARATTA, (Alessandro), Dere-
chos Humanos: Entre la Violencia Estructural y Violencia Penal, Op. Cit, Pg. 17.
229 Como se ver seguidamente partimos en un concepto amplio de selectividad, as segn los con-
ceptos vistos en la nota anterior es posible encontrar a lo interno del sistema grados de discri-
minacin y selectividad (sobre los mismos HASSEMER, (Winfned), Fundamentos de Derecho
Penal, Op. Cit., Pg. 75, 76 y 77), por lo que se agrega a partir de la introduccin de Mecanis-
mos Alternativos una nueva forma de escogencia, la primera atinente a la salida inmediata del
Sistema y una segunda relacionada con la forma de trmite una vez que la causa se encuentre
dentro del Sistema.
230 Ver al respecto la Seccin 11, Captulo 1 de este estudio.
convirtindose la legalizacin en el medio idneo para ejercer una verdadera vigilan-
dan ser sopesados con rigurosidad al momento de emplear tales institutos, tanto en su
tividad del Sistema Penal detrs figuras jurdicas, esta situacin es especialmente pro-
legislador hace uso de trminos altamente policmicos (pues podran encontrarse di-
versos significados), vagos (ya que se carece de lmites que fijen la clase de hechos que
podran incluirse dentro del trmino) e inconsistentes (pues no existe acuerdo firme en-
tre los operadores jurdicos del significado que puede atribuirse a tales palabras)232.
tividad ha sido el Ministerio Pblico, pues gracias a ella -se piensa- podr cumplir
231 Tesis sostenida por GONZALEZ ALVAREZ, (Daniel), El Principio de Oportunidad en el Ejerci-
cio de la Accin Penal, Ensayo publicado en la Revista de CienciasJurdicas, Nmero 7, San Jo-
s, Costa Rica, Julio, 1993, Pg 66 y 67.
232 Sobre la impresin de los trminos lingiisticos y su uso en el Derecho vase: HABA MULLER,
(Enrique Pedro), Apuntes sobre el Lenguaje Jurdico: De la lengua comn al lenguaje de las le-
yes, Ensayo Publicado en la Revista de Ciencias Jundicas, nmero 37, San Jos, Costa Rica,
1986, Pg. 54. Sobre el contenido que puede darse al trmino insignificancia vase CHIRINO
con dos de las metas que se lean impuestos233, veamos seguidamente la forma en
Para el presente examen tomaremos en cuenta los siguientes institutos: los Cri-
esta etapa del anlisis a describir la forma, momentos procesales oportunos y efectos
especficos.
cepcin democrtica del Sistema de garantas constitucionales, sin embargo debe re-
ligados a principios democrticos tal como el de Prohibicin del Exceso, pues al descri-
m i n a l i ~ a r s euna
~ ~serie
~ de comportamientos que si bien se incluyen dentro del marco
Siete son los sup.uestos sobre los cuales puede el Ministerio Pblico solicitar al
juez la aplicacin de un criterio de oportunidad por: (1) insignificancia del hecho, (.2)
mnima culpabilidad del autor o el partcipe, (3) exigua contribucin del partcipe,
siempre y cuando -seala el inciso (a) in fine del artculo 22- en no se afecte el inte-
rs pblico, salvedad que no parece muy acertada, ya que toda viol.acin al Ordena-
miento Jurdico implica una lesin al inters pblico, de ah que como advierte el
235 En este sentido TIJERINO PACHECHO, (Jos Mara), Principio de Oportunidad, Op. Cit., Pg.
91 y 92. Y GONZALEZ LVAREZ, (Daniel), El Principio de Oportunidad en el Ejercicio de la
Accin Penal, Op. Cit, Pg. 66.
236 Se entiende por descriminalizacin o decriminalizacin el proceso por el cual una conducta es-
pecfica es excluida del mbito de aplicacin del Sistema Penal. Sobre el concepto ver s k i -
CHEZ ROMERO, (Cecilia) y HOUED VEGA, (Mario), La abolicin del sistema penal, Op. Cit.
Pg. 22.
237 En este sentido MAIER, (Julio B.J.), Derecho Procesal Penal Argentino, Tomo 2, Op. Cit.
Pg. 556.
profesor Tijerino debe interpretarse dicha violacin como un ataque grave al inters
los delitos cometidos por funcionarios pblicos en ejercicio de su cargo o con oca-
Por otro lado se encuentran (4) los criterios de oportunidad formulados sobre la
lidad violenta, delitos graves o de tramitacin compleja, regulados por el inciso (b)
En un tercer grupo, reglado por el inciso (c) del citado artculo se encuentran los
supuestos de (5) pena natural y (6) posible exclusin de la pena al finalizar el proce-
supuestos 4 y 7 produce una suspensin del ejercicio hasta tanto en el caso de cola-
boracin esta sea adecuada a juicio del Ministerio Pblico y en el presupuesto de es-
Finalmente debe indicarse que la solicitud del Ministerio Pblico, aprobada in-
ternamente por el superior jerrquico Fiscal General o Fiscal Adjunto (artculo 22 prra-
de apertura a juicio.
238 TIJERTNO PACHECO, (Jos Mara), Principio de Oportunidad, Op. Cit. Pg. 97.
B.2) Suspensin del Procedimiento a Prueba
Regulado por el artculo 25 del CPP, el instituto en cuestin tiene su anteceden-
varias condiciones, previo a lo cual debe darse audiencia tanto a la vctima como al
del endilgado para que se aplique el instituto en cuestin la cual debe presentarse an-
tes de dictarse el auto de apertura a juicio (artculo 25 prrafo 6 en relacin con 322
del C P P ) ~ (3)
~ ~admisin
; de los hechos atribuidos y (4) la presentacin de un plan de
reparacin (el cual puede consistir en la conciliacin con la vctima, la reparacin in-
medidas previstas por el artculo 26 del CPP, mantenindose durante ese perodo ba-
239 MAIER, (Julio BJ.), Derecho Procesal Penal Argentino, Tomo 11, Op. Cit. Pg. 560 y 561
240 La Sala Constitucional seal como indispensable este requisito. Ver al respecto SALA CONS
TITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Voto N"857-98, de las diecisis ho-
ras veintisiete minutos del veinticuatro de setiembre de mil novecientos noventa y ocho
condenado por un nuevo delito o se aparte de las considerablemente de las condicio-
nes expuestas (antes de lo cual debe dar audiencia tanto a imputado como al Minis-
terio Pblico).
B.3) La Conciliacin
Regulada por el artculo 36, el instituto bajo examen tiene como fundamento el
36 del CPP), siendo un procedimiento aplicable solo en las (1) Faltas y Contravencio-
nes; (2) delitos de accin privada (artculo 19 del CPP); (3) delitos de accin pblica
a instancia privada (artculo 18 del CPP); (4) aquellos delitos en los cuales la vctima
Sobre este ltimo caso de procedencia, subyace la duda sobre el alcance de es-
te requisito, pues puede referirse nicamente al delito -caso en el cual bastara que
cuenta al encartado donde es fundamental que este sea primario, al respecto en reso-
lucin 796-98, la Sala Tercera indic que tanto en el instituto en estudio como en la
La conciliacin puede ser propuesta tanto por las partes como por el tribunal
-salvo en los delitos expresamente previstos por el prrafo final del artculo 36- an-
Por ltimo; mediante la resolucin 707-98 -ya citada- la Sala Tercera, seal
que en este tipo de negociaciones el Ministerio Pblico debe estar presente en la au-
diencia realizada ante el tribunal, tanto para "aconsejar" a la vctima como para ma-
convenio.
mento procesal en mencin de dos elementos bsicos: (1) la reparacin del dao (las
243 Ver al respecto SALA TERCERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Resolucin Nme-
ro 707-98, de las diez horas con cinco minutos del veinticuatro de julio de mil novecientos no-
venta y ocho.
ser individual o social cuando se afectan intereses difusos244y (2) el asentimiento del
ofendido o del Ministerio Pblico segn el carcter del dao;
244 Ver al respecto ISSA El-KHOURY, (Henry), Reparacin del Dao, Ensayo Publicado en Compi-
lacin Titulada "Reflexiones sobre el Nuevo Proceso Penal", Editor Daniel Gonzlez Alvarez,
Edicin de la Corte Suprema de Justicia y la Asociacin de Ciencias Penales, Primera Edicin,
San Jos, Costa Rica, 1996, Pg. 205.
245 Ver al respecto el proyecto de nuevo Cdigo Penal publicado en el Alcance N" 51 a La Gaceta
NQ 170 del seis de setiembre de mil novecientos noventa y seis, donde gran cantidad de delitos
son penados con multa.
B.6. Algunas notas sobre los Recursos oponibles a los institutos descritos
Siendo comn a los mencionados institutos la extincin de la accin penal, la
el artculo 31 1 inciso (d) del Cdigo Procesal Penal, resolucin que puede ser apela-
do al artculo 31 5 del mismo cuerpo normativo ante un juez del Tribunal de Juicio.
los 340 y 444 del Cdigo de Rito, -segn los cuales el sobreseimiento dictado por los
Orgnica del Poder Judicial, determin que la resolucin vertida en alzada, al emanar
(1) Admisin de los hechos acusados por parte del imputado y asienta la aplicacin
246 Vale la pena recordar la similitud de este procedimiento con la eliminacin del plenario pre-
visto por el Cdigo de Procedimientos Penales de 1910, ver al respecto el Capitulo de Antece-
dentes Histricos de este estudio.
(2) Consentimiento del Ministerio Pblico para que se acoja el procedimiento abre-
viado (artculo 373 del CPP), requisito que la Sala Constitucional interpret co-
(4) Sumado a la admisin de hechos del imputado existan elementos de prueba que
Presupuestos que deben ser revisados en primer momento por el juez de la Eta-
tar la sentencia definitiva, quien en caso de duda podr dar audiencia a las partes (ar-
tculo 375 del CPP), la resolucin del Tribunal de. la Fase intermedia es impugnable
Cabe rescatar que la pena no puede exceder el mximo solicitado por el rga-
Las consecuencias del uso de estos mecanismos alternativos en labor del Minis-
terio Pblico, los problemas que estos suscitan con vista en el Principio de Separa-
cin de Funciones y del control de la actividad de la Fiscala sern los puntos a eva-
con especial fuerza los funcionarios del Ministerio Pblico. Tales circunstancias obli-
terior se realiza incluso con cierta algaraba251, esto se debe a una consecuencia
en sea absolutamente indispensable incorporar material probatorio adicional, deber hacerse." SALA
CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICU, N"825-98, de las quince horas
y veintisiete minutos del ocho de julio de 1998.
Es interesante notar que la lista es muy ampla, permitiendo el uso de ste insti-
tuto en la mayorfa de los delitos, lo que impide que mediante el uso de otras moda-
lidades del Criterio de Oportunidad el Ministerio Pblico (ya sea por mnima repro-
chabilidad o insignificancia) podra obtenerse los mismos resultados cuando no se
presenten tales variables, pues sera factible conseguir la colaboracin de informan-
tes que no se encuentren dentro los parmetros de criminalidad violenta u organiza-
da previstos por el artculo en mencin o bien no se encuentren implicados en una
causa especfica de ste tipo.
252 Como analizamos en la Seccin 11, Captulo 11, Ttulo 1, los Mecanismos Alternativos al Juicio s-
lo constituyen algunos de los nuevos medios en la lucha contra la criminalidad, cada uno de es-
tos nuevos medios requenna un estudio especial el cual no estamos en condiciones de realizar.
N o cabe duda, que otros institutos pueden cumplir el mismo objetivo, es el ca-
cuales otorgan una serie de beneficios al imputado, consideramos incluso que en al-
gunos casos, al tener el Ministerio Pblico en sus manos el material probatorio podra
dando que de establecerse una pena menor de tres aos cabra aplicar el instituto de
sas mostrndose adems como un ente pues los acuerdos en cuestin van
to Abreviado.
253 ste es uno de los principales logros que se atribuye a s mismo el Sistema de Justicia Estadou-
nidense, el cual se precia de "obtener condenas a bajo costo". BOVINO, (Aiberto), La Persecu-
cin Penal Pblica en el Derecho Anglosajn, Op. Cit. Pg. 68.
254 Por lo general muchas de las lesiones culposas producto de accidentes de trnsito egresan de
esta forma del Sistema Penal, la criminalizacin de tales conductas es violatoria del principio
de Subsidiariedad del Derecho Penal y por ende del Principio de Prohibicin del Exceso, en
dichos casos la va penal es excesiva, convendra dejar las controversias de simple reparacin a
A la vez, en aquellos institutos que requieran la previa aceptacin de cargos por
rio Pblico proponga la admisin del primero no se oponga a la peticin hecha por la
aprobacin por parte del rgano jurisdiccional, lo cual aparentemente beneficiara tan-
256 Situacin que tiene clara influencia del Sistema Anglosajn, pues el juez no se entera de la n e g e
ciacin hasta que le es presentada. Reconocido ampliamente en el Derecho Estadounidense, el
Dos situaciones, por dems riesgosas, provocan un extenso margen en el cual
pueden ponerse en duda las. "ventajas" de estos poderes de negociacin: (a) prove-
de pilares bsicos del Estado de Derecho tales como el Derecho de Defensa, el Prin-
tancia trataremos de forma individual en el ltimo captulo de ste trabajo) y (b) ante
la inexistencia dentro del sistema de medios idneos para controlar los poderes de ne-
cio, toda vez que lucen como implementos de un Ministerio Pblico moldeado a las
fiscal puede negociar la con amplitud los trminos de la imputacin ("plea bargaining"), ofre-
ciendo ciertas concesiones a cambio de informacin o bien reduciendo el marco de la pena a
efectos d e que el imputado acepte su culpabilidad, la cual se convierte en una sentencia con-
denatoria. Ver al respecto BOVINO, (Alberto), La Persecucin Penal Pblica en el Derecho
Anglosajn, Op. Cit. Pg. 66.
257 En este sentido RVERO SNCHEZ, (Juan Marco), ;Penalizacin del Derecho C i o Civiliza-
cin del Derecho Penal?, ensayo publicado en la compilacin Nuevo Proceso Penal y Constitu-
cin, Editorial Investigaciones Jurdicas, San Jos, Costa Rica, 1998, 85 y siguientes. Y LLOBET
RODRGUEZ, (Javier), Conciliacin Imputado-Vctima, Reparacin del Daiio y Estado de De-
recho, Op. Cit., Pg. 207.
