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EL ESTADO DE LA EDAD CONTEMPORANEA

El trnsito del Estado feudal al Estado estamental y, luego, al Estado absoluto fue la consecuencia de
los cambios de todo orden que se haban producido a partir de fines del siglo XV. En este sentido,
hemos sealado recordando a Sabine1 que las instituciones medievales, pese a la existencia
nominal de una Iglesia universal y de un Imperio tambin universal, se sustentaban en una
organizacin econmica y poltica de base local, es decir, en una organizacin que era efectiva para
un territorio reducido.
La creciente expansin del comercio, desde sus lmites regionales a niveles mundiales en los
trminos de la poca, y del uso generalizado de la moneda haban comenzado a exceder cualquier
posibilidad de regulacin por parte de gremios de productores o de ciudades, que eran hasta
entonces la unidad de organizacin medieval. La formacin y afirmacin de las monarquas absolutas
coincidi, como consecuencia, con la poca econmica del mercantilismo o capitalismo mercantil2.
Este nuevo tipo de comerciante, que posea dinero y espritu de empresa, se transform en un nuevo
agente transformador de la poltica, porque sus intereses necesitaban de un gobierno fuerte tanto en
el pas como fuera de l; y, desde luego, esta clase emergente era el enemigo natural de la nobleza,
cuyo poder econmico se asentaba en la posesin de la tierra cada vez menos relevante y de
todas las divisiones y desrdenes que fomentaba.
Y, para concretar tales aspiraciones, el aliado natural de esta clase fue el rey, en quien crey
ventajosa la concentracin del poder militar y la administracin antes dispersos en los dos
estamentos tradicionales. Como contrapartida, ya en el siglo XVI, todos los gobiernos monrquicos
haban adoptado una poltica consciente de explotacin de los recursos nacionales, de fomento del
comercio, tanto interior como exterior, y de desarrollo del poder nacional.
En todos los reinos hemos citado creci el poder regio a expensas de las instituciones rivales
nobleza, parlamentos, ciudades libres o clero y, en casi todos los pases, el eclipse del sistema
representativo medieval fue permanente. El cambio, tanto por lo que hace al gobierno como a las
ideas relativas a l, fue enorme. El poder poltico, que haba estado en gran parte disperso entre
feudatarios y corporaciones, se condens rpidamente en manos del monarca que, por el momento,
fue el principal beneficiario de la creciente unidad nacional.
Como hemos visto, la concepcin de un soberano como fuente de todo poder poltico el centro de
gravedad del Estado, en las palabras de Jellinek3 pas a ser en el siglo XVI una forma comn de
pensamiento poltico y la monarqua absoluta lleg a ser el tipo predominante del gobierno de la
Europa occidental. La unidad jurdica y de poder del Estado afirma Heller 4 fue, en el continente
europeo, obra de la monarqua absoluta.
Agrega Bobbio5 que, mediante un doble proceso paralelo de concentracin y centralizacin del poder
en el rey y sus funcionarios, se eliminan o desautorizan progresivamente todas las regulaciones
autnomas propias de la poca medieval o, cuando subsisten, pasan a ser slo ordenamientos
derivados de una autorizacin o delegacin del monarca.
En el Estado absoluto, adems, se produce lo que ha dado en denominarse la secularizacin del
poder. El poder poltico del prncipe sostiene Habermas 6 se emancipa de la vinculacin al derecho
sacro y se torna soberano. A ese poder poltico le compete ahora la tarea de llenar por su propia
fuerza, mediante una actividad legislativa ejercida por el propio poder poltico, el hueco que deja tras
de s ese derecho natural administrado por telogos. De ahora en adelante, todo derecho tiene su
fuente en la voluntad soberana del legislador poltico. Establecimiento, ejecucin y aplicacin de las
leyes se convierten en tres momentos dentro de un proceso circular nico, gobernado polticamente.
La poca feudal como hemos sealado se caracteriz por vincular el poder del prncipe a Dios, por
ubicar en lo divino el fundamento ltimo del poder del soberano. En este aspecto, hasta la formacin
y asentamiento del Estado absoluto de la Edad Moderna, coexistieron dos ordenamientos de la
sociedad: el religioso administrado por la Iglesia, como institucin que monopoliza la interpretacin
de los textos sagrados y el terrenal. Como los designios de Dios, desde luego, no podan ser
discutidos por los hombres, el derecho estatal estaba subordinado en trminos de legitimidad al
derecho sacro. Dicho en otros trminos, la justificacin trascendente es decir, ms all de la
voluntad y de la razn humana del principio fundamental del derecho y de las estructuras del poder
terrenal, ponan a salvo de todo intento de cambio o de discusin a la distribucin existente.
La unidad y la infalibilidad de la Iglesia como hemos recordado ya haban sido fracturadas por la
Reforma protestante y el principio de libre interpretacin de las sagradas escrituras 7. Pero, sin
perjuicio de ello, la afectacin al poder poltico directo de la Iglesia, que termin reducido al control

1
George H. Sabine (1886-1960), Historia de la teora poltica, ob.cit., pp.249 y ss.
2
Galbraith ubica esta poca entre fechas bastante inciertas del siglo XV hasta mediados del siglo XVIII, viniendo a
coincidir su final con los comienzos de la Revolucin Industrial. John K. Galbraith (1908-2006), Historia de la economa,
Ariel, Barcelona, p.43.
3
Georg Jellinek (1851-1911), Teora General del Estado, ob.cit., p.292.
4
Hermann Heller (1891-1933), Teora del Estado, ob.cit., p.141.
5
Norberto Bobbio (1909-2004), Estado, gobierno y sociedad. Por una teora general de la poltica, ob.cit., pp.160/161.
6
Jrgen Habermas (1929), Escritos sobre moralidad y eticidad, Paids, Barcelona, 1991, pp.136/137.
2

territorial directo de Roma y una zona circundante en el centro de Italia, trascendi la ubicacin de las
monarquas absolutas a favor del catolicismo o en contra. La dilucin del poder poltico y jurisdiccional
de la Iglesia fue preocupacin y obra de los partidarios del absolutismo, fueran tambin partidarios o
no de la Reforma protestante8.
El rechazo de los poderes legales y jurisdiccionales de la Iglesia, fue tomado con igual entusiasmo
en el curso del siglo XVI por los jurisconsultos partidarios del absolutismo, especialmente en Francia,
y por los partidarios luteranos.
En la visin de Galbraith, los mercaderes eran acomodaticios en asuntos de conciencia. Es posible
que el protestantismo o, en particular, el puritanismo hayan coadyuvado a este proceso pero, en
definitiva, la fe religiosa como siempre se adapt a las circunstancias y necesidad de la
economa9.
Se modific, entonces, el antiguo esquema de pensamiento que encontraba el fundamento ltimo del
poder terrenal en argumentos de naturaleza religiosa y, en adelante, existi una identificacin entre la
competencia estatal y los fundamentos de la asociacin poltica que es el Estado. La aceptacin de
la moderna idea del Estado presupone que la sociedad poltica existe slo con propsitos polticos10.
La crisis del Estado absoluto
Sin embargo, el mismo Estado absoluto haba hecho posible el desarrollo de nuevas estructuras de
organizacin social que demostraran su fuerza poltica transformadora.
Aunque en el contexto de una economa todava predominantemente rural, el lenguaje comn registra
en primer lugar la aparicin, a partir de mediados del siglo XVIII, de una serie de vocablos que hoy
integran nuestra terminologa usual, pero que eran desconocidos hasta entonces: se necesit de
nuevos trminos para identificar nuevas realidades.
Las palabras destaca Hobsbawm11 son testigos que a menudo hablan ms alto que los documen-
tos. Consideremos algunos vocablos que fueron inventados o que adquirieron entonces su significado
moderno. Entre ellos estn: industria, industrial, fbrica, clase media, clase trabajadora,
capitalismo y socialismo. Lo mismo podemos decir de aristocracia y de ferrocarril, de liberal y
conservador, como trminos polticos, de nacionalismo, cientfico, ingeniero, proletariado y crisis
(econmica). Utilitario y estadstica, sociologa y otros muchos nombres de ciencias modernas,
periodismo e ideologa fueron acuados o adaptados en dicha poca. Y lo mismo huelga y
depauperacin.
Imaginar el mundo moderno sin esas palabras es decir, sin las cosas y conceptos a las que dan
nombre es medir la profundidad de la revolucin producida entre 1789 y 1848, que supuso la mayor
transformacin en la historia humana desde los remotos tiempos en que los hombres inventaron la
agricultura y la metalurgia, la escritura, la ciudad y el Estado. Esta revolucin transform y sigue
transformando al mundo entero.
Todos estos trminos se identifican esencialmente con la aparicin de nuevos sectores sociales,
completamente extraos a los estamentos medievales, en los que una nueva clase haba adquirido
en la vida cotidiana un rol protagnico que las instituciones del Estado absoluto no le reconocan y
que terminara finalmente por imponer en el mbito poltico la transformacin que ya haba
experimentado la organizacin de la sociedad. Tal transformacin, naturalmente, se anticip en
aquellos pases que tambin se hallaban comparativamente ms adelante en el proceso evolutivo al
que nos referimos.
La gran revolucin de 1789-1848 contina Hobsbawm fue el triunfo no de la industria como tal,
sino de la industria capitalista; no de la libertad y la igualdad en general, sino de la clase media o
sociedad burguesa y liberal; no de la economa moderna, sino de las economas y Estados en una
regin geogrfica particular del mundo parte de Europa y algunas regiones de Norteamrica, cuyo
centro fueron los estados rivales de Gran Bretaa y Francia. La transformacin de 1789-1848 est
constituida sobre todo por el trastorno gemelo iniciado en ambos pases y propagado en seguida al
mundo entero.
Pero no es irrazonable considerar esta doble revolucin la francesa, ms bien poltica, y la
Revolucin industrial inglesa no tanto como algo perteneciente a la historia de los dos pases que
fueron sus principales mensajeros y smbolos, sino como el doble crter de un anchsimo volcn
regional. Ahora bien, que las simultneas erupciones ocurrieran en Francia y Gran Bretaa y tuvieran
caractersticas ligeramente diferentes no es cosa accidental, ni carente de inters. Pero desde el

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Weber establece una relacin entre la reforma protestante y el desarrollo del capitalismo: Desde el momento en que el
ascetismo abandon las celdas monsticas para instalarse en la vida profesional y dominar la moralidad mundana,
contribuy en lo que pudo a construir el grandioso cosmos de orden econmico moderno que, vinculado a las condiciones
tcnicas y econmicas de la produccin mecnico maquinista, determina hoy con fuerza irresistible el estilo vital de cuantos
individuos nacen en l. Max Weber (1869-1920), La tica protestante y el espritu del capitalismo, Hyspamrica, Buenos
Aires, 1985, p.258.
8
Quentin Skinner (1942), Los fundamentos del Estado moderno, Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1993, p.361.
9
J. K. Galbraith, Historia , ob.cit. p.49.
10
El rechazo de los poderes legales y jurisdiccionales de la Inglesia fue tomado con igual entusiasmo en el curso del siglo
XVI por los jurisconsultos partidarios del absolutismo, especialmente en Francia, y por los partidos luteranos. Q. Skinner,
Los fundamentos ..., ob.cit., loc.cit.
11
Eric Hobsbawm (1917), La era de la revolucin, Planeta, Buenos Aires, 1997, pp.9 y ss.
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punto de vista del historiador, digamos, del ao 3000, como desde el punto de vista del observador
chino o africano, es ms relevante anotar que se produjeron una y otra en la Europa del noroeste y en
sus prolongaciones ultramarinas, y que no hubieran tenido probabilidad alguna de suceder en aquel
tiempo en ninguna otra parte del mundo. Tambin es digno de sealar que en aquella poca hubieran
sido casi inconcebibles en otra forma que no fuera el triunfo del capitalismo liberal y burgus.
Es evidente que una transformacin tan profunda no puede comprenderse sin remontarse en la
historia mucho ms atrs de 1789, o al menos a las dcadas que precedieron inmediatamente a esta
fecha y que reflejan la crisis de los antiguos regmenes 12 del mundo occidental del norte, que la doble
revolucin iba a barrer. Quirase o no, es menester considerar la revolucin norteamericana de 1776
como una erupcin de significado igual al de la anglo-francesa o, por lo menos, como su ms
inmediata precursora y acuciadora; quirase o no, hemos de conceder fundamental importancia a las
crisis constitucionales y a los trastornos y agitaciones econmicas de 1760-1789, que explican clara-
mente la ocasin y la hora de la gran explosin, aunque no sus causas fundamentales.
Aqu slo necesitamos observar que las fuerzas sociales y econmicas, y los instrumentos polticos e
intelectuales de esta transformacin, ya estaban preparados en todo caso en una parte de Europa lo
suficientemente vasta para revolucionar al resto. Puesto que la doble revolucin ocurri en una parte
de Europa, y sus efectos ms importantes e inmediatos fueron ms evidentes all, es inevitable que
esta historia sea principalmente regional. Pero tambin es inevitable que, por haberse esparcido la
revolucin mundial desde el doble crter de Inglaterra y Francia, tomase la forma de una expansin
europea y conquistase al resto del mundo.
Sin embargo, su consecuencia ms importante para la historia universal fue el establecimiento del
dominio del globo por parte de unos cuantos regmenes occidentales especialmente por el britnico
sin paralelo en la historia. Ante los mercaderes, las mquinas de vapor, los barcos y los caones de
Occidente y tambin ante sus ideas, los viejos imperios y civilizaciones del mundo se derrumbaban
y capitulaban. La India se convirti en una provincia administrada por procnsules britnicos, los
estados islmicos fueron sacudidos por terribles crisis, frica qued abierta a la conquista directa.
Incluso el gran Imperio chino se vio obligado, en 1839-1842, a abrir sus fronteras a la explotacin
occidental.
Como seala Hobsbawm, a fines del siglo XVIII, se manifiesta una pluralidad de fenmenos con una
indita energa poltica transformadora: la evolucin de la tecnologa y de los conocimientos cien-
tficos hizo posible la existencia de una nueva y poderosa clase empresarial, cuya actividad gener la
aparicin de un mercado a escala cada vez ms mundial, que requera de una estructura social
adaptada a sus propios requerimientos. Las manufacturas dieron lugar a una nueva forma de
produccin y a una nueva organizacin del trabajo13.
Pero tambin naci la creencia en el progreso individual del hombre a travs ms de la razn que de
la religin: surgi una reflexividad creciente, conforme la siguiente secuencia: mito, doctrina, religin
revelada, religin racional, ideologa14. Dice Laski15, que lo nuevo no es el afn de lucro, que es tan
viejo como la historia, lo nuevo es una filosofa que sostiene que es an ms fcil alcanzar el
bienestar social concediendo al individuo mayor latitud para sus iniciativas.
El invento ms revolucionario como vehculo de este proceso fue, sin duda, la imprenta desarrollada
alrededor de 1450 por Gutenberg (Johannes Genfleisch, 1398-1468) y la posibilidad de la difusin
de textos que se generaliza desde la impresin de la Biblia en 1456. Luhmann16, analizando el
impacto de la imprenta en la estructura de las sociedades europeas, se preocupa especialmente por
cmo la imprenta permite la difusin de nuevos materiales de lectura y de nuevas tcnicas de difusin
del conocimiento. Se espera ahora poder aprender sin ayuda de los otros y a la hora que a uno le
plazca; y, para eso, los mismos libros se recomiendan a s mismos ante los lectores. Gracias a que se
puede confiar en la accesibilidad de los libros se facilita y se impulsa la referencia de los libros a los
libros y el citar determinados trozos de texto. Se puede eliminar ya el pesado aparato de glosas,
postglosas y comentarios que se agregaban plana a plana. La lectura repetitiva y ms intensa de
siempre los mismos textos que dispensan autoridad por s mismos se reemplaza paulatinamente
por una lectura ms bien extensiva que revisa los materiales de lectura en una bsqueda siempre
nueva de su valor de informacin y entretenimiento. En lugar de repetir la lectura, lo que se ofrece es
comparar distintos textos, entretanto fcilmente accesibles.
Se puede analizar, separar, comparar, mejorar. Se puede dar a conocer el argot tpico de las clases
bajas y as confirmar las diferencias de estratos. Algunas costumbres jurdicas regionales se ponen
por escrito para la imprenta y as gradualmente se sustraen a la jurisdiccin local del latifundista. En
este orden de ideas resulta innegable que la posibilidad de transmisin, con creciente facilidad, de
materiales impresos en lenguas distintas permite un paulatino reemplazo del latn por la lenguas

12
En el original, anciens rgimes.
13
Jacob Peter Mayer (1903-1985), Trayectoria del pensamiento poltico, Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1994,
p.103.
14
Jrgen Habermas, Problemas de legitimacin en el capitalismo tardo, Amorrortu, Buenos Aires, 1995, p.27.
15
La teologa medieval era una metafsica y una cosmologa; con su derrota se hizo esencial una nueva interpretacin del
mundo. Sabemos que era revolucionario en sus consecuencias el cambio en el sentido del pensamiento humano: de un
universo en el que su mayor atencin se concentraba en los problemas de ultratumba a uno cuyo objeto ms importante eran
los fines de la vida. Harold Laski (1893-1950), El liberalismo europeo, Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1992, pp.25
y 63.
16
Niklas Luhmann (1927-1988), La sociedad de la sociedad, Herder, Barcelona, Espaa, 2007, pp.71 y ss.
4

vernculas, la estandarizacin de los idiomas nacionales utilizables en amplios espacios, lo que sin
dudas es absolutamente central en la formacin de los estados nacionales, que forzaron la
integracin en instituciones pblicas comunes que operaban en una lengua comn17.
Despus de la invencin de la imprenta se necesitan ms de doscientos aos para que la funcin de
la tirada de libros se haga visible como infraestructura tcnica para el mantenimiento y continuacin
de una memoria de la sociedad, independientemente de lo que los individuos recuerdan de manera
ms o menos casual y de lo que muere con ellos. Para mantener esta memoria a disposicin se
establecen bibliotecas pblicas de acceso general. La garanta de estabilidad que con ello se obtiene
es independiente del cambio generacional de los individuos, estabilidad capaz de renovarse y abierta
a un futuro no determinado por ellos. Reemplaza las garantas de estabilidad que las sociedades ms
antiguas y de comunicacin oral haban encontrado en las estructuras de convivencia familiares y
espaciales, y las reemplaza con formas que los diferentes sistemas funcionales pueden utilizar, en
especial la ciencia, pero tambin la literatura, el sistema jurdico cada vez ms activo
legislativamente y, finalmente, la economa a travs de la emisin de notas bancarias. Es
precisamente la fundacin tcnica de esta forma de distribuir y de conservar el saber lo que hace
posible su desacoplamiento de las formas de diferenciacin social ya establecidas y, de esta manera,
queda a disposicin de los sistemas funcionales el hacer uso de ella y el cmo.
Una de las consecuencias ms notables de la aparicin de la imprenta es la limitacin fctica del
poder, lo que sin dudas se traducir en las limitaciones normativas que estudiaremos ms adelante.
Al divulgarse el contenido de las normas, sean stas de caracter religioso o estatal, el poder se ve
limitado. La norma se independiza de quien la dice (dicta), del mismo modo que cualquier texto
adquiere personalidad propia, distinta del que lo lee y especialmente de quien lo transcribe. La
misma cultura literaria, hasta el reciente logro de la alfabetizacin general, ha acarreado unos efectos
selectivos. Ha fraccionado profundamente sus sociedades de patronos, ha abierto entre los hombres
letrados y los iletrados una fosa cuyo carcter insalvable estuvo a punto de alcanzar la dureza de una
verdadera diferenciacin de especies18.
Y, naturalmente, la imprenta fue el vehculo del conocimiento. Las ciencias, dice Hobsbawm 19, no
divididas todava como en el acadmico siglo XIX en una rama superior pura y en otra inferior
aplicada, se dedicaban a resolver los problemas de la produccin: los avances ms sorprendentes
en 1780 fueron los de la qumica, ms estrechamente ligada por la tradicin a la prctica de los
talleres y a las necesidades de la industria. La gran Enciclopedia de Diderot y D'Alembert 20 no fue
slo un compendio del pensamiento progresista poltico y social, sino tambin del progreso tcnico y
cientfico. Pues, en efecto, la conviccin del progreso de! conocimiento humano, el racionalismo, la
riqueza, la civilizacin y el dominio de la naturaleza de que tan profundamente imbuido estaba el siglo
XVIII la Ilustracin debi su fuerza, ante todo, al evidente progreso de la produccin y el comercio,
y al racionalismo econmico y cientfico, que se crea asociado a ellos de manera inevitable.
Y sus mayores paladines fueron las clases ms progresistas econmicamente, las ms directamente
implicadas los tangibles adelantos de los tiempos: los crculos mercantiles y los grande seores
econmicamente ilustrados, los financieros, los funcionarios con formacin econmica y social, la
clase media educada, los fabricantes y los empresarios. Es significativo que los dos centros
principales de esta ideologa Francia e Inglaterra lo fueran tambin de la doble revolucin; aunque
de hecho sus ideas alcanzaron mucha mayor difusin en sus frmulas francesas (incluso cuando
stas eran versiones galas de otras inglesas).
Pero, tambin, la imprenta permiti la difusin de la nueva ideologa de la poca. Un individualismo
secular, racionalista y progresivo, dominaba el pensamiento ilustrado. Su objetivo principal era liberar
al individuo de las cadenas que le opriman: tradicionalismo ignorante de la Edad Media que todava
proyectaba sus sombras sobre el mundo; la supersticin de las iglesias (tan distintas de la religin
natural o racional); de la irracionalidad que divida a los hombres en una jerarqua de clases altas y
bajas segn el nacimiento o algn otro criterio desatinado. La libertad, la igualdad y luego la
fraternidad de todos los hombres eran sus lemas. (En debida forma seran tambin los de la
Revolucin francesa.).
El reinado de la libertad individual no podra tener sino las ms beneficiosas consecuencias. El libre
ejercicio del talento individual en un mundo de razn producira los ms extraordinarios resultados. La
apasionada creencia en el progreso del tpico pensador ilustrado reflejaba el visible aumento en
conocimientos y tcnica, en riqueza, bienestar y civilizacin que poda ver en torno suyo y que
achacaba con alguna justicia al avance creciente de sus ideas. No es del todo exacto considerar la
Ilustracin como una ideologa de clase media, aunque hubo muchos ilustrados y en poltica fueron
los ms decisivos que consideraban irrefutable que la sociedad libre sera una sociedad capitalista.
Pero, en teora, su objetivo era hacer libres a todos los seres humanos. Todas las ideologas
progresistas, racionalistas y humanistas estn implcitas en ello y proceden de ello. Sin embargo, en

17
Se llega a sugerir: Qu otra cosa son las naciones sino eficaces ficciones de pblicos lectores que, a travs de unas
mismas lecturas, se han convertido en asociaciones de amigos que congenian. Peter Sloterdijk (1947), Normas para el
parque humano, Ediciones Siruela, Madrid, 2000, pp.25/26.
18
P. Sloterdijk, Normas , ob.cit. pp.68/69.
19
E. Hobsbawm, La era , ob.cit., pp.28 y ss.
20
Denis Diderot (1713-1784) concibi a la Enciclopedia como un libro que comprendiera todos los libros. Su Discurso
preliminar, en el que se intenta una clasificacin de las ciencias, se debe a Jean DAlembert (1717-1783).
5

la prctica, los jefes de la emancipacin por la que clamaba la Ilustracin procedan por lo general de
las clases intermedias de la sociedad hombres nuevos y racionales, de talento y mritos
independientes del nacimiento, y el orden social que nacera de sus actividades sera un orden
burgus y capitalista.
Por tanto, es ms exacto considerar la Ilustracin como una ideologa revolucionaria, a pesar de la
cautela y moderacin poltica de muchos de sus paladines continentales, la mayor parte de los cuales
hasta 1780 ponan su fe en la monarqua absoluta ilustrada. El despotismo ilustrado supondra la
abolicin del orden poltico y social existente en la mayor parte de Europa. Pero era demasiado
esperar que los antiguos regmenes21 se destruyeran a s mismos voluntariamente. Por el contrario,
como hemos visto, en algunos aspectos se reforzaron contra el avance de las nuevas fuerzas socia-
les y econmicas. Y sus ciudadelas (fuera de Inglaterra, las Provincias Unidas y algn otro sitio en
donde ya haban sido derrotados), eran las mismas monarquas en las que los moderados ilustrados
tenan puestas sus esperanzas.
Con la excepcin de Gran Bretaa (que haba hecho su revolucin en el siglo XVIII y algunos
Estados pequeos, las monarquas absolutas gobernaban en todos los pases del continente
europeo. Y aquellos en los que no gobernaban, como Polonia, cayeron en la anarqua y fueron
absorbidos por sus poderosos vecinos. Los monarcas hereditarios por la gracia de Dios encabezaban
jerarquas de nobles terratenientes, sostenidas por la tradicional ortodoxia de las iglesias y rodeadas
por una serie de instituciones que nada tenan que las recomendara, excepto un largo pasado.
Cierto es que las evidentes necesidades de la cohesin y la eficacia estatal, en una poca de vivas
rivalidades internacionales, haban obligado a los monarcas a doblegar las tendencias anrquicas de
sus nobles y otros intereses, y crearse un aparato estatal con servidores civiles, no aristocrticos en
cuanto fuera posible. Ms an, en la ltima parte del siglo XVIII, estas necesidades y el patente xito
internacional del poder capitalista britnico llevaron a esos monarcas (o ms bien a sus consejeros) a
intentar unos programas de modernizacin econmica, social, intelectual y administrativa. En aquellos
das, los prncipes adoptaron el sobrenombre de ilustrados para sus gobiernos, como los de los
nuestros, y por anlogas razones, adoptan el de planificadores. Y como en nuestros das, muchos
de los que lo adoptaron en teora hicieron muy poco para llevarlo a la prctica, y algunos de los que lo
hicieron, lo hicieron movidos menos por un inters en las ideas generales que para la sociedad
suponan la ilustracin o la planificacin, que por las ventajas prctica que la adopcin de tales
mtodos supona para el aumento de sus ingresos, riqueza y poder.
Por el contrario, las clases medias y educadas con tendencia al progreso consideraban a menudo el
poderoso aparato centralista de una monarqua ilustrada como la mejor posibilidad de lograr sus
esperanzas. Un prncipe necesitaba de una clase media y de sus ideas para modernizar su rgimen y
una clase media dbil necesitaba un prncipe para abatir la resistencia al progreso de unos intereses
aristocrticos y clericales slidamente atrincherado.
Sin embargo, la mayora de los reyes de la poca no estaba dispuesta, por una parte, a acceder a
ninguna transformacin poltica que diera cabida en la estructura del poder a la nueva clase social
ms bien, consideraba ligada su suerte a la antigua nobleza de la que, en la prctica, era parte; y, al
mismo tiempo, las monarquas absolutas se encontraban jaqueadas externamente por las rivalidades
que la lgica del pensamiento que vena de la poca feudal haca insuperables.
Dice Hobsbawm22: Pero la monarqua absoluta, a pesar de ser modernista e innovadora, no poda y
tampoco daba muchas seales de quererlo zafarse de la jerarqua de los nobles terratenientes,
cuyos valores simbolizaba e incorporaba, de los que dependa en gran parte. La monarqua absoluta,
tericamente libre para hacer cuanto quisiera, perteneca en la prctica al mundo bautizado por la
Ilustracin con el nombre feudalidad o feudalismo, vocablo que luego popularizara la Revolucin
francesa.
Semejante monarqua estaba dispuesta a utilizar todos los recursos posibles para reforzar su
autoridad y sus rentas dentro de sus fronteras y su poder fuera de ellas, lo cual poda muy bien
llevarla a mimar a las que eran, en efecto, las fuerzas ascendentes de la sociedad. Estaba dispuesta
a reforzar su posicin poltica enfrentando a unas clases, fundos o provincias contra otros. Pero sus
horizontes eran los de su historia, su funcin y su clase. Difcilmente poda desear, y de hecho jams
realizara, la total transformacin econmica y social exigida por el progreso de la economa y los
grupos sociales ascendentes.
Exista, pues, un latente que pronto sera abierto conflicto entre las fuerzas de la vieja sociedad y
la nueva sociedad burguesa, que no poda resolverse dentro de las estructuras de los regmenes
polticos existentes, con la excepcin de los sitios en donde ya haban triunfado los elementos bur-
gueses, como en Inglaterra. Lo que haca a esos regmenes ms vulnerables todava era que estaban
sometidos a diversas presiones: la de las nuevas fuerzas, la de la tenaz y creciente resistencia de los
viejos intereses y la de los rivales extranjeros.
Haba pocos pases, en donde concurrieran las condiciones puramente domsticas para una amplia
transferencia de los poderes. Lo que haca explosiva la situacin era la rivalidad internacional La
extrema rivalidad internacional la guerra pona a prueba los recursos de un Estado. Cuando era
incapaz de soportar esa prueba, se tambaleaba, se resquebrajaba o caa.

