LA MEDIACIN: RETOS CRTICOS

JOSEP REDORTA
Abogado-mediador
Dr. en Psicologa Social
josepredorta@icab.cat

1.- LA JUSTICIA ANTE EL CAMBIO SOCIAL

No hay la menor duda de que estamos viviendo cambios vertiginosos de dimensiones planetarias,
ritmos distintos, consecuencias profundas y causas mltiples.

La sociedad y, naturalmente, los operadores jurdicos se hallan inmersos en este proceso de

consecuencias an muy abiertas. Pero, recordemos que la idea de cambio va asociada a la idea
de conflicto1. La consecuencia inmediata es que los conflictos van a aumentar de forma muy
acusada en los prximos aos, de hecho esto est ya sucediendo.

Esta realidad, obliga a repensar si los mecanismos de resolucin de conflictos de los que estn
dotadas nuestras sociedades son los ms adecuados al momento presente. Lo cierto, es que en
nuestras sociedades occidentales hemos aprendido a resolver los conflictos desde la idea de
confrontacin habiendo hecho del proceso judicial un factor determinante.

Sin embargo, los operadores jurdicos se hallan cada vez ms frustrados, a todos los niveles y
sobre todo en lo que a satisfaccin personal y autorrealizacin se refiere. Lo mismo sucede en
los ciudadanos beneficiarios tericos del sistema. Los ndices de litigiosidad en todos los pases,
demuestran que el sistema actual va colapsando en una cadena que, metafricamente hablando,
no tiene fin.

El Derecho como institucin est fuertemente sometido a presiones de todo tipo, ya que a su
funcin reguladora se le exigen respuestas rpidas y eficaces, ante mltiples y cada vez ms
variadas problemticas sociales. Mientras, la Administracin de Justicia como institucin,
tambin est sometida en todos los pases a un violento vendaval de exigencia de cambio con
distintos niveles de fuerza y operatividad.

El paradigma de la sentencia judicial como camino exclusivo y que pone fin a un proceso de
solucin de conflicto, est actualmente en crisis.2 Al proceso judicial actual, sea del tipo que
sea, le resulta -en trminos generales- difcil recoger la alta complejidad que tiene el mundo
moderno. Ni la especializacin por temas: civiles, penales, administrativos, etc., ni los ritmos de
resolucin de casos en el tiempo de acuerdo a las necesidades, ni la misma calidad de las
resoluciones judiciales parecen responder hoy, siempre en trminos generales, a las
expectativas de la ciudadana en una poca en la que el tiempo est, quizs, sobrevalorado.

1
La sociologa actual ya tiene bien integrado el concepto de que el conflicto puede ser motor
de cambio. Para una mayor ampliacin ver LORENZO, P.L. (2001), Fundamentos tericos del
conflicto social.
2
El movimiento que impulsa el Grupo Europeo de Magistrados por la Mediacin (GEMME) es
claramente significativo de este hecho.

1
Entretanto, los juristas en general y a todos los niveles, estamos ofreciendo una fuerte
resistencia al cambio especficamente profesional. Es posible que estas resistencias tengan tanto
un origen endgeno, como otro exgeno.

Si nos referimos a las dificultades endgenas, podemos afirmar que tanto los abogados, los
jueces, como los juristas de toda clase y condicin estamos muy habituados a la aplicacin de
referentes analgicos. Esto es la jurisprudencia. La comparacin de situaciones similares al caso
concreto a partir de la doctrina asentada por la cspide judicial.

Sin embargo, este ejercicio que se hace diariamente de manera natural, constituye un marco
referencial muy insuficiente en la poca actual. En efecto, ver la jurisprudencia no deja de ser
un ejercicio de ubicar el conflicto en el pasado, mirando hacia atrs. Cuando los juristas nos
atrevemos a ir ms all, miramos el derecho comparado. Esto equivale a mirar hacia los lados.
Sin embargo, legtimamente nos cuesta mucho mirar hacia adelante. Ah no hay norma. El jurista
es muy poco dado a la prospectiva, se siente incmodo, se bloquea. Este proceso entraa
dificultades para ver lo nuevo y emergente.