Seccin 111
El control de la actuacin del Ministerio Pblico
La determinacin de los dispositivos de control que trae aparejado el estableci-
miento del Proceso Penal, especialmente aquellos referidos a las funciones del Minis-
les que se pretenden proteger a travs del proceso penal, dentro de ellas podemos se-
cer facultades decisorias sobre el ejercicio de la accin penal, no debiendo pasar es-
relegado a la realizacin unos cuantos actos y decisiones en los cuales no pasa de ser
un requisito formal de un acto procesal, consecuentemente a sta lnea de pensa-
terio ~ b l i c o ~ ~ ~ .
Consideramos que estas visiones dejan de lado los origines tericos del Princi-
pio de Separacin de Funciones en el principio Republicano de Sep.aracin de Pode-
res, el cual surge como reaccin al poder absoluto y no como medio para aligerar
procedimientos o facilitar l a investigacin de los delitos, cumpliendo una funcin ne-
tamente garantista de los derechos individuales259.
258 Acorde a esta lnea de pensamiento Ledezma Jemio, apunta como una violacin al principio de
separacin de funciones el hecho de que la decisin de no acusar del Ministerio Pblico (ya sea
por desestimacin, sobreseimiento o principio de oportunidad) o de acusar pase por la revisin
jurisdiccional, asimismo expresa que la supresin de estos actos acarreanan un aligeramiento del
proceso. LEDEZMAJEMIO, (Rosaly), Perspectiva y disyuntivas en la Reforma de la Justicia Pe-
nal en Boiivia, Ensayo publicado en la Revista Pena y Estado, Nmero 2, titulada "Ministerio P-
blico", publicacin del Instituto de Ciencias Penales y Sociales, Buenos Aires, Argentina, pg. 134
y 135. En un sentido similar en relacin con la legislacin argentina, pero aplicable al tema de
forma general GULLCON, (Hernn Vctor), El Ministerio Pblico en los Estados Unidos, Ensa-
yo publicado en la Revista Pena y Estado, Nmero 2, titulada "Ministerio Pblico", publicacin
del Instituto de Ciencias Penales y Sociales, Buenos Aires, Argentina, pg. 242.
259 Sobre la evolucin del principio en cuestin VALLESPN, (Fernando), El Estado Liberal, En-
sayo publicado en ensayo publicado en compilacin titulada La Poltica, Editorial Trotta, Ma-
drid, Espaa, 1997, Pg. 75.
independencia, consiguiendo con ello un fraccionamiento que evita el exceso de po-
en los operadores un entendimiento de las razones por las cuales existe la necesidad
trol de la actuacin, los esfuerzos por limitar el alcance del mismo no pasaran de ser
un intento261.
esbozados supra, estas lneas histricas se han diluido, dando paso a la eliminacin
les han sido secundadas por jueces penales que aun no han determinado el alcance
de su funcin.
pugnamos un control que ahogue, finalidad por dems irrealizable. Siempre existirn
parcial sino completa de medios efectivos para limitar el poder no slo del Ministe-
mo la vctima no tiene realmente las posibilidades para ejercer una funcin de con-
.trol respecto del poder de negociacin del Fiscal, a pesar de que existe esa posibili-
una negociacin del Ministerio Pblico a saber: (a) Criterio de Oportunidad previsto
actan ms en funcin de rutinas que de legalidad -en este orden de ideas son igualmente apli-
cables los argumentos de Llewellin resumidos en la nota # 204-, dndose necesariamente como
expone Zaffaroni una creacin de respuestas estereotipadas creadas de conformidad con pautas
establecidas por la costumbre, en suma una daina burocratizacin del comportamiento labo-
ral. Sobre el "infra-estado" ver FERRAJOLI, (Luipi), Derecho y Razn, Op. Cit. Pg. 9 y sobre
la burocratizacin de las Agencias Penales ver ZAFFARONI, (Eugenio Ral), En Busca de las
penas perdidas, Op. Cit. Pg. 112.
En este momento el Ministerio Pblico sufre una fuerte influencia de la Polica Judicial, - tan-
to en el ingreso de expolicas a la fiscala como en las relaciones propias de la direccin funcio-
nal (artculo 61 del CPP) - mbito en el cual son bien conocidas prcticas no precisamente res-
petuosas de las Garantas Fundamentales (ver al respecto ZAFFARONI, (Eugenio Ral), En Bus
ca de Ias penas perdidas, Op. Cit. Pg. 108) , dichos comportamientos pueden ser fcilmente asti-
midos por los miembros del Ministerio Pblico, transformndose stos en participes tanto activos
como pasivos del quebranto de los Derechos Fundamentales (lo que puede producirse callando
situaciones conocidas o bien; no ejerciendo vigilancia alguna sobre el trabajo policial).
264 En las ltimas dcadas la dogmtica basada en el derecho de origen Romano-Germnico se ha
debatido en la aceptacin o no del denominado Principio de Oportunidad, desplazando lo que
una primera decisin proviene del Ministerio Pblico (en especial de un superior je-
Como sealamos unas cuantas lneas atrs, los conceptos utilizados en la redac-
cin del criterio de Oportunidad son imprecisos, lo cual podra causar al menos dos
situaciones: (a) que el criterio de Oportunidad se convierta en un acto de selectividad
arbitrario igual o ms agudo que la selectividad informal que se presentaba antes de
la reforma, y (b) por otro lado el control jurisdiccional -el cual nos interesa en este
hasta el momento era normativamente hablando no as en la prctica uno de los pilares funda-
mentales del Sistema Penal: el Principio de Legalidad. Consideramos que hay dos maneras b-
sicas de concebir el principio de Oportunidad, la primera basada en una ideneicacin de
Oportunidad con la palabra Discrecional, bajo esta concepcin la decisin de aplicar el institu-
to en cuestin pasa por la decisin de la Fiscala la cual no tiene posibilidad de ser revisada por
otro rgano, pues el nico parmetro es la decisin personal de un funcionario, basado posi-
blemente en la posibilidad de alcanzar o no una sentencia condenatoria o bien para beneficiar
la investigacin, esta tesis es propia del modelo Estadounidense. (Ver al respecto BOVINO, (Al-
berto), La Persecucin Penal Pblica en el Derecho Anglosajn, Op. Cit. Pg. 58.)
Por otro lado el Criterio de Oportunidad puede interpretarse como un mecanismo encamina-
do a conseguir la aplicacin de Institutos del Derecho Penal de Fondo, destinados a limitar el
alcance del "ius puniendi" estatal, en este caso como veremos ms adelante el principio de
Oportunidad no es producto de la discrecionalidad sino de la obligatoriedad, cuyos presupues-
tos pueden ser revisados con un grado aceptable de intersubjetividad por el rgano jurisdiccio-
nal, procurndose con ello minimizar el peligro existente de que ante dos casos similares el tra-
to se distinto.
Consideramos, que el legislador nacional acogi parte de ambas corrientes, pues al menos en
tres de los incisos se estamparon conceptos que pueden definirse a partir de principios del De-
recho Penal, sin embargo en la redaccin del prrafo segundo del artculo 22 se incluy la pa-
labra "poder", lo que mueve a la discrecionalidad del ente acusador, asimismo el inciso (b) del
mencionado articulo basa la decisin de aplicar el Criterio de Oportunidad en el carcter de
mera necesidad que tal opcin tenga para la investigacin.
Sin embargo; como hemos sealado a lo largo de stas pginas el problema radica no slo en
los textos sino en el comportamiento de los ejecutores de ah que alcanzar un equilibrio depen-
der de la comprensin que tengan los operadores del problema inexorablemente unido al bi-
nomio oportunidad-legalidad. Al respecto ver HASSEMER, (Winfried) , La Persecucin Penal:
Legadad y Oportunidad, Ensayo publicado en la Revista de Ciencias Penales, Nmero 10, Tra-
duccin del Dr. Alfredo Chirino Snchez, San Jos, Costa Rica, 1995, pg. 8.
discusin, la decisin del rgano jurisdiccional al igual que la decisin del fiscal, n o
dad jurdica y con el fin (poltico-criminal) de reducir el mbito del "lus Puniendi" es-
tatal como horizonte, los operadores pueden optar por fijar algunos conceptos inter-
Para cumplir este objetivo, la Teora del Delito se revela como una herramien-
ta bastante til, en el tanto se comprenda que sta como cualquier construccin dog-
mtica es una abstraccin que se encuentra imposibilitada para eliminar por com-
265 En este sentido HASSEMER, (Winfried), La Persecucin Penal: Legalidad y Oportunidad, Op.
Cit. Pg. 7.
266 Bajo esta perpectiva los desarrollos dogmticos de la Teora del Delito permiten: "conocer): apli-
car lo dispuesto en el Derecho Penal vigente de modo riguroso y sistemtico, favweciendo la seguridad jur-
dica en este campo" asimismo se consigue "estabilizar y operativirar losjnes y oyetivos del Derecho Pe-
nal. " LUZON-PENA, (Diego), Curso de Derecho Penai-Parte General, Op. Cit. Pg. 93. En el
mismo sentido ZAFFARONI, (Eugenio Ral), Manual de Derecho Penal-Parte General, Edito-
rial Ediar, Cuarta Edicin, Buenos Aires Argentina, 1985.Pg. 126.
267 En este sentido HASSEMER, (Winfiied), Fundamentos de Derecho Penal, Op. Cit. Pg. 255 y 256.
En este orden de ideas, conceptos indeterminados como los son: "lnsignifi-
268 Por ejemplo el Principio de Lesividad (corolario de los principio de Legalidad y Prohibicin
del Exceso en materia penal), entendido como la ineGstencia de tipicidad en aquellos hechos en
los cuales la lesin al Bien Jurdico protegido por el tipo sea nimia, puede ayudamos a establecer
contenidos para el denominado "hecho insignificante", la discusin se centrara en los alcances
del Bien Jurdico y no en criterios meramente discrecionales. Complementariamente, pero no en
todas ocasiones, las consecuencias derivadas de la conducta pueden coadyudar a la deteccin del
nivel del dao al Bien Jurdico tutelado por la norma. Ver al respecto CHIRINO S ~ Y C H E Z(Al-
,
fredo), A propsito del Criterio de Oportunidad y ..., Op. Cit. Pg. 105 y siguientes.
269 Darle contenido a ste concepto resulta ms complicado que el anterior, puesto que las opinio-
nes existentes en la doctrina son en no pocas oportunidad completamente divergentes, inclu-
so autores como Zaffaroni, Hassemer y Jakobs han propugnado la substitucin del juicio de re-
proche, el primero por un anlisis de vulnerabilidad del imputado a la seleccin del sistema; el
segundo por un contenido limitado a la imputacin subjetiva, exclusin de la responsabilidad
por azar, grados de participacin interna (desde culpa inconsiente a dolo directo) y fijacin de
consecuencias proporcional a los estadios anteriores; mientras que el tercero optando por un
concepto funcional de la culpabilidad se inclina por dejar de lado las condiciones personales
del autor y fija su atencin en las necesidades preventivo generales para el mantenimiento del
Sistema Social que conllevan la imposicin de una sancin, as si la sancin es necesaria para
el afianzamiento del orden social (tranquilizar la perturbacin que produce el delito) la mis-
ma debe imponerse.
Encontramos tambin en la dogmtica opiniones eclcticas sobre el contenido de la categona
en estudio, Roxin, por ejemplo advierte sobre un contenido bipartito de la culpabilidad, cons-
tituida por el Juicio de Reprochabilidad y el Examen de Necesidades Preventivogenerales, cons-
tituyendo esta ltima un limite ms al poder de sancin estatal.
En los ltimos aos nuestra jurisprudencia se ha inclinado por aceptar como componentes de
la culpabilidad a tres elementos: capacidad penal (posibilidad conocer el carcter ilcito del ac-
to y dirigirse segn ese conocimiento), conocimiento de la antijuridicidad y punibilidad del ac-
to y exigibilidad del mismo, reconociendo la necesidad del Reproche Jurdico (Anlisis norma-
tivo de la culpabilidad), (Ver al respecto el voto nmero 131-F, de la Sala Tercera de la Corte
Suprema de Justicia, de las 9 horas, del 13 de mayo de 1994).
Bajo esta frmula senan hechos de mnima culpabilidad todos aquellos en que el autor no pier-
da la oportunidad de actuar conforme a la imposicin normativa, pero tal oportunidad es nfi-
ma en relacin con las circunstancias que lo obligan a actuar de manera contraria al Ordena-
miento Jurdico.
Empero; tal conclusin no deja de ser una frmula sin contenido para el caso concreto, en
otros trminos: icuales son los parmetros que nos permiten medir el grado de reprochabili-
dad de una conducta.?
Recurriendo nuevamente a la dogmtica encontramos una gran gama de respuestas a sta inte-
rrogante, una de las ms extendidas y aceptada por la jurisprudencia de la Sala de Casacin es
la frmula de "poder actuar de modo diferente no violatorio de la norma jurdica", conclusin
a la que parece llegarse de dos modos diferentes: (a) aceptando una visin indeterminista de la
partcipe"270 podran ser delimitados a partir de principios y criterios que han sido
cepto de delito;
conducta humana, o bien; (b) dndole a tal apreciacin el carcter de "regla de juego necesa-
ria" para la convivencia humana. Estas definiciones de culpabilidad generalmente cohllevan a
la aceptacin del criterio juzgar la culpabilidad como "poder general para actuar de otra ma-
nera", es decir la capacidad del conocido "hombre medio" para actuar de otra manera, el peli-
gro radica en que el hombre medio como tal no existe, de modo que muchas veces el parme-
tro para juzgar no es otro que las capacidades del propio juzgador o bien; se corre el riesgo de
perder el sentido de la vida cotidiana.
Lo anterior nos corrobora la dificultad que engloba la categora de Culpabilidad a lo interno
de la Teora del Delito, y por ende lo complicado que resultar la aplicacin del Criterio de
Oportunidad por Mnima Culpabilidad, pero tambin abre nuevas posibilidades para usar
algunos conceptos ya olvidados como por ejemplo la Teora del Error de Prohibicin.