21
En el original, anciens rgimes.
22
E. Hobsbawm, La era , ob.cit., pp.30 y ss.
6

Una tremenda serie de rivalidades polticas imper en la escena internacional europea durante la
mayor parte del siglo XVIII, alcanzando sus perodos lgidos de guerra general en 1689-1713, 1740-
1748, 1756-1763, 1776-1783 y, sobre todo, en la poca de 1792-1815. Este ltimo fue el gran
conflicto entre Gran Bretaa y Francia que tambin, en cierto sentido, fue el conflicto entre los viejos y
los nuevos regmenes. Pues Francia, aun suscitando la hostilidad britnica por la rpida expansin de
su comercio y su imperio colonial, era tambin la ms poderosa, eminente e influyente y, en una
palabra, la clsica monarqua absoluta aristocrtica.
En ninguna ocasin se hace ms manifiesta la superioridad del nuevo sobre el viejo orden social que
en el conflicto entre ambas potencias Los ingleses no slo vencieron ms o menos decisivamente en
todas esas guerras excepto en una, sino que soportaron el esfuerzo de su organizacin,
sostenimiento y consecuencias con relativa facilidad. En cambio, para la monarqua francesa, aunque
ms grande, ms populosa y ms provista de recurso que la inglesa, el esfuerzo fue demasiado
grande. Despus de su derrota en la guerra de los Siete Aos (1756-1763), la rebelin de las colonias
americanas le dio oportunidad de cambiar las tornas para con su adversario. Francia la aprovech. Y,
naturalmente, en el subsiguiente conflicto internacional Gran Bretaa fue duramente derrotada,
perdiendo la parte ms importante de su imperio americano, mientras Francia, aliada de los nuevos
Estados Unidos result victoriosa. Pero el coste de esta victoria fue excesivo, y las dificultades del
gobierno francs desembocaron inevitablemente en un perodo de crisis poltica interna, del que seis
aos ms tarde saldra la revolucin.

EL ESTADO REPRESENTATIVO

La crisis de la monarqua absoluta, el tipo de Estado caracterstico de la Edad Moderna, en el marco


de las nuevas circunstancias econmicas, polticas y sociales y de las nuevas ideologas que hemos
descripto brevemente, abre el camino hacia un Estado decisivamente diferente, cuya caracterstica
comn es la participacin en el ejercicio del poder de sectores ms amplios de la sociedad; en un
comienzo, fundamentalmente, de la nueva clase emergente: la burguesa.
Esta suerte de desconcentracin personal del poder antes en las nicas manos del rey hace
necesario que ese colectivo social se corporice en algunos de sus integrantes, es decir, sea
representado. Por ello, siguiendo a Bobbio, hemos llamaremos representativo a este nuevo tipo de
Estado. Desde sus inicios, a mediados del siglo XVII en Inglaterra y a fines del siglo XVIII en los
Estados Unidos de Amrica y Francia, ha asumido formas tan cambiantes como las transformaciones
que ha sufrido el mundo en los ltimos siglos.
Sin embargo, detrs de las disimilitudes formales del Estado representativo se enmascara el proceso
histrico del constitucionalismo, que contina en nuestros das y a cuyo anlisis dedicaremos el
captulo siguiente. Diremos nicamente, por el momento, que este movimiento persigue un objetivo
muy preciso: establecer un Estado sometido al derecho.
En la poca de la monarqua absoluta, las nuevas realidades sociales hicieron que las nuevas clases
emergentes consideraran preferible la concentracin y centralizacin del poder en el rey y sus
funcionarios frente a la dispersin que sobreviva, en mayor o menor de medida, de la Edad Media
e, inclusive, fundaron sus esperanzas en un primer momento en que la transformacin poltica se
lograra mediante lo que se ha dado en llamar despotismos ilustrados. Las circunstancias que
hemos recordado comprobaron que ni siquiera en tales monarcas se encontrara la disposicin de
instrumentar tal transformacin, que implicaba poner en riesgo los fundamentos mismos del propio
poder como lo venan ejerciendo, compartindolo con otros actores o aceptando lmites a su
omnipotencia.
El Estado absoluto demostr, entonces, su inadaptabilidad a las nuevas realidades sociales como
antes haba ocurrido con los nobles y la Iglesia y se torn incompatible para los requerimientos de la
nueva clase que exiga para su desenvolvimiento la previsibilidad de las conductas de los
gobernantes: el concepto al que actualmente se alude como seguridad jurdica. Weber adjudica,
precisamente, a lo que llama la regla de la calculabilidad la llave del desarrollo de Occidente.
El Estado de derecho se configura nicamente cuando el ejercicio del poder se encuentra reglado por
normas jurdicas que determinan quin, bajo qu condiciones y con qu lmites, tiene derecho a
gobernar23. Habitualmente, este tipo de reglas surgen de la constitucin del Estado contemporneo,
que es la ley considerada suprema y el instrumento que establece la organizacin del gobierno,
precisando su estructura, las instituciones que lo componen y sus respectivas competencias.
Con el advenimiento del Estado representativo seala Bobbio24, primero bajo la forma de
monarqua constitucional y luego parlamentaria, en Inglaterra despus de la gran rebelin, en el
resto de Europa despus de la Revolucin francesa, y bajo forma de repblica presidencialista en los
Estados Unidos despus de la revuelta de las trece colonias contra la madre patria, se inici una
cuarta fase de la transformacin del Estado, que dura hasta hoy.
Mientras en Inglaterra el Estado representativo nace a continuacin del Estado feudal y del Estado
estamental mediante la guerra civil y la revolucin gloriosa de 1688, en la Europa continental nace
sobre las ruinas del absolutismo monrquico.

23
Adolfo Gonzlez-Posada y Biesca (1860-1944), La reforma constitucional, ob.cit., p.146.
24
N. Bobbio, Estado , ob.cit., pp.161/163.
7

Como el Estado estamental, tambin el Estado representativo se afirma, por lo menos en un primer
momento, como el resultado de un compromiso entre el poder del prncipe cuyo principio de
legitimidad es la tradicin y el poder de los representantes del pueblo donde por "pueblo" se
entiende inicialmente a la clase burguesa, cuyo principio de legitimidad es el consenso. La diferencia
del Estado representativo con respecto al Estado estamental radica en el hecho de que la representa-
cin por rangos o corporativa hoy se dira representacin de intereses es sustituida por la represen-
tacin de los individuos en un primer momento, slo los propietarios a los que se les reconocen
derechos polticos.
Entre el Estado estamental y el Estado absoluto de una parte, y de otra, el Estado representativo
cuyos sujetos soberanos ya no son ni el prncipe investido por Dios, ni el pueblo como sujeto colectivo
e indiferenciado, est el descubrimiento y la afirmacin de los derechos naturales del individuo, de
derechos que todo individuo tiene por naturaleza y por ley, y que, precisamente porque son
originarios y no adquiridos, todo individuo puede hacer valer contra el Estado recurriendo incluso al
remedio extremo de la desobediencia civil y de la resistencia. El reconocimiento de los derechos del
hombre y del ciudadano, en una primera instancia slo doctrinal a travs de los jusnaturalistas y luego
tambin prctico y poltico mediante las primeras Declaraciones de Derechos, representa la
verdadera y propia revolucin copernicana en la historia de la evolucin de las relaciones entre
gobernantes y gobernados: el Estado ya no considerado desde el punto de vista del prncipe sino
desde el punto de vista del pueblo25.
El individuo es primero que el Estado: el individuo no es para el Estado sino el Estado para el
individuo. Las partes son primero que el todo y no el todo primero que las partes (como en Aristteles
y Hegel). El presupuesto tico de la representacin de los individuos tomados singularmente y no por
grupos de inters, es el reconocimiento de la igualdad natural de los hombres; todo hombre cuenta
por s mismo y no en cuanto miembro de ste o de aquel grupo particular.
Los antecedentes
La voluntad de organizar el poder prioritariamente, el poder del Estado pero tambin el de los
restantes grupos sociales es un objetivo esencial del constitucionalismo, como ya hemos dicho; pero
tambin hemos sealado que su ideal no incluye cualquier tipo de organizacin, sino slo una que
especficamente limite el poder del Estado.
A lo largo de los tiempos, han existido distintos intentos de esta ndole, que en algunos casos han
sido inconexos o discontinuos, lo que impide encuadrar a todos como parte de un mismo proceso
histrico. Por esta razn, muchas de estas experiencias del pasado son slo antecedentes del
constitucionalismo y como tales las recordaremos.
Uno de los principios de constitucionalismo que hemos enunciado se vincula con la instauracin de
un orden jerrquico de las normas jurdicas, en el que los principios esenciales de organizacin es
decir, la constitucin tienen supremaca. En este sentido, en la Edad Media es posible reconocer
antecedentes de la existencia de determinadas normas jurdicas que eran consideradas
fundamentales y que, por esta razn, prevalecan por sobre el resto del ordenamiento.
Ciertos autores hablan, como consecuencia de este tipo de ejemplos, de un constitucionalismo
medieval26, expresin que tiende a destacar que, aun en esta lejana etapa histrica, existen ciertos
derechos de los sbditos y determinados lmites al poder de los monarcas, que se establecan a partir
de fueros o cartas. La causa de la aparicin de este fenmeno se relaciona, sin embargo, con la
especial organizacin social medieval (el feudalismo), en la que el poder era inicialmente compartido
por los seores feudales y el rey27.
El llamado constitucionalismo medieval aparece bsicamente en Espaa e Inglaterra y, si bien el
feudalismo presenta caractersticas aproximadamente similares en todas las regiones, sus
circunstancias particulares ponen de manifiesto algunos rasgos distintivos.
En la pennsula ibrica se dio un proceso histrico muy rico en lo que se refiere a la aparicin de
estatutos mediante los cuales se reconocan derechos a los habitantes de ciertas villas o ciudades.
Este proceso obedeci fundamentalmente a las exigencias de la guerra entre los reinos cristianos y
los reinos rabes conocida como la Reconquista espaola28.
En su respectivo avance hacia el sur, y como consecuencia de la necesidad de asegurarse el apoyo
de los habitantes de ciertas ciudades o poblaciones, los reyes de Len, Castilla y Aragn les fueron
reconociendo ciertos privilegios en instrumentos generalmente denominados fueros, que no podan
luego ser desconocidos al momento en que el monarca estuviera en condiciones de ejercer
plenamente su poder en los territorios reconquistados con su auxilio. La cantidad de fueros
identificados slo en Castilla y Aragn es muy numerosa29.

25
En el original, no considerado ex parte principis sino ex parte populi.
26
Por ejemplo, Carl Friedrich (1901-1984), Teora y realidad de la organizacin constitucional democrtica, ob.cit..
27
En este sentido, Heller afirma: los depositarios del poder poltico en la Edad Media tenan limitaciones. Sus derechos de
superioridad, que presentaban siempre formas de derecho privado, aparecan limitados por los derechos subjetivos de otros
sujetos de derecho, que posean tales derechos sobre la base de contratos y privilegios. H. Heller, Teora , ob.cit,. p. 291.
28
Se da ese nombre al perodo de la historia de Espaa en el que los reinos cristianos fueron recuperando las tierras que los
reinos musulmanes haban conquistado a partir de la batalla de Guadalete (711). Concluye en 1492 con la toma de Granada
por los Reyes Catlicos.
8

En Inglaterra, la aparicin de ciertos instrumentos obligatorios e inderogables para los reyes que
reconocen derechos tiene un origen distinto al antecedente espaol. Su causa se relaciona con el
proceso de las Cruzadas30 y con el debilitamiento del poder del rey ante los seores feudales, que
concluy en el otorgamiento (dacin) de la Carta Magna por el rey Juan 31, llamado sin Tierra
(1215). En cualquier caso, no parece completamente correcto hablar de una dacin por el monarca,
en la medida que puede verse mejor en ella la idea de un pacto con un sector de la nobleza. En este
sentido, los barones ingleses consentan sustancialmente en aceptar la autoridad del rey, pero a
cambio de la limitacin de su poder respecto de ellos.
Entre sus disposiciones ms destacadas, podemos sealar que estableca que el monarca no podra
crear impuestos sin el consentimiento de los seores temporales y espirituales que integraban el
Parlamento; que los barones deberan ser juzgados por sus iguales; y que se reconocera el derecho
de libertad corporal y de circulacin (por esta razn, esta carta es un antecedente de la actual
institucin del habeas corpus).
De todos modos, es preciso destacar que su mbito personal de aplicacin fue al comienzo
restringido a una minora (ciertos grandes seores feudales), aunque el desarrollo posterior de su
contenido y la paulatina expansin de sus clusulas a otros sectores de la poblacin, la colocaron en
la consideracin general como el principal antecedente del constitucionalismo; en lo que ha tenido
especial importancia el hecho de que en Inglaterra el progreso en el reconocimiento de los derechos
individuales, si bien fue lento, no sufri interrupciones prolongadas, como ocurri en Espaa.
Respecto de su efectividad para la defensa de los derechos de las personas y de los lmites que
significaban para el poder de los monarcas, algunos autores han calificado en una posicin que
compartimos a los fueros espaoles como ms importantes que la Carta Magna inglesa de 1215, no
slo por su precedencia cronolgica sino tambin por la mayor amplitud de los mbitos que
involucraba la proteccin que concedan32.
Reforzando este criterio, en los fueros de Aragn aparece por primera vez la figura de un funcionario,
el justicia mayor, que tena por misin velar por el cumplimiento de los fueros, protegiendo
especialmente los derechos personales de los sbditos.
Pero es posible identificar, sin embargo, una circunstancia o, dicho con mayor propiedad, un
conjunto de circunstancias que marcaron un punto de inflexin en la evolucin jurdico-poltica de la
humanidad o, cuando menos, de la civilizacin occidental al que es posible situar en el siglo XVII,
cuando las primeras revoluciones burguesas marcan el comienzo del proceso que analizamos.
Heller33, si bien reconoce la importancia como punto de inflexin de las revoluciones burguesas, no
admite una solucin de continuidad tajante. Hay que considerar, en parte, a las revoluciones
burguesas, con sus nuevos documentos constitucionales, como una continuacin de la empresa
heroica de ordenacin consciente de la realidad social segn un plan unitario, que el absolutismo
continental haba iniciado.
La aparicin del movimiento constitucional no fue un hecho caprichoso sino que fue el instrumento
que sirvi para canalizar cierto tipo de expresiones polticas o, dicho de otra manera, la lucha por una
constitucin fue producto de la necesidad de imponer lmites al poder, para que el Estado de la poca
no pudiera impedir la evolucin de las relaciones econmicas y sociales. En efecto, el
constitucionalismo acompa un proceso sociopoltico por el que la burguesa pretenda que su
creciente importancia en la generacin y posesin de la riqueza fuera reconocida jurdicamente,
permitindosele participar del poder del Estado, hasta ese momento monopolizado por el monarca
absoluto; y, al mismo tiempo, el reconocimiento de los derechos individuales, que era imprescindible
para el desarrollo econmico que requera de la existencia de una esfera de libertad intocable para
los gobernantes.
La aparicin del proceso del constitucionalismo no fue entonces una casualidad, sino una
consecuencia, a punto tal que no pueden analizarse separadamente desde una perspectiva
estrictamente histrica a la Revolucin Industrial 34 y al surgimiento de las primeras experiencias del
proceso que nos ocupa.
La aparicin de las primeras constituciones obedeci, entonces, a la presin de un grupo social
determinado, que fue el que impuls el cambio con mayor fuerza y se convirti en el motor de la
29
Entre los ms antiguos podemos mencionar a los de Len (1020), Jaca (1064), Njera (1076), Toledo (1085), Burgos
(1073), Catalayud (1120) y Zaragoza (1115); siendo de particular importancia los de Sobrarbe (1117) y los de Aragn
(1283).
30
Se conoce de esta manera a las ocho campaas religioso-militares organizadas durante los siglos XI al XIII, entre 1096 y
1270, con el objeto de reconquistar del Islam los lugares considerados santos por la Cristiandad. Concluyeron en el fracaso,
con la cada de la fortaleza de San Juan de Acre (1291).
31
Rein entre 1199 y 1216.
32
En este orden de ideas. Travieso afirma que la diferencia entre el derecho foral espaol y la Carta Magna inglesa es que
los derechos de propiedad, de inviolabilidad del domicilio, las garantas procesales y la libertad personal se establecan para
todos los hombres del reino y no para un grupo de ellos como lo establece la carta inglesa de 1215. Juan A. Travieso
(1950), Historia de los derechos humanos y garantas, Heliasta, Buenos Aires, 1993, p.46.
33
H. Heller, Teora , ob.cit., p.291.
34
Se denomina de esta forma a una serie de fenmenos de industrializacin y comercializacin aceleradas, iniciados en
Gran Bretaa entre las dos ltimas dcadas del siglo XVIII y el primer tercio del siglo XIX, que luego se expandieron a la
mayor parte de Europa.
9

revolucin: este sector fue, sin duda, la burguesa comercial e industrial. No invalida lo dicho la
circunstancia de que, con el transcurso del tiempo, los grupos beneficiados por las reformas se fueran
ampliando, tal como ocurriera con lo que algunos autores identifican como constitucionalismo
medieval ingls.
El crecimiento econmico, el desarrollo de las actividades industriales y comerciales y la libre
disposicin de la propiedad privada, necesitaban en primer trmino de la no ingerencia del poder
en esta materia. De all que las primeras libertades o derechos tuvieran un fuerte contenido individual,
pero a esta reivindicacin deba agregarse en un segundo paso la de intervenir en la toma de
decisiones por el Estado, lo que gener el reconocimiento de otros lmites al poder y el
reconocimiento de otro tipo de libertades, de contenido mucho ms poltico, incluida cierta
participacin.
En buena medida, el constitucionalismo y sus reivindicaciones implicaron la ampliacin de las lites
dirigentes, traspasando los estrechos lmites de la nobleza y del clero. Y, de algn modo, su evolucin
signific una doble apertura: por un lado, a cada vez ms derechos, y, por el otro, a cada vez
mayores sectores sociales.
Resumiremos a grandes rasgos, a continuacin, el desarrollo de los procesos con los que se asocian
los inicios del Estado representativo.
El proceso ingls
Inglaterra fue el primer pas del mundo que articul en forma estable un Estado representativo que
evolucion, sin mayor solucin de continuidad, hasta nuestros das. Tal vez por esta misma razn, la
actual estructura de las instituciones britnicas constituyen un caso muy particular dentro de la teora
constitucional contempornea, por la complejidad de sus fuentes, en las que se mezclan todava hoy
el derecho escrito, el consuetudinario y ciertas convenciones.
La constitucin del Parlamento ingls como hemos sealado antes, recordando a Snchez
Viamonte35 se considera obra del rey Eduardo I quien, en 1275, convoc adems de los miembros
del alto clero y de la alta nobleza a dos caballeros elegidos por los condados y a dos burgueses
elegidos por las ciudades. Los barones que eran vasallos directos de la Corona estaban obligados a
concurrir como parte de sus obligaciones feudales; pero, adems de ellos, este monarca agreg una
citacin a jueces o comerciantes importantes cuando se trataban asuntos especiales. Ms adelante
se instal la costumbre de que las convocatorias fueran personales y sus destinatarios pasaron a
considerarse como pares y esta calidad, con el tiempo, se hizo hereditaria.
Unos y otros se reunan por separado y, con el tiempo, conformaron lo que se llamaron dos
Cmaras: la de los Lores, que sesionaban en presencia del rey, y la de los Comunes, con quienes el
monarca se comunicaba mediante un orador36 que era el encargado de transmitir la respuesta de los
diputados o de presentar sus pedidos o reclamos. Despus, el monarca anunciaba su decisin con
frmulas breves: el rey lo quiere, cuando aprobaba, o el rey se aconsejar, cuando rehusaba.
Finalmente, el Parlamento era disuelto y los diputados volvan a sus domicilios, recibiendo una
compensacin por el viaje y la estada.
La representacin en Inglaterra como hemos mencionado, citando a Morgan 37 comenz antes de
que se pensara en el gobierno representativo o. mucho menos, en la soberana popular y era el
modo de asegurar o de facilitar y, finalmente, de obtener, el consentimiento al gobierno del rey. El rey
convocaba a representantes de localidades condados y municipios para acudir a su Parlamento
provistos de plenos poderes legales a fin de comprometer a sus electores a aceptar los impuestos o
las leyes que aprobaran. Los poderes de representacin tenan que ser totales, de manera que
ningn representante pudiera alegar que deba regresar y consultar a sus electores. Su
consentimiento, dado en el Parlamento, deba ser tan pleno como si los electores hubieran asistido en
persona.
Pero estrechamente relacionada con el requisito de que el representante estuviera ligado a una
localidad determinada, estaba tambin la necesidad de que fuera un sbdito del monarca; ya que,
para poder representar a los sbditos, l mismo deba serlo. Es posible que en Inglaterra, la Cmara
de los Comunes, durante algn tiempo despus de su creacin, continuara siendo considerada de la
manera en la que sus miembros tan a menudo pretendieron que se la considerara: una reunin de
meros sbditos, representando a varias comunidades de sbditos de todo el pas. Todava en 1677,
un miembro de la Cmara de los Comunes poda argumentar que no nos consideramos parte del
gobierno, pues entonces el gobierno no sera una monarqua. El significado segua siendo todava
suficientemente familiar como para que alguien se sintiera llamado a negar esa declaracin. Pero ya
para esa poca era un poco arcaico, pues haca mucho que los miembros del Parlamento haban
dejado de actuar como meros sbditos.
En efecto, mientras la dinasta de los Tudor38 gobern Inglaterra, el Parlamento fue un instrumento
para obtener el fcil consentimiento de todos aqullos a los que sus mandatos obligaban y, por ello,
35
Carlos Snchez Viamonte (1892-1972), Las instituciones polticas en la historia universal, ob.cit., p.391.
36
En ingls, Speaker.
37
Edmund S. Morgan (1916), La invencin del pueblo. El surgimiento de la soberana popular en Inglaterra y Estados
Unidos, ob.cit., pp.40 y ss.
38
Los reyes ingleses de la familia de origen gals Tudor fueron cinco: Enrique VII (1485-1509), Enrique VIII (1509-1547),
Eduardo VI (1547-1553), Mara I (1553-1558) e Isabel I (1558-1603).
10

un secretario39 de la reina Isabel I, no tuvo inconveniente alguno en mantener su puesto luego de


escribir que el poder ms alto y absoluto del reino ingls era el Parlamento.
Sin embargo, a partir de Enrique VIII los Parlamentos fueron ms largos y durante el reinado de
Isabel I llegaron a durar once aos, aunque slo se reuni tres veces. Desde el punto de vista
institucional este hecho adquiri indudable importancia, porque, en vez de ser una asamblea de
existencia circunstancial, que slo duraba el tiempo que requera la solucin de un determinado
asunto, pas a ser una institucin de gobierno permanente o casi permanente. El absolutismo
personal de los Estuardo40 lo convirti en adversario de los reyes Jacobo I y Carlos I. La clase de los
caballeros rurales present lucha franca a Carlos I e hizo del Parlamento el instrumento de su accin,
vinculando el problema econmico con el problema religioso41.
En efecto, la situacin de subordinacin al rey que existi al principio, comenz a cambiar
rpidamente cuando los grandes gastos militares hacan necesario el voto de ayudas extraordinarias
y, por la simple pero decisiva fuerza de la realidad, el Parlamento lleg a ser entonces una
asamblea de control y de oposicin.
Durante la dinasta de los Estuardo, los Comunes refiere Morgan 42 no se contentaban con dar o no
su asentimiento a medidas que les presentaban el rey y su consejo. En cambio, casi desde el
principio, haban elaborado medidas propias, presentndolas como peticiones al rey, pero en realidad
haciendo polticas de gobierno, haciendo leyes propiamente dichas. Tan pronto como los
representantes empezaron a hacer leyes y polticas para una sociedad ms amplia que aqulla a la
que sus comunidades pertenecan, no dejaron de ser sbditos, pero s dejaron de ser meros
sbditos. De la misma manera, aunque no dejaron de ser agentes de las diferentes localidades, s
dejaron de ser meramente eso. Las leyes que dictaban no slo obligaban a sus propias comunidades,
sino a todo el reino, a todo el pas, a toda la sociedad.
A medida que los representantes adoptaban el manto de la autoridad, estiraron la ficcin de la
representacin para justificar la atenuacin de sus lazos con los electorados locales. Puede ser
considerado un paso en esta direccin cuando comenzaron a argumentar que colectivamente
representaban a todo el reino y podan dar el consentimiento de cada uno de los ingleses para lo que
hacan en el Parlamento. A partir de esta premisa era posible, aunque podra requerir de una lgica
poco usual, argumentar que cada representante poda y deba hablar y actuar, no para la comunidad
local que lo haba elegido, sino para todo el pueblo del reino.
Sir Edward Coke (1552-1634), que era bueno para esta clase de lgica, quizs haya sido el primero
en manifestar la idea de esa manera. Aunque uno sea elegido por un condado o municipio en
particular, dijo, cuando es enviado y ocupa su lugar en el Parlamento, est al servicio de todo el
reino, pues el objetivo de venir aqu, como dice en los documentos de su eleccin, es general. De la
ficcin de que un hombre puede presentarse en lugar de toda una comunidad y obligar a esa
comunidad por sus acciones, Coke extrapol la ficcin ms amplia de que un hombre puede
representar a todo el pueblo de un pas, la mayora del cual no ha tenido nada que ver en su
designacin para ese propsito.
La exposicin clsica de esta idea, por supuesto, iba a venir en el siglo siguiente, cuando Edmund
Burke (1729-1797) explic a los electores de Bristol por qu les deba a ellos nada ms que la
cortesa de escuchar sus deseos antes de actuar segn l pensara que era mejor para todo el pas;
pero, seala Morgan43, ya en la formulacin de Coke, estamos muy cerca del punto en que la
representacin se convierte en gobierno representativo.
En la poca en que Coke escriba, sea cual fuere la autoridad que los representantes podan
atribuirse a ellos mismos sobre los dems sbditos, presumiblemente provena del rey. Pero era slo
una distancia muy breve la de pasar de representar a todo el pueblo a hacer derivar la autoridad de
ese pueblo.
Cuando los ingleses dieron ese paso en la dcada de 1640, no afirmaron la soberana de cada
condado o municipio. Ni siquiera se les ocurri pensar de esa manera. Estaban reemplazando la
autoridad del rey; y el rey haba sido rey de toda Inglaterra. No era cuestin de que los condados o
los municipios de Inglaterra declararan de manera individual su independencia del gobierno del rey.
No habra habido ninguna barrera lgica para pensar en el pueblo de cada comunidad como un
cuerpo soberano, pero no fue eso lo que ocurri. El pueblo cuya soberana se proclamaba era el
pueblo de todo el pas o la colonia, un grupo demasiado numeroso como para deliberar o actuar
como un cuerpo. Fueron sus representantes los que reclamaron en nombre de ellos la autoridad que
slo un cuerpo representativo poda ejercer. No se dijo que la soberana del pueblo residiera en los
electorados particulares que elegan representantes. Ella resida en el pueblo en general y alcanzaba
a los representantes sin que el pueblo en general hiciera nada para otorgarla:
Quiz no sera exagerado decir que esos representantes inventaron la soberana del pueblo a fin de
reclamarla para s, justificar su propia resistencia, no la resistencia de sus electores de manera
39
Toms Smith, El Estado ingls y el modo de gobernarlo (1589).
40
Los reyes ingleses de la familia de origen escocs Estuardo (Stewart o Stuart) fueron cuatro: Jacobo I (1603-1625),
Carlos I (1625-1649), Carlos II (1660-1685) y Jacobo II (1685-1688).
41
C. Snchez Viamonte, Las instituciones , ob.cit., p.400.
42
E. S. Morgan, La invencin , ob.cit., pp.40 y ss.
43
E. S. Morgan, La invencin , ob.cit., pp.50 y ss.
11