Sin embargo, los juristas somos gente experimentada en resolver conflictos. Cosa distinta es que
las herramientas de que dispongamos actualmente resulten inadecuadas o insuficientes. Nuestra
experiencia nos dice que el tribunal es una institucin eficaz que merece respeto. Nuestra
experiencia tambin nos avisa de que las relaciones personales son altamente complejas y que
las soluciones tienden a no ser fciles de conseguir si han de ser satisfactorias. Nuestra intuicin
nos dice que ms all del derecho y, an a veces de lo ms especializado, desconocemos mucho.
De ah nuestras resistencias exgenas a creer en soluciones milagrosas sean del tipo que sean. El
jurista es persona precavida y prudente. Estamos legitimados para no creer en todo.

2.- EL SISTEMA JUDICIAL Y LA MEDIACIN FRENTE A FRENTE

La emergencia de la mediacin formalizada en muy pocas dcadas ha abierto un fuerte debate

en el campo jurdico. Qu es, realmente? Cual es su grado de efectividad? Limita el campo
profesional de los abogados? Es un recurso para los jueces? Implica resolver casos ms
econmicamente para los Estados?

Estas preguntas obligan a una reflexin poderosa. Estamos ante una deslegitimacin social
importante de los sistemas judiciales clsicos. Ante una verdadera inflacin legislativa que
muchas veces conduce a una gran inseguridad jurdica, ante la necesidad de resolver problemas
cada vez ms interdisciplinares (medio ambiente, nuevas tecnologas, alimentacin, etc.).

La mediacin cuestiona al derecho y, a su vez, el mundo del derecho puede cuestionar y

cuestiona la mediacin. Deberamos ser capaces de distinguir entre lo que significa el campo
amplio de las soluciones no impositivas que debe ser maximizado siempre que sea posible y el
campo de las soluciones impuestas que debe ser minimizado cuando sea posible en una sociedad
democrtica.

Desde nuestro punto de vista, es preciso encontrar los puntos de engarce entre Derecho y
Mediacin. Esos que deben permitir mejorar la calidad de los sistemas judiciales en inters de
los ciudadanos. Opinamos que las dificultades actuales de desarrollo de la mediacin se hallan
en los siguientes aspectos:

2
a) El propio desarrollo del campo de la gestin de conflictos hoy sometido a fuertes
debates.3
b) Una cultura de litigio fomentada por los mass media y a veces la propia abogaca.
c) Muchos mediadores/as con escasa prctica.
d) Exceso de expectativas por desconocimiento de las dificultades de las distintas tcnicas.
e) Ausencia de expectativas por dficit de divulgacin de las ventajas.
f) Cultura jurdica poco propensa al cambio.

3.- DE QUE HABLAMOS AL HABLAR DE MEDIACIN

La palabra mediacin es una palabra polismica, de sentidos variados y de usos mltiples. As

en el mbito comercial, hablamos de mediadores de seguros para referirnos a vendedores. En
el mbito de la farmacologa hay productos mediadores entre procesos qumicos, etc. Hoy en
da, en un sentido amplio podemos apuntar las siguientes nociones de mediacin:

a) MEDIACIN COMO FILOSOFA DE VIDA

Proveniente del campo de los Estudios de Paz, la mediacin vista as responde a una visin global
de la vida sin violencia.

b) MEDIACION COMO GESTIN DE CONFLICTOS

Debate abierto bsicamente en los ltimos cinco aos. Se entiende la mediacin como el
conjunto de recursos sociales tiles para resolver un conflicto apropiadamente. Caben muy
diversas tcnicas.

c) MEDIACIN COMO TCNICA STANDARD

Es la mediacin entendida en su sentido ms clsico. Tiene tres modelos bsicos de

funcionamiento y est basada sobre todo en una valoracin distinta de las relaciones de poder y
en la creacin de confianza mnima para la cooperacin.

d) MEDIACIN ONLINE

Es el uso de recursos tecnolgicos avanzados para resolver conflictos. Campo de fuerte

desarrollo actualmente y que puede aplicarse a negociacin y a arbitraje sobre todo en el
mbito de las relaciones comerciales.

e) MEDIACIN COMO GESTIN DE CONSENSO

Enlaza con procedimientos basados en el denominado modelo apreciativo donde se refuerza

ms lo que une que lo que separa. Est iniciando su desarrollo.