Sobre la Culpabilidad como Categora de la Teora del Delito ver: BACIGALUPO, (Enrique),
Lineamientos de Teora del Delito, Editorial Juricento, Segunda Edicin, San Jos, Costa Rica,
1985, Pg. 85 y siguientes. BAUMAN, (Jrgen), Derecho Penal: Conceptos Fundamentales y Sis-
tema. Ediciones de Palma, Buenos Aires, Argentina, 1981, Pg. 205 y siguientes. HASSEMER,
(Winfried), Alternativasal Principio de Culpabilidad?, Ensayo publicado en la Revista de Cien-
cias Penales, nmero 3, San Jos, Costa Rica, Noviembre, 1990, Pg. 2 y siguientes. HASSEMER,
(Winfried), Fundamentos de Derecho Penal, Op. Cit. Pg. 266 y siguientes. ROXIN, (Claus),
Derecho Penai-Parte General, Editorial Civitas S.A., Segunda Edicin, Tomo 1, Madrid, Espa-
a, 1997, Pg. 788 y siguientes. ZAFFARONI, (Eugenio), En Busca de ..., Op. Cit. Pg. 215y si-
guientes. TIEDEMAN, (Klaus), ARTZ, (Gunther), ROXIN, (Claus), Op. Cit. Pg. 38 y siguien-
tes. ZAFFARONI, (Eugenio), Manual de Derecho Penai-Parte General, Ediar, Cuarta Edicin,
Buenos Aires, Argentina, 1985, Pg. 510 y siguientes.
270 Definida en los 46 y siguientes de nuestro Cdigo Penal, la participacin Criminal es un con-
cepto debatido en la doctrina, ya Roxin haba indicado en su obra Poltica Criminal y Sistema
de Derecho Penal lo arriesgado de concebir cualquier contribucin como hecho tpico de par-
ticipacin, por lo cual su concepto responde a un doble lmite a su aplicacin, dicha concep-
cin ha sido recogida en la dogmtica nacional por el Profesor Castillo quien indica respecto
del fenmeno en examen:
't.. es u n a accin cuyo contenido injusto se forma por la confluencia del contenido injusto del hecho p-in-
cipal (acceson'edad) y por el contenido injusto del acto mismo de participacin. Lo primero explica que no
puede haber tentatiua de participacin; lo segundo, aclara por qu en los casos en los que el bien jurdico
carece de tutela frente al partcipe, pueda haber u n a accin de participacin impune, a pesar de la punibi-
lidad del autorfnincipal. " CASTILLO GONZLEZ,(Francisco), La Participacin Criminal en el
Derecho Penal Costarricense, Editorial Juritexto, San Jos, Costa Rica, 1993, Pg. 43.
De tal forma si la participacin es concebida como una lesin dolosa a un bien jurdico, ejecu-
tada mediante una acto de colaboracin o instigacin al autor principal, la cual se encuentra
tipificada por la relacin existente entre la Parte General y la Parte Especial del Cdigo Penal,
es no slo viable sino obligatorio aplicar a la accin del instigador y cmplice el Principio de
Lesividad, eliminando obligatoriamente del Sistema Penal mediante el Criterio de Oportuni-
dad aquellas lesiones accesorias insignificantes al Bien Jurdico.
Por su parte, el denominado Criterio de Oportunidad por Pena Natural como ex-
presin del Principio de Prohibicin del xceso2", puede ser racionalizado gracias
Asimismo; los supuestos de la segunda parte del inciso c) pueden definirse a par-
tir de su vinculacin a los presupuestos del Cdigo Penal (v. Gr. los supuestos en que
pueda otorgarse el Perdn Judicial articulo 93 y siguientes del C.P.), mientras que los
nos en los incisos a), c) y d) del artculo 22, transformaran la aplicacin del Criterio
Transformando la discusin de la simple discrecin a la revisin de los alcances del Bien Jur-
dico tutelado por el tipo, lo que hace necesario replantear -como ya lo mencionamos al final
del captulo anterior- la discusin sobre el concepto de Bien Jurdico, evitando la expansin y
porosidad excesiva que han tenido los mismos en los ltimos aos.
271 Como uno de los principios rectores del Estado de Derecho, el Principio de Prohibicin del Ex-
ceso debe ser gua y lmite de toda actuacin estatal. Generalmente usado en el examen de
constitucionalidad de la creacin normativa -terreno en el cual nuestra mximo Tribunal
Constitucional indirectamente ya ha esbozado ciertos principios bajo la denominacin de "Ra-
zonabilidad de las Leyes" (ver al respecto Voto nmero 1732-92)- debe ser igualmente emplea-
do en la actividadjudicial.
Para tal propsito, consideramos til seguir los pasos esbozados tanto por el Tribunal Constitu-
cional Alemn como por la Suprema Corte de los Estados Unidos para su aplicacin, la que por
los menos implica el examen de tres elementos en cada caso concreto: (a)comparacin de ven-
tajas y desventajas que puede provocar el acto estatal para el imputado y la colectividad (para
el caso del inciso (c) del articulo 22: la imposicin de una pena); (b) idoneidad de la medida
para cumplir el fin propuesto; en este sentido debe determinarse si el sufrimiento del ofendido
cumple por s misma con los fines rembutivos y preventivo especiales y generales de la pena. (Res-
pecto a los fines de la pena nuestra Sala Constitucional se debate entre la Retribucin y los Fines
Preventivo-Generales, ver votos 2586-93 y 143892). Por ltimo es necesario (c) evaluar la necesi-
dad de la medida, en ste sentido debe valorarse si la pena constituye conjuntamente con el da-
o (fisico o moral) suf'rido, una decisin exageradamente gravosa para el imputado. Lo que en
Lo anterior implica dos consecuencias bsicas: (a) el fiscal estara obligado a so-
licitar la aplicacin del Criterio de Oportunidad al confluir hechos que encuadren den-
tro de los conceptos citados, cumpliendo as con el principio de igualdad y (b) El con-
trol jurisdiccional no sera ms que un anlisis de legalidad y por ende una decisin
N o podemos decir lo mismo del supuesto regulado por el artculo 22 inciso (b),
en ste pese a tener Imites que pueden ser perfectamente definibles (criminalidad or-
de turno esta excluido, de tal forma no podra -por ejemplo- revisar una posible ili-
vestigacin), toda vez que esto quedara oculto. A la vez la presin sobre el juez al-
canzara tal nivel que la denegatoria de una solicitud para la aplicacin de ste tipo
convertir a los rganos del Sistema Judicial en eficientes perseguidores del crimen.
les el Sistema Penal se reserva la solucin de la causa, pero llega a la misma median-
Resulta importante a estos efectos, aclarar que es posible considerar como ex-
mediante la posibilidad que tiene de influir sobre el ofendido en el caso concreto pa-
Debe decirse sobre el particular, que muchas veces esas recomendaciones son
ocultas coacciones del Ministerio Pblico para que se presente el acuerdo concilia-
pues eso implica una reduccin de la carga de trabajo, lo que nuevamente nos mues-
tra los alcances de la presin por ser eficaz que se contempla en nuestro Sistema de
Justicia.
Empero el mejor ejemplo de la imposibilidad de revisar los actos negociacin
Ordena nuestro Cdigo Procesal Penal en artculo 375, que el Tribunal de Jui-
cio debe resolver de forma inmediata las diligencias que se le presenten (debe dictar
ltima como apuntamos supra no puede exceder el monto solicitado por el Ministe-
rio Pblico), cuyas formalidades ya fueron revisadas por el Tribunal de la Fase Inter-
media (artculo 373), salvo que por otras razones decida dar audiencia a las partes, las
ses y consecuencias del acuerdo, ntese como el procedimiento en cuestin deja poco
nifestaciones de las partes es una excepcin a la regla que se dar en pocas ocasiones.
cional debe vigilar que la aceptacin del imputado sea voluntaria, libre de coacciones
o engaos, tal acto es ilusorio en muchos casos, pues el juzgador se encuentra separa-
272 En el mismo sentido LLOBET RODRGUEZ, (Javier), Proceso Penal Comentado, Op. Cit.,
Pg. 764 y 765.
273 En este sentido CAFFERATA NORES, (Jos), Juicio Penal Abreviado, Ensayo publicado en la
Revista de Ciencias Penales, nmero 11, San Jos, Costa Rica,julio de 1996, pg. 6 y CHINCHI-
LLA CALDERN, (Rosaura), Proceso Penal Abreviado y Derecho de la Constitucin, Ensayo
publicado en la Revista de Ciencias Penales, nmero 14, San Jos, Costa Rica, diciembre, 1997,
Pg. 104.
Procedimiento Abreviado, careciendo por tanto de la posibilidad de revisar los t-rmi-
cionadas fueron parte de los pasos que condujeron al "acuerdo" entre Ministerio P-
les casos la posibilidad de fijar la pena (en su extremo mximo), indicar los hechos
de la acusacin los cuales puede limitar o ampliar segn las intenciones que tenga al
negociar (con lo que aunque normativamente no ste previsto podra fijar la Califica-
cin Legal en la rutina mecanismos con los que fcilmente puede extraer
del imputado informacin sobre otros delitos distintos a los que se le imputan, lo cual
quedara completamente oculto, sin que tribunal pueda revisar tales extremos, pues
persecucin penal y negociacin, esta conclusin es producto del anlisis de los de-
rechos que con la nueva normativa procesal se otorgaron a la vctima del delito278.
so y la segunda atinente a la orientacin que podra tener el control que ejerza la vc-
tima en el proceso.
derechos de las vctimas para la mayora de estas, en otras palabras, de poco sirve a.la
277 Entre ellos ARIAS NUEZ,(Carlos) y JIMENEZ vSQUEZ, (Carlos Mara), "La Vctima en el
Proceso Penal Costarricense ",Ensayo Publicado en Compilacin Titulada "Reflexiones sobre
el Nuevo Proceso Penal", Editor Daniel Gonzlez Alvarez, Edicin de la Corte Suprema de Jus-
ticia y la Asociacin de Ciencias Penales, Primera Edicin, San Jos, Costa Rica, 1996, Pg. 241
y siguientes. Tambin CUBERO PEREZ, (Fernando), "Relaciones Ministerio Pblico y vctima
(Reflexiones para un replanteamiento de la relacin)", Ponencia presentada en el Seminario
Ministerio Pblico y Reforma Procesal Penal, realizado en San Jos, Costa Rica, Agosto, 1996.
Y RODRIGUEZ, (Aiexander) y otros. "Normas Prcticas para la Atencin del Ofendido en el
Proceso Penal". Ensayo publicado en "Citacin Directa: Aspectos Bsicos del Procedimiento y
de la Informacin Sumaria", Compilador Carlos Mara Jimnez Vsquez, Ediciones del Poder
Judicial, San Jos, Costa Rica, 1996.
278 Ai respecto sealan Arias Nez y Jimnez Vsquez:
' E n efecto, la participacin adhesiua y fscalizadora de la vctima obligar la actuacin correcta y diligen-
te del funcionario del Ministerio Pblico, al cual podr constreir con los controles administratiuos J judi-
ciales que se abren mediante con los recursos ante el superior jerrquico fiscal y ante el rgano jurisdiccio-
nal. Tales controles aseguran la tutela del inters de la uz'ctima, pues tienden a garantizar de gue el fiscal
slo prescinda de la tramitacin cuando tenga uerdaderofundamento para ello. "ARIAS N ~ N E Z(Car- ,
los) y JIMENEZvSQUEZ, (Carlos Mana), Op. Cit. Pg. 246.
vctima tener la posibilidad de apelar cualquier acto que extinga la accin penal, si des-
conoce en que consiste una apelacin y los parmetros que obligan al Ministerio Pbli-
que sta cuente con patrocinio letrado, dando lugar a la creacin de dos tipos de vic-
tima, aquellas que puedan pagar a un profesional que la asesore y otras que por sus
injerencia en la decisin que tome el Ministerio Pblico al negociar una salida alter-
nativa o decida aplicar un Criterio de Oportunidad. Por otro lado, debe sumarse a es-
rante este estudio- del fiscal de influir en las decisiones que tome la vctima en aque-
En otro orden de ideas; en aquellos asuntos en los cuales la vctima tenga posi-
del control democrtico, ste implica imparcialidad del rgano contralor, ste en una
279 En este sentido ver VALLESPN, (Fernando), El Estado Liberal, Op. Cit. Pg.76.
Es claro que la vctima carece de esa posicin, tiene un inters personal en jue-
go (que puede ser patrimonial o punitivo) el cual es legalmente necesario para asumir
ciendo uso de tcticas carentes de respeto a los Derechos Fundamentales sean bene-
ficiosas a su inters.
Nos corresponde ahora evaluar las contradicciones existentes entre estos insti-
tutos y las garantas procesales fundamentales, temtica que abarcar el ltimo cap-
ternativos al Juicio pueden contrariar una serie de garantas aceptadas por el Bloque
nos espacios en loscuales existe la posibilidad los derechos del endilgado puedan ser
lesionados.
Queda por describir la forma en que estos nuevos institutos jurdicos lesionan
otras garantas constitucionales, tema que por la amplitud e importancia hemos deci-
Sin embargo antes de entrar de lleno a la discusin del mismo es necesario rea-
Es corriente en los ltimos aos sealar que "el proceso penal es un derecho
280 Es necesario indicar que siendo la Carta Magna el ideario poltico del Estado, el cual informa
y limita a todo el ordenamiento jundico es ms correcto pensar en que todas las ramas de ste
son un desarrollo de los principios constitucionales.
281 Sobre el carcter que envuelve a la Constitucin Poltica ha indicado nuestro Tribunal Consti-
tucional:
'%a Constitucin, como nmma fundamental de u n Estado de Derecho y como re&o de u n modelo ideol-
gico de uida, posee las conuicciones y ualmes comnmente compartidas y reconocidas que representan los
principios sobre los cuales basar todo el OrdenamientoJurdico y i u uida en sociedad ... " ( S A L A CONS
TITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Voto Nmero 678-91, de las catorce
horas y diecisis minutos del veintisiete de marzo de mil novecientos noventa y uno).