individual o colectiva, frente a un rey antes soberano. La soberana del pueblo fue un instrumento por
el cual los representantes se elevaron ellos mismos a la distancia mxima por encima del grupo de
personas que los haban elegido. Fue en nombre del pueblo que se convirtieron en todopoderosos en
el gobierno, liberndose lo ms posible del aspecto local y del carcter de sbditos que los haban
convertido en representantes de un grupo particular de personas.
Pero, al analizar el proceso ingls, no podemos dejar de hacer referencia que la inevitable
confrontacin, que se deriva del simple hecho de que dos rganos el rey y el Parlamento se
consideren simultneamente soberanos, tuvo un componente religioso que no se encuentra ni en
Francia, ni en Amrica del Norte, los otros dos procesos que recordaremos. En 1534, Enrique VIII se
haba proclamado jefe supremo de la Iglesia de Inglaterra, desconociendo el supremo magisterio
eclesistico del Papa, obispo de Roma44. A partir de entonces, los que optaron por permanecer dentro
de la Iglesia catlica sufrieron persecuciones de distinta gravedad, segn las pocas, y
discriminaciones de toda ndole argumentndose en base a su supuesta lealtad a un gobierno
considerado como extranjero y lo propio ocurrira ms tarde con todos los sectores disidentes de la
nueva Iglesia anglicana. En estos sectores se origina buena parte de la emigracin que da lugar al
establecimiento de las colonias inglesas de la Amrica del Norte, como ya veremos, en la bsqueda
de la fundacin de una nueva sociedad en la que se les reconocieran los mismos derechos que al
resto de sus semejantes.
La dinasta Estuardo era sospechosa de simpatizar encubiertamente con la Iglesia catlica o, al
menos, se la consideraba inadmisiblemente tolerante con sus miembros. Ya Carlos I debi aceptar
una Peticin de Derechos45 (1628) del Parlamento, a fin de conseguir un nuevo reconocimiento o
ratificacin real de los principios de la Carta Magna (de 1215) y de un Estatuto (de 1297) 46, por el cual
el rey Eduardo I prometi que no se impondr ni cobrar contribucin alguna por nosotros ni por
nuestros herederos en nuestro reino, sin haber obtenido el consentimiento de los arzobispos, obispos,
condes, barones, caballeros, pueblo y dems hombres del pas; vale aadir, ahora representados
colectivamente por el Parlamento.
Durante todo el siglo XIII, la lucha por la Carta, con sus constantes nuevas promulgaciones,
revisiones, infracciones y reafirmaciones, fue el campo de batalla de los partidos. Hasta que los
Parlamentos de Eduardo estuvieron totalmente establecidos, la Carta sigui ocupando el primer
puesto en el pensamiento de los hombres. En los siglos XIV y XV pas al segundo plano, porque su
misin pareca estar cumplida. El Parlamento ocup en las mentes de los hombres el puesto que
antes haba ocupado la Carta. En tiempos de los Tudor, la Carta estuvo todava ms fuera de moda,
porque destacaba la distincin entre los intereses del prncipe y los del pueblo; lo cual, durante el
siglo XVI, tanto el prncipe como el pueblo tenan inters en negar.
Pero cuando, bajo Jacobo I, el prncipe y el pueblo comenzaron a ocupar campos opuestos, la Carta
Magna volvi con rapidez a un esplendor mayor del que tuvo antiguamente. Los anticuarios y juristas
que afirmaron nuestras libertades parlamentarias en la edad de Coke, vieron destacarse a travs de
las nieblas del tiempo la figura gigantesca de la Carta Magna como la diosa de la libertad inglesa. Sus
malas interpretaciones de las clusulas fueron tan tiles para la libertad como sorprendentes lo son
hoy para los medievalistas47.
En 1642, la rebelin del Parlamento contra el rey se hizo franca, al sancionar una ordenanza 48 que le
retiraba el mando de la fuerza militar del pas para que fuera ejercido por el cuerpo, aunque
aparentemente no animaba inicialmente la intencin de derrocarlo49. Les haba molestado su intento
de gobernar sin ellos, de recaudar impuestos sin el consentimiento de ellos y, quiz principalmente,
su decisin de cubrir cargos en la iglesia con hombres sospechados de catolicismo encubierto. Pero
se necesitaron siete aos y las sucesivas purgas de disidentes antes de que aquellos restantes
terminaran de decidirse a deshacerse del monarca y la monarqua.
Sin embargo, desat la guerra civil. Aun entonces el Parlamento sigui pretendiendo que el rey en
cuanto rey estaba de su lado, que su cuerpo real y su cuerpo legal estaban con ellos en Westminster,
mientras que su equivocada persona diriga su ejrcito contra el ejrcito del Parlamento. Pero
mientras el Parlamento y sus partidarios continuaban con la vieja ficcin, las ficciones que se
centraban en el derecho divino de los reyes no eran adecuadas para respaldar el desafo que el
Parlamento estaba planteando a la autoridad del rey. Se necesitaba una nueva ideologa, una nueva
razn fundamental, un nuevo conjunto de ficciones para justificar un gobierno en el que la autoridad
de los reyes estaba por debajo de la del pueblo o sus representantes.
La soberana del pueblo no era un rechazo de la soberana de Dios. Dios segua siendo la fuente
ltima de toda autoridad gubernamental, pero la atencin se centraba en ese momento en la fuente
inmediata, el pueblo. Aunque Dios daba la autoridad al gobierno, lo haca a travs del pueblo y, al
hacerlo, lo colocaba por encima de sus gobernantes. La nueva soberana popular tal como era

44
El Papa le haba negado la anulacin de su matrimonio con Catalina de Aragn.
45
En ingls, Petition of Rights.
46
En latn, Tallagio non concedendo.
47
George Macaulay Trevelyan (1876-1962), Historia poltica de Inglaterra, Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1943,
p.139.
48
Fue llamada ordenanza porque, aunque aprobada por ambas Cmaras del Parlamento, no recibi la aprobacin del rey
y, por lo tanto, no poda llamarse ley.
49
E. S. Morgan, La invencin , ob.cit., pp.57 y ss.
12

expuesta por los partidarios del Parlamento en la dcada de 1640 le deba mucho a las luchas contra
los reyes, as como tambin le deba algo a la doctrina del derecho divino que vino a reemplazar, pero
el cambio de nfasis era crucial: el deber hacia Dios cedi el paso a los derechos de los hombres.
Aunque tal cambio directo del discurso comn era poco usual, las revoluciones del pensamiento
frecuentemente toman la forma de cambios en el nfasis, no negando las viejas ideas, sino dndoles
un nuevo uso. La vieja ideologa del derecho divino no haba excluido en general al pueblo de un
papel nominal en la creacin de los reyes. Una vaga suerte de consentimiento o eleccin popular en
un pasado distante, renovado cada tanto en la ceremonia de la coronacin, estaba por lo menos
implcita. Incluso los ms ardientes monrquicos haban vacilado en fundar la autoridad del rey (o su
funcin como el lugarteniente de Dios) en la simple conquista.
Aunque el hecho de que los reyes ingleses descendieran de Guillermo el Conquistador50 invitaba a
esa atribucin, los publicistas haban preferido a menudo basar los derechos al trono de Guillermo (y
el de sus sucesores) en algn otro fundamento aparte de la subyugacin de sus compatriotas. Con
ese fin postulaban un acto contractual en el que l aceptaba las leyes inglesas y los ingleses lo
aceptaban a l. El origen del gobierno ingls poda pues ubicarse en las acciones de los ingleses
mismos en un pasado cmodamente distante y nebuloso. No era necesario, entonces, que los
partidarios del Parlamento contra Carlos I inventaran una base popular para el gobierno, sino que
slo tenan que ampliar y hacer ms explcito el supuesto papel del pueblo como origen y definicin
del gobierno.
La definicin, por supuesto, tendra que conferir al Parlamento poderes de gobierno independientes
de los que el pueblo pudiera haber conferido al rey, y preferiblemente superiores. El objetivo
inmediato del cambio en las ficciones era ampliar el poder no del pueblo mismo, sino de los repre-
sentantes del pueblo. No se origin en manifestaciones populares contra el rey, sino en la disputa
entre el rey y el Parlamento, una disputa que haba crecido hasta un punto difcilmente contemplado
por los votantes que eligieron a los miembros del Parlamento. En consecuencia, las primeras
formulaciones de soberana popular en Inglaterra, de las que nunca escap del todo, otorgaron al
pueblo el poder supremo al elevar a sus representantes elegidos.
El portavoz ms elocuente de la nueva ideologa fue Henry Parker, un abogado que se convirti en
secretario del ejrcito del Parlamento. Ya en 1642, l y otros parlamentarios imaginaron un pas que
existi antes de tener algn rey o cualquier otro funcionario de gobierno. Segn esta opinin, el
pueblo de la Nacin, haciendo uso de sus poderes otorgados por Dios, decidi ser gobernado por
reyes de sucesin hereditaria (podran haber escogido cualquier otra forma de gobierno). Al hacer la
eleccin, pusieron lmites a los poderes del rey en leyes fundamentales y previeron posibles
limitaciones subsiguientes para ser impuestas por sus representantes en el Parlamento.
Los poderes que otorgaron al rey estaban condicionados a su observancia de esas limitaciones. Si
infringiera la confianza puesta en l, el pueblo a travs de sus representantes poda resistirse con
todo derecho y en ltima instancia deponerlo, aunque los voceros parlamentarios negaron por mucho
tiempo cualquier intencin de hacerlo.
Las nuevas ficciones parlamentarias estiraban la credulidad tanto como las antiguas. El derecho
divino de los reyes haba destacado el carcter divino de la autoridad del rey sin prestar demasiada
atencin al acto en el que se supona que Dios lo haba nombrado. De la misma manera, la soberana
del pueblo, al destacar el carcter popular de la autoridad gubernamental, reposaba en supuestos
actos del pueblo, pasados y presentes, que resultaban casi tan difciles de revisar como los actos de
Dios. La existencia misma de algo como el pueblo, capaz de actuar para otorgar poderes, definir y
limitar un gobierno antes inexistente, requera una suspensin de la incredulidad. La historia no
registraba un acto semejante.
Pero la imposibilidad de una demostracin emprica es una caracterstica necesaria de las ficciones
polticas. Ante la falta de registro histrico, Parker y sus amigos pudieron reconstruir la donacin
original del pueblo en trminos que daban al Parlamento un poder decisivo en su disputa con el rey.
Que el Parlamento representaba a todo el reino al aprobar leyes e impuestos era, corno hemos visto,
ya una parte aceptada de la ideologa. Parker y sus amigos convirtieron esta ficcin menor en un
fundamento para la soberana popular.
Era verdad que reconocan que el pueblo como tal no poda haberse reunido para otorgar el poder a
alguien. La inmensidad de su propio tamao haca que la accin directa por parte del pueblo fuera
imposible. Las naciones en su totalidad, en general, no podan reunirse, ni ser consultadas, ni ser re-
dimidas de la confusin. De ello se segua, por lo tanto, que tanto los reyes como las leyes eran
producidos y aprobados por cuerpos de hombres, como nuestro Parlamento es ahora. Y Parker
pasaba fcilmente de cuerpos imaginarios como nuestro Parlamento es ahora al Parlamento de
Inglaterra tal como era en ese momento y, supuestamente, lo haba sido desde tiempos inmemo-
riales. Podemos decir de l, argumentaba, que por su Real Consentimiento l mismo fue fundado al
principio, y la realeza misma fue limitada y atenuada para ser lo que es ".
Dado que por este razonamiento el Parlamento haba efectivamente creado al rey y le haba puesto
lmites, resultaba obvio que el Parlamento era el mejor juez de esos lmites: por esa suprema razn,
la naturaleza de esa limitacin y atenuacin no slo deba seguir siendo conocida, sino que tambin
la limitacin deba ser buscada. Pues, quin mejor para exponer lo que los reyes y las leyes son, y
50
El duque de Normanda, Guillermo I (1027-1087), as llamado, venci al rey anglosajn Haroldo en la batalla de Hastings
(1066), e instaur una nueva dinasta en Inglaterra, a la que se conoce como anglonormanda.
13

para lo que han sido creados, que ese poder incuestionable, que aquel que por su propio beneficio
cre a ambos? .
Esta formulacin involucraba una circularidad que ni Parker ni ningn otro vocero parlamentario
jams reconocieron: haca del Parlamento su propio creador. Pero tena la gran ventaja de dotar al
Parlamento no slo de una parte de los poderes de gobierno, sino tambin del poder inherente al
pueblo, el poder de dar comienzo, cambiar y dar por terminados a los gobiernos. Y por circular que
fuera el razonamiento, la atribucin alcanzaba un grado de credibilidad a partir de la eleccin de la
Cmara de los Comunes, que pasaba por ser el voto popular. Aunque era una pequea minora de la
poblacin la que votaba, slo se necesitaba un esfuerzo de la imaginacin para ver a las elecciones
parlamentarias como el acto por el que el pueblo confera al Parlamento su poder soberano.
Finalmente, la guerra civil concluy con el triunfo del ejrcito del Parlamento, el poder efectivo se
encarn en su jefe Oliver Cromwell (1599-1658) y Carlos I fue sentenciado a muerte. Seala
Churchill51, sin embargo, que La repblica inglesa haba comenzado a existir an antes de ser
ejecutado el rey. El 4 de enero de 1649, el puado de miembros de la Cmara de los Comunes que
servan a los fines de Cromwell y del ejrcito, resolvieron que el pueblo, debajo de Dios, es el origen
de todo poder justo; que los comunes de Inglaterra, en Parlamento reunidos, siendo elegidos por el
pueblo ingls y representndolo a l, tienen el poder supremo en esta Nacin. El 5 de febrero
declararon que la Cmara de los Lores es intil y peligrosa y debe abolirse. En adelante, ces de
reunirse.
Durante algo ms de una dcada, se instal en Inglaterra una suerte de dictadura militar 52, que se
sirvi de distintos mecanismos su legitimacin. En 1650, por ejemplo, el ejrcito propuso un
Compromiso que se supona que todos los ciudadanos suscriban que deca simplemente que los
firmantes seran leales y fieles a la Repblica de Inglaterra, tal como est establecida ahora, sin rey
ni Cmara de los Lores. En 1653, a su vez, se sancion el Instrumento de Gobierno 53, que asumi
caractersticas aproximadas a lo que hoy conocemos como una constitucin en sentido formal.
Organizaba el poder distribuyndolo entre: a) un Lord Protector, a cargo del Ejecutivo, que era el
primer magistrado y tena a su cargo el comando de las fuerzas armadas, la administracin y la
relaciones exteriores; b) un Consejo, algunos de cuyos integrantes eran designados en el estatuto,
otros por el Lord Protector y otros por el Parlamento, que funcionaba permanentemente y cuya
participacin era necesaria para ciertas decisiones del Lord Protector, supliendo en algunas funciones
al Parlamento durante su receso; y, c) el Parlamento, que era unicameral y tena una operatividad
reducida, ya que su convocatoria se realizaba cada tres aos y sus sesiones se limitaba a cinco
meses. El cargo de Lord Protector sera vitalicio para Cromwell y, a su muerte, correspondera al
Consejo designar a su reemplazante. Sin embargo, en 1657, el nuevo Parlamento cre una nueva
Cmara de Lores vitalicios e invit a Cromwell a llamarse rey, en la norma conocida como Humilde
Peticin y Consejo54. Este no acept la invitacin, pero se le concedi la facultad de designar a su
sucesor; que ejerci nombrando como tal a su hijo Ricardo, quien asumi el cargo a su muerte. Pocos
meses ms tarde, ante sus sucesivos desaciertos polticos y en medio de un clima de anarqua
generalizada, se produjo la restauracin monrquica con Carlos II.
La mayora de estos cambios dice Morgan 55 fueron hechos en nombre del pueblo soberano.
Aunque muchos de los monrquicos que dieron la bienvenida al regreso del rey estaban dispuestos a
reafirmar su derecho divino, otros se daban cuenta de que el derecho divino ya no era necesario para
la monarqua. En los aos transcurridos desde 1642, se haba vuelto evidente que la soberana
popular no necesariamente defina una forma de gobierno determinada. Mientras el Compromiso de
1650 haba requerido una repblica, la Humilde Peticin y Consejo de 1657 haba pasado a requerir
una monarqua. La soberana del pueblo no ofreca ningn obstculo a la restauracin del rey.
Lo que la soberana popular requera, por lo menos a los ojos de aqullos que pensaban seriamente
en ello, era un medio por el que algn cuerpo o varios capaces de hacerlo pudieran hablar en
forma decisiva y autntica en nombre del pueblo para controlar al gobierno, fuera monrquico o no,
dentro del marco y los lmites que ese cuerpo con voz determinara para l. Se reconoca ampliamente
que el pueblo no poda hablar por s mismo, ya que estaba compuesto de demasiada gente56.
En 1662, Carlos II suspendi la vigencia de las leyes contra el disenso, tanto catlico como
protestante, de la Iglesia de Inglaterra; pero nunca cumpli con la promesa que le haba hecho al rey
de Francia, Luis XIV, de declararse catlico. Su hermano y sucesor, Jacobo II, s lo hizo. En 1688 le
naci un heredero, que desplazaba en la lnea sucesoria a su hija Mara casada con Guillermo de

51
Winston S. Churchill (1874-1965), Historia de Inglaterra y de los pueblos de habla inglesa, Peuser, Buenos Aires, 1958,
t.II p.233.
52
Se justificaba que el poder real resida en el ejrcito, argumentando que as era como Dios lo quera. Era el solemne
deber de los hombres obedecer a quien tuviera la fuerza, porque no es posible que nadie pueda llegar a la cima del poder sin
que Dios lo hubiera dispuesto as. E. S. Morgan, La invencin , ob.cit., p.81.
53
En ingls, Instrument of Government.
54
En ingls, Humble Petition and Advice.
55
E. S. Morgan, La invencin , ob.cit., p.84.
56
El proceso poltico desarrollado en Inglaterra dio lugar a la aparicin de otras corrientes polticas ms radicalizadas,
cuyos reclamos medios iban ms all que los de la burguesa, y que llegaron a tener influencia notable. En tal sentido puede
hacerse referencia a los niveladores (Levellers), partidarios de la igualdad poltica, y a los excavadores (Diggers) con
una ideologa de igualacin econmica. Carlos S. Fayt (1918), Gnesis de la sociedad posesiva de mercado, La Ley, Buenos
Aires, 1999, p.70.
14

Orange, el campen del protestantismo en Europa, y los acontecimientos se precipitaron. El prncipe


holands se present con un ejrcito y, antes de desembarcar en Inglaterra, convoc a un
Parlamento libre para que considerara sus denuncias sobre las violaciones del rey a la constitucin y
a las leyes del pas. Jacobo II, por su parte, huy a Francia.
El Parlamento se reuni aunque se denomin Convencin, porque no haba sido convocado por el
rey y tuvo que hacerse cargo de la situacin. Luego de algunas vacilaciones entre ambas Cmaras,
decidi que el monarca ausente haba abdicado y ofreci el trono a Guillermo y Mara 57. Pero resolvi
tambin que, antes de ocuparlo, deban proceder a asegurar nuestra religin, leyes y libertades.
Luego de distintas alternativas, se aprob un documento, conocido como la Declaracin de
Derechos58, que fue ledo al comienzo de la ceremonia de proclamacin; en forma tal que quedara
claro su asentimiento antes del acceso al trono.
Este estatuto estableci la supremaca de la ley por sobre la voluntad real y se reconocieron derechos
en materia de libertad individual, algunas garantas procesales y determinados derechos polticos, o
relacionados con el funcionamiento de las instituciones polticas, como la libertad de expresin, el
derecho a peticionar y a ejercer ciertas determinadas facultades electorales. Sin embargo, aun
despus de este estatuto, el poder del rey era considerable 59 y su limitacin se producir como
resultado de una sucesin de acontecimientos polticos posteriores.
En 1701, el Acta de Establecimiento60 consagr la soberana del Parlamento con carcter definitivo.
Sin embargo, todava entonces estaba en vigencia un Acta de 1649, que estableca un plazo de tres
aos para la duracin de un Parlamento. La ley de 1715 lo ampli a siete y, por ese camino, se lleg
al Parlamento actual61.
Durante el reinado de la segunda y ltima representante de la dinasta de Orange, Ana (1702-1714),
se trazaron las lneas de un gobierno parlamentario. Los ministros dependeran en adelante del
respaldo de una mayora parlamentaria, es decir, que su eleccin ya no ser puramente discrecional
por parte del monarca; y, en esta poca, se terminaron de afirmar los dos partidos histricos de
Inglaterra: el liberal y el conservador62, tendencias que provenan del siglo anterior.
El ascenso a la corona de la dinasta Hannover (1714) y el manifiesto desinters de sus primeros
representantes por ejercer el poder63 la condujeron progresivamente a su prdida; lo que redund en
un fortalecimiento natural del gabinete y de la figura del primer ministro, que suplieron con su
actividad la falta de presencia poltica de los reyes. El proceso que hemos recordado brevemente dio
como resultado una constitucin inglesa que mantuvo su continuidad hasta nuestros das.
El proceso norteamericano
En el siglo XV, la Santa Sede como hemos recordado antes dividi al mundo en dos mitades en las
que atribuy el derecho de colonizacin, respectivamente, a Espaa y Portugal, por la bula
Intercaetera (1493). Sin embargo, en el siglo siguiente, otros Estados cuestionaron tal tipo de
donaciones de la Iglesia y comenzaron a conceder cartas-patente de distintas caractersticas. Uno de
ellos fue Inglaterra cuya Iglesia se haba separado de Roma en 1534, como ya sealamos en la
poca de la reina Isabel I, a partir de 1578; lo que dio lugar a la ocupacin de parte de la Amrica del
Norte. Luego, la misma Inglaterra (1599), pero tambin Holanda (1602) y Francia (1664), fundaron
similares Compaas de las Indias Orientales para llevar adelante empresas de colonizacin y
comercio.
La empresa colonizadora inglesa se encuadr, entonces, en un diferente marco jurdico al de la
espaola y la portuguesa. Estas asimetras son especialmente notorias en lo que respecta a su
organizacin poltica, como consecuencia de que, en muchos casos, la iniciativa pobladora fue librada
a la accin de particulares o compaas comerciales; mientras que la colonizacin de lo que hoy
conocemos como Amrica Latina, luego de alguna vacilacin inicial, fue afrontada y regulada en
forma ms o menos homognea, como una empresa de las Coronas de Castilla y Portugal, Estados
que crearon organismos especficos al efecto, con sede metropolitana64.