Est diversidad de formas de entender la mediacin condiciona la formacin de mediadores

porque cualquier programa de formacin que se precie debe definir primero que competencias
son exigibles al mediador/a y vemos que se trata de un campo en plena ebullicin.

3
Para reflexionar sobre este debate la obra de MAYER, D.S. (2004) BEYOND NEUTRALITY.
Existe versin en espaol en Editorial Gedisa

3
Sin embargo, por tratarse de lo ms conocido en Espaa, vamos a referirnos en primer lugar a la
mediacin con tcnica standard, como el modelo ms clsico y el que generalmente se ensea
en los distintos cursos de formacin en la actualidad.

4.- LA MEDIACIN COMO TCNICA STANDARD

Deseamos destacar ahora la idea de que en el mbito de la gestin de conflictos, la clave central
de todo es lo que se ha llamado por Six (1997, 17): el mbito de intervencin del tercero. En
resumen, y siguiendo la doctrina jurdica podemos afirmar que existen dos grandes lneas de
intervencin en conflictos:

a) La heterocomposicin
Cuya idea central reside en que un tercero toma una decisin respecto a como resolver el
conflicto: un juez, un rbitro, el rey, el jefe de la tribu, etc. Supuesto en el que se supone que
este tercero tiene capacidad de decisin y de ejecutar lo decidido.

b) La autocomposicin
Supuesto en que son las partes las que arreglan entre ellas sus diferencias y si interviene un
tercero, ste no tiene capacidad decisoria sino capacidad de influencia limitada.

De entre las figuras de particular inters en el campo de la autocomposicin de los conflictos la

negociacin y la mediacin aparecen como de las ms importantes. Aunque Yarn (1999, 274) cita
hasta siete definiciones distintas y hace mltiples matizaciones, la idea se comprende mejor si
nos remitimos a la funcin del mediador. No obstante, deseamos destacar que la mediacin
como tcnica de resolucin de conflictos funciona apoyada sobre dos grandes ejes el poder y
confianza.

Se pretende que las partes en conflicto utilicen al mximo su propio poder y sus recursos y que
el mediador se mantenga en lo posible neutral e imparcial, esto hace que se piense que mientras
las partes son propietarias de su conflicto, el mediador lo es del proceso de resolucin de
acuerdo con esas mismas partes.

La confianza se construye desde la voluntariedad con que las partes entran en el proceso de
gestin del conflicto, hasta la confidencialidad que se otorga a lo tratado en el proceso o a la
propia expectativa de la actividad que se reputa del mediador.

La mediacin as vista aparece como un proceso de desbloqueo de un conflicto a travs de la

intervencin de un tercero que se remite a la propia capacidad de las partes para hallar la
solucin de sus dificultades. Sin embargo, todos los mediadores experimentados y la misma
investigacin, han dado importancia crucial y creciente a un aspecto del problema: el anlisis
del conflicto. Es decir, la composicin de lugar que se hace el mediador respecto de lo que est
ocurriendo.

4
El siguiente cuadro refleja los fundamentos de la mediacin:

FUNDAMENTOS DE LA MEDIACIN

Empowerment
PODER
(entre las partes)
Imparcialidad
y Neutralidad
(hacia las
FUNDAMENTOS partes)

Voluntariedad

CONFIANZA Confidencialidad

Proactividad

Fuente: Redorta, J. en COMO ANALIZAR LOS CONFLICTOS

Barcelona, 2004. Editorial Paids

5.- LA ARTICULACIN PROCESO/MEDIACIN

Planteamos que el acceso a la justicia por los ciudadanos debe ser visto como el derecho al
acceso a los medios apropiados de resolucin de conflictos4 en funcin de las circunstancias del
caso. Esto supone la generacin de una cultura de resolucin de conflictos menos vinculada
exclusivamente al litigio y esta funcin corresponde a los poderes pblicos.