Aclarando el prrafo anterior repiti posteriormente la Sala:
"... lo que se hizo fue destacar u n principio esencialmente uinculado al concepto democrtico de Constitu-
cin, segn el cual sta no es u n mero programa de gobierno ni una mera toma ideolgzca de posicin, si-
no u n cuerpo de normas, pincipios y ualmes fundamentales pm cuyo debe correr la uida toda de iu socie-
dad ... " (Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, Voto Nmero 720-91, de las quin-
ce horas del diecisis de abril de mil novecientos noventa y uno).
282 No entramos por razones de espacio a la interesante polmica que emerge de pensar al Estado
como un medio de control, destinado al resguardo de las relaciones de poder que se presen-
tan en la estructura social. Constituyendo igualmente el Derecho uno de los medios para este
fin y por sus caractersticas inexorablemente unido al Estado.
En ste sentido; y resultando que el Estado costarricense ha aceptado normati-
vamente l a defensa de los Derechos urnan nos^^^ como el eje programtico que de-
tal afirmacin de los artculos 1, 10 en consonancia con los ttulos cuarto (Garantas
Individuales) y quinto de la Carta Constitucional (Garantas Sociales), en relacjn con
283 La teora de los Derechos Humanos a tenido un amplio desarrollo en la ltima mitad de siglo,
dando paso a diversas generaciones de los mismos, sus postulados se fundan en la conversin
en derecho positivo de principios emanados de dos valores fundamentales para la convivencia
humana: respeto y tolerancia de cada ser humano a sus semejantes (lo que puede encontrar
justificacin tanto desde un punto de vista religioso como utilitario), empero las contradiccio-
nes prcticas son gigantescas, pues la visin de mundo propulsada por Derechos Humanos no
es internamente aceptada y por el contrario es generalmente rechazada. Incluso en el peor de
los casos asistimos a la "farsa de los Derechos Humanos", en la cual estos son tomados como
un lema interesante un trmino bandera que debe aparecer en todo discurso, mientras que por
otro lado se ocultan las violaciones flagrantes de los mismos.
284 En ste sentido indica con acierto el Profesor Maier:
"... s u reglamntan'n [refin'ndose al Derecho Procesal Penal] consiste en regular las formas prcticas de
actuacin de las garantas previstas por la Constitun'n, para tornarlas eficaces en la realidad del procedi-
miento judicial, r e f m u l a n d o asi las clusulas constitun'onales" MAIER (Julio B. J.),Derecho Pro-
cesal Penal Argentino, Editorial Hammurabi, Tomo 1, vol. A, Buenos Aires, Argentina, 1989,
pag. 197.
B) Anlisis de Constitucionalidad y Derechos Humanos
E l mencionado artculo 1 W e la Ley de Jurisdiccin ~ o n s t i t u c i o n aen
l ~ ~con-
~
ca y poltica.
cional sino que; adems debe incursionar en las repercusiones que stos provoquen,
la Carta Constitucional.
probar como mediante los diversos institutos que componen los Mecanismos Alterna-
tivos al Juicio se violentan derechos fundamentales que surgen tanto del captulo de
Garantas Fundamentales como del marco de los Derechos Humanos, (y por ende de-
permiten la participacin del encartado como sujeto de un proceso del cual se pue-
Es bajo estas premisas que abordaremos las contradicciones existentes entre Ga-
poderes de negociacin que estos generan, ntese que esta precisin no es antojadi-
za, pues como puede percibirse atraemos a la discusin elementos normativos funda-
287 Segn el cual todas las normas y actos provenientes tanto del orden pblico como privado de-
ben encontrarse dentro del marco permitido por las normas constitucionales (artculo 7" de la
Constitucin Poltica).
288 Tambin denominadas por la Convencin Americana de Derechos Humanos como Garantas
Judiciales, es innegable el carcter de stas como parte del conglomerado de principios que
componen las sucesivas generaciones de Derechos Humanos, nuestra Constitucin aunque de
manera sumaria rescata varias de estas normas, las cuales han sido ampliamente analizadas por
la jurisprudencia tanto de la Corte Suprema de Justicia actuando como Tribunal Constitucio-
nal (ver sentencias del 11 de abril de 1982 y 24 de abril de 1984) como por la actual Sala Cons-
titucional (ver votos 991 - 90, 1739 - 92,2758 - 92, 2581 - 93 entre otros).
Seccin 11
Mecanismos alternativos al juicio y principio de igualdad
Es indiscutible que el Principio de Igualdad es el enunciado sobre el cual las
contradicciones entre el plano terico ("deber ser") y plano prctico ("ser") son ms
groseras, especialmente dentro del Sistema Penal, el cual como hemos sealado fun-
poseedor, creando n o menos de tres tipos de imputados a los cuales se atribuye di-
versas consecuencias.
por un lado funciona como clave para la interpretacin normativa de los derechos
fundamentales y por otro es por s.mismo un derecho fundamental para todo ciuda-
dano el cual radica en la obligacin para las autoridades pblicas (o bien; sujetos en
posicin de poder en los entes privados) de otorgar los mismos beneficios y limitacio-
nes que cualquier otro individuo, siempre y cuando se presenten en el caso especfi-
tivas, respecto de aquellos elementos relevantes para la resolucin del asunto concre-
to (elementos que son definidos por la materia que se encuentre bajo examen)290.
ciones de abierta desventaja con relacin a los dems sujetos, los cuales tienen por
en (a) situaciones ajenas a aquellas relevantes para la resolucin del caso concreto y/o
bien; a partir de su aplicacin, l o que parece ocurrir con algunas facetas de Jos Me-
accin penal o reduccin de la pena) al encartad0.a cambio de que ste brinde infor-
Por ende, el acceso a estos beneficios depende primero de la posesin por par-
te del endi lgado de los conocimientos suficientes para colaborar con la investigacin
Resolucin Nmero 2253-96, de las quince horas treinta y nueve minutos del catorce de mayo
de mil novecientos noventa y seis.
Asimismo respecto de las consecuencias procesales del principio de igualdad la Sala Constitu-
cional seal:
"... el derecho y principio generales de igualdad - y su contrapartida de no discriminacin -,que recoge el
artculo 33 de la Constitucin, as como todos los instrumentos internacionales sobre Derechos Humanos,
por ejemplo los artculos 1.1 y 24 de la Convencin Amencana, con la particularidad de que la dualidad
de stos demuestra que la igualdad, adems de m'taio de interpretacin y aplicacin de los derechos funda-
mentales, es ella misma u n derecho fundamental, de modo que tambin se viola ste cuando se dism'mina
respecto de derechos no fundamentales; principio y derecho que, si bien no son incompatibles con ciertas dis-
tinciones razonables confmme a la mxima de "igualdad para los iguales y desigualdad para los desigua-
lesn, tambin conocido como principio de igualdad sustancial, en materia penal no parece permitir nin-
guna posible distincin. * (La negrilla no es del original). Sala Constitucional de la Corte Supre-
ma de Justicia, Voto N* 1739-92 de las once horas cuarenta y cinco minutos del primero de ju-
lio de mil novecientos noventa y dos.
Tal situacin, encuentra especial importancia en el denominado "Testigo de la
Corona", supuesto previsto por el artculo 22 inciso (b) del Cdigo de Procesal Penal,
el cual como hemos dicho permite prescindir de la persecucin penal cuando "el im-
Puede colegirse de lo dicho, que dos sujetos imputados en la misma causa, in-
cluso acusados por el mismo delito puede sufrir tratos diferentes, dependiendo no de
Puede objetarse que el beneficio es un premio para aquel acusado que colabo-
los argumentos para tratar de forma distinta a los sujetos que por diversas razones
292 Una amplio listado de estos en CHIRINO SI~CHEZ,(Alfredo), A propsito del Criterio de
Oportunidad y del Criterio de Insignificancia del Hecho, Op. Cit., Pg. 119.
293 Debe sealarse que nuestro pas no cuenta con los medios para la proteccin de testigos, por
lo cual aquellos imputados que se decidan a brindar informacin corren graves peligros den-
tro del marco de la delincuencia organizada, apreciacin importante pues ste puede consti-
tuir una de las motivaciones para la negativa de los endilgados a colaborar con la investigacin.
Igualmente debe hacerse notar que el Sistema Penal por medio del criterio en anlisis podra
agravar los niveles de violencia a lo interno de dichas organizaciones, empeorando an ms los
problemas que esta incapacitado para resolver.
adolezcan de informacin beneficiosa para las autoridades judiciales, o poseyndola
miento Abreviado o la Reparacin Integral del Dao, cuando el dao sea calificado
como social (ver artculo 30 inciso j), institutos en los cuales -como se indico en an-
donde la necesaria aquiescencia del rgano acusador puede utilizarse como instru-
mento para "facilitar" la colaboracin del encartado en casos similares, sin dejar de
lado la posibilidad del Ministerio Pblico para influir sobre la vctima cuando sea la
cruda las iniquidades del Sistema Social, es la que se produce por la capacidad eco-
Es claro que algunos de'los Mecanismos Alternativos al Juicio como parte inte-
grante del Sistema Penal (el cual a su vez forma parte del Sistema Social) mantienen
En este sentido; a institutos tales como el Pago del Mximo previsto para la pe-
na de multa294 (artculo 30 inciso (c) del CPP), y el Pago Integral del Dao, podrn
294 En aquellos ordenamientos donde la multa ha asumido el carcter de pena dominante (caso del
Sistema Penal Alemn), se ha mantenido el inconveniente de que la aplicacin de la misma p a
rece ser una fcil salida para los sujetos con solvencia econmica no as para los miembros de los
ser utilizados en la medida que se tengan los fondos econmicos para ello, lo mismo
estratos ms bajos. Ver sobre el particular ver ARROYO GUTIRREZ, Uos Manuel), Op. Cit.
Pags. 115 y 116. Y HASSEMER, (Winfried) , Fundamentos de Derecho Penal, Op. Cit, Pgs. 368
y 369.
295 Seala Chves Ramrez que dentro de los posibles acuerdos conciliatorios pueden citarse: Re-
paracin in natura o ideal, restitucin, pago del valor de la cosa, indemnizacin, restitucin -
pago del valor e indemnizacin, prestaciones relacionadas con el dao causado, prestaciones
no relacionadas con el dao causado, publicacin de la retractacin en los delitos contra el ho-
nor, aceptacin de explicaciones, publicacin de las mismas y promesa de no reincidencia.
CHVES RAMREZ,(Alfonso), La Conciliacin, Op. Cit. Pg. 183 y 184.
Ntese que al menos siete de las propuestas hechas por el citado autor implican una prestacin
dineraria y se presentan en suma como variantes del concepto bsico de Reparacin del Dao.
296 Algunos autores han sealado incluso que esta corriente tiende a eliminar la frontera existen-
te entre la sancin y la reparacin, entre Derecho Penal y Derecho Civil, atribuyndole al se-
gundo funciones que el primero a demostrado no cumplir, con el peligro de que el Derecho
Civil asuma los vicios del Derecho Penal, extendindose as las fronteras de este. Tesis que es
sostenida por el profesor Rivero, ver al respecto: RIVERO SNCHEZ, Uuan Marco), ;Penaliza-
cin del Derecho Civil o Civilizacin del Derecho Penal?, ensayo publicado en la compilacin
Nuevo Proceso Penai y Constitucin, Editorial Investigaciones Jundicas, San Jos, Costa Rica,
1998, 85 y siguientes.
Algunos trabajos de investigacin han intentado mitigar este componente, para
lo cual se utilizan frmulas basadas en ei carcter amplio que puede atribuirse al tr-
Desde esta perspectiva, se efecta una dicotoma entre: (a) reparacin en senti-
do estricto, la cual es entendida como pago total del dao o restitucin del palrimonio,
a su estado antes del dao y (b) reparacin integral en sentido amplio concebida "co-
mo todo pago, compensacin o acuerdo que deje satisfecha a la parte que la exige. ''297
Lo cierto es que esta biparticin no debilita los planteamientos hechos hasta el mo-
mento, consideramos que sobre el punto deben hacerse dos precisiones importantes.
racin en sentido amplio parece no estar acorde con el instituto de Reparacin Inte-
gral del Dao (artculo 3 0 inciso j del CPP), aplicarlo al mismo sera igualarlo a la
ta, consideramos que la misma junto con la Suspencin del Procedimiento a Prueba
que como ocurre generalmente en el campo del Derecho Civil, el valor del dao sea
una fijacin contractual, lo que puede incidir reduciendo o ampliando el monto que
pencin del Proceso a Prueba como parte del plan de reparacin) el sentido amplio
297
ISSA EL KHOURY, (Henry), Reparacin del Dao, Op. Cit. Pg. 203.
menoscabo sufrido por la vctima sea de carcter patrimonial, la propuesta central
que predomine en el inters de sta sea la reparacin del dao que se le ha infligido,
doras ventajas para aquellos imputados que con suficientes medios econmicos, pue-
Debe recordarse que estas situaciones no son novedosas, los acuerdos con con-
lejana confusin entre Derecho Civil y Derecho Penal (ver al respecto el Captulo 1, del
Ttulo I de ste trabajo), la existencia de estos acuerdo permita que el pago (posible s-
lo para algunos) eximiera al acusado de otros castigos, ya fuera la venganza del clan
298 Dentro de estas pueden plantearse entre otras la indemnizacin en especie, la cual puede con-
cretarse mediante trabajos realizados para el damnificado, por el estado actual de las cosas, la di-
fusin de los medios de prensa (ver captulo 11 del Ttulo 1) resulta poco creble que en un ni-
mero significativo de casos la vctima se encuentre en disposicin de contratar como trabajador
al sujeto que le caus algn dao, al cual ve como un proscrito, un malvado que podra -si le da
esa oportunidad- causarle daos mayores.