57
Guillermo III rein en Inglaterra entre 1689 y 1702.
58
En ingls, Bill of Rights.
59
La limitacin de los poderes del monarca ingls era, pues, muy grande si se compara con las trabas a las que estaban
sometidos los dems monarcas europeos de la poca, como Carlos II de Espaa o Luis XIV de Francia, por ejemplo. Sin
embargo, al monarca ingls le quedaba una masa de poder residual muy amplia: la prerrogativa, en virtud de la cual
Guillermo III sigui teniendo derecho a participar no slo en la funcin ejecutiva, sino tambin en la legislativa y, por tanto,
en la funcin de gobierno o de direccin de la poltica. Joaqun Varela Suanzes (1942), El constitucionalismo ingls entre
dos revoluciones 1688-1789, Revista Fundamentos, ao 2000, N 2, Universidad de Oviedo, Espaa.
60
En ingls, Act of Settlement, que regula la sucesin al trono.
61
C. Snchez Viamonte, Las instituciones , ob.cit., p.395.
62
En ingls, Whig y Tory, respectivamente. En 1906, apareci el Partido Laborista, en ingls Labour Party, que rest
importancia al liberal a partir del siglo XX.
63
Los primeros reyes de esta dinasta, Jorge I (1714-1727) y Jorge II (1727-1760), eran alemanes y ni siquiera dominaban el
idioma ingls; y dejaron, incluso, de concurrir a las reuniones de gabinete. En este sentido, Fayt dice que su inasistencia se
consider como una renuncia a determinar directamente la poltica nacional. C. S. Fayt, Gnesis , ob.cit., p.69.
64
Durante los primeros aos, los reyes castellanos se ocuparon personalmente de las cuestiones americanas, pero en 1503 se
estableci la Casa de Contratacin con sede en la ciudad de Sevilla para la regulacin del comercio. En 1519 se cre, dentro
del Consejo de Castilla, una junta para tratar este tipo de asuntos, que empez a conocerse con el Consejo de Indias. Se
estableci definitivamente en 1524 y la Casa de Contratacin subsisti como una de sus dependencias.
15

Adems, tambin eran muy distintos los contextos histricos y polticos en los que Espaa e
Inglaterra la desarrollaron. El descubrimiento de Amrica en 1492 por Cristbal Coln (1451-1506) se
produce el mismo ao en que Castilla y Aragn culminan el proceso de la llamada Reconquista
espaola con la toma del Reino de Granada, ltimo reducto islmico que sobreviva en la pennsula,
y, a la muerte de la reina Isabel I (1451-1504), ambas coronas se unifican definitivamente en cabeza
de su esposo, Fernando II (1456-1516), los llamados Reyes Catlicos. La colonizacin inglesa, por
su parte, se afirma algo ms de un siglo despus, con la fundacin de la ciudad de Jamestown
(1607), en el territorio del actual estado de Virginia, y durante el reinado de Jacobo I Estuardo, en el
marco de la creciente agitacin poltica y religiosa a la que precedentemente nos hemos referido.
Como consecuencia de tal dispar desenvolvimiento 65, al momento de la declaracin de la
independencia de las trece colonias66 que luego constituiran los Estados Unidos de Amrica en 1776,
coexistan al menos tres estatutos polticos distintos, siguiendo una clasificacin ya tradicional: el
gobierno de propietarios, el gobierno de cartas y el gobierno de provincias reales67.
El llamado gobierno de propietarios seala Snchez Viamonte68 era aqul en el que los
principales atributos del poder pblico pertenecan, junto con la propiedad del suelo, a personajes
determinados o a compaas69; en el gobierno de cartas, esos atributos los ejerca el pueblo 70; y, en
el gobierno de provincias reales, el monarca delegaba su ejercicio a funcionarios que eran sus
representantes y que reciban de su persona, directamente, esos poderes71.
Las Cartas eran actos solemnes por las cuales los reyes investan de atributos del poder pblico a
determinados cesionarios. Estos podan ser, como hemos sealado, personas o corporaciones (las
colonias de propietarios); pero, otras veces, eran los pobladores mismos (las colonias de cartas).
En estos casos, los colonos obtenan del rey sin intermediarios su condicin poltica por la Carta, y
sta era entonces un ttulo contractual que los protega en el ejercicio de los derechos civiles, aun
contra todos los concesionarios nuevos y contra el mismo rey. En ese caso constitua a la colonia, en
cierta manera, en beneficio de los colonos.
Pero, agrega este autor, si bien las tres formas de gobierno presentaban diferencias esenciales,
tambin tenan caracteres comunes. El texto de los actos reales que tenan por objeto establecer,
renovar o modificar las principales reglas del rgimen poltico de las colonias contena diferencias
considerables, pero en la aplicacin, los rasgos de semejanza eran numerosos.
Cualquiera que hubiera sido el plan primitivo de gobierno, cualquiera fuese el estatuto poltico de la
colonia y cualquiera el propsito de los monarcas ingleses en defensa de sus prerrogativas formales,
era en vano que, a su vez, los propietarios quisieran que las reglas hechas regularmente por ellos
mismos permaneciesen sagradas e inviolables o prometiendo no violarlas por su sola voluntad y no
derogarlas, determinaran las circunstancias en las cuales las modificaciones podan nacer de los
propietarios y de los colonos de comn acuerdo. Era en vano que los colonos se obligasen a veces a
no modificar su condicin poltica sin el permiso de los propietarios. Se ha visto ya de qu manera el
pueblo y sus representantes utilizaban esa condicin para reducir sin cesar el poder de los
propietarios o del rey, mientras por su parte el rey ensayaba a menudo rebajar las pretensiones de los
colonos y de los propietarios.
"En esa forma los elementos ya indicados rdenes del rey, leyes del Parlamento, leyes de las
asambleas locales, constituciones y usos, unas veces armoniosamente combinados y ms a
menudo opuestos los unos a los otros y prevaleciendo por turno, contribuan en todas las colonias a
la formacin del derecho pblico.
Las instituciones polticas en estas colonias de Amrica del Norte eran aplicadas por quienes se
consideraban ciudadanos ingleses y, en consecuencia, amparados por todos los derechos que la
costumbre haba arraigado en su madre patria en el curso del proceso que hemos resumido. Pero, a
los que provenan de esta fuente ya tradicional, se aadan nuevos derechos; algunos de los cuales
surgieron de disposiciones reales especficas, otros de decisiones de accionistas de compaas
comerciales o de propietarios cuya autoridad derivaba del monarca, y muchos de usos locales

65
Tambin franceses, holandeses y suecos adems, desde luego, de los espaoles colonizaron Amrica del Norte. En
1534, el explorador Jacques Cartier tom posesin de lo que hoy es Canad dndole el nombre de Nueva Francia; pero,
luego de de numerosas confrontaciones blicas rplicas de las que sucedan en Europa, el territorio es cedido por Francia
a Inglaterra por el Tratado de Pars (1763). Estas nuevas colonias britnicas se mantuvieron al margen del proceso
revolucionario de los futuros Estados Unidos. Los holandeses, por su parte, fundaron en 1626 Nueva Amsterdam en la isla
de Manhattan (la actual Nueva York), conquistada por Inglaterra en 1664. Algunos establecimientos suecos haban sido
absorbidos, a su vez, por sus vecinos holandeses en 1655.
66
Baha de Massachusetts (que inclua a Maine entre sus dependencias), Carolina del Norte, Carolina del Sur, Connecticut,
Delaware, Georgia, Maryland, Nueva Hampshire, Nueva Jersey, Nueva York, Pennsylvania, Rhode Island y Virginia.
67
Alphonse Gourd (1850-1925), Les chartes coloniales et les constitutions des tats Unis de lAmrique du Nord,
Imprimerie Nationale, Pars, 1886, t.2 pp.1 y ss.
68
C. Snchez Viamonte, Las instituciones , ob.cit., pp.483 y ss.
69
Todas las colonias tuvieron al principio esta organizacin, a excepcin de dos Connecticut y Rhode Island y tres
Maryland, Pennsylvania y Delaware la conservaron hasta la emancipacin.
70
Esta forma prevaleci desde su origen en Connecticut y Rhode Island y, a partir de 1691, en Massachusetts.
71
En los primeros aos del siglo XVIII y, aun a fines del siglo precedente, las otras colonias recibieron el estatuto de
provincias reales, para conservarla desde entonces sin interrupcin. En una poca determinada fue el rgimen provisorio de
Maryland, Massachusetts, Pennsylvania y Delaware.
16

firmemente establecidos sin que fuera posible identificar con claridad qu circunstancias les dieron
nacimiento, ni el momento preciso en que comenzaron a ser practicados72.
Segn las Cartas coloniales, por ejemplo, la atribucin de legislar corresponda unas veces a los
propietarios, otras a propietarios y colonos y otras a los colonos, sin que alguno de estos tres titulares
la ejerciera de un modo exclusivo; desde que expresa o implcitamente tenan intervencin el rey, el
Parlamento y las Cartas de justicia de la metrpoli73.
En las colonias de Cartas y en las provincias reales siempre tuvieron intervencin los colonos en la
legislacin, de manera que, en todas las colonias, de acuerdo con sus Cartas, el pueblo particip
desde muy temprano en el ejercicio del poder legislativo. Los colonos actuaron en dos formas:
directamente en comicios generales o mediante asambleas representativas74.
El sistema de intervencin popular en la legislacin brot espontneamente de la poblacin colonial y
tanto los propietarios como el rey se vieron obligados a tolerarlo, con la nica excepcin de Jacobo II.
En las colonias donde las Cartas atribuan el poder legislativo a los propietarios con exclusin de los
colonos, se produjo una rpida transformacin en favor de estos ltimos. En aquellas colonias en
donde la funcin legislativa la compartan propietarios y colonos, los propietarios podan dictar, por su
sola autoridad, ordenanzas en ciertos aspectos semejantes a las leyes propiamente dichas y tambin
tenan sus representantes o delegados en el seno de la asamblea representativa. En Maryland
parecen haber conservado los propietarios la iniciativa de las leyes hasta mediados del siglo XVIII. No
hay noticia de que en ninguna colonia renunciaran los propietarios al derecho de intervenir por s o
por sus delegados en las asambleas coloniales, pero se sabe que los colonos no les permitieron
abusar de su influencia o imponer su predominio. Solamente en Virginia hubo en cierta poca dos
asambleas legislativas distintas, una formada por propietarios y la otra por colonos, ambas
igualmente poderosas, puesto que la validez de las resoluciones de una de ellas necesitaba la
adhesin de la otra. Esto ces cuando Virginia fue transformada en provincia real75.
Adems varios documentos y, particularmente las Cartas de Massachusetts (1629), Connecticut
(1662) y Rhode Island (1663) enumeran minuciosamente las principales funciones de la asamblea
legislativa, a saber: organizar el poder judicial resolver ciertos conflictos, reglamentar el procedimiento
criminal, determinar las penas, fijar las reglas para la conmutacin y el indulto, definir la forma del
nombramiento, la idoneidad y las facultades y los deberes de los funcionarios pblicos, establecer el
impuesto y, de una manera ms general, reglamentar la administracin gubernativa. La mayor parte
de los textos permitan al pueblo o a sus representantes adoptar, bajo forma de leyes, todas las
medidas necesarias o tiles a los colonos, pero stos lo exigieron siempre como un derecho natural
aun sin textos o contra los textos legales, llegando algunas veces a proclamar el pueblo reunido o
las asambleas representativas que ellos ejercan la ms alta autoridad y que su poder era semejante
al de la Cmara de los Comunes en Inglaterra. Tambin ocurra que los colonos pretendan conservar
el poder legislativo originario dando instrucciones detalladas y obligatorias a sus representantes en la
asamblea y la metrpoli sola tolerarlo76.
Ms de una vez se promovieron casos judiciales a fin de obtener un pronunciamiento de los
tribunales ingleses acerca de la constitucionalidad o inconstitucionalidad de leyes coloniales y,
aunque la corona desconoci la legitimidad de tal procedimiento, los colonos insistieron en l y lo
convirtieron en un principio institucional que luego dio origen al control de inconstitucionalidad
consagrado por la Constitucin de Estados Unidos y atribuido al Poder Judicial, convertido as en un
verdadero poder pblico.
Aunque el sistema representativo se extendi, no desapareci por eso en todas partes la
participacin directa del pueblo en la obra legislativa. En Nueva Inglaterra los habitantes de cada
burgo celebraban reuniones peridicas y frecuentes en las que se discutan cuestiones de inters
local y hasta ejercieron el poder de dictar leyes que no sobrepasaran las facultades de la asamblea
legislativa. Este sistema de legislacin local se desarroll especialmente durante el siglo XVIII y,
sobre todo, en Connecticut y Massachusetts sin que la oposicin de la metrpoli hubiese podido
evitarlo. Una ley inglesa de los tiempos de Guillermo III confirm aquella costumbre. No es de
extraar los recelos que tales instituciones causaban a la corona. Las asambleas populares
desarrollaron la capacidad poltica del pueblo americano y le aseguraron el xito para su
emancipacin y para su organizacin en Nacin independiente.

72
C. Snchez Viamonte, Las instituciones , ob.cit., p.484.
73
La primera forma, es decir, la atribucin legislativa reconocida al propietario o propietarios con exclusin de los colonos,
se halla en el texto de las primeras Cartas de Carolina, Virginia y Nueva Inglaterra y en las ltimas del Maine. La segunda
forma, es decir, la atribucin legislativa compartida por propietarios y colonos, se halla en las Cartas de Virginia en 1621, de
Maryland en 1632, del Maine en 1639, de Carolina en 1663, de Nueva Jersey en 1664, de Pennsylvania en 1681 y de Nueva
York en 1664, 1667 y 1684. El tercer sistema, es decir, de reconocer el poder de legislar a los colonos lo encontramos en
Massachusetts desde 1629, en Connecticut desde 1638 y en Rhode Island desde 1643. C. Snchez Viamonte, Las
instituciones , ob.cit., p.484.
74
El rgimen representativo se aplic en Virginia desde 1619, en Massachusetts-Bay desde 1634, en Connecticut desde
1638, en Nueva Plymouth, Maine y Maryland desde 1639, en Rhode Island hacia 1647, en la Carolina entre 1662 y 1664, en
Nueva Jersey en 1664, en Carolina del Sur, hacia 1670, en Nueva Hampshire en 1680, en Pennsylvania y Nueva York en
1682 y en Georgia, cuando se convirti en provincia real hacia 1751. C. Snchez Viamonte, Las instituciones , ob.cit.,
p.486.
75
C. Snchez Viamonte, Las instituciones , ob.cit., p.487.
76
C. Snchez Viamonte, Las instituciones , ob.cit., p.488.
17

Se cree que en sus orgenes la Asamblea Representativa slo tena una Cmara y no es posible
establecer con exactitud cundo lleg cada colonia a tener dos, pero ya las haba en Virginia en 1621,
en Massachusetts en 1644, en Maryland en 1650, en Pennsylvania y en Rhode Island despus de
una interrupcin en 1696. El hecho es que, en todas partes, y desde muy temprano, sa fue la regla
incluso en las provincias reales. En general, ambas cmaras funcionaban separadamente, aunque
podan reunirse y formar para ciertos asuntos una convencin o un congreso aunque tal
procedimiento no estaba en las cmaras. La Asamblea reciba diferentes denominaciones: Corte de
Comisarios, Gran Asamblea, Parlamento, Corte General, Asamblea o Asamblea General. A veces
estos dos nombres se usaban para designar a las dos Cmaras reunidas. En donde existan dos
Cmaras, una de ellas, la que se compona de los miembros del consejo del gobierno, conservaba el
nombre de Consejo y en algunas colonias, especialmente en las provincias reales, esta cmara
pretenda llamarse Cmara Alta o Superior y asumir el carcter de Cmara de Segunda Instancia no
obstante que tal condicin no era reconocida por la otra. La Cmara que formaban los representantes
del pueblo llevaba nombres diferentes segn los lugares: en Massachusetts, Cmara de
Representantes; en Virginia, Cmara de Burgueses; en Georgia, Cmara de los Comunes; y en
general, se usaba el primero y el ltimo de esos tres nombres.
En un principio, cuando las colonias recin se establecieron, era todo el pueblo el que se reuna en
Asamblea Legislativa; ms tarde, el crecimiento de la poblacin y la extensin del territorio oblig a la
designacin de representantes, pero la mayor parte de las Cartas no admitan a todos los habitantes
en tales funciones. Aun en aquellas colonias en donde la Carta guardaba silencio y no haca
distincin no es probable que se reconociese el derecho de legislar a la gente de servicio o a los
labradores a sueldo. La Constitucin de Virginia slo autoriza a los burgueses a desempear la
funcin legislativa y las Cartas de Massachusetts de 1629, de Maryland de 1632, las Ordenes
Fundamentales de Connecticut de 1638, las Cartas de Rhode Island de 1641 y de 1663, la de
Connecticut de 1662, las de Carolina de 1663 y 1665, las de Pennsylvania de 1682, 1683 y 1696, y la
de Pennsylvania y Delaware de 1701 establecan un verdadero privilegio a favor de los freemen o
personas libres de toda servidumbre, a menudo sometidos a condiciones estrictas de ortodoxia
religiosa y ciudadanos de la colonia. Estos hombres libres, para ser representantes deban tener
buena reputacin, integridad conocida, ser mayores de 21 22 aos, profesar la religin oficial o
pertenecer a una de las comuniones reconocidas por el Estado, poseer la calidad de freeman, ser
dueo de una fortuna determinada, sea en bienes muebles o en tierras libres situadas en la colonia o
en la circunscripcin que iban a representar, ser domiciliados en esta circunscripcin, no ejercer
ninguna funcin pblica dependiente del gobierno, o, por lo menos, ninguna de las funciones
consideradas incompatibles con el mandato legislativo, por ejemplo, las de miembros del Consejo,
sheriff o procurador de Estado. Para ser elector, se requeran condiciones semejantes77.
Al examinar la elaboracin de la teora de la representacin, hemos recordado distintas
manifestaciones del fenmeno de la participacin popular en el gobierno de las colonias inglesas de
Amrica del Norte. Por esta razn, no las reiteraremos aqu; aunque si haremos algunas referencias a
las distintas circunstancias que la hicieron posible y que, finalmente, conduciran a la declaracin de
su independencia, como una consecuencia histricamente inevitable.
Un mbito geogrfico an inexplorado, pero con seguridad inusualmente amplio y abierto en trminos
europeos, a conveniente distancia de la metrpoli, origin como hemos recordado la emigracin de
grupos disidentes expulsados por los conflictos religiosos principalmente en Inglaterra, pero tambin
en el resto del viejo continente que fueron en la bsqueda de establecerse en forma permanente
en una tierra que no los discriminara por ese motivo y, en algunos casos, de formar particularmente
una sociedad edificada sobre principios distintos. En este sentido, merecen especial atencin muchos
pactos celebrados por los colonos entre s, en los que fijaban las reglas con las que organizaran esa
nueva sociedad que se proponan constituir, con carcter previo en algunos casos al establecimiento,
como el caso del llamado Pacto del Mayflower (1620)78.
La concepcin del pensamiento puritano79 por ejemplo estaba desprovista de la idea de verticalidad
y de jerarqua, a diferencia de las Iglesias catlica y anglicana, y tampoco exista en Amrica una
nobleza establecida tradicionalmente; lo que deriv en la construccin de comunidades dotadas de un
rango de horizontalidad desconocido en la Europa de aquellos tiempos y, aunque existan diferencias
de clase, stas derivaban de otras circunstancias 80. No existieron, pues, los obstculos socio-
econmicos derivados de los estamentos de una sociedad medieval y de la ms obvia de sus
manifestaciones institucionales (la monarqua absoluta) que eran datos presentes, con diversa
intensidad, en las distintas experiencias constitucionales europeas.

77
C. Snchez Viamonte, Las instituciones , ob.cit., p.490.
78
Los varones adultos que viajaban en el barco de ese nombre celebraron un pacto (Covenant) en el que convinieron en
establecer una organizacin civil y poltica de acuerdo con la fe cristiana. Al tocar tierra, fundaron la ciudad de New
Plymouth, como ya hemos recordado, y eligieron su propio gobierno.
79
Los puritanos eran una comunidad religiosa, de inspiracin calvinista, que, a partir de mediados del siglo XVI, pretendan
un retorno a los principios del cristianismo de los primeros tiempos.
80
Las ideas puritanas, que predominaron en las colonias norteas que conformaban Nueva Inglaterra (Connecticut, Maine,
Massachussets, New Hampshire y Rhode Island y, luego de la independencia, Vermont) no tuvieron la misma influencia en
las colonias meridionales, donde las especiales circunstancias relacionadas con el proceso productivo en grandes
plantaciones de tabaco y algodn, no permitieron el mismo nivel de horizontalidad social. Estas asimetras no se saldaran
hasta la Guerra Civil de 1861-1865. J. P. Mayer, Trayectoria , ob.cit., pp.258/264.
18

Segn Garca Pelayo81, estos hechos determinaron tres circunstancias comunes a todas las colonias:
a) la universalidad de las formas representativas; b) la creencia en ciertos derechos como
pertenecientes a la calidad de ingls, que ms tarde pasaron a ser considerados como inherentes a la
personalidad humana; y, c) la formacin de una clase poltica dirigente, a travs de las asambleas
locales que, en virtud de su conformacin, tenan intereses comunes.
El Tratado de Pars (1763), que como hemos recordado puso fin a la llamada Guerra de los Siete
Aos82, signific la desaparicin de la amenaza que significaba para las colonias inglesas la vecina
presencia de la Nueva Francia (en el norte y el oeste) y, para ese momento, ya Espaa (en el sur) era
una potencia en franca declinacin. La finalizacin de la guerra origin un endurecimiento en la
poltica colonial de Inglaterra, que se manifest en la limitacin de las formas tradicionales de
autogobierno lo que origin conflictos polticos y en el intento de que sus costos fueran soportados
por los americanos lo que origin conflictos econmicos porque el Parlamento entendi que los
gastos haban sido hechos, al menos en parte, en su beneficio.
En este sentido, se establecieron nuevos impuestos que fueron considerados inaceptables por las
colonias83. En estas circunstancias, se reuni un primer Congreso Continental en Filadelfia (1774),
reunindose luego un segundo congreso (1775), que desconoci las atribuciones del Parlamento
ingls para imponer contribuciones a los colonos sin su consentimiento. En ese mismo ao
comenzaron las acciones blicas, que se desarrollaran entre 1775 y 1781 84. El 4 de julio de 1776 el
Congreso declar a las colonias como Estados libres e independientes y, el 15 de noviembre de
1777, se aprobaron los Artculos de Confederacin y Perpetua Unin entre los trece estados
insurgentes.
Pero, mientras tenan lugar los acontecimientos blicos, sucedieron otros hechos de notable
importancia poltica. Aun antes de la declaracin de la independencia, el 12 de junio de 1776, el
estado de Virginia adopt una declaracin de derechos con una amplitud desconocida hasta el
momento, estatuto al que se considera el fundamento de la futura constitucin de los Estados Unidos.
En el mismo ao, el Congreso Continental resolvi que las colonias que an no tenan una
organizacin del poder adecuada deban proceder a adoptarla. A partir de ese momento, se desarroll
un perodo de intensa creacin constitucional, en cuyo marco la mayora de las antiguas colonias
sancion sus constituciones, excepto dos85.
Los Artculos de Confederacin se limitaban a regular un esquema mnimo de gobierno central,
dirigido a permitir una direccin unificada del conflicto blico y a conducir las relaciones exteriores; y
el dato ms sobresaliente era la existencia de un Congreso como nico rgano comn, en el que
cada estado tena un voto. Si bien el mecanismo ideado no fue obstculo para el xito en la guerra de
las colonias sublevadas, su funcionamiento dej al descubierto innumerables inconvenientes para su
futuro, si queran continuar su existencia conjunta como un Estado nico. La insuficiencia de los
Artculos para garantizar una unidad de gobierno y un destino comn fue grficamente descripta por
Washington en 1785, cuando declar que la Confederacin me parece apenas un poco ms que una
sombra sin sustancia86.
Esta situacin motiv la presentacin de numerosas propuestas de modificacin de la relacin. El
estado de Virginia fue ms all y convoc a una Convencin en la ciudad de Annapolis (1786), pero
solamente asistieron cinco de los trece estados. El Congreso Continental convoc, a su vez, a otra
asamblea para revisar los Artculos, la que se desarroll en Filadelfia a partir del 25 de mayo de 1786,
de la que en cambio participaron representantes de todos los estados, menos uno (Rhode Island).
La tarea de la asamblea fue rpidamente reorientada hacia la redaccin de una constitucin, que
finalmente fue aprobada el 17 de septiembre de 1787. El texto sancionado instrument una solucin
de compromiso, aunque este compromiso que, como seala Garca Pelayo, pareca coyuntural dio
origen, sin embargo, a la constitucin ms antigua que se encuentra vigente en la actualidad87.
Los cuatro puntos centrales del compromisos, conforme el anlisis de este autor, son: a) entre las
tendencias federalistas y autonomistas; b) entre los estados grandes y los estados pequeos; c) entre
los estados esclavistas del sur y los del norte, que no admitan la institucin; y, d) entre la democracia
y los intereses de las clases ricas.
En el primer aspecto, casi inmediatamente, los partidarios de la idea federal empezaron a obtener
victorias; cuando se decidi que se elaborara una nueva constitucin, que no seran usados como
base los Artculos de Confederacin, y que todo lo que elaborase la Convencin sera votado por
81
Manuel Garca Pelayo (1909-1991), Derecho constitucional comparado, ob.cit., p.303.
82
Se conoce de esta manera al conflicto entre Gran Bretaa y Prusia contra Francia, Austria y sus aliados Suecia, Rusia y
Espaa (1756-1763), que signific para Francia y Espaa la prdida de la mayor parte de sus colonias de Amrica del Norte.
83
Las llamadas leyes intolerables de 1774.
84
Durante su transcurso, los norteamericanos fueron auxiliados por distintas potencias europeas, particularmente Francia,
Espaa y Holanda, y, con la conduccin militar de George Washington (1732-1799), alternaron derrotas con victorias que
luego seran decisivas, entre las que se destacan Saratoga (1777) y Yorktown (1781), a la que se considera la ltima batalla
importante de la guerra, que concluy con la celebracin de un nuevo Tratado de Pars.
85
Carolina del Norte, Carolina del Sur, Delaware, Georgia, Maryland, Massachusetts, Nueva Hampshire, Nueva Jersey,
Nueva York, Pennsylvania y Virginia. Rhode Island conserv su antigua carta de 1663 hasta 1842, y Connecticut la de 1662
hasta 1818.
86
Bernard Schwartz (1942), Los poderes del gobierno, UNAM, Mxico, 1966, t.I p.15.
87
M. Garca Pelayo, Derecho .., ob.cit., p.311.
19

convenciones elegidas por votacin popular, no por las legislaturas estaduales, que con seguridad
seran antifederalistas.
En lo que toca a la segunda cuestin, la primera propuesta de organizacin del gobierno fue el
llamado Plan de Virginia, que pretenda la formacin de un Congreso compuesto por dos cmaras.
La inferior, elegida por voto popular y con un nmero de diputados de cada estado proporcional a la
poblacin, elegira a los miembros de la superior, entre los candidatos nominados por las legislaturas
estaduales. El ejecutivo, por su parte, sera electo por las dos cmaras conjuntamente. La cmara
inferior, de acuerdo con este proyecto, sera la dominante porque elegira tanto a la otra cmara como
al ejecutivo; y, a travs de ella, los estados mayores dominaran el Estado federal porque se
compondra como hemos sealado en proporcin a la poblacin. Su contrapartida fue el Plan de
Nueva Jersey: cada estado tendra un voto en la Congreso, cualquiera fuese el nmero de
delegados presentes. De este modo, ningn estado poda tener ms poder que cualquier otro,
cualquiera que fuese su envergadura relativa. La situacin de circunstancial parlisis se resolvi con
la adopcin del Compromiso de Connecticut, que incorpor caractersticas de ambos planes.
La cmara inferior sera elegida por el voto popular, en proporcin a la poblacin; pero los miembros
de la cmara superior no seran designados por sta sino directamente por las legislaturas estaduales
y en esta cmara cada estado tendra un voto, cualquiera fuere su poblacin. Ambas intervendran en
la sancin de las leyes y as, aunque los estados grandes predominaran en la inferior, los pequeos
tendran igual voto en la superior.
La cuestin de la esclavitud tambin se zanj con otro compromiso. Los Estados en los que la
esclavitud era comn88 pretendan contarlos como parte de la poblacin para el clculo del nmero de
diputados que le correspondan, aunque no para el pago de los impuestos. Los del norte,
exactamente lo contrario. Finalmente, se acord que cada esclavo contara como tres quintos de
persona, tanto a los efectos del nmero de diputados como impositivos.
En lo que respecta a la ltima cuestin, la Convencin decidi que los debates fueran secretos, para
no despertar pasiones populares que haran imposible todo compromiso. En este caso, el acuerdo
poltico consisti en la eleccin indirecta del Presidente y de los senadores, a la que ya nos hemos
referido89.
El proceso de ratificacin por los estados fue, de todos modos, muy arduo; a punto tal que no
concluy hasta 179090. La constitucin estuvo vigente, de todos modos, a partir de 1789, y tuvo
algunos rasgos caractersticos. Por ejemplo, se ocup inicialmente nicamente de organizar el
gobierno, sin introducir declaraciones de derechos, que slo se incorporaron a su texto por las diez
primeras enmiendas vigentes luego de 1791; respondiendo a los reclamos de varios estados en ese
sentido, surgidos durante el proceso de ratificacin.
Esto dio como resultado el establecimiento de un sistema de divisin de poderes que presenta
originalidades. En tal sentido, destacaremos: a) el federalismo, que es una creacin de la constitucin
estadounidense, organiza un poder central (federal) fuerte pero que igualmente es compatible con la
existencia de estados locales que conservan un gran nmero de atribuciones; b) el Poder Legislativo
armoniza las mayoras populares con representaciones ciertamente contramayoritarias y
equilibradoras, como el Senado, y esa armona que termina perfeccionndose con el establecimiento
del sistema de control judicial de constitucionalidad; y, c) un mecanismo de frenos y contrapesos que
evita el avance de uno de los poderes sobre los restantes.
El esquema bsico del gobierno central est dado por una reserva residual de facultades en favor de
los estados locales, que conservan todos los poderes no delegados al Estado federal. Este, por su
parte, est integrado por un Poder Ejecutivo ejercido por un Presidente, elegido en forma indirecta,
con fuertes poderes; un Poder Legislativo compuesto por dos Cmaras, una de Representantes,
cuyos miembros se determinan en forma proporcional a la poblacin, y otra, el Senado, integrado por
igual nmero de senadores por cada Estado; y, finalmente, un Poder Judicial independiente
designado por el Poder Ejecutivo con acuerdo del Senado91.
El proceso francs
Los sucesos que se desarrollaron en Francia durante los ltimos once aos del siglo XVIII son
considerados, en muchos aspectos, como los ms importantes en la historia poltica del mundo
occidental, no slo en lo que respecta al inters ideolgico que suscita su propio desarrollo, sino
porque significaron el comienzo de una nueva era en los conceptos de poder, Estado e individuo.