A ttulo indicativo y en lo que a la mediacin con tcnica standard se refiere, podemos indicar
que las soluciones extrajudiciales, en general, tienden a ser ms eficaces en supuestos de este
tipo:

a) La comunicacin entre las partes es pobre.

b) Las relaciones entre las partes son constantes.
c) Hay necesidad de desahogar sentimientos.
d) Conexin de una disputa con otra
e) Mltiples partes en conflicto

4
Para ampliar estas ideas el trabajo de REDORTA, J. (2006). ENTORNO DE LOS MTODOS
ALTERNATIVOS DE SOLUCIN DE CONFLICTOS accesible en Internet en la base de datos del
Centro de Estudios Jurdicos de las Amricas y reproducido en Espaa en Revista de Mediacin,
Ao 2, nm. 3, marzo 2009, pp. 28-37

5
f) Complejidad tecnolgica del problema de fondo
g) Valoracin de la privacidad
h) Necesidad de rapidez en la resolucin y cooperacin de las partes
i) Minimizacin de gastos
j) Pequeas reclamaciones

Mientras, que en otros supuestos, lo ms indicado es una solucin judicial. Por ejemplo:

a) Supuestos de discriminacin
b) Supuestos de derecho necesario
c) Defensa de principios o creencias importantes
d) Necesidad de sentar precedentes.
e) Maximizar o minimizar la reparacin econmica
f) Vindicacin
g) Opinin neutral y pblica
h) Diferente perspectiva del Derecho
i) Presin de trminos legales

Si esto es de esta manera, se hace necesaria una poltica que articule el sistema en base a los
objetivos generales de eficacia y satisfacciones de los intereses de la ciudadana y la sociedad.
Esto supone una visin ms amplia que la exclusiva del derecho. Supone estudios
multidisciplinares y un importante ajuste del sistema.

Entendemos que el proceso de vinculacin de la mediacin al sistema judicial va a ser

imprescindible y que esto va a conllevar importantes problemas de regulacin que deben estar
muy bien pensados

6.- NUEVA FORMACIN PARA JURISTAS

Todo lo descrito hasta ahora indica que, redefinido el derecho al acceso a la justicia como un
derecho al acceso a los mtodos apropiados de resolucin del conflicto concreto, la articulacin
proceso judicial/medios extrajudiciales de resolucin de conflictos debera estar en el eje de
cualquier poltica que afronte la reforma de las estructuras de la administracin de justicia.

Esto supone afrontar determinados problemas. Supone una intensa labor de formacin efectiva
de todos los operadores jurdicos en conocimientos ms fundados en la psicologa y en la
conflictologa que en el derecho. Esta formacin, en todo caso beneficiara tambin toda la
prctica del derecho porque se trata de relaciones personales donde opera lo jurdico. Los
operadores deben comprender la importancia de este aspecto.

Actualmente y para un futuro ms inmediato de lo que parece para los operadores jurdicos, la
formacin en nuevas tecnologas, los idiomas, el conocimiento de recursos de resolucin de
conflictos ms all del mbito de lo jurdico entendido en el sentido ms clsico, van a ser tan
imprescindibles como el derecho civil o el derecho penal. En realidad, la negociacin ya ocupa
un lugar central en la prctica de la abogaca, se trata de ampliar esta idea, pero mucho ms de
lo que estamos imaginando.

7.- LA PROBLEMTICA ACTUAL DE LA FORMACIN DE MEDIADORES

De la misma manera que est cambiando el campo de lo jurdico y la de la resolucin de

conflictos en general, tambin lo est haciendo la formacin. El cambio de paradigma significa
un cambio de 180 grados. Hay una expresin inglesa que indica bien el sentido de dicho cambio:

6
conviene pasar del TEACHING BY TELLING al LEARNING BY DOING. En otros trminos, de una
formacin centrada en un profesor que explica a una formacin centrada en un alumno que
aprende desde la prctica supervisada.

En Espaa y actualmente, se est entrenando a mediadores/as sin tener claro el paradigma o

modelo hacia el que la mediacin se dirige, con prctica totalmente insuficiente o nula y con
modelo de enseanza que no responde a las necesidades del presente. La gran mayora de cursos
de formacin de mediadores/as deben ser repensados con total urgencia. Las reservas de los
juristas hacia la mediacin pueden estar justificadas si no se corrige el camino.