En este sentido y como dato adicional debemos explicar que producto de esta investigacin se
realiz un anlisis cualitativo de al menos unas ciento cincuenta resoluciones en las cuales se ha-
ba hecho uso de alguno de los mecanismos estudiados -es claro que tal trabajo es limitado y no
podra ofrecer datos definitivos, sin embargo puede servir como pista de algunos lineamientos
dentro de la rutinajudicial-, destaca el uso de la conciliacin y el pago integral del dao (lo que
se explica en la gran cantidad de delitos que permiten esta salida alternativa) incluso encontra-
mos su aplicacin en delitos como el de Agresin con Arma y similares (en total 41), dndose con
mayor constancia en los Delitos Culposos de Trnsito (en total 30) y no presentndose ninguno
en delitos menores contra la propiedad. Asimismo tuvimos la oportunidad de participar en diez
audiencias preliminares convertidas en discusiones de conciliacin, en ellas tubo especial aten-
cin el elemento dinerario, en muchas debe decirse que no se paso de ello y cuando se paso a
otro tipo de acuerdo fue un llamado al alejamiento espacial del encartado y la vctima, igualmen-
te en las mencionadas resoluciones la fijacin del monto fue el nico elemento plasmado en la
resolucin, con lo que la bsqueda de otras formas de pago es relegada.
299 Esto ha llevado a algunos autores como Hirsch a sealar la falta de importancia prctica de la
reparacin, pues el autor a menudo no dispondr de los medios econmicos para hacerle fren-
te. HIRSCH, citado por LLOBET RODRGUEZ,('Javier), Conciliacin Imputado - Vctima, Re-
paracin del Dao y Estado de Derecho, Ensayo publicado en la compilacin titulada "Nuevo
Proceso Penal y Constitucin", Editorial Investigaciones Jurdicas S.A., San Jos, Costa Rica,
1998, Pg. 207.
ofendido en el Derecho Germnico o penas pblicas en los reinos carolingios y
merovi ngios.
Tal injusticia histrica, sigue presente en la actualidad, pues persiste -como se-
elemento pecuniario (bajo el nombre de reparacin del dao) que permite que el do-
lor producido por el proceso y la pena se reduzcan para las clases ubicadas en la par-
te media y alta de la pirmide social (que por lo general sufren con poca frecuencia
Injusticia que ampla sus alcances en los pases latinoamericanos, donde los
por lo que en comparacin con los pases ms desarrollados sern menos los favore-
cidos con los beneficios que estas soluciones alternativas devengan. Nuevamente
Suspensin del Proceso a Prueba, Reparacin Integral del Dao y Pago del Mximo
tos de ndole penal, consecuentemente y aunque por parte de algunos se tengan las
mejores intenciones, consideramos que los efectos de esta medida sern que aquellos
300 Esta ineludible realidad ha llevado a algunos autores a mantener una radical oposicin a los ins-
titutos bajo estudio, ver al respecto VELSQUEZ VELSQUEZ, (Fernando), citado por LLO-
BET R O D ~ G U E Z ,(Javier), Conciliacin Imputado - Vctima, Reparacin del Dao y Estado
de Derecho, Op. Cit., Pg. 207.
sujetos con solvencia patrimonial podrn utilizar los mecanismos en cuestin, en des-
medro de aquellos sujetos incapacitados para hacer frente a una prestacin de ndo-
le pecuniaria.
principio de igualdad no es otra que una extraa clasificacin de los imputados en,el
proceso penal.
Nos encontramos primero con aquel acusado que posea informacin de inters
para la investigacin y desee colaborar con la misma, tambin contamos con el en-
"bagatela") y maneja el suficiente peculio como para llegar a acuerdos con la vcti-
para ofrecer una reparacin dineraria, el cual siempre ser sometido al Proceso Penal
ferencia por los imputados que estn como posibilidades y decidan acoger alguno de
301 En el mismo sentido ver: IUVERO SNCHEZ,(Juan Marco), ;Penalizacin del Derecho Civil o
Civilizacin del Derecho Penal?, Op. Cit. Pg. 103. En el mismo sentido LLOBET RODR-
GuEZ, (Javier), Conciliacin Imputado - Vctima, Reparacin del Dao y Gtado de Derecho,
Op. Cit. Pg. 216.
Transformndose, los beneficios otorgados por los institutos en cuestin, en el
blico o con el ofendido, pues de no hacerlo podra imponrsele una pena (caso de la
conciliacin o el Pago Integral del Dao) o bien una pena dentro de los parmetros
previstos por el tipo, pero ms alta en relacin con la que podra asignrsele si deci-
plimiento mediante los acuerdos implcitos en el uso de los mismos de aquellos fines
el alcance de sus actos, asimismo -se argumenta- cumple con la posibilidad de al-
302 Incluso el articulo 96 del CPP, hace referencia a la posibilidad de ofrecer las ventajas permiti-
das por el texto normativo en cuestin.
303 Tesis sostenida e n nuestro pas por Llobet quien concluye:
"... a diferencia de lo que ocurre con el pocedimiento abreviado, en la conciliacin y la reparacin del da-
o, la sancin menor que se impone al imputado que acepta la solucin respectiva en relacin con la pena
que se le podra imponer en caso de que se le impusiera u n a sentencia condenatoria, se encuentra justzfica-
da desde la perspectiva h la teora de la pena. " LLOBET RODRGUEZ, (Javier), Conciliacin Im-
putado-Vctima, Reparacin del Dao y Estado de Derecho, Op. Cit. Pg. 219.
Consideramos que las aseveraciones descritas n o son correctas. La resocializa-
cin304, la resolucin del conflicto social y el alcance de paz jurdica (perturbada por
sado del delito, le dicen que si q u d a a resolver otros, la justicia sera indulgenk. .. Si no ha cometido vio-
lencia y dispone de cierta riquaa que le site por encima de la necesidad de robar u n almacn, la justicia
- "forma b e n e v o h k con l si se trata de su fnimer delito no le enviarn a la crcel... Pero se-
sera de alguna
r encerrado si carece de unos medios que hagan superflua la comisin de tal delito. Le envan a presin
si es pobre. Es decir; si es pobre y se niega - o no puede- actuar como informador de la polica y solucionar
los delitos que hayan cometido... "
MARTNEZRINCONES, (J. E ) , El proceso penal y la persona humana, Ensayo publicado en la
Revista de Ciencias Penales, Nmero 8, San Jos, Costa Rica, marzo, 1994, Pg. 14.
306 En este sentido apunta Hassemer que al entrar al proceso penal se definen el objeto de discu-
sin, el lenguaje para la discusin y el tiempo para la discusin, evitando con ello el marco co-
municacional apropiado para analizar y solucionar realmente el conflicto. (Ver al respecto
HASSEMER, (Winfried), Fundamentos de Derecho Penal, Op. Cit., Pg. 167 y 168). Tales
cuestionamientos hacen imposible que se alcance la compresin del conflicto y con ello la paz
Asimismo; la autocomposicin que se pretende es negada por la presin sufrida
bajo la amenaza de una pena de mayor envergadura (de lo que incluso puede apro-
del dao) ya sea como pena o como medio para finalizar anticipadamente el proce-
so esta imposibilitada para cumplir tales objetivos, salvo en casos aislados (en los cua-
les la conducta incluso no tendra por que estar tipificada como delito), es a la vez
paradjico pensar que la conversin en dinero resuelva los conflictos que muchas ve-
Lo cierto es que; esta coaccin por la negociacin permite cumplir los fines po-
Iticocriminales que parece guiar algunas de las decisiones que sustentan la transfor-
macin de nuestro Sistema Penal: permitir una mejor "lucha" contra el crimen (doc-
resolucin acelerada de causas al limitarse las etapas del proceso, gracias acuerdos
social, por lo que en la mayora de casos el Proceso Penal y sus operadores deben contentarse
con posibilitar en la medida de lo posible la participacin del encartado (ver supra seccin 11,
del captulo 11 de la Primera Parte).
307 En este sentido RIVERO SNCHEZ, (Juan Marco), Diez Tesis sobre la Violench..., Op. Cit.,
Pg. 54.
Seccin 111
Mecanismos alternativos al juicio y presuncin de inocencia
y derecho de defensa
Al identificar en el captulo anterior las funciones que han sido asignados al M i -
bsicas contrarias a esta postura, las cuales propugnan una revaloracin de garantas
bsicas del Estado de Derecho (positivizadas en las Cartas Constitucionales y los do-
cumentos de Derechos Humanos) que limitan los abusos de poder que pueden co-
mismas a partir de la vigencia del actual Cdigo Procesal Penal han sido socavadas
"A nadie se har sufrir pena sino por delito, cuasidelito, o falta, 5an-
cionados por ley anterior y en virtud de sentencia firme dictada por
autoridad competente, previa oportunidad concedida al indiciado
para ejercitar su defensa y mediante /a necesaria demostracin de
culpabilidad"
El artculo en cuestin308 revela la unin inquebrantable existente entre la Pre-
suncin de lnocencia y el Derecho de ~ e f e n s a pues
~ ~ ~impone
, el primero una nor-
tificadas de su libertad en su esfera privada, canon que solamente puede ser parcial-
mente limitado mediante una sentencia, la cual -en virtud de la norma de tratamien-
de lnocencia -se demuestre sin lugar a duda razonable la culpabilidad del imputado
308 El articulo bajo examen debe interpretarse sistemticamente tanto con el articulo 11 inciso (1)
de la Declaracin Universal de Derechos Humanos, el cual seala: "Toda persona acusada & &Lito
tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se compruebe su culpabilidad, conforme a le):): en u n
juicio pblico en el que se le hayan asegurado todas las garantas necesan'as para su d . f m a . "Y el articulo
8 inciso (2) de la Convencin Americana de Derecho Humanos que establece: "Toda persona in-
culpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpa-
bilidad. Durante el toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantas ..."
309 Con antecedentes en procedimiento acusatorio griego, la Presuncin de Inocencia y Derecho
de Defensa son perfilados por la corriente Iluminista y llevados normativamente a la Declara-
cin Universal de Derechos Humanos de 1789, la cual en su articulo 9* indicaba que: "Fesu-
rnindose inocente a todo hombre'hasta que haya sido declarado culpable ... ", expandindose junto con
la filosofa liberal al resto de las constituciones de Europa y Amrica.
310 Cada vez que se hace referencia al Debido Proceso en nuestro Ordenamiento Jurdico, es in-
dispensable hacer referencia al 1739 - 92 de nuestra Sala constitucional, en la misma la Sala
expuso un listado de los derechos provenientes de los artculos 39 y 41 de la Ley Fundamental
y los instrumentos internacionales de Derechos Humanos, exponiendo sistemticamente el
Principio de Inocencia como producto del principio Debido Proceso, lo que no compartimos,
toda vez que ste ltimo como rector de formas procesales encuentra su origen en normas de
tratamiento como el Principio de Inocencia y el Principio de Igualdad, los cuales obligan al Es-
tado a conceder una serie de facilidades para ejercer la actividad defensiva como a exigir de sus
rganos un determinado comportamiento.
311 En este sentido la Sala Constitucional sealo:
Durante el proceso el encawado goza de u n estado de inocencia que no permite tenerlo como culpable anies de
q m la autoridad jurisdiccional cmespondiente no lo considere tal en sentencia &bidamente fundamentada"
Bajo tales reflexiones, se advierte en doctrina que la Presuncin de Inocencia es
ms que una norma de trato, es tambin una norma de anlisis probatorio y por en-
de esta orientada. tanto a proteger .la libertad del imputado (dndole la posibilidad a
ste de luchar por ella) como la consecucin de una verdad forense aceptable en el
En otro orden de ideas, debe resaltarse a estas alturas, y por motivos que poste-
riormente se entendern, que las citas normativas hechas acogen el denominado con-
se los conceptos psicolgicos del mismo segn los cuales la presuncin de inocencia
Voto # 1261 - 90, razonamiento que se mantuvo constante en los votos 1331 - 90, 1423 - 95 y
4269 - 95.
312 En este sentido IBEZ, (Perfecto Andrs), Presuncin de Inocencia y Prisin sin Condena,
Ensayo publicado en Revista de Ciencias Penales, nmero 13, San Jos, Costa Rica, diciembre,
1997, pg. 7. , FERRAJIOLI, (Luigi), Derecho y Razn, Op. Cit. Pg. 550 y en nuestro pas Llo-
bet mantiene una posicin similar indicando que la presuncin de Inocencia tiene diversas aris-
tas: entre ellas se encuentran la necesidad de realizar un proceso garantizador de los Derecho Hu-
manos (concepto ideolgico de la Presuncin de Inocencia) y la aplicacin de la mxima "in du-
bio pro reo". Ver LLOBET RODRIGUEZ, (Javier),La Presuncin de Inocencia y la Prisin Pre-
ventiva segn la Doctrina Alemana (Enseanzas con respecto al Cdigo Procesal Penal Costarri-
cense de 1996, Ensayo publicado en la compilacin titulada "Nuevo Proceso Penal y Constitu-
cin", Editorial InvestigacionesJundicas S.A., San Jos, Costa Rica, 1998, Pg. 228 y 229.
313 Ver supra nota # 310.
314 Los criterios Psicolgicos de la presuncin de Inocencia, encuentran su antepasado en el pro-
cedimiento inquisitivo, al respecto describe Foucault:
"En suma, la demostracin en materia penal no obedece a u n sistema dualista - verdadero falso -,sino a
u n pnncijno de gradacin continua: u n grado obtenido en la demostracin formaba ya u n grado de culpa-
6ilidad e implicaba, por consiguiente, u n grado de castigo. El sospechoso, como tal, mereca si-e deter-
minado castigo; n o sepoda ser inocentemente objeto de sospecha. "FOUCAULT, (Michel),Vigilar y Cas-
tigar, Op. Cit., Pg. 48.
Por su parte el Derecho de Defensa, esta conformado por mltiples facetas, las
cuales tienen como meta comn permitir al endilgado ejercer una actividad encami-
nada a debatir y des-acreditar aquellos cargos que le son imputados, con los defectos
Posteriormente el fascismo reprodujo este contenido, lo que llevo a Manzini a afirmar lo "pa-
radjico e irracional" de la presuncin de inocencia abogando por que "la imputacin... deben'a
constituir si acaso, u n a presuncin de culpabilidad "Ver al respecto IBASJEZ,(Perfecto Andrs), Op.
Cit. Pg. 8.
Sobre el desarrollo de esta corriente en la doctrina alemana ver LLOBET RODRGUEZ,Ja-
vier), Procedimiento Abreviado, Presuncin de Inocencia y Derecho de Abstencin de Decla-
rar, Ensayo publicado en la compilacin titulada "Nuevo Proceso Penal y Constitucin", Edito-
rial InvestigacionesJurdicas S.A., San Jos, Costa Rica, 1998, Pg. 172, 173 y 174.