88
Los situados al sur de una lnea conocida como Mason-Dixon.
89
El temor a la preeminencia de las clases bajas, mediante una apelacin de la mesura de los representantes puede verse en
varios pasajes de El Federalista. En este sentido es particularmente ilustrativa la posicin de Madison: la representacin
afina y amplia la opinin pblica, pasndola por el tamiz de un grupo escogido de ciudadanos, cuya prudencia puede
discernir mejor el verdadero inters de su pas, y cuyo amor a la justicia no est dispuesto a sacrificarlo ante consideraciones
parciales o de orden temporal. Alexander Hamilton (1757-1804), John Jay (1745-1829) y James Madison (1751-1836), El
Federalista, ob.cit., p.39.
90
El ltimo de los estados en hacerlo fue, nuevamente, Rhode Island.
91
En lugar de que el supremo tribunal de justicia fuera una parte de la cmara alta, como ocurra en Inglaterra y en algunos
estados.
20

En este sentido, Hobsbawm92 dice que si la economa del mundo del siglo XIX se form
principalmente bajo la influencia de la Revolucin Industrial inglesa, su poltica y su ideologa se
formaron fundamentalmente bajo la influencia de la Revolucin Francesa.
Desde la perspectiva del anlisis constitucional, la experiencia norteamericana e inglesa pueden
aparecer como ms ricas y la importancia de que sus resultados fueron permanentes, sin solucin
de continuidad, no est en discusin, pero, desde el punto de vista de los aportes tericos al
desarrollo de las ideas polticas, el proceso francs es quizs el ms significativo.
El lugar del individuo y su posicionamiento frente al Estado y al resto de los integrantes de la
sociedad, en efecto, se modific sustancialmente. En este aspecto, la Revolucin Francesa introdujo
un concepto hasta entonces desconocido: el del ciudadano93, a la vez que plante ciertos valores o
principios que marcaron la evolucin ulterior del constitucionalismo; un proceso histrico que an no
est cerrado por la falta de concrecin prctica de algunas de sus ideas, en opinin de Habermas94.
La situacin en la que se encontraba Francia en 1787 era absolutamente catica: el tesoro real
estaba agotado y exista un clima de incertidumbre generalizada sobre el futuro del Estado. La
necesidad de encontrar una salida para esta crisis impuso al rey Luis XVI (1774-1793) la convocatoria
a los Estados Generales, una suerte de representacin estamental que como hemos visto antes
provena de la poca medieval y que reuna a los tres sectores sociales principales: la nobleza, el
clero y el estado llano, o tercer estado. En esta suerte de concilios, que no sesionaban desde haca
mucho tiempo, cada estamento tena un voto al momento de adoptar una decisin, con
independencia del nmero de personas que lo integrara.
La sociedad francesa tena por entonces una estructura tradicional, en la que el poder se apoyaba
todava en una base territorial. La propiedad inmueble y los privilegios eran los fundamentos centrales
de una organizacin que se enfrentaba a los desafos que le planteaba el surgimiento de nuevos
modelos de produccin que determinaban el auge de la burguesa y la valorizacin mobiliaria. El
llamado Antiguo Rgimen frenaba el ascenso social y poltico de esta nueva clase y los privilegios
que an mantenan la nobleza y el clero constituan una suerte de lastre insoportable.
En la preparacin de los Estados Generales de 1789, el estado llano plantea una serie de
reivindicaciones que tienden a fortalecer su preponderancia poltica, particularmente el voto por
persona y no por estamento. Estos reclamos fueron ignorados en la reunin general, lo que indujo a
este sector a separarse de los dos restantes, adoptando primero la denominacin de Asamblea
Nacional y, luego, la de Asamblea Nacional Constituyente.
En trminos jurdicos, esta decisin signific una verdadera revolucin, que fue acompaada en los
hechos por un levantamiento popular que incluy la toma de la prisin de La Bastilla en Pars, el 14
de julio de 1789, acontecimiento fijado luego como fecha de nacimiento del proceso.
La Asamblea plant dos hitos fundamentales: la aprobacin de la Declaracin de los Derechos del
Hombre y del Ciudadano (1789) y la sancin de la primera Constitucin (1791).
La Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano es una singular elaboracin, que
reconoce variadas influencias. Jellinek afirma que fue fundamental el aporte de la Declaracin de
Derechos del Estado de Virginia y de las de otros estados norteamericanos y, en forma mediata, el de
John Locke (1632-1704), considerado el inspirador de todas ellas. La tesis de este autor tiene slidos
fundamentos que extrae, adems de un anlisis comparativo entre las cartas, del hecho de que
Marie-Joseph Motier, el marqus de La Fayette (1737-1834), uno de los principales impulsores en la
Asamblea de la necesidad de aprobar la declaracin (aunque era diputado por la nobleza), haba
participado de la guerra de la independencia de las antiguas colonias inglesas de Norte Amrica. A su
vez, se hace hincapi en la importancia ideolgica de las doctrinas sustentadas por Jean-Jacques
Rousseau (1712-1778). De todos modos, y ms all de las mltiples opiniones al respecto, esas
inspiraciones suelen ser generalmente aceptadas, como as tambin la de Emmanuel-Joseph Siyes
(1748-1836) y Montesquieu (1689-1755)95.
La Constitucin de 1791, a su vez, abri paso a lo que se conoce como la segunda parte de la
primera etapa de la Revolucin Francesa, caracterizada como una monarqua constitucional, que se
extendi por poco ms de un ao. Estableci una forma de gobierno que era una solucin de
compromiso entre los nuevos ideales de los revolucionarios y la vieja monarqua. Entre sus principios
centrales, podemos destacar que el poder quedaba en manos de una Asamblea Legislativa, elegida
por voto indirecto; que se consagraba el principio de divisin de poderes; y que el rey quedaba
sometido a la ley.
El funcionamiento de la Asamblea estuvo caracterizado por una paulatina radicalizacin de sus
posiciones polticas por obra de los grupos conocidos como girondinos y jacobinos 96; aunque
durante esta etapa todava lograba imponer su criterio una mayora annima de independientes que

92
E. Hobsbawm, La era , ob.cit., p.61.
93
La Revolucin Francesa produjo un cambio fundamental en la concepcin de la representacin: la unidad bsica ya no
fue ms la familia, la propiedad o la corporacin sino el ciudadano individual, y la representacin en lugar de encauzarse a
travs de cuerpos funcionales aislados, se canaliz por medio de una asamblea nacional unificada de legisladores. Reinhardt
Bendix (1937), Estado nacional y ciudadana, Amorrortu, Buenos Aires, 1974, p.95.
94
Jrgen Habermas, La soberana popular como procedimiento, ob.cit., pp.589 y ss.
95
Como afirma Sags, es innegable que la declaracin toma elementos del Bill of Rights, pero asimismo aade doctrina
local, fundamentalmente de Rousseau y Montesquieu. Nstor P. Sags (1949), Teora de la constitucin, ob.cit., p.29.
21

sostena posiciones moderadas. El intento de huda del rey Luis XVI, que termin con su
derrocamiento y ejecucin (1793), marc el fin del primer perodo de la Revolucin Francesa,
comenzando la que se conoce como etapa de la Convencin, que haba comenzado a funcionar en
1792 en reemplazo de la Asamblea.
La Convencin proclam la repblica y se enfrent con xito a una contrarrevolucin monrquica. Se
adoptaron medidas de corte popular, entre las que podemos destacar el establecimiento de precios
mximos como modo de garantizar la utilidad del papel moneda97 que circulaba desde 1789, de
planes de redistribucin de la tierra y la derogacin de la primogenitura, la prisin por deudas y la
esclavitud en las colonias. En definitiva, todas estas decisiones tendieron a satisfacer las necesidades
de los sectores menos pudientes, especialmente los de la ciudad de Pars, donde radicaba la fuerza
de los jacobinos. El poder resida en un Comit de Salud Pblica, que tomaba las resoluciones ms
importantes y que impuso un fuerte centralismo.
En esta poca se abandon la moderacin que haba imperado en el momento anterior, registrndose
un fuerte crecimiento del anticlericalismo, que pretendi reemplazar a la religin por el llamado culto
a la razn, y un avance de los sectores medios y medios bajos sobre los propietarios y las clases
ms acomodadas. Las sucesivas levas en masa para formar los ejrcitos de la repblica, por lo
dems, llevaron necesariamente a igualar a la poblacin. La alianza con los sectores ms
radicalizados, sin embargo, se fue debilitando e incluso dentro del "jacobinismo" se produjeron fuertes
tensiones, que concluyeron con la ejecucin de distintos lderes.
La Convencin deriv, lenta e inexorablemente, en el Directorio, producto de la Constitucin de 1795,
que consagr el predominio de los notables y de los propietarios. Esta constitucin, en efecto, reserv
el derecho a votar slo para ellos, sosteniendo que todo orden social descansa en el mantenimiento
de la propiedad privada; estableciendo el principio de divisin de poderes con un Legislativo,
formado por dos Consejos, y un Ejecutivo, en manos de un Directorio de cinco miembros. Esta poca
se caracteriz por la vocacin de restaurar el orden, alejndose tanto de los excesos mayoritarios
como de los de la monarqua, y concluy por aumentar el poder del ejrcito, porque era necesario
para sostener el poder de la burguesa.
El Directorio se mantuvo hasta 1799, cuando la llamada Revolucin del 18 de Brumario 98,
encabezada por Napolen Bonaparte (1769-1821) y Siyes, abri paso al Consulado y, luego, al
Imperio.
Desde el punto de vista de la teora del constitucionalismo, los principales aportes del proceso francs
pueden encontrarse en la obra de Siyes, que no fue un puro doctrinario, sino que por el contrario
fue adems un activo protagonista de las luchas polticas de la poca.
En Qu es el tercer estado? inici las reflexiones sobre las diferencias entre el poder constituyente y
los poderes constituidos, y tambin plante el concepto de la Nacin con una existencia
independiente de la del Estado, colocando a ste simplemente como una particular manera de
organizacin de aqulla. Utiliza indistintamente en su obra las palabras pueblo y Nacin, y a
ambas como sinnimos del tercer estado, el conjunto de la poblacin que no goza de ningn
privilegio. En la Nacin radica la soberana, es decir, el poder; y este poder puede ser identificado
como constituyente en la medida en que organiza el Estado.
El poder constituyente es el ejercicio mismo de la soberana popular y, como tal, supremo a tal punto
que la propia Nacin lo habr de ejercer cuantas veces lo considere necesario, sin reconocer ningn
tipo de limitacin en las formas, excepto el derecho natural, ya que todas las formas son buenas y su
voluntad siempre es la ley suprema. Los poderes constituidos, por su parte, estn siempre sometidos
a las leyes fundamentales, emanadas del poder constituyente.
La Europa posterior a la derrota definitiva de Napolen (1815) estuvo marcada como veremos por
la concepcin poltica surgida del Congreso de Viena, celebrado el mismo ao, en el que se consolid
una asociacin entre monarquas con el objeto de proveer a su mutua proteccin frente a nuevos
procesos revolucionarios. En tal sentido, anticipemos solamente que la restauracin del absolutismo
monrquico en Francia con Luis XVIII (1814) concluy con la proclamacin de Luis Felipe I de
Orlans (1830), como consecuencia del triunfo de una insurreccin popular. Este monarca, llamado
el rey burgus, debi abdicar a su vez en 1848.

96
Los girondinos defendan la igualdad jurdica, los otros la igualdad social, J. P. Mayer, Trayectoria , ob.cit., p.165.
Uno de los lderes del partido girondino fue Marie-Jean-Antoine de Caritat, marqus de Condorcet (1743-1794). Las
figuras ms notorias entre los jacobinos fueron Maximilien de Robespierre (1758-1794), Georges-Jacques Danton (1759-
1794) y Jean-Paul Marat (1743-1793).
97
En francs, assignants.
98
Segundo mes del calendario republicano francs.
22

EL ESTADO CONSTITUCIONAL

A fines del siglo XVIII en Europa occidental y en Amrica del Norte se produjeron acontecimientos que
iniciaran una etapa de cambios vertiginosos 99, a los que convencionalmente se alude como las
revoluciones burguesas. La poca de la burguesa se caracteriza y distingue de todas las dems
por el constante y agitado desplazamiento de la produccin, por la conmocin ininterrumpida de todas
las relaciones sociales, por una inquietud y una dinmica incesantes. Las relaciones inconmovibles y
mohosas del pasado, con todo su squito de ideas y creencias viejas y venerables, se derrumban, y
las nuevas envejecen antes de echar races. Todo lo que se crea permanente y perenne se esfuma,
lo santo es profanado, y, al fin, el hombre se ve constreido, por la fuerza de las cosas, a contemplar
con mirada fra su vida y sus relaciones con los dems100.
Desde el punto de vista jurdico-poltico, la consecuencia ms evidente de las revoluciones burguesas
es el inicio de un proceso histrico que persigue lograr, a travs del derecho, modificaciones
profundas en el ejercicio el poder del Estado como se lo conceba en la poca del absolutismo. Este
proceso histrico, que es conocido como el movimiento constitucional, contina en nuestros das.
Su objetivo esencial es la voluntad de organizar el poder prioritariamente, el poder del Estado, pero
tambin el de los restantes grupos sociales; pero su ideologa no incluye cualquier tipo de
organizacin, sino slo una que especficamente limite el poder. El constitucionalismo es la etapa
en la que la sociedad inicialmente, sus sectores ms influyentes va asumiendo progresivamente la
autoorganizacin del poder poltico, cuya legitimacin depender en adelante de su consentimiento;
en coincidencia con el pensamiento de la doctrina contractualista, presentado con diversas variantes
por Thomas Hobbes (1588-1679), en su obra Leviatn, John Locke (1632-1704), en Dos ensayos
sobre el gobierno civil, y Jean-Jacques Rousseau (1712-1778), en El contrato social. As, se afirma
que las ideas contractualistas son una fuente de la legitimidad del constitucionalismo en el sentido de
que la constitucin es aceptada por todos los ciudadanos que la consideran aceptable101.
Con el trmino constitucionalismo se indica no tanto un momento histrico, en el que tendra su
explicacin, ni una corriente de ideas polticas y sociales en la que encontrase su propia unidad, sino
un tipo ideal para reflexionar sobre la realidad histrica, o una categora analtica para sacar a la luz y
mostrar aspectos particulares de la experiencia poltica102.
A lo largo de los tiempos, como hemos bosquejado previamente, existieron distintos episodios en los
que se intent organizar y limitar el poder del Estado, pero en virtud de su falta de continuidad
histrica e ideolgica es difcil considerarlos como parte de un mismo proceso histrico. Por esta
razn, hemos denominado a esas experiencias anteriores como antecedentes del
constitucionalismo. Ello no implica desconocer la existencia de autores que tambin hemos
recordado para quienes el origen del constitucionalismo se sita mucho antes que las llamadas
revoluciones burguesas y, por esta razn, hablan de un constitucionalismo antiguo y de un
constitucionalismo moderno103. En este sentido, el proceso histrico que denominamos aqu
constitucionalismo coincide con lo que esta corriente llama constitucionalismo moderno.
La concepcin del constitucionalismo como un proceso histrico implica afirmar que los objetivos que
persigue esencialmente, los valores que pretende plasmar en la realidad no han sido an
completamente alcanzados y es muy difcil que en algn momento pueda decirse que este hecho se
ha verificado finalmente. En efecto, por tratarse de pautas valorativas, sus realizaciones concretas
deben ser adaptadas continuamente a nuevas circunstancias sociales, econmicas y polticas. En la
medida en que el poder adquiere nuevas facetas y se ejerce en un contexto distinto, su organizacin
y sus lmites deben ser permanentemente readecuados para satisfacer sus premisas ideolgicas;
pero tambin se plantea la necesidad de dar respuesta a condiciones de convivencia que
constantemente van adquiriendo una complejidad que era impensada aos antes o a reclamos que la
dinmica de su propia evolucin va haciendo surgir como nuevos anhelos de la comunidad. Se ha
dicho, en este sentido, que con el objetivo del constitucionalismo ocurre lo mismo que con el
horizonte: est siempre a la misma distancia de nuestra vista, no importa cuan largo sea el camino
que la humanidad haya recorrido104.
Por ello, sostener que el constitucionalismo es un proceso histrico tiene una fuerte raz dialctica; lo
que nos lleva a concluir que, de nuevas circunstancias no previstas, podrn resultar nuevos derechos
o, incluso, nuevas generaciones enteras de derechos con las consiguientes limitaciones al poder
que surgirn de su reconocimiento.
Estas reformas son, por lo dems, las resultantes de una puja con alternativas siempre cambiantes
entre los extremos del dogmatismo y del pragmatismo. Se suele llamar dogmatismo a la corriente
que, en el campo de las instituciones polticas, tiende a aislar los sistemas polticos del medio
econmico, social, cultural y tecnolgico en el que estn inmersos y, en consecuencia, a concebir

99
En Inglaterra el proceso se desarroll a lo largo del siglo XVII, tal como hemos recordado.
100
La terminologa proviene de Karl Marx (1818-1883) y Friedrich Engels (1820-1895), El manifiesto comunista, ob.cit.
101
Juan V. Sola (1951), Derecho constitucional, Lexis-Nexis, Buenos Aires, 2006, p.7.
102
Nicola Matteucci (1926-2006), Organizacin del poder y la libertad, en Historia del constitucionalismo moderno, Trotta,
Madrid, 1998, p.23.
103
En este sentido se puede mencionar al ya citado Matteucci, Gustavo Zagrebelsky (1943), Arthur Sutherland (1902-1973)
y Horst Dippel (1942).
104
Bertrand de Jouvenel (1903-1987), La soberana, ob.cit., p.69.
23

como inmodificables al Estado y a sus procedimientos constitucionales tal como existen en un


momento dado, con independencia de los objetivos que se persiguieron al establecerlos. El
pragmatismo, por su parte, intenta en su versin ms cruda considera a las instituciones como el
simple objeto de competicin permanente entre grupos sociales, que se concretan en fuerzas de
cualquier signo para las que stas son, a la vez, el medio y el fin de imponer sus propios objetivos.
Es posible esquematizar un conjunto de principios que pueden ser identificados como esenciales del
constitucionalismo, cuyas primeras formulaciones coinciden con el comienzo del proceso histrico en
estudio: a) la soberana reside en el pueblo; b) el poder del Estado se somete al derecho y se
organiza dividiendo su ejercicio en distintas funciones; c) el conjunto social obedece al derecho,
porque ste es el producto de su propia voluntad; d) el Estado reconoce los derechos individuales,
cuya base es la igualdad; e) estos principios tienen supremaca por sobre el resto del ordenamiento
jurdico; y, f) se consagra la seguridad jurdica, entendida como previsibilidad en cuanto a las formas y
el contenido de las decisiones del Estado.
El Estado de derecho
El constitucionalismo como ya hemos sealado con anterioridad es un proceso histrico con un
objetivo muy preciso: establecer un Estado de derecho. Un Estado de derecho, muy simplemente, no
es otra cosa que un Estado sometido al derecho. Esta situacin se configura nicamente cuando el
ejercicio de su poder se encuentra reglado por normas jurdicas que determinan quin, bajo qu
condiciones y con qu lmites, tiene derecho a gobernar 105. Contemporneamente, este tipo de reglas
surgen de la constitucin del Estado, que es el instrumento que establece la organizacin del
gobierno, precisando su estructura, las instituciones que lo componen y sus respectivas
competencias.
Todo el constitucionalismo se establece como una limitacin del poder, que supone el
establecimiento de un sistema de competencias delimitadas y de normas de ejercicio correlativas, y
sobre la libertad de los ciudadanos, que permite a stos fundamentar verdaderos derechos frente a la
organizacin106.
Por esta razn, la mera comprobacin de que un Estado ha adoptado un principio de organizacin
para su gobierno no completa la idea del Estado de derecho: es menester en segundo lugar que
las normas, adems de regular en quines se depositar el poder, fijen cules son los lmites y
condiciones de su ejercicio. En este sentido, la esencia de un sistema constitucional radica en la
limitacin de los poderes de los distintos rganos y en la supremaca de la constitucin: ningn
departamento del Estado puede ejercer lcitamente otras facultades que las que le han sido
acordadas. As, la regla segn la cual es invlido privar a alguien de lo que la ley no prohbe ha sido
consagrada en beneficio de los particulares y no de los poderes pblicos, quienes para actuar
legtimamente requieren de una norma de habilitacin.
Sin embargo, el hecho de que un Estado tenga una constitucin formal es decir, un instrumento as
denominado no es condicin suficiente para considerarlo un Estado de derecho en sentido material.
As, Nino107 sostiene que, si no trascendemos la mera formalidad, los requisitos del Estado de
derecho son compatibles con casi cualquier contenido y con casi cualquier norma jurdica. Las
normas jurdicas que satisfacen formalmente sus exigencias pueden llegar a tener incluso un
contenido repudiable y hasta un origen absolutamente ilegtimo.
Por esta razn, este autor avanza en el anlisis de las normas jurdicas que se corresponden con un
Estado de derecho en sentido material, caracterizndolas con las siguientes propiedades: a) deben
ser de ndole general, en cuanto a los sujetos a los que se refieren y a la ocasin espacial o temporal
de las acciones prescriptas; b) deben tender a la universalidad, no haciendo diferencias injustificadas
entre los destinatarios; c) deben ser, en general, irretroactivas; d) deben ser estables, no quedando
expuestas a continuos cambios; e) deben ser pblicas, esto es, conocibles por todos; f) deben ser lo
ms definidas posible, reduciendo las indeterminaciones normativas; g) los hechos condicionantes
previstos deben ser empricamente verificables; h) deben ser aplicadas estricta e imparcialmente a
los casos particulares; e, i) deben ser aplicadas en ltima instancia por rganos independientes de
aqullos que las han dictado.
Su tercera caracterstica es que en un Estado de derecho no slo existen normas que organizan,
limitan y condicionan el ejercicio de su poder, sino que, adems, esas normas son supremas108.
El contenido de la constitucin de un Estado de derecho moderno no se agota, entonces, con la
organizacin de su gobierno, captulo al que se lo conoce corrientemente como parte orgnica. En la
mayora de estos instrumentos existe tambin otra parte a la que se suele denominar dogmtica,
que es aqulla que enumera, en forma explcita o implcita, los derechos que se reconocen a la
105
Adolfo Gonzlez-Posada y Biesca (1860-1944), La reforma constitucional, ob.cit., p.146.
106
Juan V. Sola, Control judicial de constitucionalidad, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2001, p.22.
107
Carlos S. Nino (1943-1994), Un pas al margen de la ley. Estudio de la anomia como componente del subdesarrollo
argentino, Emec, Buenos Aires, 1992, p.38.
108
Hay autores que diferencian al Estado constitucional del Estado de derecho, haciendo coincidir la idea del Estado de
derecho con la sola idea de la legalidad, es decir, lo asocian a un poder que se ejerce a travs de la ley, pero no
necesariamente sometido a una norma jurdica de carcter superior. Para esta posicin, el Estado constitucional puede ser
visto como una etapa superadora del Estado de derecho. Se expresan, en este sentido, Gustavo Zagrebelsky, El derecho
dctil. Ley, derechos y justicia, Trotta, Madrid, 2005, y Peter Hberle (1934), El estado constitucional, Astrea, Buenos
Aires, 2007, entre otros.
24

poblacin y las garantas que los protegen. Finalmente, muchas constituciones suelen incluir,
asimismo, clusulas de otra naturaleza que establecen, por ejemplo, los fines del Estado u orientan
en un sentido determinado la futura gestin del gobierno.
Por ello, entre las mltiples clasificaciones disponibles, recordaremos aqulla que distingue cuatro
tipos de reglas constitucionales: a) de conducta (que significan derechos o deberes para aqullos a
los que estn dirigidas); b) de organizacin (de los rganos del Estado); c) teleolgicas (los fines que
deberan llevar a cabo los destinatarios de las reglas); y, d) directivas (las funciones que deberan
realizarse mediante algn tipo de actividades o los valores que deberan conseguirse)109.
De todos modos, el sentido de esas normas supremas no puede ser definido en abstracto como si
sus contenidos fueran eternamente inmodificables: se trata de decisiones polticas determinadas que
se adoptan en un contexto histrico tambin determinado. Como lgica consecuencia, si bien tales
normas por constituir los acuerdos bsicos que organizan la convivencia social deben tener
caractersticas de perdurabilidad, la alteracin de las circunstancias que las motivaron requiere de su
adaptabilidad a nuevas situaciones.
Las leyes y la constitucin, en primer trmino son sustancialmente herramientas de organizacin.
El derecho consagra bsicamente la prohibicin de ciertas conductas y el estmulo de otras: el Estado
ordena la convivencia de quienes integran su poblacin mediante mandatos de este tipo. De all
entonces que la constitucin, concebida como un principio de organizacin a partir de un conjunto de
premisas que permiten la convivencia110, debe estar dotada de supremaca, pero tambin de
mecanismos que permitan que perdure a travs de la adaptacin.
Toda sociedad, todo Estado, pretenden perdurar. Si una constitucin es como hemos dicho el
ordenamiento jurdico bsico del Estado y de la sociedad, debe participar necesariamente de la
misma caracterstica, es decir, tener tambin vocacin de perdurabilidad. Lo cierto es, en cualquier
caso, que el consenso elemental sobre puntos esenciales que se plasma en una Constitucin se
produce en un determinado momento histrico y en determinadas circunstancias; por lo que una
pregunta filosfico-poltica corriente es por qu razn esquemas valorativos de nuestros
antepasados deben obligarnos en forma inmodificable?111.
Afirmar que una constitucin tiene vocacin de perdurabilidad no significa sostener, entonces, que
deba cristalizarse; por el contrario, la experiencia constitucional demuestra lo opuesto, es decir, que
aqullas que se cristalizan tienden a no ser perdurables. En este aspecto, el mantenimiento de un
esquema valorativo implica nicamente excluir ciertas cuestiones esenciales de la discusin
cotidiana, aunque slo aqullas que la sociedad en su conjunto decide en principio no replantearse
en la medida que no se revelen insuficientes para garantizar la convivencia armnica. Inversamente,
todas las dems cuestiones pueden y deberan ser objeto de reformas cuando, en virtud de un
cambio en las circunstancias de cualquier naturaleza, corresponda adaptar sus previsiones para un
mejor cumplimiento de la finalidad que la comunidad persigui al sancionarlas.
La vocacin de perdurabilidad debe ser entendida, entonces, como referida a la supervivencia de un
orden jurdico que se deriva formalmente de s mismo, permitiendo el desarrollo armnico de una
mutua relacin entre sus contenidos y las relaciones y necesidades sociales reales o para decirlo en
los trminos de Heller toda organizacin humana perdura en cuanto constantemente renace112. La
adaptabilidad de una constitucin es la caracterstica que implica, precisamente, su capacidad para
dar respuesta a situaciones que no fueron o no pudieron ser previstas en su texto original. Para ser
eficazmente suprema y perdurable la constitucin necesita tambin ser adaptable. Como norma
fundante del ordenamiento jurdico, en consecuencia, no debe ser entendida como un sistema
cerrado. Esto conduce necesariamente a la cristalizacin y la cristalizacin es la muerte del sistema
social y la consecuente inutilidad de su ordenamiento jurdico113.
La constitucin posee dos posibilidades de adaptacin. En primer lugar, por medio de la
interpretacin, a la que llamaremos adaptabilidad propiamente dicha, y que consiste en su capacidad
para encuadrar situaciones novedosas o imprevistas en el marco valorativo del texto histrico. En
segundo trmino, mediante la posibilidad de su reforma, que se hace imprescindible cuando la
respuesta interpretativa es imposible sin vulnerar su texto o cuando las circunstancias han variado de
una forma tal que hacen necesaria la adopcin de nuevos consensos bsicos.
La seguridad jurdica y la libertad individual