8.- CONFLICTO Y NUEVAS TECNOLOGAS

El estudio del tratamiento de los conflictos a cualquier nivel puede entenderse bien desde la
metfora de la medicina: diagnstico, pronstico, tratamiento o intervencin. Digamos que
todos los esfuerzos en la teora se han concentrado en la intervencin y muy en particular en la
mediacin como prctica profesional. Que en pronstico (evolucin probable de un conflicto en
el tiempo) no se sabe casi nada y que las herramientas de diagnstico casi no se han abordado.

Hoy, las nuevas tecnologas, ofrecen un campo muy fecundo para trabajar con eficacia el
diagnstico de los conflictos. Esto supone haber profundizado en aspectos tales como la
atribucin, las relaciones de poder, los patrones de conducta de conflicto, las emociones, etc., y
todo ello para contextos de aplicacin muy diversificados: conflictos en familia, escuela,
organizaciones y cualquier mbito que se nos ocurra.

Por poner un ejemplo, el estudio de los patrones de conflicto que iniciamos a travs del diseo
de la herramienta CAT (Conflict Analysis Tipology)5 se ha mostrado en distintos contextos
altamente productivo. Sin embargo, su mayor potencialidad deriva de la posibilidad de agrupar
por criterios sistemticos gran cantidad de casos y aplicar al concepto ideas provenientes de
otros campos como la psicologa cognitiva, la web semntica, etc.

Estamos ante la posibilidad de establecer el equivalente a la jurisprudencia para los aspectos no

jurdicos de un conflicto concreto. Esta idea tendra una alta potencialidad particularmente para
conflictos comerciales y sectoriales porque permitira la orientacin a los mediadores/as, el
soporte, el control telemtico de todos los procesos, etc.

9.- HACIA DONDE IR

Desde nuestro punto de vista los retos para la formacin en mediacin son:

1) LA SELECCIN DE LOS MEDIADORES/AS

Actualmente, siempre en trminos generales, puede decirse que no hay proceso de seleccin.
Una inscripcin a un curso de determinado nmero de horas y probablemente una formacin
universitaria previa avalan las capacidades.

Esto nos parece claramente insuficiente. Es preciso establecer requisitos mucho ms duros y
especficos de formacin en funcin de los perfiles de mediacin que se pretendan.

5
Para conocer la fundamentacin terica de la herramienta ir a REDORTA, J. (2004) en Como
analizar los conflictos y REDORTA, J. (2007), Entender el conflicto,
ambos en Editorial Paids.

7
2) LA FORMACIN MODULAR

En vez de un curso o dos de muchas horas, mejor pensar en mdulos especficos de formacin en
habilidades concretas. En este esquema, integrar de manera modular bloques que contemplen
aspectos como: el trabajo con expectativas, el anlisis de conflictos, las relaciones de poder, la
exploracin de temas, etc., estimamos que sera de alta utilidad.

3) LA PRCTICA EN FORMACIN

Los mediadores/as deben ser capaces de partir de sus propias experiencias y enlazar con
conocimientos de mayor nivel. El sistema de formacin debe permitir visualizar que hacer ante
los casos concretos de la mano de mediadores bien experimentados. Es preciso reconocer que
muchos formadores en mediacin nunca han efectuado una mediacin.

4) LA SUPERVISIN

Por supervisin debe entenderse un recurso puesto a disposicin de los mediadores para facilitar
la reflexin sobre su propia tarea. El estudio del caso por persona ajena al caso y su dinmica
permite ganar en seguridad y eficiencia. Ase trata de una tcnica probada en distintos mbitos
de las ciencias sociales, pero con escassima implantacin en la prctica del Derecho en Espaa.

5) LA CO-MEDIACIN

De particular inters en el inicio, la mediacin compartida encarece el proceso y tiene sus

dificultades, pero por el contrario puede permitir una fiabilidad y aprendizaje superior. Los
resultados avalan esta tcnica.

6) REVISIN DE CONTENIDO DE LOS PROGRAMAS

Aspectos crticos de la problemtica de gestin de conflictos no se contemplan en muchos

programas. Cuestiones como la comunicacin no verbal, la atribucin de culpas, el anlisis de
conflictos, las relaciones de poder, dinmica de grupos, etc. siguen estando sorprendentemente
ausentes de muchos programas de formacin.