315 El derecho en cuestin obliga a los rganos encargados de la investigacin a informar al impu-
tado desde un primer momento los hechos y calificacin jurdica que se le atribuyen, as como
un resumen del contenido de la prueba existente al momento y se pondr a disposicin del en-
cartado las actuaciones reunidas hasta el momento, el derecho en cuestin se encuentra regu-
lado tanto por el articulo 8 inciso (b) de la Declaracin Americana de Derechos Humanos y
por los artculos 91 y siguientes del CPP y fue reconocido tajantemente por nuestra Sala Cons-
titucional tanto en la sentencia 1739 - 92 citada como en la Sentencia nmero 2805 - 98, de
las diecisiete horas treinta minutos del veintisiete de abril de mil novecientos noventa y ocho.
316 El derecho de imputacin necesaria debe entenderse en relacin con el derecho de intima-
cin, pues el mismo obliga a que el conocimiento de la acusacin se d al encartadoque debe
encontrarse plenamente individualizado-de manera integra, amplia, clara, precisa, sin omisio-
nes, reuniendo los detalles relevantes de hecho y derecho, exigencia que se plasma en el art-
culo 303 del CPP que indica los requisitos formales de la solicitud de apertura a juicio.
317 En suma el derecho en cuestin implica la posibilidad para el indiciado de formar parte de la
discusin sobre el comportamiento que se le atribuye, pues ste tiene la posibilidad de ser escu-
chado por el juzgador, quien esta obligado a valorar los argumentos fcticos como jurdicos que
el imputado alegue en su defensa, el CPP aplica tal principio en los artculos 12, 178, 292, 293,
316, 317, 318, 352 y 356 entre otros. Sobre los dems alcances del derecho de audiencia ver:
MMER, (Julio B) , Derecho Procesal Penal, Tomo 1,Volumen b, Op. Cit. Pgs. 328 y siguientes.
318 El principio de correlacin funciona como garanta de los derechos de imputacin e intima-
cin, pues evita que en el juicio y especialmente en la sentencia se debatan elementos fcticos
a los cuales la defensa del imputado no haya tenido acceso con anticipacin, en otros trminos,
(O Defensa Tcnica319, (g) Control y Valoracin de la (h) imposibilidad del
juicio contra ausentes321,(i)'inadmisibilidad de las reformas en Derjuicio322y (j) abs-
tencin de declarar323.
impide que sorpresivamente se incluyan elementos fcticos sorpresivos que hagan nygatorios
los derechos defensivos del imputado en el juicio. Ver al respecto el artculos 346, 347 y 369 in-
ciso h del CPP.
319 Reconocido en los pargrafos (d) y (e) del inciso 2 del artculo 8 de la Declaracin Americana
de Derechos Humanos, el derecho a una defensa tcnica tiene su origen en el grado de tecni-
ficacin y formalizacin del proceso penal, circunstancias que tornan imposible que la mayo-
ra de los endilgados comprenda la magnitud de la acusacin que se le plantea o comprenda
el carcter de los derechos que ostenta como sujeto de la relacin procesal, por ese potivo es
necesario que el acusado cuenta con la asistencia de un profesional asesor desde la primera im-
putacin que se haga en su contra no importando la informalidad de sta (tesis sostenida en el
articulo 13 del CPP), pues como seala Binder: "cuanto menor es el p d o de formalizacin de impu-
tacin, mayw es la necesidad de la defensa. P w tanto, el derecho de defensa debe ser ejercido desde el primer
acto de procedimiento en sentido lato... " BINDER, (Alberto), Introduccin al Derecho Procesal Pe-
nal, Editorial AD- HOC, Buenos Aires, Argentina, 1993, Pg. 152.
320 La posibilidad de control de la prueba se compone de varias facetas, el control implica necesa-
riamente la posibilidad de inmediacin de la prueba, es decir; los elementos probatorios deben
ser conocidos simultanea y directamente por las partes as existe la obligacin de que todas
ellas estn presentes al menos en la etapa definitiva del proceso (artculo 328 del CPP), se per-
mite con ello una discusin ms amplia sobre los elementos de prueba legtimamente obteni-
dos, pues se equiparan las ventajas que podna poseer la parte que ofreci el rgano de prue-
ba. Lo dicho al momento nos revela la necesidad de la oralidad para hacer efectiva la inmedia-
cin de la prueba y la revisin de la misma.
Al mismo es necesario para equipar las capacidades de las partes, en otros trminos el imputa-
do debe tener amplias posibilidades para ofrecer la prueba de descargo que se considere per-
tinente, lo que se encuentra previsto por los artculos 12, 292 y 317 inciso (e) entre otros.
Ambos planos del derecho en mencin se plasman en el articulo 8 inciso 2 pargrafo ( f ) de la
Declaracin Americana de Derechos Humanos, el cual ordena:
J - Derecho de la defensa de interrogar a los testigos presentes en el tribunal y de obtener la comparecencia,
como testigos o peritos de otras personas que puedan arrojar luz sobre los hechos"
321 Es claro que no existe la posibilidad de ejercer la defensa material y hay una limitacin para la
defensa tcnica si no se cuenta con la presencia del encartado al menos en la fase definitiva del
proceso, la prohibicin se encuentra de manera expresa en el articulo 329 del CPP, que permi-
te incluso la detencin del endilgado con el objeto de asegurar la realizacin del debate.
322 Artculo 431 del CPP.
323 Previsto incluso por el articulo 36 Constitucional y los articulo 2 inciso 3 del Pacto de San Jos,
el derecho en cuestin permite al imputado decidir voluntariamente si incorpora o no (sin que
esto implique presuncin alguna en su contra) informacin al proceso por medio de su propia
declaracin, igualmente como corolario de esta &rmacin existe una prohibicin expresa al
Este conjunto de derechos se encuentran ntimamente entrelazados, razn por
la que es imposible pensar 1a.efectividad de uno sin el otro. As las cosas, sin dere-
sea que las mismas se apliquen conjunta o separadamente de las penas, pues su con-
tenido constrie fuertemente los derechos fundamentales del encartado, en este en-
tendido algunos autores han advertido que las medidas son verdaderas penas cuando
legislador para crear procedimientos que contravengan tal principio y una orden para los r-
ganos encargados de la investigacin de no aprovechar medios de coaccin para que el impu-
tado se auto inculpe del hecho que se le atribuye.
Debe colegirse entonces que el imputado puede confesar en el momento que lo desee, pero el
Estado no puede intervenir en esa decisin, de tal manera el proceso penal no puede dirigirse
a la bsqueda de la confesin (objetivo bsico del proceso inquisitivo), y an dndose sta, la
misma no es absoluta y debe ser valorada en conjunto con las dems pruebas existentes con
fundamento en las normas de la Sana Crtica Racional.
Al respecto a indicado la jurisprudencia de la Sala Tercera:
" C i e r t a m t e la declaracin indagatoria del imputado constituye un medio de defensa, pero ello no es obs-
tculo para sustentar en esa deposicin los hechos acreditados, cuando el resultado euentual de dicha de-
claracin es el reconocimiento de culpabilidad, luego de valorarla de c o n f m i d a d con las reglas de la sana
m'tica racional, pues la confesin-entendida como el reconocimiento formulado libre y voluntariamente, con
respeto de las g a r a n t h que le favorecen, ante la autoridad judicial por el imputado, acerca de su partici-
pacin en el hecho en que se funda la pretensin re@-esivadeducida en su contra- es u n a prueba, y como
tal puede sustentar u n a condenatm'a (en este mismo sentido vanse las resoluciones de esta Sala V-275-F
de las 10:15 horas del 21 de octubre de 1988, V-235-Fde las 10:OO horas del 31 de m y o de 1993 y V-15-
F de las 8:40 horas del 13 de enero de 1994."
SALA TERCERA DE LA CORTE SUPREMA DEJUSTICIA, Voto NQ 210-95, de las diecisis ho-
ras treinta y tres minutos del veintiuno de abril de mil novecientos noventa y cuatro. (Hora ha-
bilitada)
324 ZAFFARONI, (Eugenio Ral), Manual de Derecho Penal, Op. Cit. Pg. 77
tericamente de las penas por provenir de la peligrosidad y no de la culpabilidad for-
325 En este sentido MUNOZ CONDE, (Francisco) y HASSEMER, (Winfned), Introduccin a la Crimi-
nologa y al Derecho Penal, Tirant lo blanch, Valencia, Espaa, 1989, Pg. 149.
B) {Imponen Penas los Mecanismos Alternativos al Juicio?
Hemos sealado a lo largo de esta exposicin que los Medios Alternativos al Jui-
cio, acarrean dos consecuencias diversas segn el instituto que se analice, o.bien ex-
concepto de pena, ste es exageradamente ambiguo, ntese que si por un lado cerra-
mos su contendido a la simple indicacin normativa nos arriesgamos a dejar por fue-
verdaderas penas327, por otro lado si dejamos por fuera el referente normativo podra-
Al respecto debe indicarse que la pena lleva consigo necesariamente una limi-
326 En este sentido quedan fuera de la evaluacin desde ahora los Criterios de Oportunidad, pues
al menos en tres de los supuestos para su aplicacin (22 incisos a, c y d) no debera imponerse
al acusado contraprestacin alguna, y en el denominado "testigo de la corona" la obligacin
que pesa sobre el encartado es la de brindar informacin til a la investigacin, elementos que
fueron analizados en los captulos precedentes.
327 Posiblemente uno de los ejemplos que con mayor claridad revelan esta problemtica lo encon-
tramos en la Prisin Preventiva, pues pese a que se indica que la misma tiene fines marcadamen-
te procesales: a saber asegurar la realizacin del mismo cuando exista Peligro de Fuga y/o asegu-
rar el descubrimiento de la Verdad Real cuando ante el Peligro de Obstaculizacin (ver artculos
238 y siguientes CPP), lo cierto es que sus efectos sobre el imputado tienen el mismo contenido
que la imposicin de la pena privativa de libertad posterior a la conclusin del proceso.
Subjetivos que se hagan en sede penal a la que denominamos pena, de la que se ha-
vlido pues existen penas de orden dinerario (en el actual Cdigo Penal de nuestro
Derecho Penal siempre ser producto del delito, el cual es un concepto altamente for-
malizado, mientras que en otras ramas del Ordenamiento Jurdico la causa de la san-
cin no puede ser un delito, en materia civil por ejemplo ser el incumplimiento o el
dao conceptos no tan formalizados (a pesar del amplio desarrollo doctrinario que
328 El problema que brevemente afrontamos, el cual se escapa de los marcos del estudio jurdico y
es de trato ms filosfico, sociolgico y psicolgico se remonta a las bases que conforman el Sis-
tema Social, donde el control basado del rito y la sancin -no necesariamente con el adjetivo
penal- es un pilar fundamental, en este sentido el Sistema de Justicia Civil tambin impone pe-
nas, de orden pecuniario, bajo criterios ajenos al Derecho Penal y con mtodos menos forma-
les que el Sistema Penal, pero penas al fin y al cabo, reservndose a ste ltimo aquellas sancio-
nes ms fuertes (v.gr. la prisin),
329 RIVERO SNCHEZ, (Juan Marco), ;Penalizacin del Derecho Civil o Civilizacin del Derecho
Penal, Op. Cit. Pg. 110.
Sin embargo, la pena es una limitacin de Derechos Subjetivos la cual no nece-
sariamente es asignada a aquel sujeto al cual sea demostrada la realizacin de una
conducta en la cual se den los presupuestos necesarios para calificar a sta como de-
lito: a saber demostracin tipicidad, antijuridicidad, culpabilidad, as como los ele-
mentos referidos a la posibilidad y medicin de la punibilidad como lo son: los pre-
supuestos procesales de procedibilidad; presupuestos de exclusin y exencin de la
punibilidad y los elementos de determinacin y correccin de la pena, toda vez que
estas disposiciones conforman una garanta para la imposicin de sanciones penales
y no un componente esencial de las mismas, garanta que al ser transgredida lesiona
uno de los cnones de trato ms importantes del Estado de Derecho.
330 Consisten estos en el Procedimiento Abreviado una reduccin de la duracin del proceso y del
monto de la misma, mientras que en el Pago de la Multa se acortara el tiempo del proceso evi-
tndose adems la introduccin en el registro de delincuentes.
331 La multa esta prevista como pena en articulo 53 del Cdigo Penal vigente y en articulo 50 del
Proyecto de nuevo Cdigo Penal publicado en el Alcance NP 51 a La Gaceta NQ 170 del seis de
setiembre de mil novecientos noventa y seis.
Por otro lado tanto en la Reparacin Integral del Dao, la Suspencin del Pro-
ticular del la Suspencin del Procedimiento a Prueba ver artculo 26 del CPP) que
como penas por las razones que ms adelante expondremos. Inclusive como lo eva-
luamos lneas atrs algunos autores utilizan como justificacin a las diferencias que
ya hemos hecho referencia los problemas que acarrea esta construccin doctrinal y
en este punto.
332 Lnea seguida por LLOBET RODRGUEZ, (Javier), Conciliacin Imputado-Vctima, Repara-
cin del Dao y Estado de Derecho, Op. Cit. Pg. 219.
333 Sobre la sancin de compensacin pecuniaria como pena alternativa a la prisin ver ISSA EL -
KOURY, (Henry), Solucin Alternativa de Conflictos Penales. Una Propuesta de Marco Teri-
co. Ensayo Publicado en la Revista de Ciencias Penales, Nmero 9, San Jos, Costa Rica, no-
viembre, 1994, Pg. 72 y ISSA EL KHOURY, (Henry), Reparacin del Dao, Op. Cit., Pg. 210.
Es revelador el caso particular de la Reparacin Integral del Dao Causado, la
Compensacin Pecuniaria prevista por el Proyecto de Cdigo Penal, pues los casos
en que podra aplicarse el primero son precisamente aquellos que podran sancionar-
del Procedimiento a Prueba (dentro del plan reparador) parecen inclinarse por acuer-
334 Seala el profesor Issa respecto de las similitudes entre Reparacin Integral del Dao y la Pena
de Compensacin Pecuniaria:
"Comopuede verse, la idea es la misma y e l j n es el mismo. Es posible pensar que la jgura es la misma, so-
lamente que el Cdigo 96 la observa como u n punto anterior a la celebracin del debate, es decir, una fw-
ma anticipada de &minar el'proceso."