109
Jerzy Wrblewski (1926-1990), Constitucin y teora general de la interpretacin jurdica, Civitas, Madrid, 1985, p.104.
110
Bobbio sostiene con claridad esta relacin entre organizacin, norma y funcionalidad, al afirmar que organizacin
significa distribucin de funciones, de manera tal que cada miembro del grupo participe, segn sus capacidades y
competencias, en el logro del fin comn, pero esta distribucin de tareas no se puede cumplir sino por medio de normas de
conducta. Norberto Bobbio (1909-2004), Contribucin a la teora del derecho, Fernando Torres, Valencia, 1980, p.12.
111
J. V. Sola, Control , ob.cit., pp.69 y 70.
112
La idea de adaptabilidad de una constitucin aparece resaltada en el enfoque realista de Heller, quien sostiene que la
configuracin actual de la cooperacin que se espera se mantenga de modo anlogo en el futuro, por la que se produce de
modo constantemente renovado la unidad y ordenacin de la organizacin, es lo que nosotros llamamos constitucin, en el
sentido de la ciencia de la realidad. Hermann Heller (1891-1933), Teora del Estado, ob.cit., p.268.
113
En este sentido, ver Humberto Quiroga Lavi (1936), Ciberntica y poltica, Ciudad Argentina, Buenos Aires, 1986,
pp.341 y ss.
25

Para un Estado de derecho es esencial el concepto de seguridad jurdica, que radica en la


previsibilidad de las conductas de gobernantes y gobernados. Weber114 adjudica, precisamente, a lo
que llama la regla de la calculabilidad la llave del desarrollo de Occidente.
La correccin funcional de las normas jurdicas es lo que asegura el cumplimiento del derecho por
todos sus destinatarios y la regularidad de actuacin de los rganos encargados de su aplicacin. Se
pretende asegurar la realizacin del derecho mediante la sujecin de los poderes pblicos a la ley (el
llamado principio de legalidad), pero tambin la de la poblacin en general115.
La forma y el procedimiento asumen hoy el carcter de elementos centrales para legitimar la ley
moderna. Y la legitimidad es tambin indispensable para el xito de la autoridad, una sustancia vital
sin la cual est muerta, inerte, es apenas una estatua de piedra116.
Pero el constitucionalismo adems de la idea de organizacin y limitacin del poder por una norma
suprema, que antes hemos recordado es tambin la coronacin de un proceso de desarrollo
filosfico-poltico de secularizacin y de consagracin de un mbito de libertad individual, que requiri
la previa separacin de las rbitas religiosa y estatal, y trajo como consecuencia el reconocimiento de
un la existencia de mbito infranqueable para el ordenamiento jurdico en su conjunto.
Esta consagracin es, en definitiva, la coronacin del pensamiento racionalista que se desarrolla a lo
largo de los siglos XVI y XVII. Entre estos autores, podemos traer especialmente a consideracin al
ya mencionado Hobbes y a Spinoza (1632-1677), precursores de las ideas luego afirmadas por
Montesquieu (1689-1755), quienes se preocuparon por consagrar la diferencia entre delito y
pecado; y por afirmar la capacidad de autodecisin de los individuos en lo relativo a sus acciones
privadas.
En tal sentido, dice Hobbes que delito es un pecado que consiste en la comisin (por acto o por
palabra) de lo que la ley prohbe o en la omisin de lo que ordena. As, pues, todo delito es un
pecado: en cambio, no todo pecado es un delito 117. Spinoza, por su parte, sostiene que la mejor
regla de la vida para ser conservada lo ms posible, es la instituida de acuerdo con las prescripciones
de la razn, de la que resulta que un hombre o una ciudad hace las cosas mejor cuando es ms
completamente dueo de s mismo118. Tanto Hobbes como Spinoza fueron objeto de crtica y censura
por parte de las autoridades civiles y eclesisticas de su poca y las obras aqu citadas fueron
incluidas en el Indice de libros prohibidos119.
Estos principios fueron recogidos por la Declaracin del Derechos del Hombre y del Ciudadano
francesa de 1789, en la primera parte de cuyo artculo 5 se afirma que la ley no tiene derecho a
prohibir ms que las acciones perjudiciales a la sociedad
El reconocimiento de la interioridad del individuo como valla para la accin del Estado es, sin duda, la
base liminar del derecho penal moderno. El derecho slo regula acciones exteriores. Como dice
Magarios, La importancia que ese axioma adquiere para el pensamiento iluminista deviene de la
necesidad de la poca evidente en los autores que representan esa concepcin de excluir como
constitutivos de prohibicin a los estados de nimo, deseos e intenciones, aun cuando presentaren o
se les atribuyera un carcter pervertido, hostil o peligroso120.
Los modelos constitucionales
A partir de la independencia de los Estados Unidos de Norte Amrica y de la Revolucin Francesa, se
inici una etapa de desarrollo del ideario constitucional que tuvo caractersticas cambiantes ya a partir
de sus tres modelos originarios el ingls, el norteamericano y el francs, aunque todos coincidieran
en el rasgo comn de la bsqueda de la limitacin del poder como consecuencia de la existencia de
ciertas reglas que deben ser respetadas por todos, gobernantes y gobernados.
En Inglaterra como ya hemos visto se dio con anterioridad, a lo largo del siglo XVII, y siempre
estuvo alejado de la idea de que lo que estaba ocurriendo era una revolucin; aunque se haga
referencia tradicionalmente a la Gloriosa Revolucin de 1688 y su Declaracin de Derechos, ya
mencionadas. El resultado de este proceso encaja en lo que Garca Pelayo denomina el tipo
histrico de constitucin121.
El modelo ingls se caracteriz, en efecto, por no responder a un mtodo de creacin racional,
ordenada y prefijada. No parece haber existido en su desarrollo un plan nico preconcebido, al
margen de la evidente influencia ideolgica de Locke, y ni siquiera puede hablarse en este caso de
una constitucin en sentido convencional. La de Inglaterra es el resultado de una serie de
114
Max Weber (1869-1920), Economa y sociedad, ob.cit., p.234.
115
Antonio E. Prez Luo (1944), La seguridad jurdica, Ariel, Barcelona, 1991, p.23.
116
Lawrence M. Friedman (1930), La repblica de las opciones infinitas, ob.cit., p.20.
117
Thomas Hobbes, Leviatn o la materia, forma y poder de una repblica, eclesistica y civil, Fondo de Cultura
Econmica, Mxico, 1998, p.238.
118
Baruch Spinoza, Tratado poltico, Quadrata, Buenos Aires, 2004, p.61.
119
En latn, Index librorum prohibitorum et expurgatorum, tambin llamado Index expurgatorius; una lista de aquellas
publicaciones que la Iglesia Catlica catalog como libros perniciosos para la fe. Estableca, adems, en su primera parte,
las normas de la iglesia con respecto a la censura de los libros. El propsito de esta lista era prevenir la lectura de libros o
trabajos que contuvieran errores teolgicos o morales y prevenir la corrupcin de los fieles.
120
Mario Magarios (1958), Los lmites de la ley penal en funcin del principio constitucional de acto. Una investigacin
acerca de los alcances del artculo 19 de la Constitucin Nacional, Ad Hoc, Buenos Aires, en prensa.
121
Manuel Garca Pelayo (1909-1991), Derecho constitucional comparado, ob.cit., pp.29 y ss.
26

costumbres, pactos y declaraciones que se fueron agregando a lo largo del tiempo, y que, en algunos
casos, fueron ms que nada resultado de una respuesta prctica a necesidades concretas de
funcionamiento del sistema poltico.
En la Inglaterra de la poca se produjeron importantes cambios con el paso de la monarqua
constitucional con un rey que es el jefe del gobierno a la monarqua parlamentaria, en la cual el
gobierno depende del consenso o de la confianza del Parlamento. La Gloriosa Revolucin, en
realidad, no haba resuelto el problema de impedir el conflicto siempre posible entre el Poder
Ejecutivo, que necesitaba importantes medios financieros y un ejrcito fuerte, si quera estar presente
en la lucha por la hegemona en Europa y garantizar una libre expansin a las fuerzas econmicas
del pas, y el Parlamento, que justamente tema que esos medios una vez concedidos al monarca,
sirvieran slo para sofocar las libertades de los ingleses.
El control poltico del Parlamento sobre el Ejecutivo, a travs del necesario voto de confianza a
cualquier gabinete presidido por un primer ministro, fue la solucin del antiguo contraste, que era el
resultado necesario del crecimiento del Estado moderno. Se observa una profunda transformacin del
Parlamento: de alto tribunal de justicia, a representacin de la Nacin, que forma el gobierno122.
En este orden de ideas, se sostiene que tales reformas no fueron el resultado de aproximaciones
tericas: la idea de confiar la direccin del gobierno a la persona capaz de obtener la confianza de la
Cmara de los Comunes, con las nuevas figuras jurdicas del Gabinete y del Premier, no fue
invencin de tericos y doctrinarios; es ms, fue muy a menudo combatida y atacada por stos;
porque el cargo de primer ministro era desconocido para el derecho ingls y considerado
incompatible con la constitucin del pas, basada en la separacin de poderes. As el rgimen
parlamentario moderno emerge lentamente de la praxis, al margen o contra la legalidad, y se refuerza
en un perodo histrico de relativa estabilidad poltica123.
En los Estados Unidos el dato ms importante fue una constitucin escrita, que perdur a lo largo del
tiempo. Fue aqu donde se dio con mayor claridad la idea de la constitucin como norma jurdica
obligatoria, resultado de un proceso de compromisos transaccionales ya referidos que da lugar a la
formacin de un Estado que nace con un poder limitado. Sin duda, esta idea fue central a los efectos
de establecer un sistema efectivo de control de constitucionalidad, inicialmente implcito, que se
asienta definitivamente a partir del fallo de la Suprema Corte de Justicia en el caso Marbury vs.
Madison (1803)124. Es como si los jueces, actores e instrumentos de aquel control, recordasen
continuamente a los legisladores que ellos ests all para ejercer un poder muy relevante pero
siempre derivado, al haber sido recibido del pueblo soberano mediante la constitucin. Si ahora
miramos la experiencia constitucional americana en su conjunto, nos damos cuenta de que esta
sustancialmente dirigida a conciliar la tradicin del constitucionalismo con la novedad de la soberana
popular125
Claramente se puede concluir que el concepto americano de constitucin tuvo una notable
perdurabilidad debido al establecimiento del control judicial de constitucionalidad126.
Un documento histrico imprescindible para analizar el objetivo constitucional americano es El
Federalista127, de cuya lectura se pueden extraer una serie de conclusiones. Toda la obra est
dominada por una antropologa pesimista, que parece tener su fuente en Maquiavelo (1469-1527) y
Hobbes, y que atiende al efectivo comportamiento de los seres humanos cuando la razn coexiste
con pasiones muy fuertes; y, entre stas, el amor por el poder especialmente, que llevar a conflictos
entre los estados o entre facciones de un mismo estado. No obstante, esta premisa realista no se
utiliza para justificar el absolutismo, sino para fundar la construccin constitucional en la realidad y no
en las abstracciones, lo cual es posible en la medida en que el discurso se abre hacia la sociedad y
acepta, como positiva, su naturaleza pluralista128.
En Francia, por su parte, el dato ms relevante fue el carcter revolucionario: la ruptura con lo
anterior, a partir de un acto de la razn. El resultado de este proceso encuadra en lo que Garca
Pelayo denomina el tipo racional de constitucin129, que se da en este pas con mayor claridad que
en ningn otro proceso.
El diseo institucional y social en Francia tuvo caractersticas particulares, ya que en lugar de
inspirarse en los intereses de una clase compacta que tuviese confianza en sus propios destinos,
como las burguesas inglesa o norteamericana, se limitaron a legislar en abstracto para una criatura

122
N. Matteucci, Organizacin , ob.cit., p.152.
123
N. Matteucci, Organizacin , ob.cit., p.153.
124
Una detallada historia de los acontecimientos polticos que precedieron el dictado de este fallo, as como las divergentes
opiniones de Thomas Jefferson (1743-1826) y de James Madison (1751-1836) respecto del control de constitucionalidad y
de la permanencia de la constitucin, puede leerse en Arthur Sutherland, De la Carta Magna a la Constitucin
Norteamericana. Ideas fundamentales sobre constitucionalismo, TEA, Buenos Aires, 1972, pp.375 y ss.
125
Mauricio Fioravanti (1952), Constitucin: de la antigedad a nuestros das, Trotta, Madrid, 2001, p.109.
126
J. V. Sola, Control , ob.cit., p.19.
127
En ingls, The Federalist Papers. Es una serie de 85 artculos escritos entre octubre de 1787 y mayo de 1788. Los
ensayos fueron escritos por Alexander Hamilton (1757-1804), John Jay (1745-1829) y el ya mencionado James Madison, y
publicados simultneamente en varios peridicos del estado de Nueva York, en forma annima, bajo el seudnimo de
Publius. Instaban a los ciudadanos a ratificar la constitucin redactada en Filadelfia durante el verano de 1787.
128
N. Matteucci, Organizacin , ob.cit., pp.211/212.
129
M. Garca Pelayo, Derecho , ob.cit., pp.cit.
27

puramente imaginaria, que supusieron fundada en la razn y el egosmo, criatura que luego
identificaron con el francs medio130.
A la vez, fue en la Francia revolucionaria donde se plante la centralidad de la voluntad popular
democrtica, lo que trajo como consecuencia la tensin entre constitucionalismo y democracia. El
poder democrtico no acepta en trminos revolucionarios lmite alguno, y la idea del control de
constitucionalidad se hace entonces prcticamente imposible. La capacidad de autoorganizacin de
la poblacin, no parece llevarse bien con la idea de una norma jurdica suprema y limitativa131.
En la Francia revolucionaria, la constitucin era importante, pero ms importante era la posibilidad de
ejercicio de un poder revolucionario permanente e ilimitado. En tal sentido, recordaremos como
ejemplo el texto del artculo 28 de la constitucin de 1793: una generacin no puede someter a sus
leyes a las generaciones futuras132.
En el espritu de la Revolucin Francesa, la proclamacin de los derechos serva para fundamentar
una nueva concepcin del poder estatal, determinando sus condiciones de legitimidad sobre la base
de una orientacin liberal. La Declaracin133 no era propiamente derecho positivo, sino un
reconocimiento de las verdades de una filosofa poltica, presentada como el espritu comn a toda
una poca, que peda ser llevada del campo de la teora a la prctica. La proclamacin francesa de
los derechos operaba as como legitimacin de una potestad legislativa que, en el mbito de la
direccin renovadora que tena confiada, era soberana134.
Se comprende por ello que en Francia, y en los pases que se remiten a los desarrollos franceses, se
haya atribuido histricamente a los jueces la posicin de servicio pasivo a la ley. No se habra podido
asignar a stos ninguna tarea de equilibramiento del legislativo, porque precisamente ello hubiera
presupuesto que fueran precisamente los jueces, y no el legislador, quienes pudiesen erigirse en
defensores de los derechos135.
Esto corresponde a la lgica del pensamiento democrtico francs, que no puede aceptar un Poder
Judicial como freno del Poder Legislativo y, temiendo un gobierno de los jueces, lo quiere
subordinado, aun a costa de dejar en letra muerta los derechos del hombre y del ciudadano que estn
consagrados en todas las constituciones136.
As pues, puede observarse el modo en que el Tribunal de Casacin francs interpreta el control
sobre la legitimidad de las decisiones de los tribunales, a punto tal que el recurso de casacin para la
anulacin de sentencias operaba no en tutela de los derechos sino de la ley; con el objeto de impedir
su interpretacin y asegurar la prevalencia de la voluntad del legislador sobre la de los jueces137.
El racionalismo caracterizador de la Revolucin Francesa alcanza su punto mximo en los primeros
aos del siglo XIX, con la difusin de los ordenamientos normativos, como el llamado Cdigo
Napolen138 (1804), por el emperador francs Napolen I Bonaparte (1804-1814 y 1815), en
detrimento de los sistemas legales consuetudinarios.
El desarrollo de las ideas napolenicas acompa a sus xitos militares, que no slo marcaron la
mxima expansin del territorio de su pas sino que lo rodearon de Estados dependientes en
Holanda139, Italia140, Alemania141 y Espaa142; adems de otros Estados satlites como el Gran Ducado
de Varsovia y la adquisicin de posesiones incluso en las actuales Croacia y Eslovenia.
La posicin hegemnica alcanzada en Europa por Napolen origin que se conformaran distintas
coaliciones en su contra, siempre con la participacin protagnica de Inglaterra. Sufri una primera
derrota en 1814, que lo oblig a renunciar a la corona, y la definitiva sucedi al ao siguiente en la
130
R. H. Crossman (1907-1974), Biografa del Estado moderno, Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1965, p.129.
131
El poder constituyente resiste la constitucionalizacin. El estudio del poder constituyente presenta, desde el punto de
vista jurdico, una dificultad excepcional que concierne a la naturaleza hbrida de ese poder. La potencia que esconde el
poder constituyente es rebelde a una integracin total en un sistema jerarquizado de normas y competencias. Siempre el
poder constituyente permanece extrao al derecho. Antonio Negri (1933), Poder constituyente. Ensayo sobre las
alternativas de la modernidad, Libertarias Prodhufi, Madrid, 1994, pp.17/18.
132
Esto mismo fue objeto de preocupacin en el pensamiento del estadounidense Thomas Paine (1737-1809), en el sentido
de evitar la permanencia de la voluntad de los muertos. Paine era muy grfico en el sentido de considerar a la democracia
como una lucha contra el pasado. As afirm: La competencia no se puede heredar; por ello, no resulta sorprendente que en
las sociedades tradicionales se acumulen poder y prebendas en los imbciles, citado por Stephen Holmes (1937), El
precompromiso y la paradoja de la democracia, Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1999, p.174.
133
En el original, en francs Declaration.
134
G. Zagrebelsky, El derecho , ob.cit., p.52.
135
G. Zagrebelsky, El derecho , ob.cit., p.53.
136
N. Matteucci, 247
137
G. Zagrebelsky, El derecho , ob.cit., p.54.
138
La importancia de este cdigo fue tal en la regulacin del esquema socio-econmico de la burguesa que ha sido
denominado la constitucin de la burguesa.
139
En 1795, por ejemplo, el sur de los actuales Pases Bajos, incluso las actuales Blgica y Luxemburgo, fue anexado por
Francia. En el norte se fund la Repblica Btava.
140
En 1805 se constituy una repblica en el norte de Italia. El rey de Npoles, en el sur de la pennsula, fue nombrado por
Napolen.
141
En 1806, se form la Confederacin del Rhin, a partir de diversos Estados del sur y del oeste de Alemania bajo el
protectorado de Napolen que, finalmente, slo excluy a Prusia. En el mismo ao, el emperador austraco Francisco II
(1792-1833) puso fin al Sacro Imperio Romano Germnico, que se remontaba al siglo X, al renunciar a la corona, como
hemos recordado.
142
En 1808, Napolen nombr como rey a su hermano Jos Bonaparte; a quien, antes, haba designado rey de Npoles.
28

batalla de Waterloo, luego de un intento de recuperar el poder que dur cien das, y muri en el exilio.
Su cada suscitar la circunstancial interrupcin del proceso al que venimos aludiendo.
Las etapas del constitucionalismo
Suelen situarse los comienzos del Estado moderno, entonces, a fines del siglo XVIII, cuando algunos
pases como hemos dicho decidieron realizar ese acto de suprema trascendencia que implic
darse una constitucin. Segn una de las mltiples clasificaciones disponibles, una segunda etapa de
lo que se denomina constitucionalismo liberal empezara alrededor de 1850, terminando
aproximadamente en 1940. El llamado constitucionalismo social, a su vez, denominacin con la que
suele identificarse una tercera etapa, reconoce sus orgenes en la constitucin de Mxico de 1917, y
en la constitucin alemana de Weimar de 1919.
En su origen, el movimiento constitucional no fue, en el fondo, sino una revolucin de ciertos sectores
sociales contra el poder tradicional, con algo de mstico, como se manifestaba paradigmticamente
en la poca de la monarqua absoluta. De acuerdo con el clima intelectual en que se gener, tuvo el
propsito de neutralizar al poder por medio de instituciones diseadas para regular su ejercicio y
controlarlo143.
Las constituciones ms antiguas fueron, entonces, preferentemente la obra de catedrticos de
derecho que, desde un punto de vista terico, intentaron prever todas las hiptesis y sus
correspondientes soluciones. Las recientes han sido hechas ms pragmticamente por polticos,
ayudados por catedrticos de derecho, o por catedrticos de derecho que tambin son polticos. Esta
nueva etapa se caracteriza primeramente, entonces, por objetivos polticos y, slo en segundo lugar,
por ideas jurdicas muy precisas144. Dicho en otros trminos: todas las constituciones de los tiempos
modernos fueron elaborados por juristas. Detrs de los textos, sin embargo, estn los actores y
fuerzas polticas de la sociedad145.
Por ello, el nuevo derecho constitucional parece tender a convertirse ms en un derecho de la
realidad, para lo cual suele utilizar la colaboracin de la ciencia poltica, la antropologa, la sociologa,
la psicologa y otras disciplinas en apariencia tan poco afines con aqul como las ciencias
matemticas146.
Se ha propuesto, entonces, para la denominacin de la ltima etapa como la del Estado social de
derecho, sirvindose del paralelismo entre el concepto de constitucionalismo social, que sera al de
Estado social de derecho, como el de constitucionalismo liberal al de Estado liberal de derecho del
perodo anterior147.
La Restauracin
La derrota de Napolen, en 1815, marc el retroceso de las ideas revolucionarias en toda Europa y
abre un intervalo entre la primera y segunda etapas del proceso constitucional, con el perodo al que
se conoce como la Restauracin. En el Congreso de Viena de ese ao, convocado para reorganizar
territorialmente Europa luego de la guerra, se reunieron los Estados vencedores Austria, Inglaterra,
Prusia y Rusia con la participacin de nuevos representantes de la vencida Francia.
De dicho congreso surgi una concepcin poltica, inspirada fundamentalmente por el austraco
Klemens von Metternich (1773-1859), sustentada en esencia en tres principios: el retorno a la
situacin de 1792, la legitimidad de las monarquas absolutas, y la solidaridad de las dinastas
reinantes o restauradas con el fin de proveer a su mutua proteccin frente a nuevos procesos
revolucionarios. La Santa Alianza, como fue conocido este bloque, termin siendo una suerte de
coalicin represiva a nivel mundial que cont con la participacin activa slo de Prusia, Austria y
Rusia. Inglaterra y Francia, por circunstancias diversas, decidieron seguir otros caminos. Esta suerte
de interregno se prolongara en Europa hasta 1848.
Espaa148, que adhiri dos aos despus a las conclusiones del Congreso de Viena, haba visto
desmembrarse a su imperio americano a partir de 1810; y, luego de la batalla de Ayacucho (1824), no
existieron fuerzas militares en el continente que sostuvieran la causa realista. Hacia 1825, todos estos
antiguos reinos de Indias haban declarado su emancipacin de la antigua metrpoli 149, haban
organizado sus propios gobiernos independientes invariablemente republicanos y haban iniciado,
aunque con muchas dificultades y conflictos, el proceso de definicin de sus nuevos y respectivos
lmites y su organizacin constitucional, basada sustancialmente en el modelo de los Estados Unidos

143
Karl Loewenstein (1891-1973), Teora de la constitucin, ob.cit., p.25.
144
Guy Carcassonne (1951), Un derecho para la democracia moderna, ob.cit., p.19.
145
Andrew Arato (1944), Formas de diseo constitucional y teoras de la democracia. Publicado originalmente en
Cardozo Law Review, Vol..17 N 1.
146
Pablo Lucas Verd (1923), citado por Segundo V. Linares Quintana (1909), prlogo a Gregorio Badeni (1943), Derecho
constitucional, ob.cit., p.21.
147
Alberto R. Dalla Via (1957), El ideario constitucional argentino, La Ley, Buenos Aires, diario del 12 de julio de 1995,
p.2.
148
Espaa, por ejemplo, haba dictado una constitucin en 1812, que fue derogada por el rey Fernando VII (1808-1833) al
ser reinstalado en el trono.
149
Mantuvo en su poder slo algunas islas del Caribe fundamentalmente Cuba y Puerto Rico hasta 1898, que tambin
perdi en una guerra con Estados Unidos en el marco del proceso de expansin del imperialismo al que luego nos
referiremos. Sus intentos de reconquista con el apoyo de la Santa Alianza, ms all de algn xito inicial, terminaron en el
fracaso.
29

de Amrica, con el apoyo ms o menos ostensible de Inglaterra150. Brasil, como excepcin, se


emancip pacficamente de Portugal, aunque bajo la forma de un imperio, con Pedro I (1822-1831)151.
Las revoluciones de 1848
El interregno de la Restauracin concluy hacia mediados del siglo XIX, como consecuencia de una
serie de acontecimientos revolucionarios en Europa central y occidental, cuyas caractersticas
similares destaca Hobsbawm152: las revoluciones de 1848 requeriran de un estudio detallado por
Estados, pueblos y regiones. No obstante, cabe decir que tuvieron muchos aspectos en comn, como
que ocurrieron simultneamente, que sus destinos estaban unidos, y que todas ellas tenan un
carcter y estilo comunes, una curiosa atmsfera romntica y utpica, y una retrica similar, para la
que los franceses inventaron la palabra cuarenta y ochista. Era la primavera de los pueblos y, como
ocurre con la estacin, no perdur. Todas ellas se desarrollaron y languidecieron rpidamente y, en la
mayora de los casos, de manera total.
Pero aclararemos no sin antes producir drsticas modificaciones de las estructuras polticas y
sociales, que daran una nueva forma a Europa que perdurara hasta 1918. Es que, al decir de
Engels, en todas partes, excepto en Francia, la meta de la revolucin de 1848 era satisfacer las
reivindicaciones nacionales a la par que las exigencias de libertad153.
La estructura de la restauracin monrquica, impuesta luego de la derrota de Napolen por el
Congreso de Viena, cay con Metternich, cuyo gobierno se derrumb en el imperio austraco.
Adems, sufri un intento independentista de Hungra que, si bien no lleg a tener xito 154, dio lugar a
un compromiso en 1867 despus de sucesivas derrotas militares austracas, que luego recordaremos
en los procesos de unificacin alemana e italiana. Se estableci as la llamada dual monarqua,
Austria-Hungra, cada pas con sus propias instituciones y slo con un rey en comn, que se
prolongara hasta el final de la Primera Guerra Mundial (1918).
En Francia, la rebelin provoc el derrocamiento de la monarqua de Luis Felipe (1830-1848) y el
establecimiento de la Segunda Repblica. Durante los primeros tiempos posteriores a los sucesos
revolucionarios, se introdujeron una serie de medidas de proteccin de los intereses de los sectores
populares, entre los que merecen destacarse el voto masculino universal, desplazando al voto
calificado, y la limitacin de la jornada de trabajo.
En Prusia, se produjeron alzamientos que concluyeron con una constitucin otorgada por Federico
Guillermo IV (1840-1861), que estableca el voto censitario 155 para la eleccin de un Parlamento.
Pero, paralelamente, se produjo el proceso que condujo a la unificacin alemana. La disolucin de la
Confederacin del Rhin antes aludida luego de la derrota napolenica, fue sustituida por una
Confederacin germnica (1815-1861), compuesta por 39 Estados independientes, en cuyo marco se
desarroll una puja entre dos potencias principales que aspiraban a liderarla: Austria, partidaria de
una gran Alemania (que la incluyera) y Prusia, que pretenda una pequea Alemania
(excluyndola). La llamada Guerra de las Siete Semanas (1866), por su parte, defini el conflicto a
favor de Prusia y la derrota de Austria la separ del futuro proceso de formacin del imperio alemn,
proclamado en 1871, luego de la victoria en la llamada guerra franco-prusiana.
Tambin se produce en este perodo la unificacin de Italia, conocida como el Resurgimiento 156. El
reino de Piamonte-Cerdea, aliado con Francia, entabl en primer lugar una guerra contra Austria
(1859-1860), que le signific la anexin de la regin de Lombarda157. El reino de Italia se proclam en
1861, con Vctor Manuel II (1861-1878) como soberano y capital en Florencia, luego de que una
insurreccin en el reino de Npoles y el centro del pas proclamaran su anexin al reino de Piamonte-
Cerdea. La victoria de Prusia ante Austria, en 1866, permiti la incorporacin a Italia de Venecia, y
ante Francia, en 1870, la de Roma158.