7) EL PERFIL REQUERIDO

La mayor parte de formacin en mediacin es generalista, con especial nfasis en la mediacin

con tcnica standard. Pero, debemos convenir que no es lo mismo un mediador escolar que un
mediador entre entidades financieras. Que no es lo mismo una problemtica grupal que un
conflicto entre dos personas y que para afrontar una problemtica en una empresa familiar
convendr saber algo de relaciones familiares y de organizaciones. Conviene establecer cual es
el perfil requerido para mbitos concretos de la mediacin.

8) EL USO DE NUEVAS TECNOLOGIAS

Un sistema capaz de orientar la accin de los mediadores/as a partir de la definicin del

problema que hacen las partes y el mismo, aprendiendo de la experiencia colectiva y generando
pautas de intervencin es hoy posible, pero no est desarrollado. El sistema jurdico est
habituado a la jurisprudencia y esto puede desarrollarse en los aspectos no jurdicos, lo que
significa no slo una ayuda para quienes median sino un autntico sistema que da garantas a los
jueces que derivan y que pueden tambin controlar el resultado y aprender de la experiencia.

8
9) LA MULTIDISCIPLINARIEDAD

El conflicto, cualquier conflicto es una realidad muy compleja que va ms all de su vertiente
jurdica. Apelar a visiones profesionales distintas del Derecho puede ser un acto de inteligencia
que enriquece al propio Derecho. Deberamos ser capaces de usar la modestia de plantearnos
que otras perspectivas nos reducen incertidumbre y van a favor de los intereses colectivos.

10) UNA ACTITUD POSITIVA

Todos los operadores jurdicos debieran ser capaces de comprender el largo camino de la
mediacin y las soluciones extrajudiciales con una actitud muy receptiva. La experiencia que
supone toda innovacin no puede simplemente contrastarse con el proceso, que ha acreditado su
eficacia a lo largo de centurias. La alta complejidad de los conflictos actuales hace que el
proceso tenga que ser tambin visto en nuevas perspectivas y reservado para asuntos muy
concretos.

10.- A MODO DE CONCLUSIN

Ante las fuertes tensiones a las que est sometido el sistema judicial y todos los operadores
jurdicos, la mediacin se presenta como un recurso vlido. Sin embargo, la mediacin no es una
cosa nica y exacta sino que puede ser muchas cosas y bastante distintas. Existen criterios claros
de eleccin entre el proceso y la mediacin, pero la articulacin entre las dos instituciones -una
nueva con muchas inseguridades todava y en construccin pese a su historia- y el proceso
judicial de probada eficacia, pero quizs poco adaptado a las exigencias del momento y basado
sobre principios distintos, no es fcil.

La formacin de los mediadores ocupa un rol central para conseguir buenos profesionales que
convenzan a personas experimentadas en resolucin de conflictos como son todos los operadores
jurdicos y la judicatura en particular, de la eficacia de sus tcnicas.

Para eso deber pedirse comprensin y amplitud de miras al sistema jurdico y dar un vuelco
importante a la formacin actual de los mediadores/mediadoras que deben encontrarse en
inters de un mejor servicio al ciudadano. En este encuentro las nuevas tecnologas no deben ser
olvidadas ya que pueden llegar a jugar un rol muy importante tanto de soporte a los mediadores
como de control del sistema.

10.- BIBLIOGRAFA

Castells, M. (1999), La era de la informacin, Vol 1, Alianza Editorial, Madrid

Lorenzo, P.L. (2001), Fundamentos tericos del conflicto social, Siglo veintiuno de Espaa
Editores, Madrid
Mayer, B.S. (2004), Beyond neutrality, San Francisco, CA, Jossey-Bass
Redorta, J. (2006), Entorno de los mtodos alternativos de solucin de conflictos, accesible en
www.cejamericas.org/doc/documentos/entornometodosalternativos_Redorta.pdf -
Redorta, J. (2007), Entender el conflicto, Paids, Barcelona
Redorta, J. (2004), Como analizar los conflictos, Paids, Barcelona
Six, J.F. (1997), Dinmica de la mediacin, Paids, Barcelona
Yarn, D. (1999), Dictionary of Conflict Resolution, San Francisco, CA, Jossey-Bass