ISSA EL KHOURY, (Henry), Reparacin del Dao, Op. Cit., Pg. 210.
335 Debe resaltarse que la conciliacin a gozado de ms aceptacin que la Suspensin del Procedi-
miento a Prueba, precisamente por que no impone las condiciones de la segunda y para algu-
nos obliga slo a la reparacin econmica.
336 Es interesante resaltar que a ste instituto se le compara ampliamente con el de Ejecucin Con-
dicional de la Pena, sealndose que es un adelantamiento de sta. Se ha dicho en este orden
de ideas que las condiciones que se imponen al encartado tienen semejanza tanto con posibles
penas alternativas como con las reglas de conducta a imponer durante la duracin perodo de
cumplimiento de una serie condiciones impuestas por el juez de la Etapa Intermedia den-
tro del listado previsto por el articulo 26 del CPP o propuestas por el propio acusado337.
teria Penal Juvenil (la cual fue resuelta mediante el voto N"857-98, de las diecisis ho-
ocho), no obstante; por la similitud de la figura con la regulada por el Cdigo Procesal
y la relacin de norma subsidiaria que ste tiene con respecto a la Ley de Jus-
ticia Penal Juvenil (# 7576) segn el artculo 9 V e sta ltima, los razonamientos esbo-
zados por la Sala son importantes para los objetivos de la presente investigacin.
nes en algunas ocasiones como medidas cautelares, en otros extractos del razonamien-
to jurdico les otorga el. nombre de requisitos "que en caso de ser cumplido genera la
prueba regulado para la ejecucin condicional. En este sentido HOUED VEGA, (Mano), Sus-
pensin del Proceso a Prueba, Ensayo Publicado en Compilacin Titulada "Reflexiones sobre
el Nuevo Proceso Penal", Editor Daniel Gonzlez Alvarez, Edicin de la Corte Suprema de Jus-
ticia y la Asociacin de Ciencias Penales, Primera Edicin, San Jos, Costa Rica, 1996, Pg. 154
y 155. As como LLOBET RODRGUEZ,(Javier), Conciliacin Imputado-Vctima, Reparacin
del Dao y Estado de Derecho, Op. Cit. Pg. 209 y LLOBET RODRIGUEZ, (Javier), Proceso
Penal Comentado, Editorial Universidad para la Cooperacin Internacional, San Jos, Costa Ri-
ca, 1998, Pg. 178 y 179.
337 Debe resaltarse que la Suspensin del Procedimiento a Prueba, otorga al juez ms poderes so-
bre la decisin de las partes que en la Conciliacin, mientras que en la primera puede ordenar
modificaciones al acuerdo y slo esta obligado a escuchar la opinin no vinculante de la vcti-
ma de domicilio conocido, en la segunda se limita a revisar las condiciones y homologar o no
el acuerdo a que han llegado las partes.
338 Debe notarse que los supuestos de aplicacin de la Suspensin del Proceso (claro esta con sus
variantes en razn de la materia) tienen un denominador comn la posibilidad de la ejecucin
condicional de la pena, asimismo las medidas u ordenes de supervisin y orientacin previstas
por el articulo 121 inciso (b) de la Ley de Justicia Penal Juvenil guardan familiaridad con las
"Condiciones por cumplir durante el perodo de prueba" previstas por el articulo 26 del Cdi-
go Procesal Penal.
extincin de la accin penal", mas, es tajante en sealar que las mismas no constitu-
yen una pena, pues sta. "implica que se realice un juicio previo y se demuestre la
sitos" como penas, sin embargo en ningn momento centra su atencin en de-
(b) Como sealamos supra, el hecho de que la consecuencia jurdica no sea pro-
ducto de la comprobacin de la culpabilidad del hecho no elimina el conteni-
del encartado, as como de una comparacin de la misma con todas las restric-
339 El mismo razonamiento fue expuesto por el Profesor Mano Houed, quien explica:
... las ,reglas de conducta que se le imponen al imputado duran& el perodo de prueba no son penas, sino
que son simplemente requisitos que, si cumplen adecuadamente y se uence el plazo, darn paso a la extin-
n n de la accin penal. No pueden ser consideradas penas bajo ningn concepto por cuanto la imposicin
de la pena requiere la determinacin previa de culpabilidad" HOUED VEGA, (Mario), Suspensin
del Proceso a Prueba, Op. Cit. Pg. 159.
mismas tienen sobre el menor infractor y por ende mantienen su carcter san-
(d) En materia de mayores de edad si bien las "condiciones" bajo anlisis no apa-
recen sealadas como penas en listado definido por el actual Cdigo Penal, lo
cierto es que si guardan similitud con algunas de las Medidas de Seguridad pre-
privativa de libertad y multa, las cuales presentan iguales contenidos a las "con-
pra, lo cierto es que tales condiciones son en algunos casos fuertes limitaciones
aprobacin del encausado, pues como vimos lneas atrs ste se encuentra some-
tidos a las presiones de todo proceso penal y a las consecuencias del mismo.
340 Ver al respecto las Medidas de Segundad reguladas por el articulo 102 del CP, con especial atencin
a los incisos (c), (d) y (e), los cuales deben compararse con los incisos (i), (a) y (b) del articulo 26
del Cdigo Procesal Penal, asimismo el inciso (k) se asemeja a la cancelacin de licencia sanciona-
da como pena complementaria prevista por el articulo 117 prrafos 3 y 4 y 128 prrafo 3 y 4.
341 En el Proyecto publicado en el Alcance N 9 1 a La Gaceta N"70 del seis de setiembre de mil
novecientos noventa y seis, aparece en el articulo 69 un listado que comprende las clases de me-
didas aplicables junto con una pena principal o individualmente, dentro de ellas se encuentran:
la fijacin de residencia, la prohibicin de concurrir a determinados lugares; la obligacin d e
presentarse a rganos especiales de vigilancia, el internamiento en un hospital psiquitrico, el in-
ternamiento en un establecimiento de desintoxicacin y la revocacin d e la licencia de conducir,
los cuales pueden ser comparados respectivamente con los incisos (a), (b) , (i), (g), (d) y (k) del
citado articulo 26 del Cdigo Procesal Penal (cabe resaltar en relacin con los incisos d y g que
Debemos concluir entonces que los Mecanismos Alternativos al Juicio al ser corri-
torias del hecho punible a etapas tempranas del proceso, en muchos de esos casos la
ceso que se efecte de forma integra (salvo en el caso del Procedimiento Abreviado).
cin de Inocencia, el cual tal y como esbozamos anteriormente obliga a los rganos
dad amplia de rebatir la acusacin de que es objeto, lo que constituye en fondo una
muchos tratamientos de ste tipo incluyen fases de internamiento que se alar-gan o acortan de-
pendiendo del "progreso" del interno). Asimismo el inciso (0del arculo en cuestin es similar
con la posibilidad brindada por el artculo 53 del proyecto de Cdigo Perial que permite substi-
tuir la pena de multa por el trabajo comunitario. Por otro lado los incisos (e), ( h ) estn regula-
dos como Reglas de Conducta en la aplicacin de la Ejecucin Condicional, por lo que estos 1-
timos tienen como presupuesto necesario la existencia de una sentencia condenatoria.
Debe resaltarse que en el dictamen de la Comisin Especial para las reformas al Cdigo Proce-
sal Penal y Cdigo Penal (en el expediente 12.681 de la Comisin de Asuntos Jurdicos de la
Asamblea Legdativa) se planteal-o11 argumentos en contra las citadas disposiciones del Proyec-
to de Cdigo Penal citado, fundados stos en la inclinacin a un Derecho Penal de peligrosi-
dad y represividad que se genera a partir de un sistema en que ab~indanlas medidas de seguri-
dad, estas observaciones no fueron analizadas de cara al Cdigo Procesal Penal, siibsistiendo
los cuestionamientos de las mismas en la aplicacin del Cdigo de Rito.
Ver supra sobre el carcter sancionatorio de las mismas notas # 324 y 325.
As las cosas en muchas ocasiones, el encausado sufriendo las presiones a que
s una limitacin al ejercicio del Derecho de Defensa (parte integrante del Principio
de Presuncin de Inocencia).
Incluso en inst.itutos como el Pago del mximo previsto para la pena de multa,
lificar a una conducta como delictuosa o no, ya que el nico requisito que se pide es
da vez que en ste pueden imponerse penas privativas de libertad, estas dudas fueron
343 En este sentido RIVERO SNCHEZ,(Juan Marco), Diez Tesis sobre la Violencia. .. , Op. Cit.,
Pg. 54.
344 La Sala Constitucional seal respecto de este instituto en la sentencia 6857-98 ya estudiada lo
siguiente:
"Efectivamen&, los e h n t o s de prwba no son analizados pues, se reitera, se parte & u n no qercicio de la
accin penal, pm en&, no efecta ningn juicio & tipicidad, antzjundicidad o culpabilidad & la conduc-
ta, de ah que no correspon& analizarpueba alguna. "
voto nmero 2825-98 de las quince horas y veintisiete minutos del ocho de julio de
bre e informado del encartado, asesorado por su defensor, lo mismo puede de-
cirse de su confesin.
(c) Dentro del procedimiento abreviado existen al menos dos etapas de control ju-
(d) La confesin brindada no puede ser utilizada si por alguna razn se rechaza la
(f) El dicho del imputado debe estar corroborado por otros elementos de prueba.
lizacin del procedimiento abreviado dando cabida a una discusin propia del
entre las partes acerca de los hechos, de modo que slo en aquellos caso en
por la Sala, aprovechando que la disertacin puede ampliarse a otros institutos pn es-
d o por los lineamientos de respeto al ncleo bsico de los Derechos Humanos que
Bajo esta premisa, no es aceptable que el Proceso Penal genere por s mismo o
nuestro pas (ver al respecto seccin II de este captulo), en este sentido debe acotar-
ximo rgano jurisdiccional propone. Al lado de la presin que imponen los beneficios
nes provenientes de los miembros de las agencias del Sistema Penal, tensiones que
no son eliminadas -como razona la Sala Constitucional- por la existencia de dos eta-
pas de examen jurisdiccional, como sealamos en primer captulo del presente ttulo,
las posibilidades reales de ejercer un control adecuado son ciertamente limitadas por
falacia n o r m a t i v i ~ t a ~ ~ ~ .
tacin del endilgado" ha sido utilizado como fundamento en los dems institutos alter-
nativos al juicio, pues como puede advertirse de su lectura, todos tienen como.requisi-
o tcita (Reparacin Integral del Dao, la Conciliacin y el Pago del Mximo Previsto
a que puede llegarse no es otra que se reproduce dentro del proceso una fuerte lesin
tencia de un acuerdo entre Ministerio Pblico e imputado sobre los hechos acusados,
con sus variantes (en estos es un acuerdo vctima-imputado) tal lnea argumentativa
del imputado no slo autoriza .a los rganos judiciales a utilizar estos mecanismos, si-
ventajas348.
todo una norma de trato que busca asegurar el respeto para aquel individuo que se
ser parte en el proceso para convertirse en un simple objeto del mismo, razn por la
cual algunos autores para evitar tal debilitamiento, han concebido al Principio de Ino-
el Procedimiento Abreviado se mantiene el respeto a ste; pues debe existir una acu-
sacin previa elaborada por el Ministerio Pblico y el imputado debe contar con ase-
celebracin del juicio abreviado para el ejercicio del citado derecho, ntese que la
prueba en que se base la decisin del tribunal es nicamente aquella que acumule el
cin, prueb.a que no puede ser rebatida ampliamente por la defensa; ante la imposi-
ces de las probanzas ya adheridas al expediente en. la fase preliminar, pues al acoger-
se al Procedimiento ~ b r e v i a d o y~en
~ ' general a cualquier otro instituto alterngtivo al
En contra de lo dicho puede sealarse que si bien es cierto los Mecanismos Al-
virtud del principio de "ultima ratio" del Derecho Penal, el cual derivado del Prin-
alternativas al empleo de penas, si estas cumplen con los cometidos de las mis-
mas352pues estas son menos gravosas para el encartado, asimismo -se apunta- que
de datos en alguno de los registros existentes para tales fines, estas condiciones -se
demostracin de culpabilidad sern las mismas que las que se originen de la aplica-
igualmente en aquellos casos en que puede aplicarse la Reparacin Integral del Da-
En este mismo sentido pero una mencin especial -por el auge que parece to-
mar la pena multa en las discusiones y proyectos del nuevo Cdigo Penal- merece el
instituto del Pago Mximo de la Multa Prevista, en el mismo de forma sumaria dejan-
de culpabilidad (el cual es derivado del Principio de Prohibicin del Exceso), segn
hecho cometido, no siendo posible que el "lus puniendi" rebase ese baremo355.
354 Debe apuntarse que tal proyecto sali de la corriente legislativa y frie archivado en 1996.
355 En este sentido, la doctrina se debate en diferenciar el "principio de culpabilidad" y el princi-
pio de proporcionalidad o Prohibicin del Exceso, lo cierto es el primero es derivado del se-
gundo en materia penal. (Ver al respecto ROXIN, (Claus), Derecho Penal-Parte General, Op.
Cit., Pg. 177).
El resultado de emplear este mecanismo ser que en no pocas oportunidades el
encartado reciba una sancin ms alta, que aquella que potencialmente sufrira con
al interno del grupo social en el cual se desarrolla, aunado a esto la aceptacin tci-
a ste nivel social se acepta que aquel que se declare culpable es un ser diferente a
Mecanismos Alternativos al Juicio son un medio peligroso para aligerar el trmite ju-
de expedientes, separacin entre bases y cpulas), los cuales tambin generan el per-
fil de fiscal descrito anteriormente (Segunda Parte, Captulo 1, Seccin 1) evitan que en
muchos casos los miembros de las agencias judiciales, en especial los integrantes del
busquen soluciones a los mismos, con lo cual no slo se mantienen los problemas
como garante de los Derechos Fundamentales (con ms amplitud ver Primera Parte,
Captulo 1, Seccin II), sino que stos parecen agravarse conjuntamente con el
aumento de violencia que se perfila en el Sistema Penal y que es propia de todo cam-
bio basado en el alcace de la celeridad como nico objetivo (vase como referente
histrico las reformas de hechas con esta motivacin al Cdigo de 1910 -Primera
conclusiones:
ttica, el ente en estudio sufre los cambios propios del desarrollo cultural,
11. Es as como pese a ser una creacin del proceso Inquisitivo, enmarcndose
/V. El utilitarismo como corriente tica justifica toda accin en la medida que
sea capaz de alcanzar los fines que se le atribuyen, aptitud tica consecuen-
cialista que al combinarse con las tesis funcionalistas, evalan a las institu-
los mismos, bajo la etiqueta de obsoletos lo que trae como consecuencia una
expulsin del sistema (la que puede darse de diversas formas, ya se con el
por la modernidad".