150
Inglaterra reconoci, por ejemplo, la independencia de las Provincias Unidas de la Amrica del Sur (la Repblica
Argentina), en 1825.
151
Portugal, aliado de Inglaterra desde el Tratado de Methuen (1701), fue defendido militarmente por los britnicos durante
la invasin napolenica a Espaa de 1808, y stos adquiriran una influencia decisiva en el pas desde entonces. El imperio
del Brasil subsisti hasta 1889, cuando Pedro II (1831-1889) fue derrocado y se estableci la repblica.
152
En francs, quarante-huitard. Eric Hobsbawm (1917), La era del capital, Crtica, Buenos Aires, 2006, p.25.
153
Friedrich Engels (1820-1895), El papel de la violencia en la historia, Progreso, Mosc, 1969. p.63.
154
El alzamiento hngaro fue reprimido por el emperador Francisco Jos I (1848-1916), con la colaboracin del ejrcito del
zar de Rusia, Nicols I (1825-1855).
155
El voto censitario, como hemos visto, es el que se otorga slo a quienes cumplen determinados requisitos relacionados
con la fortuna personal. El sistema que se utilizaba en este caso es el de otorgar derecho al sufragio a los propietarios,
diferenciando incluso el valor relativo del sufragio de acuerdo a la cantidad de propiedades.
156
En italiano, Il Risorgimento.
157
El enfrentamiento ms importante de esta guerra fue la batalla de Solferino, que se caracteriz por su fiereza, a tal punto
que, despus de haber visto el estado y cantidad de las vctimas de esta batalla, Henri Dunant (1828-1910) puso en marcha
un proceso que concluira con la formacin de la Cruz Roja, organizacin humanitaria que tiene entre sus objetivos el
auxilio a los heridos en combate.
158
En Italia hubo, a lo largo del siglo XIX, ms de treinta constituciones y, aunque ninguna de ellas perdur demasiado,
hubo varias que ni siquiera entraron en vigencia. Una excepcin fue el llamado Estatuto Albertino (1848), promulgado
por el rey Carlos Alberto de Piamonte-Cerdea (1821-1849) y que, formalmente, se mantuvo en vigor hasta 1947. Estas
constituciones no pueden ser calificadas de originales, ya que estaban modeladas sobre la base de las constituciones
francesas, especialmente la de 1795, y, en menor medida, sobre la espaola (1812) y la belga (1834). Paolo Comanducci,
(1955) Formas de (neo)constitucionalismo, un anlisis metaterico, Isonoma, 2002, pp.89/112.
30

Los nacionalismos florecieron y se expandieron a lo largo de toda Europa, en un proceso que se


prolonga hasta nuestros das, como veremos ms adelante, aunque con caractersticas diferentes, en
el marco de una paralela integracin recproca a la que ya nos hemos referido.
El desarrollo del constitucionalismo liberal
Los acontecimientos revolucionarios que comienzan en 1848 con el hilo conductor que hemos
destacado significaron un claro triunfo para la burguesa. Pese a ello, no fue esta clase la principal
protagonista de las reivindicaciones sociales aunque s de las reivindicaciones nacionalistas sino el
proletariado urbano, resultante del desarrollo industrial, que impuls los acontecimientos y que sufri
el mayor nmero de vctimas. En las palabras de Hobsbawm, fueron revoluciones sociales de los
trabajadores pobres159.
La cada de los regmenes absolutistas de la Restauracin abri paso a la afirmacin de sistemas
basados en una apertura a la participacin poltica inicialmente limitada y, a la vez, en la tutela de
los privilegios econmicos de los grandes propietarios160. El afianzamiento de la burguesa se debi,
en no pequea medida, a que muchos lderes reformistas moderados teman las consecuencias de
una profundizacin de las consignas revolucionarias.
La concepcin burguesa de la libertad, acompaada por la de la igualdad formal de la ciudadana, dio
lugar sin embargo a un nuevo desequilibrio en perjuicio de la nueva clase social que como hemos
sealado haba surgido como consecuencia de la Revolucin Industrial: el proletariado. Y entonces,
a partir del proceso de acumulacin de capital, la igualdad ciudadana y la desigualdad de clase se
desarrollaron juntas. Dice Bendix que la yuxtaposicin de igualdad legal y desigualdades sociales y
econmicas inspir los grandes debates polticos que acompaaron la creacin de las naciones
europeas del siglo XIX. Tales debates giran en trono de los tipos y grados de desigualdad que deben
juzgarse intolerables y los mtodos para aliviarlas161.
El desarrollo de ciertos principios otrora revolucionarios condujo a un incremento de esta brecha; e,
incluso en las situaciones en las que aqullos que no tenan propiedades podan votar, la falta de toda
vinculacin de intereses entre representantes y representados contribuy a convertir en realmente
inexistente la participacin de estos sectores en las decisiones de gobierno.
Por otra parte, la preponderancia de las ideas que situaban al individuo aislado no relacionado con
ningn grupo o conjunto social, agudizaba necesariamente la desproteccin real de un sector
mayoritario de la sociedad: estos hombres eran formalmente libres y formalmente iguales en
derechos, pero la desigualdad real era tan abrumadora, que superaba toda formalidad, convirtindola
en intil. Se ha sealado, en este sentido, que en el apogeo del constitucionalismo liberal las
diferencias que existan entre la burguesa propietaria y el proletariado fueron an ms grandes que
las que se apreciaban entre nobles y burgueses antes de la Revolucin Francesa.
Sostiene Ferrajoli que, en la concepcin liberal, se concibi al Estado de derecho como limitado
solamente por prohibiciones en garanta de los derechos del individuo a no ser privado de los bienes
prepolticos de la vida y de las libertades (adems de la propiedad). En efecto, las garantas liberales
o negativas consisten nicamente en deberes pblicos negativos o de no hacer dejar vivir y dejar
hacer162 que tienen por contenido prestaciones negativas o no prestaciones163.
Esta tensin entre igualdad jurdica y desigualdad social se desarroll durante todo el siglo XIX,
reflejndose en la aparicin de nuevas corrientes filosfico-polticas; de las cuales la ms importante
es el marxismo, junto con distintas versiones de socialismo y anarquismo a las que ya nos hemos
referido.
Sin embargo, los movimientos y las luchas polticas estuvieron marcados no slo por la necesidad de
amplios sectores de agregar mayor contenido a los derechos individuales que les haban sido
reconocidos formalmente por las primeras revoluciones, sino tambin por conseguir su
generalizacin; bsicamente, la generalizacin de los derechos polticos. La ampliacin de la
participacin, la universalizacin del sufragio y de la elegibilidad para cargos pblicos fue, en
definitiva, la culminacin de los postulados tericos de las primeras revoluciones burguesas.
La difusin de este tipo de derechos condujo, a la vez, al fortalecimiento de las posturas que
prepararon, directa o indirectamente, la aparicin de la segunda gran etapa del constitucionalismo, el
constitucionalismo social, en la medida en que la mayor participacin poltica condujo a una mayor
proteccin efectiva de los sectores que progresivamente se incorporaban jurdicamente al sistema.
El siglo XIX fue signado, en consecuencia, por tres procesos que marcharon interrelacionadamente:
a) el desarrollo de la economa capitalista; b) la divulgacin del constitucionalismo liberal; y, c) la
lucha por la ampliacin del universo de los derechos y de los titulares de esos derechos.

159
E. Hobsbawm, La era , ob.cit., p.27.
160
La revolucin sac de un solo poderoso golpe a la burguesa, incluso en los pases desmembrados y, en particular, en
Alemania, de la vieja rutina tradicional. La burguesa logr una participacin, aunque modesta, en el poder poltico, y cada
xito poltico suyo lo utiliza en beneficio del ascenso industrial. El ao loco, que felizmente haba pasado, mostr a la
burguesa de una manera palpable que deba poner fin de una vez y para siempre al letargo y a la indolencia de otros
tiempos. F. Engels, El papel , ob.cit.
161
Reinhardt Bendix (1937), Estado nacional y ciudadana, ob.cit., p.81.
162
En francs, Laissez faire, laissez passer.
163
Luigi Ferrajoli (1940), Derecho y razn. Teora del garantismo penal, Trotta, Madrid, 1997, p.860.
31

La evolucin natural de la lgica de la economa capitalista dio paso a lo que se conoce como la era
del imperialismo; en el que los pases centrales tendieron, fundamentalmente, a garantizar su
aprovisionamiento de materias primas y a ampliar los mercados de colocacin de sus productos
manufacturados; es decir, procuraron mejorar la escala de sus economas.
Esta prctica expansionista, que oper siguiendo distintos mecanismos segn las circunstancias y las
recprocas rivalidades, gener como consecuencia una nueva etapa de colonizacin ahora poltico-
econmica que coloc en situacin de dependencia de las nuevas grandes potencias a casi toda
Asia y Africa. Sus protagonistas principales fueron los Estados ms importantes de Europa occidental,
en especial, Inglaterra164 y Francia165, pero tambin participaron de ella o intentaron participar
Rusia166 y Alemania167 e Italia168, ahora unificadas. Los socios menores de la Santa Alianza, Espaa169
y Portugal170, que haban asumido un rol sustancial en los siglos XVI y XVII, slo pudieron mantener
pequeos enclaves comerciales que conservaban de aquella poca de pasado esplendor. El Imperio
otomano, tambin estaba en plena decadencia171.
Los continuos conflictos que suscitaba entre ellos esta poltica expansiva oblig a la que no se le
reconocan lmites, finalmente, a la celebracin de la Conferencia de Berln (1884-1885), en la que los
diversos Estados imperialistas definieron y se adjudicaron zonas de influencia que,
supuestamente, impediran la amenaza de nuevos enfrentamientos. La Primera Guerra Mundial
(1914-1918) fue el punto de quiebre de esta poca.
Los Estados Unidos de Amrica, por su parte, produjeron su propia expansin, siguiendo distintos
caminos. Su presidente James Monroe haba enunciado en 1823 la doctrina que se recuerda con su
nombre, por la que rechazaba cualquier intervencin europea en el territorio americano, a la vez que
manifestaba su intencin de mantenerse al margen de cualquier conflicto en ese continente.
Entonces, en primer lugar, avanzaron desde el Atlntico al Pacfico desplazando y, eventualmente,
reduciendo a la impotencia a las poblaciones indias originarias y, en segundo trmino, adquirieron
de otros Estados enormes territorios de lmites imprecisos, como la Louisiana francesa (1803), la
Florida espaola (1819) y la Alaska rusa (1867). Pero tambin, luego de una guerra contra Mxico
(1845), se anexaron California, Texas y los otros futuros estados del sudoeste. La guerra contra
Espaa, ya mencionada, le permiti imponer su soberana mucho ms all, en Puerto Rico e incluso
en Filipinas y otras islas del Pacfico (1898). Panam, a su vez, se independiz de Colombia (1903) y
le cedi la faja de terreno entre ambos ocanos donde luego se construira el canal, inaugurado en
1914, que conserv hasta fines del siglo XX.
En medio de esta potencialmente explosiva situacin internacional, la divulgacin del
constitucionalismo liberal en el mundo occidental haba establecido sin embargo en el orden interno
de los Estados algunas premisas bsicas, que podran sistematizarse del siguiente modo: a) todo
Estado necesita de una constitucin jurdica formal, preferentemente codificada, que tenga
supremaca por sobre el resto del ordenamiento jurdico, y que introduzca el principio de separacin
de poderes; y, b) el ordenamiento constitucional debe consagrar a la propiedad privada como un
derecho central, que no puede ser afectado ni limitado por el Estado.
La crisis del constitucionalismo liberal
Pero el sistema poltico resultante de estos principios presentaba adems fuertes rasgos
discriminatorios a partir de la subsistencia de exclusiones de la participacin poltica, pasiva o activa,
reforzada por la idea de la representacin libre, es decir, no ceida a mandatos o instrucciones del
votante. El nico titular de derechos, cuando se le adjudicaban desde el punto de vista formal, era
slo un individuo aislado que no tena reales posibilidades de hacerlos valer en la prctica.
164
El imperio britnico fue, sin duda, el de mayor extensin en todo el mundo y comprenda mltiples enclaves destinados a
favorecer su intercambio comercial, sin perjuicio de sus dominios en Canad, Australia y Nueva Zelandia. En Asia, la reina
Victoria (1837-1901) agreg a sus ttulos el de emperatriz de la India (1876), que comprenda adems los actuales Estados
de Pakistn, Bangla Desh, Nepal y Bhutn. En Africa, comprenda la mayor parte del continente, desde Egipto hasta
Sudfrica, y todos los territorios que no se mencionan en las notas siguientes; a los que debe aadirse la actual Zaire (por
entonces, el Congo belga).
165
Francia tambin se anex, o estableci protectorados, en enormes territorios. En Africa, Marruecos, Argelia, Tnez,
Gabn y la isla de Madagascar (actual Repblica Malgache) y organiz como divisiones administrativas el Africa
Occidental y el Africa Ecuatorial, que comprendan cada una varios Estados de la actualidad. En Asia, se anex Indochina
(actuales Viet Nam, Laos y Camboya) y ejerci un protectorado sobre Siam (Thailandia). Compiti con Gran Bretaa por la
posesin de la India, aunque fue finalmente desalojada de sus posesiones en ese subcontinente.
166
Rusia ocup sin oposicin Siberia, todo el norte de Asia, llegando hasta el ocano Pacfico, y China le cede distintos
territorios. All se encontr con las pretensiones expansionistas de Japn, que persegua similar objetivo avanzando en
sentido contrario y haba ocupado Corea y Taiwn (1895), y la detuvo derrotndola en dos guerras, en 1894-1895 y 1904-
1905.
167
Alemania transform en colonias distintos territorios en Africa (Africa del Sudoeste, la actual Namibia, Africa Oriental,
parte de la actual Tanzania, Camern y Togo) y distintos archipilagos del ocano Pacfico.
168
Italia ocup Libia y partes de Etiopa (Eritrea) y de Somala, en Africa.
169
Las posesiones de Espaa se limitaron a algunas ciudades y pequeos territorios del norte y oeste de Africa.
170
En Africa, Portugal mantuvo Angola y Mozambique y algunos puertos en Asia, en el territorio de India y China.
171
En el marco de la llamada crisis de los Balcanes (1906-1913), en las que intervienen directa o indirectamente
prcticamente todas las grandes potencias y los Estados de la regin (Serbia, Bulgaria, Rumania, Grecia y Montenegro) con
alianzas cambiantes, Austria-Hungra se anexa Bosnia, los dems pases adelantan sus fronteras en detrimento de la parte
europea de Turqua, que queda limitada a su extensin actual, y Grecia se expande hacia territorios insulares en los mares
adyacentes.
32

Fueron apareciendo distintas alternativas a esta situacin en el campo de las ideas y en el campo de
la organizacin, con el objetivo de lograr una mayor inclusin de ciudadanos en el sistema. El
socialismo, en sus distintas variantes, tuvo su origen y evolucion como contrapartida ideolgica del
individualismo liberal, mientras se generalizaba la existencia de organizaciones paralelas al Estado.
El sindicalismo y los partidos polticos fueron la respuesta de quien se senta inerme frente al poder,
ya no slo el del Estado, sino tambin el del poder econmico ilimitado que generaba el capitalismo.
Este proceso de aparicin de asociaciones sociales de proteccin, contencin y lucha por el poder de
los sectores menos favorecidos de la sociedad, termin moldeando un Estado distinto sobre la base
de la aceptacin lenta y paulatina de la existencia de otros derechos adems de los individuales; y, en
todo caso, sobre la necesidad de incorporar un criterio de realidad a la igualdad formal promovida por
las revoluciones burguesas.
Como perodo histrico, suele decirse que el siglo XX comenz con el inicio de la Primera Guerra
Mundial que, al liquidar el acuerdo de la Conferencia de Berln entre los Estados imperialistas, abri
paso a otro proceso de transformaciones polticas de gran envergadura.
Este conflicto enfrent inicialmente a Alemania y Austria-Hungra aliadas con Turqua (1915) y
Bulgaria (1915) contra Francia, Gran Bretaa, Rusia y Blgica y Serbia aliadas con Japn (1914),
Italia (1915), Rumania y Portugal (1916) y luego se sumaran al conflicto otros pases como Estados
Unidos, Grecia y China (1917). La derrota de la primera coalicin en 1918 produjo consecuencias
polticas de distinta ndole.
El ms conocido de los tratados que ponen fin a la guerra es el de Versailles (1919), que cre la
Sociedad de las Naciones172, como hemos mencionado. De acuerdo con sus trminos, Alemania
perdi territorios europeos ocupados en el siglo anterior y todas sus colonias, cuya administracin se
confi a Francia e Inglaterra; pero, asimismo, se le impuso el resarcimiento de los gastos de la
guerra, fijndose el pago de sumas imposible de cumplir, en garanta de las cuales se ocup parte de
su territorio. Previamente, haba abdicado el emperador173 Guillermo II (1888-1918) y luego se
establecera una repblica, con la ya recordada Constitucin de Weimar (1923).
El imperio austro-hngaro, por su parte, se disolvi. Austria 174 debi desprenderse de parte de sus
antiguos territorios a favor de Italia y reconoci la independencia de los nuevos o reconstituidos
Estados de Checoslovaquia, Polonia y Yugoslavia; y se le prohibi su futura unin con Alemania.
Tambin se transformara en repblica, con la ya mencionada constitucin de 1920. Hungra 175, por su
parte, cedi Eslovaquia (a Checoslovaquia), Croacia y Eslovenia (a Yugoslavia) y otras regiones a
Rumania.
El imperio otomano tampoco resisti la derrota blica, pero en este caso su rgimen absolutista
haba sido jaqueado por diversas sublevaciones polticas a partir de 1908 y, durante las guerras de
los Balcanes (1906-1913), el poder real se haba prcticamente diluido en manos del ejrcito.
Finalmente, se proclama la repblica en 1923. Su territorio176 qued prcticamente limitado a las
actuales dimensiones de Turqua, cediendo las restantes partes europeas a Grecia; Siria y el sur de la
pennsula de Anatolia, a Francia; Chipre, Egipto, Irak, Palestina y Arabia, a Gran Bretaa;
archipilagos, a Italia; y reconociendo la independencia de Armenia.
Luego de varios levantamientos populares, se haba producido la Revolucin Rusa (1917), que
derroc al rgimen zarista y estableci un Estado sovitico, de acuerdo con la doctrina marxista. La
guerra civil que la sucedi hizo que se apartara de la guerra antes de su finalizacin 177 y, en
consecuencia, no particip de las conferencias de paz. Sin embargo, debi admitir la creacin que,
en algunos casos, sera circunstancialmente efmera de nuevos Estados en su antiguo territorio:
Polonia, Lituania, Estonia, Letonia y Finlandia.
Concluida la guerra y resueltas provisoriamente las reivindicaciones nacionalistas que haban sido
una de las causas de las revoluciones de 1848, retomaron toda su intensidad los cuestionamientos
polticos y sociales al constitucionalismo liberal que, desde luego, el conflicto blico no haba
solucionado.
El constitucionalismo social
La lucha por los derechos sociales y el proceso que llevara a su reconocimiento constitucional tuvo
relacin directa con la concepcin de la sociedad como un nivel de organizacin distinto del Estado
y, en oportunidades, opuesto a l y desemboc en la insercin de la llamada cuestin social dentro
de la problemtica a la que deban dar solucin las instituciones polticas. La cuestin social no fue
sino la manera de aludir a las profundas diferencias entre los individuos que se haban ido
agudizando progresivamente como consecuencia de la vigencia de los principios del
constitucionalismo liberal; y se entenda por derechos sociales precisamente a aquellos derechos
cuyo objetivo es limitar las desigualdades que existen en una sociedad determinada, tendiendo a
establecer un mnimo de igualdad real.

172
La propuesta se atribuye al presidente estadounidense Woodrow Wilson (1856-1924).
173
En alemn, Kaiser.
174
Por el Tratado de St-Germain-en-Laye (1919).
175
Por el Tratado de Trianon (1919).
176
Por el Tratado de Svres (1920), que no fue ratificado por la nueva repblica.
177
Por el Tratado de Brest-Litovsk (1917).
33

Esta slo podra obtenerse ampliando la participacin de los sectores ms postergados en el ejercicio
del poder poltico y, mediante l, generar una mejor distribucin del producto econmico de la
sociedad que permitiera una mayor igualdad de oportunidades. En un primer momento, este tipo de
cuestiones no eran consideradas polticas, es decir, no se crea que el Estado debiera intervenir para
darles algn tipo de solucin.
En tal sentido, la falta de igualdad real, las fuertes diferencias econmicas, el crecimiento
demogrfico urbano, la proletarizacin y pauperizacin de amplios sectores de la sociedad y algunas
de sus consecuencias como las carencias educativas y la falta de cobertura de salud no se
perciban como asuntos en los que el Estado tuviera que interesarse, en la medida que se las vea
como una simple consecuencia de la estructura econmica adoptada, a la que por definicin era
ajena la poltica. La nica intervencin del Estado poda ser de corte policial especialmente si se tiene
en cuenta que el trabajo libre haba perdido su lugar oculto en lo privado de la familia, los
trabajadores estaban apartados y segregados de la comunidad como si fueran delincuentes, tras
altas paredes y bajo constante supervisin 178
Sin embargo, la ampliacin de los derechos polticos trajo como corolario la politizacin de lo social: la
cuestin social adquiri una dimensin poltica, en la medida en que una mayor participacin de
quienes integraban los sectores afectados en la eleccin en primer trmino y en el efectivo ejercicio
del gobierno en segundo lugar terminaron por convertir en cuestiones de Estado a aquellos temas
que los preocupaban. Necesariamente, esta situacin llev a la necesidad de modificar los principios
bsicos del constitucionalismo liberal, en la medida que un Estado limitado, como el que planteaban,
ya no era suficiente.
Se trataba ahora de limitar otros poderes ya no nicamente los estatales, lo que trajo como
consecuencia que el Estado debera intervenir activamente en la economa y no slo regulando las
actividades de los particulares, sino tambin convirtindose en un agente econmico directo.
La Primera Guerra Mundial, desde el punto de vista poltico-institucional, trajo como consecuencia el
agotamiento definitivo de los regmenes liberales europeos, como hemos visto, pero esta situacin se
agrav an ms a partir de la crisis econmica de 1930, conocida como la Gran Depresin,
tornando aceptable incluso desde una ptica capitalista la intervencin del Estado en la economa.
Se gener de esta manera una nueva corriente del constitucionalismo, fundada en principios
diferentes a los del primer constitucionalismo liberal, a la que se suele denominar genricamente
como constitucionalismo social.
Los comienzos de esta segunda etapa del constitucionalismo se asocian como hemos recordado
con la constitucin mexicana de Quertaro (1917) y con la constitucin alemana de Weimar (1923),
pero tambin incluye a las nuevas constituciones europeas que debieron darse los Estados que
surgieron del nuevo mapa impuesto por las potencias vencedoras en la Primera Guerra Mundial, que
fueron receptando en sus textos en distinta medida los derechos sociales. Entre ellas, podemos
citar a las de Austria (1920), Estonia (1920), Polonia (1921), Yugoslavia (1921) y Rumania (1923),
pudindose agregar tambin la que ms tarde cre la Repblica Espaola (1931).
El dato caracterstico de estas constituciones es el mantenimiento de los derechos individuales tanto
personalsimos como polticos producto del primer constitucionalismo; pero combinndolos con el
reconocimiento de un conjunto de otros derechos que procuraban atenuar las desigualdades sociales,
permitiendo la intervencin del Estado para hacerlos efectivos (a la salud, a la educacin, a la
vivienda digna, etc.) y, en definitiva, el reconocimiento de la propiedad privada como un derecho
susceptible de ser limitado.
Por su parte, la ya mencionada depresin econmica de 1930 dio lugar a la demostracin emprica de
la insuficiencia del mercado como autorregulador de la economa, incluso en los Estados Unidos,
abriendo paso a una importante ingerencia pblica en la economa, con la poltica conocida como
Nuevo Trato179, impulsada durante las presidencias de Franklin D. Roosevelt (1932-1944)180.
Los tratados que pusieron fin a la Primera Guerra Mundial haban resuelto provisoriamente como
hemos sealado algunas de las antiguas reivindicaciones nacionalistas de mediados del siglo
anterior, pero la dureza de las condiciones que los Estados vencedores impusieron a los derrotados,
lejos de generar una paz prolongada, fueron el germen de nuevas reivindicaciones que conduciran a
otro enfrentamiento global. En este aspecto, la Sociedad de las Naciones ya lo hemos recordado
no constituy el instrumento idneo para evitarla.
As, en los Estados vencidos particularmente, en Alemania, Austria y Hungra se generaron
importantes sectores sociales adhirieron a los reclamos de revisin de los tratados, que los suman en
la impotencia econmica. Otros simplemente descontentos con sus trminos presionaron para
obtener el protagonismo que consideraban que se les haba negado indebidamente. La situacin