V. Los fines atribuidos a las instituciones deben ser conseguidos sin importar
"Eficaz".
plir de manera "eficaz", estos problemas son: (1) la lucha contra la crimi-
mentos dainos).
apuntes estadsticos los cuales deben mostrar al Sistema Penal como un ins-
trumento hbil tanto para perseguir y acabar con el problema criminal, redu-
IX. En otros trminos del discurso en cuestin pasa por la creacin de expecta-
tivas en los miembros del Sistema Social (donde est incluido el personal de
las Agencias Penales) [ver supra VII], para luego' mediante respuestas y solu-
origina tal calificacin, con lo cual se logra mantener las relaciones de do-
tes citados dentro de los cuales destacan: (1) Ampliacin de los recursos
trumentos son justificados por su utilidad para resolver los problemas prc-
ticos generados por las necesidades que el Sistema esta obligado a cumplir
XIII. El estudio de los nuevos institutos que han brotado de la corriente legislati-
tunidad previstos por los incisos (a), (c) y (d) del artculo 22, pueden ser be-
De no darse este paso, lo nico que se habr hecho con la introduccin del
XIV. Sin embargo; predominan nivel pragmtico los fines atribuidos al Sistema
Penal por el discurso que les da forma (Derecho Penal "Eficaz"), estos se in-
troducen con mayor fuerza en las agencias del Ministerio Pblico, por
nuestro pas con la promulgacin del nuevo Cdigo Procesal Penal, cuerpo
XV. La situacin descrita provoca que los funcionarios del Ministerio Pblico
XVI. Al unirse dichas aptitudes con los poderes de negociacin producidos por
vistos con jbilo por los miembros de la institucin bajo examen), se pre-
cin -as como en los poderes de investigacin del Ministerio Pblico- zo-
nas en las cuales no existe control alguno de las actividades que puedan em-
encuentran sometidos a una excesiva carga de trabajo y a una presin por "dar
XVI//. En este orden de ideas la desformalizacin del proceso penal trajo consigo
que produce una violacin al principio de igualdad, pues slo aquellos que
obtengan cierta posicin econmica podrn acceder a los mismos (caso es-
XIX. Asimismo parece tambin violentarse el principio de Igualdad a travs del cri-
terio Pblico slo aquellos sujetos que posean informacin til a la investi-
tanto en los encartados que pueden acogerse a los mismos, y con mayor ra-
miento a Prueba (lo que abre un interesante campo de discusin pgra otro
vez mantienen una interesante relacin con las condiciones a cumplir duran-
Abreviado.
tculo 39 Constitucional).
les, pues las mismas no imponen pena alguna, afirmando que las medidas
mostracin de culpabilidad.
les bsicos.
Jurdico del discurso e instrumentos del Derecho Penal "Eficaz", trae con-
Por otro lado las aptitudes desempeadas por los funcionarios judiciales, no
sern otras que las que permitan ganar la "batalla" contra la delincuencia (ba-
desenvuelven.
su calidad; sta ser mnima en las condiciones que parecen envolver a im-
vo, algunos autores nacionales (entre ellos Llobet y Rivero) han sealado la
estructural aue sufre nuestra sociedad, las mismas oueden llegar a absorver
una cuota de las corrientes blicas que se insertan en las agencias penales.
las agencias penales impone (en este sentido los esfuerzos de las facultades
to ser una quimera, hasta tanto los protagonistas del Sistema Penal no se
den cuenta del carcter ideolgico del "problema criminal" y superen la vi-
sin bipartita (lucha entre el bien y el mal) que asfixia nuestra cultura.
dar a los operadores jurdicos a limitar la violencia del Sistema Penal, hu-
prenderse que los problemas. sociales -entreellos los que vive la Admnis-
Costa Rica, Constitucin, Tratados, Leyes y Decretos, Ley N" 4573: Cdigo Penal, del
8 de noviembre de 1971, Editorial lnvestigaciones Jurdicas, S.A., San Jos, Cos-
ta Rica, 1997.
Costa Rica, Constitucin, Tratados, Leyes y Decretos, Ley NQ7576: Ley de Justicia Pe-
nal Juvenil, 8 de marzo de 1996, Imprenta Nacional, San Jos, Costa Rica, 1996.
Costa Rica, Constitucin, Tratados, Leyes y Decretos, Ley N" Ley Orgnica del Po-
der Judicial, Editorial Publicaciones Jurdicas, San Jos, Costa Rica, 1995.
Costa Rica, Constitucin, Tratados, Leyes y Decretos, Ley N" 7728 Ley de Reorgani-
zacin Judicial, Editorial Jurdica Continental, San Jos, Costa Rica, 1998.
Costa Rica, Constitucin, Tratados, Leyes y Decretos, Ley NV442 y sus reformas Ley
Orgnica del Ministerio Pblico, 25 de octubre de 1994, Editorial Jurdica Con-
tinental, San Jos, Costa Rica, 1998.
Costa Rica, Constitucin, Tratados, Leyes y Decretos, Ley N V 1 3 5 Ley de la Jurisdic-
cin Constitucional, del 11 de octubre de 1989, Editorial Seinjusa, San Jos,
Costa Rica, ,1995.
Costa Rica, Constitucin, Tratados, Leyes y Decretos, Proyecto de nuevo Cdigo Pe-
nal publicado en el Alcance N"1 a La Gaceta N" 70 del seis de setiembre de
m i l novecientos noventa y seis.
SALA TERCERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Voto N" 21 0-95, de las die-
cisis horas treinta y tres minutos del veintiuno de abril de mil novecientos no-
venta y cuatro. (Hora habilitada).
SALA TERCERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Voto N" N" 268-5-98, de las
nueve horas cuarenta minbtos del veintisiete de febrero de mil novecientos no-
venta y ocho.
SALA TERCERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Voto N" 138-97, de las nue-
ve horas veinte minutos del veintitrs de octubre de mil novecientos noventa y
siete.
MONOGRAFASY TRATADOS
LVAREZ JURIA, (Luis) y otros, Manual de Derecho Procesal, Astrea Editorial, Bue-
nos Aires. Argentina, 1990.
ARMIJO SANCHO, (Gilbert), Manual de Derecho Penal Juvenil, Editorial I.J.S.A., San
Jos, Costa Rica, 1998.
DE OLAZABAL, (Jul io), Suspensin del Proceso a Prueba, Editorial Astrea, Buenos Ai-
res, Argentina, 1994.
GEIGER, (Theodor), Moral y Derecho. Polmica con Upsala, Editorial Alfa, Barcelo-
na, Espaa, 1982.
GMEZ ORBANEDA (Emilio) y otro, Derecho Procesal Penal, Editorial Tecnos, Ma-
drid, Espaa, 1975.
GUlER (JorgeEnrique), Historia del Derecho, Editorial Costa Rica, San Jos, Costa Ri-
ca, 1968.
JIMNEZ VZQUEZ, (Carlos Mara), Esquemas del Nuevo Cdigo Procesal Penal,
Editorial Jurdica Continental, San Jos, Costa Rica, 1998.
LOCKE, (John), Segundo Tratado sobre el Gobierno Civil, Alianza Editorial, Madrid,
Espaa, 1990, Pag. 133 y 134.
LLOBET RODR~GU EZ, (Javier), Proceso Penal Comentado, Editorial Universidad pa-
ra la Coo~eracinInternacional, San Jos, Costa Rica, 1998.
MAIER (Julio B. J.), Derecho Procesal Penal Argentino, Editorial Hammurabi, Tomo 1,
vol. B, Buenos Aires, Argentina, 1989.
PERELMAN, (Chain), Lgica Jurdica y Nueva Retrica, Editorial Civitas, Primera Edi-
cin, Segunda Reimpresin, Madrid, Espaa, 1988.
PICADO (Antonio), Explicacin de las Reformas al Cdigo de Procedimientos Pena-
les, l m ~ r e n t aNacional, San Jos, Costa Rica, sin fecha.
ROXI N, (Claus), Poltica Criminal y Sistema de Derecho Penal, Editorial Bosch, Tra-
duccin del Dr. Francisco Muoz Conde, Barcelona, Espaa, 1972.
SNCHEZ ROMERO (Cecilia) y HOUED VEGA, (Mario), La Abolicin del Sistema Pe-
nal, Editec Editores S.A., San Jos, Costa Rica, 1992.
VELEZ MARICONDE (Alfredo), Derecho Procesal Penal, Editorial Lerner, Buenos Ai-
res, Argentina, 1968.
ZAFFARONI, (Eugenio Ral), En busca de las Penas Perdidas, Editorial Temis, Segun-
da Edicin, Santa Fe de Bogot, Colombia, 1993.
ZAFFARONI, (Eugenio Ral), Manual de Derecho Penal, Editorial Ediar, Cuarta Edi-
cin, Buenos Aires, Argentina, 1985.
ARTICULOS DE REVISTAS Y COMPILACIONES
ARIAS HIDALGO (Berny), Historia del Procedimiento Penal en Costa Rica, Ensayo
publicado en Revista Judicial, nmero 16, San Jos, Costa Rica, junio, 1980.
ARIAS NUNEZ, (Carlos) y JIMENEZ VSQUEZ, (Carlos Mara), "La Vctima en el Pro-
ceso Penal Costarricense ",Ensayo Publicado en Compilacin Titu lada "Refle-
xiones sobre el Nuevo Proceso Penal", Editor Daniel Gonzlez Alvarez, Edicin
de la Corte Suprema de Justicia y la Asociacin de Ciencias Penales, Primera
Edicin, San Jos, Costa Rica, 1996.
BAYTELMAN, (Andrs), La Fiscala del Crimen del Bronx (en busca de elementos pa-
ra la futura fiscala del crimen en Chile), Ensayo publicado en la Revista Pena
y Estado, Nmero 2, titulada "Ministerio Pblico", publicacin del Instituto de
Ciencias Penales y Sociales, Buenos Aires, Argentina, 1997.
BORJAJIMNEZ, (Emiliano), Derecho Penal y Paz Social, Ensayo sobre una aparente
contradiccin. Ensayo Publicado en la Revista de Ciencias Penales, Nmero 9,
San Jos, Costa Rica, noviembre, 1994.
DEL OLMO, (Rosa), La Criminologa en la Cuarta Epoca: Del Saber al Poder, ensayo
publicado en la compilacin titulada "Cuatro Temas sobre Poltica Criminal",
~ u b l i c a c i o n edel
~ CONAMAJ, San Jos, Costa Rica, 1998.
GULLCO, (Hernn Vctor), El Ministerio Pblico en los Estados Unidos, artculo pu-
blicado en la Revista Pena y Estado, Nmero 2, titulada "Ministerio Pblico",
publicacin del Instituto de Ciencias Penales y Sociales, Buenos Aires, Argenti-
na, 1997.
HORVlTZ LEN NON, (Mara Ins), Ministerio Pblico y Selectividad, Ensayo publica-
do en la Revista Pena y Estado, Nmero 2, titulada "Ministerio Pblico", publi-
cacin del Instituto de Ciencias Penales y Sociales, Buenos Aires, Argentina,
1997.
HOUED VEGA (Mario), El Ministerio Pblico (o fiscal) en el Proceso Penal, resumen
de la Tesis Doctoral presentada por el autor. en la Universidad Complutense' de
Madrid, publicada en la Revista de Ciencias lurdicas, Nmero 32, San los,
Costa Rica, ayo-Agosto, 1977 .
ISSA EL-KHOU RY, (Henry), Solucin Alternativa de Conflictos Penales. Una propues-
ta de marco terico, Ensayo publicado en la Revista de Ciencias Penales, N-
mero 9, San Jos, Costa Rica, Noviembre, 1991.
MAIER, (Julio B.J.), Reforma del Proceso Penal en Costa Rica, en Revista Judicial, #
47, San Jos, Costa Rica, Setiembre, 1989.
MART~NEZ RINCONES, (J. F.), El proceso penal y la persona humana, Ensayo publi-
cado en la Revista de Ciencias Penales, Nmero 8, San Jos, Costa Rica, marzo,
1994.
MORA MORA, (Luis Paulino), La Importancia del juicio oral en el proceso penal, En-
sayo publicado en la Revista de Ciencias Penales, Nmero 4, San Jos, Costa Ri-
ca, julio de 1991 .
ROJAS SANCHEZ, (Jorge), Partes del Proceso Penal, en Revista Judicial, # 1, San Jo-
s, Costa Rica, 1976.
ROMERO (Iver) Esbozo Histrico del Proceso Penal, Ensayo publicado en Revista Ju-
dicial. nmero l . San los. Costa Rica. setiembre, 1976.
ROXIN, (Claus), La Reparacin en el, sistema de los fines de la pena, artculo publi-
cado en Revista titulada Justicia Penal y Sociedad, nmero 1, Ciudad de Guate-
mala, Guatemala, 1991.
VARGAS ROJAS, (Luis Eduardo), Evolucin del Proceso Penal, Tesis de Grado para
optar por el Ttulo de Licenciado en Derecho, Universidad de Costa Rica, San
Jos, Costa Rica, 1981 .
VELEZ MARICONDE, (Alfredo), Derecho Procesal Penal, Ediciones Lemer, Buenos
Aires, Argentina, 1969.
ZAFFARONI, (Eugenio Ral), El Aumento de las Penas en Costa Rica, Ensayo publi-
cado en la Revista de Ciencias Penales, Nmero 5, marzo-junio, 1992.