178
Hannah Arendt (1906-1975), La condicin humana, Paids, Buenos Aires, 2004, p.78.
179
En ingls, New Deal. Esta poltica, que implicaba la activa participacin del Estado en la economa aunque dentro de un
esquema jurdico de respeto a la propiedad, dio lugar en los Estados Unidos a un curioso fenmeno en la Suprema Corte de
Justicia de dicho pas, que evolucion desde la oposicin a la aceptacin de su constitucionalidad. Un pormenorizado detalle
se puede ver en Bernard Schwartz (1942), Los poderes del gobierno, ob.cit..
180
El sustento doctrinario ms importante desde lo econmico de esta intervencin estatal en la economa fue dado por el
economista ingls John Maynard Keynes (1883-1946), a punto tal que la corriente que propone la activa intervencin del
estado en la economa dentro de un esquema bsico capitalista es conocida como keynesianismo.
34

internacional, finalmente, tena un nuevo actor central que asuma una ideologa francamente
revolucionaria la Unin Sovitica, frente a la cual no exista tampoco una posicin uniforme.
Las experiencias totalitarias
La crisis del constitucionalismo liberal no slo se tradujo en una evolucin hacia el constitucionalismo
social; produjo tambin otras alternativas que pueden ser calificadas como experiencias de ruptura
del proceso iniciado con las primeras revoluciones burguesas: el surgimiento de los Estados
totalitarios.
La revolucin marxista en Rusia (1917) y el posterior establecimiento del comunismo como sistema
poltico-social en lugar del antiguo rgimen zarista, en especial, marcan hechos inditos en cuanto a
la organizacin estatal y econmica hasta entonces conocida. La Revolucin Rusa desconoci la
esencialidad de los derechos individuales y fij un distinto modo de participacin poltica que no
reconoca a la pluralidad como esencial, a partir de la creencia en que el establecimiento de una
dictadura del proletariado era el nico paso ineludible para conseguir la instauracin de un Estado
socialista que concluira, a su vez, por disolverse al lograr la igualdad social. Pero ste no es el nico
ejemplo.
A partir de la segunda dcada del siglo XX, comienza un proceso de grave retroceso en el
reconocimiento y respeto de los principios del constitucionalismo liberal que, si bien obedeci a una
multiplicidad de causas, puede atribuirse en alguna medida a su insuficiencia para dar respuesta a
las nuevas necesidades surgidas de la sociedad de masas resultante del capitalismo.
En este sentido, las experiencias antiliberales ms notorias son, adems de la Unin Sovitica
stalinista, las de la Alemania nacionalsocialista, la Italia fascista, la Espaa franquista y el gobierno
corporativo portugus.
Sin embargo, como ya hemos dicho antes, tampoco existe un paralelismo absoluto entre todos estos
procesos que pueden calificarse genricamente como totalitarios, en tanto pueden apreciarse
sustanciales diferencias entre ellos, particularmente en sus respectivas actitudes en cuanto al
mantenimiento de las relaciones de produccin y en cuanto al sostenimiento de las burguesas
nacionales.
La simbologa, el discurso previo a la ocupacin del poder y la apelacin a ciertos componentes
irracionales de las masas, pueden ser vistos en algunos casos como una similitud entre los
totalitarismos de izquierda de origen marxista (el stalinismo) y los que suelen ser calificados como
totalitarismos de derecha181. Sin embargo, el sustento ideolgico, por un lado, y las consecuencias de
su aplicacin al sistema socio-econmico, por el otro, los diferencian notablemente.
En definitiva, los totalitarismos de derecha parecen ms una autoproteccin de la burguesa que, al
verse colocada en una situacin en la que los sectores excluidos y marginados amenazaban el
disfrute de su posicin de predominio, prefiri sacrificar las libertades polticas burguesas con tal de
conservar su sagrado derecho de propiedad182.
Es posible, sin embargo, encontrar un hilo conductor que nos permite distinguir un rgimen totalitario
de uno que no lo es. En tal sentido, son de mucha utilidad las caracterizaciones que al respecto
realizaron Friedrich y Arendt. El primero de los autores identifica a los totalitarismos a partir de la
comprobacin de la existencia de seis elementos centrales: a) un partido nico de masas, que suele
estar acaudillado por un lder carismtico; b) una ideologa oficial; c) el control de la economa por
parte de un partido; d) el control de los medios de comunicacin de masas; e) el control de las fuerzas
armadas; y, f) la instauracin de un sistema terrorista de control policial183.
Arendt, por su parte, hace hincapi en que el totalitarismo busca modificar la naturaleza humana,
basndose en dos pilares fundamentales: la ideologa como instrumento de manipulacin de las
masas y el terror que consigue aislar a cada individuo184.
La Rusia zarista de la Primera Guerra Mundial presentaba similitudes con los gobiernos monrquicos
absolutos de la segunda mitad del siglo XVIII y su economa no haba superado la etapa
precapitalista, con fuertes rasgos feudales. Por ello, si bien no puede discutirse el lugar central que
ocupa el marxismo en la ideologa de la Revolucin Rusa, su xito no fue realmente una ratificacin
emprica de las tesis del creador de la doctrina, ya que Karl Marx (1818-1883) sostena que la
revolucin sera un estadio superior de la evolucin de la economa capitalista. Si bien la dictadura del
proletariado era, supuestamente, el principio bsico del gobierno sovitico, la poltica de Stalin,
despus de su ascenso al poder en 1925 185, concluy con todo atisbo de participacin popular a
181
Las expresiones "derecha" e "izquierda" pueden encontrar su origen en las ubicaciones ocupadas en la Convencin
Francesa. A la derecha estaban los sectores ms moderados, que promovan menos cambios, mientras que a la izquierda se
ubicaban los que pretendan cambios ms definitivos y profundos. En el lenguaje poltico contemporneo se identifica
"derecha" como sinnimo de conservadurismo, mientras que la "izquierda" es vista como impulsora del cambio. La
"derecha", como sostenedora de un determinado orden, la "izquierda", como vocacin de modificacin profunda del mismo.
Rodrigo Borja (1935), Derecho poltico y constitucional, ob.cit., p.202.
182
Pablo Lucas Verd, El sentimiento constitucional, Reus, Madrid, 1985, p.111.
183
Carl J. Friedrich (1901-1984), Dictaduras totalitarias y autocracia, Ariel, Barcelona, 1984, p.58.
184
Hannah Arendt, El origen del totalitarismo, Alianza, Madrid, 1982, p.34.
185
La lucha por el poder en la Unin Sovitica en los ltimos das de Lenin (1870-1924, Vladimir Ulianov), entre Len
Trotsky (1879-1940, Leonid Bronstein) y Stalin (1879-1953, Josip Djugashvili), fue tal vez unos de los procesos ms
interesantes en el desarrollo del comunismo ruso. Ante la inminencia de la muerte de Lenin se formaron dos grupos: por un
35

travs de las instituciones inicialmente previstas a partir de 1917; aunque su firmeza en la conduccin
del gobierno no fuera novedosa para el pas186.
Stalin, contrariamente a Trotsky (quien crea en que el marxismo deba impulsar una revolucin a
escala mundial), era partidario del fortalecimiento del socialismo en un solo pas y, por ello, fue un
gran impulsor del desarrollo econmico de la Unin Sovitica. Para lograr este objetivo, utiliz no slo
medidas econmicas, como la estatizacin de todo el aparato productivo, la colectivizacin agraria y
el desarrollo a marchas forzadas de las industrias pesadas, sino que ech mano a los elementos
irracionales que surgan del sentimiento patritico del pueblo ruso.
Habiendo eliminado los cuestionamientos polticos internos, articul un Estado omnipresente con el
solo fin de convertir a la Unin Sovitica en una potencia a nivel mundial, lo que fatalmente la llev a
adoptar una convencional actitud imperialista.
Dentro de las experiencias antiliberales, hemos agrupado a lo que podramos denominar
totalitarismos de derecha, inicialmente el nacionalsocialismo alemn y el fascismo italiano, pero es
preciso destacar que, a partir de 1920, y fundamentalmente debido al doble influjo, primero
ideolgico, y luego casi por directa dominacin, este tipo de regmenes se extendi por varios
Estados del centro-este europeo187, adems de la pennsula ibrica.
El surgimiento efectivo de estos regmenes se vio facilitado por circunstancias nacionales.
As, en Alemania e Italia se aunaron elementos de distinta ndole. En primer lugar, la frustracin
nacional derivada de la Primera Guerra Mundial, en la que la primera haba sido derrotada y la
segunda, pese a integrar la alianza vencedora, no obtuvo las ventajas que pretenda al momento de
firmarse los tratados de paz que le pusieron fin; pero tambin el hecho de que sus respectivas
regmenes no hallaron respuestas al peligro que para su subsistencia significaba el avance del
comunismo.
Adolf Hitler (1889-1945), lder de un partido nacionalsocialista con una fuerte ideologa antiliberal y
antidemocrtica cuestionadora de las instituciones de la Repblica de Weimar, lleg curiosamente a
ocupar por primera vez el cargo de canciller de Alemania (1933) como resultado de elecciones libres.
Desde esa posicin privilegiada, desarroll una poltica de concentracin del poder basndose en la
propaganda y en la lenta eliminacin de sus opositores, exacerbando el espritu nacional y la
supuesta supremaca racial del pueblo alemn. A la muerte del anciano jefe de Estado, mariscal Paul
von Hindenburg (1847-1934), lo sustituy en la Presidencia siendo plebiscitado por el 90 % del
electorado.
Si bien, inicialmente, la Constitucin de Weimar no fue derogada, la poltica de gobierno de Hitler
incluy, en un primer momento, la suspensin de las garantas individuales que otorgaba para llegar
seguidamente al extremo de concederle la facultad de derogar cualquiera de sus normas. En ltimo
trmino, se elimin toda idea de supremaca de la ley fundamental, concepto que fue reemplazado
por el principio de la supremaca de la voluntad de Hitler, quien asumi el rango de conductor 188 del
pueblo alemn.
El ascenso al poder de Benito Mussolini (1883-1945) 189 en Italia estuvo precedido por una campaa
de lucha violenta de su partido fascista contra los socialistas y sus sindicatos, aunque l
originariamente hubiera estado enrolado en esa corriente ideolgica, combinada con una
participacin electoral que, por su escasa relevancia, lo convenci de la necesidad de acudir a otro
tipo de mtodos para alcanzar el poder. En 1922, entonces, organiz una concentracin de sus
partidarios de todo el pas en la capital italiana (la llamada marcha sobre Roma), tras la cual el rey
Vctor Manuel III (1900-1946) lo design jefe de gobierno.
Desde su nueva posicin, comenz una completa reforma de las instituciones que incluy la
eliminacin de todos los partidos polticos (excepto el fascismo) y la reformulacin de la base de la
representacin poltica, que fue transferida a las asociaciones profesionales. A partir de entonces, los
individuos slo seran representados en tanto y en cuanto formaran parte de las corporaciones
patronales o de trabajadores, sobre las que ejerci un frreo dominio, o del partido nico. Se clausur
as toda posibilidad de debate ideolgico y se consagr el principio de que el individuo deba
subordinarse absolutamente al Estado190.

lado, la oposicin que se nucleaba alrededor de Trotsky y, por el otro, un "triunvirato" que integraba Stalin. Stalin se
desembaraz de sus aliados, quienes se alinearon con Trotsky. Finalmente, en 1926, los opositores fueron proscriptos,
Trotsky deportado a Alma Ata (en el centro de Asia) y, finalmente, expulsado del pas muriendo asesinado en Mxico.
186
En este sentido, Milovan Djilas pone de manifiesto ciertas consecuencias -a su juicio, irremediables- del rgimen con su
necesidad de unidad ideolgica: Las consecuencias de la unidad ideolgica han sido trgicas, la dictadura de Lenin fue
severa, pero la de Stalin se convirti en totalitaria. Milovan Djilas (1911-1995), La nueva clase, Instituto de
Investigaciones Internacionales del Trabajo, Mxico, 1958, p.27 y ss.
187
Entre otros ejemplos podemos citar la regencia del almirante Horthy (en Hungra, de 1920 a 1944), la dictadura del
general Metaxas (en Grecia, en 1936), el rgimen del general Antonescu (en Rumania, en 1940), la dictadura de Ante
Pavelic (en Croacia, de 1941 a 1945), el gobierno de Quisling (en Noruega desde 1942) y el rgimen del coronel Giorgiev
(en Bulgaria entre 1934 y 1935).
188
En alemn, Fhrer.
189
Tambin conocido como el conductor (en italiano, Il Duce).
190
Mussolini es quien acua la expresin totalitarismo, que significaba que la Nacin estaba por encima de todas las
energas materiales y morales de la raza y toda la actividad humana deba estar dirigida al engrandecimiento del Estado.
36

El fascismo careca de un fundamento doctrinario claro antes de su acceso al poder, limitndose al


recurso de las tcticas de accin directa impulsadas por Georges Sorel 191. Su transformacin en una
corriente del pensamiento poltico fue hecha desde el gobierno y, por ello, se sostiene que ms que
una ideologa real fue, antes que nada, una justificacin de un determinado modo de ejercer el
poder192.
El fascismo y el nacional-socialismo, ms all de sus diferencias, perseguan un doble objetivo: uno,
manifiesto y expreso, el rgido ordenamiento de la sociedad con un papel especfico para cada uno de
los sectores bajo el control estatal; el otro, implcito, el mantenimiento de las jerarquas sociales y de
los sistemas de produccin193.
Los totalitarismos de derecha, ms que la aplicacin de una doctrina preconcebida, fueron
alternativas pragmticas ante difciles coyunturas poltico-sociales, cuyo origen se adjudicaba a los
efectos de las libertades burguesas y a su consagracin constitucional, que habran servido para
fomentar los desrdenes populares, debilitar el Estado y colapsar los sistemas de produccin.
Significaron un claro quiebre de los principios del constitucionalismo en cuanto el sometimiento del
Estado al Derecho y a la existencia de premisas bsicas de convivencia que pusieran lmites al poder
del Estado: todo aquello que se opusiera a ste, por el contrario, fue sistemticamente eliminado.
Toda la organizacin del Estado persigui, en ltima instancia, un objetivo simple: la consolidacin de
su poder absoluto para ponerlo al servicio del mantenimiento de la estructura del poder econmico y
social.
El Estado de bienestar
La Segunda Guerra Mundial (1939-1945) enfrent, por una parte, a las llamadas Potencias del Eje
(Alemania, que haba anexado Austria en 1938, Italia, Japn, Hungra, Checoslovaquia y otros), y, por
la restante, a las llamadas los Aliados (Francia, Gran Bretaa, la Unin Sovitica, Polonia, Blgica,
Pases Bajos, Grecia, Noruega, Yugoslavia, China y otros pases, a los que se sumaron los Estados
Unidos en 1941). Como es sabido, concluy con la victoria de los ltimos y, con posterioridad, se cre
la Organizacin de las Naciones Unidas, como ya hemos recordado.
Del conflicto emergieron dos potencias hegemnicas los Estados Unidos y la Unin Sovitica y
signific la derrota de los totalitarismos de derecha, con la exclusin de los llamados totalitarismos
residuales194, a la vez que permiti la extensin geogrfica de la poltica stalinista por toda Europa
Oriental, como resultado de la aplicacin de las doctrinas divisorias en reas de influencia entre las
potencias triunfantes, que dio origen simultneamente a la llamada Guerra fra. La Unin Sovitica
se disolvi en 1989. Alemania, dividida en dos Estados, se reunific en 1990, al disolverse la
Repblica Democrtica que fue absorbida por la Repblica Federal.
Pese a formar parte del bando victorioso, signific el fin de los imperios britnico y francs.
Inicialmente, sufrieron el primero el desmembramiento de la India (1947) y de Egipto (1952), como
consecuencia de revoluciones polticas195, y el segundo la prdida de Indochina (1954), por su
derrota militar, y de Argelia (1960), por una decisin poltica. Sin embargo, por impulso de las
Naciones Unidas, el proceso de descolonizacin se hizo general en todo el mundo a partir de este
ltimo ao. Estas circunstancias histricas no pueden ser obviadas al momento de analizar el
siguiente paso en la evolucin del constitucionalismo en el mundo occidental.
Los regmenes que se consideraban democracias constitucionales se vieron en la necesidad de
afrontar el desafo que signific la conformacin de dos bloques de poder a nivel mundial y, para ello,
fue imprescindible consolidar el frente poltico interno; lo que se tradujo sustancialmente en una
profundizacin de los denominados derechos sociales que desarticul o, cuanto menos, atemper
el peligro de conflictos por el accionar de sectores que podran verse seducidos por las propuestas
del marxismo.

191
Socilogo francs (1847-1922) que propugn el sindicalismo revolucionario en su obra Reflexiones sobre la violencia
(1908).
192
En este sentido, Borja dice: El fascismo no es propiamente una doctrina poltica, ni menos una concepcin filosfica
integral del mundo, sino simplemente un conjunto de reglas pragmticas sobre el ejercicio del poder. R. Borja, Derecho ,
ob.cit., p.278. En el mismo sentido, Sabine sostiene que lo que ha pasado por filosofa fascista es algo muy vago, a veces
de una vaguedad buscada a propsito, es un conjunto de ideas tomadas de distintas fuentes y reunidas para encajarlas segn
las exigencias de las circunstancias. No est refinada por la discusin, tiene con frecuencia un tono histrico y, casi siempre,
es indiferente ante las incompatibilidades que existen entre sus partes. George H. Sabine (1886-1960), Historia de la teora
poltica, ob.cit., p.707.
193
Duverger hace esta caracterizacin del fascismo: En la fase de la conquista del poder, el fascismo emplea gustosamente
una fraseologa revolucionaria e izquierdista; una vez instalado en el gobierno todo cambia, debe adoptar una actitud
arraigadamente conservadora. Desde luego, multiplica las reformas de detalle, pero no toca la estructura econmica y social.
Instrumento de las clases burguesas y medias para evitar el dominio de la clase obrera, mantiene las bases fundamentales
del poder de las dos primeras. Maurice Duverger (1915), Los partidos polticos, ob.cit., p.300.
194
Dentro de esta denominacin podemos incluir a los regmenes de Espaa y Portugal, que se extendieron hasta la muerte
de Francisco Franco (1892-1975) y de Antonio de Oliveira Salazar (1889-1970), que finaliz con la llamada Revolucin de
los claveles de 1974.
195
En 1948, una resolucin de las Naciones Unidas cre dos Estados en Palestina, hasta entonces bajo la administracin
britnica. Los Estados rabes no la aceptaron, e Israel declar unilateralmente su independencia.
37

Este proceso de expansin de los derechos sociales en las democracias constitucionales puede
verse reflejado en lo que se conoce como el Estado de bienestar 196, que tuvo un notorio desarrollo en
la segunda mitad del siglo XX, entre la dcada del 50 y el comienzo de los 80.
Se caracteriza sustancialmente al Estado de bienestar como un sistema poltico que pretende
remediar el problema de la desigualdad social por medio de una mejor distribucin de los recursos
disponibles, con el objetivo de asegurar a toda la comunidad el acceso a determinados servicios que
considera esenciales: sanidad, educacin, seguridad social, vivienda, servicios pblicos, etc.
El concepto de Estado de bienestar no debe ser confundido ni asimilado a cualquier justificacin de
la participacin activa del Estado en la economa.
En primer lugar, porque se alude bajo esa denominacin a una etapa de la evolucin del Estado
constitucional de derecho, lo que lo diferencia de los regmenes de economa estatizada y
centralmente planificada (los socialismos reales) y de los totalitarismos de derecha a los que nos
referimos antes.
En segundo trmino, el Estado de bienestar es, contrariamente, una experiencia propia de las
economas de mercado, con regmenes polticos basados en una democracia pluralista instalada con
el fin de cumplir con dos objetivos centrales: por un lado, garantizar la acumulacin de capital para
satisfacer la creciente demanda social y, por el otro, otorgar una nueva dimensin a sus instituciones
polticas incluyendo nuevos sectores de la poblacin por medio del reconocimiento de nuevos
derechos.
En este sentido, una caracterstica central del Estado de bienestar es la consagracin constitucional
de la igualdad concebida como una igualdad de oportunidades y no ya como una mera igualdad
jurdica formal; y a la vez una poltica destinada a permitir la participacin real y creciente en el
producto o renta de todos los sectores sociales.
Con estas notas distintivas, el Estado de bienestar produjo toda una serie de consecuencias poltico-
jurdicas relevantes, en las que sin embargo algunos autores han visto situaciones de alienacin As
por ejemplo Marcuse dice que a pesar de toda su racionalidad, el Estado de bienestar es un estado
sin libertad, porque su administracin total es una sistemtica restriccin de a) tiempo libre
tcnicamente disponible; b) la cantidad y calidad de los bienes y servicios tcnicamente
disponibles para las necesidades vitales individuales, c) la inteligencia (consciente e inconsciente)
capaz de aprehender y realizar las posibilidades de autodeterminacin 197. De todos modos, contina
Marcuse, el rechazo del Estado de bienestar en nombre de las ideas abstractas de libertad parece
poco convincente. La prdida de las libertades econmicas y polticas que fueron el verdadero logro
de los dos siglos anteriores, puede verse como un inconveniente menor de un Estado capaz de hacer
segura y cmoda la vida administrada198.
En primer lugar, la actividad pblica ya no qued reducida a las tareas mnimas y elementales de
defensa nacional y justicia, sino que se ampli hasta involucrarse en la prestacin de servicios de
educacin, salud y seguridad social, incorporando al mismo tiempo acciones directas en materia de
asistencia y promocin social. Esto signific, nada menos, que el Estado pas a asumir como una
responsabilidad propia la subvencin de las necesidades elementales de la poblacin. Toda esta
actividad fue acompaada por el desarrollo de una poltica legislativa de regulacin del trabajo en
particular y de la actividad econmica en general.
Los nuevos compromisos estatales implicaron, naturalmente, un sostenido crecimiento de su
presupuesto y una suerte de redistribucin del ingreso, mediante la aplicacin de las polticas
tributarias que se implementaron para solventarlos.
Paralelamente, el Estado se incorpor de lleno a la actividad econmica y no slo en aquellas reas
vinculadas con las prestaciones sociales sino que tambin en otras relacionadas mucho ms
imprecisamente, como la de los servicios pblicos, lleg en muchos casos a gestionarlas
directamente. De todos modos este proceso no fue similar en todos los pases. As por caso la
intervencin del Estado directamente en la produccin no alcanz en Estados Unidos el mismo nivel
que en el Reino Unido y en Francia 199. Como natural consecuencia, el gasto pblico en algunos
pases, como los escandinavos, lleg al 50 % del producto bruto interno.
Este proceso de ampliacin de las responsabilidades del Estado, que antes hemos descripto, fue
receptado por muchas constituciones del perodo posterior a la Segunda Guerra Mundial, que
armonizaron dos valores: por un lado, la libertad, que vena del constitucionalismo clsico, y, por el
otro, un nuevo contenido de participacin, en su sentido ms amplio.
En una descripcin de la combinacin de estos dos principios, se puede afirmar que libertad y
participacin son dos nociones cardinales que configuran las relaciones del individuo con el Estado.
La libertad garantizada mediante una limitacin hace referencia a un Estado que se traza lmites a s
mismo, dejando pues al individuo en la situacin social que tiene: por consiguiente tambin el Estado,
en esa relacin de libertad, mantiene el statu quo. La participacin como derecho y pretensin supone
un Estado que ayuda, reparte, distribuye y adjudica, que no abandona al individuo.

196
En ingls, Welfare State.
197
Herbert Marcuse (1898-1979), El hombre unidimensional, Orbis, Buenos Aires, 1984, p.66.
198
H. Marcuse, El hombre , ob.cit., p.67.
199
Joseph E. Stiglitz (1943), La economa del sector pblico, Bosch, Barcelona,1997, pp.203 y ss,
38

Las clusulas de este tipo, por lo general, contienen una clara referencia a la promocin de la
igualdad real de oportunidades y, a la vez, una fuerte reivindicacin de la posibilidad del Estado para
intervenir en la economa200.
Se puede caracterizar este perodo afirmando con Ferrajoli que junto a los tradicionales derechos de
libertad, las constituciones de este siglo (se refiere al siglo XX) han reconocido sin embargo otros
derechos vitales o fundamentales: derechos a la subsistencia, a la alimentacin, al trabajo, a la salud,
a la educacin, a la vivienda, a la informacin y similares. A diferencia de los derechos de libertad,
que son derechos de (o facultades de comportamientos propios) y a los que corresponden
prohibiciones (o deberes pblicos de no hacer), estos derechos, que podramos llamar sociales, o
tambin materiales son derechos a (o expectativas de comportamientos ajenos) a los que deberan
corresponder obligaciones (o deberes pblicos de hacer)201.
Hemos intentado resear la evolucin del constitucionalismo y no podemos obviar algunos elementos
de juicio adicionales en este momento. Se ha dicho que no puede reducirse el anlisis de una
constitucin a una mera idea de lmite, especialmente a partir de la creciente complejidad que han
adquirido las relaciones sociales: el ordenamiento jurdico y, especialmente, la constitucin, su
norma fundante deben hacerse cargo de esa complejidad y brindarle respuestas.
El postulado terico de la libertad absoluta de las primeras revoluciones burguesas condujo, como ya
analizamos, a una falta de libertad en la prctica o, en todo caso, a una relativizacin de esa libertad,
a partir de la falta de real igualdad existente en la sociedad.
La organizacin social ha consistido en los programas constitucionales propios del constitucionalismo
social en pautas que combinan libertad e igualdad a partir de la incorporacin de los principios de
participacin y de control que vienen, en definitiva, a jugar como nexo vinculante entre ambos valores.
En este sentido, el derecho se ha hecho cargo de una serie de principios que hacen al mejoramiento
de la situacin del individuo como integrante de la sociedad y de los distintos grupos sociales. As, el
reconocimiento inclusivo de los habitantes, que adquieren capacidad de influencia en la definicin del
rumbo social, no slo a partir de la posibilidad que les otorgan instituciones polticas como el sufragio
universal y secreto, sino tambin mediante la garanta de la realizacin del concepto de autonoma
individual, en mbitos ms reducidos de notable trascendencia en su vida cotidiana.
El trabajo es entonces reconocido como capacidad de volcar la creatividad al servicio de la
produccin colectiva para lograr un mejor nivel de vida, pero ya no como graciosa concesin de la
autoridad que organiza, sino a partir de la autoorganizacin, consecuencia obligatoria de la
concepcin democrtica de la sociedad y del Estado. Expresiones tales como control y colaboracin
adquieren una nueva dimensin, que debe ser ponderada integralmente, y que conduce a un nuevo
paradigma de organizacin202.
Los individuos no actan aislados, y aceptan el control de sus conductas a condicin de permitir su
propio control sobre las conductas ajenas, en cuanto stas puedan influir sobre sus circunstancias de
vida con el objeto de efectuar correcciones acerca de la eficacia de los resultados de la actividad
social, sin que esto deba ser interpretado en ningn caso como invasivo del mbito de intimidad
personal, absolutamente excluido de la intervencin externa de cualquier tipo203.
Participacin y reconocimiento, control permanente y libertad creadora en continua retroalimentacin
con los otros individuos y sectores o grupos sociales en un plano igualitario, es el paradigma de
organizacin que consagra por ejemplo, nuestra constitucin y, en general, todas aquellas que han
receptado los principios del constitucionalismo social.
Los derechos humanos
Despus de la Segunda Guerra Mundial comenz tambin una etapa que puede ser definida como la
del reconocimiento de los derechos humanos y que, sin duda, fue consecuencia de las terribles
degradaciones que millones de personas sufrieron antes y durante el conflicto.
El reconocimiento de la persona como titular de derechos que son esenciales para su existencia y de
los cuales no se la puede privar sin negarle su condicin de tal, signific un paso sustancial que
afect la idea tradicional de la soberana absoluta e ilimitada del Estado dentro de su territorio,
recortando su capacidad de accin con medidas cuya eficacia, desde luego, fue dispar.
En este sentido, debe tenerse en cuenta que la proteccin a los derechos humanos en el mbito
internacional, busca justamente una limitacin de la capacidad de accin de los Estados, que
necesariamente afecta su soberana. Esto es lo que le da, en alguna medida, un carcter novedoso.
Los Estados deben respetar los derechos humanos de sus habitantes, generndose responsabilidad
internacional para el caso que esto no ocurra.
El proceso tuvo su punto de partida en tratados internacionales, entre los que debemos citar
especialmente a la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y a la Declaracin
Universal de Derechos Humanos, ambas de 1948, y asume dos caractersticas particulares: por un
200
En este sentido, las constituciones francesa de 1946, italiana de 1948, alemana de 1949 y espaola de 1978.
201
L. Ferrajoli, Derecho , ob.cit., p.861.
202
En este sentido, se puede ver la posicin de Humberto Quiroga Lavi (1936), especialmente su artculo
Inconstitucionalidad del rgimen legal sobre reparacin de daos por el riesgo del trabajo, en Revista de Derecho Laboral,
Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2002, pp.45 y ss.
203
Csar lvarez (1961), En la bsqueda del nuevo paradigma democrtico, en GESOC, Santa Fe, 2003, pp.243 y ss.
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lado, la formacin de una comunidad internacional con organizacin jurdica como resultado de su
aceptacin por los Estados parte; y, por el otro, el reconocimiento de la persona humana como sujeto
protegido por esa misma comunidad.
No podemos dejar de sealar, sin embargo, que en muchas oportunidades no ha existido una
capacidad o una voluntad poltica que fuera capaz de evitar, en la prctica, la violacin de los
derechos reconocidos, pero este tipo de situaciones generaron, en cualquier caso, un mnimo de
control, aunque muchas veces haya sido ms declamatorio que efectivo.
Desde el punto de vista de nuestra materia, debemos analizar si el conjunto de los derechos
humanos constituye una nueva generacin de derechos o si, por el contrario, se trata simplemente de
la nueva dimensin que han asumido ciertos derechos que ya haban sido previamente reconocidos
durante la evolucin del constitucionalismo.
Para responder a este interrogante diremos que, en su mayora, los derechos individuales que
integran la categora de los derechos humanos han merecido su reconocimiento en las leyes
fundamentales, incluso en aqullas que corresponden a las primeras etapas del proceso del
constitucionalismo, por ejemplo, en las declaraciones del siglo XVIII a las que ya hemos hecho
referencia. Ms que de nuevos derechos, se trata en realidad de la nueva dimensin que se ha
otorgado a los derechos humanos fundamentales.
Esta nueva dimensin ha convertido de acuerdo a la persona humana en sujeto titular de derechos
frente a la comunidad internacional. Esta situacin se ha visto reflejada a partir del establecimiento de
tribunales jurisdiccionales internacionales, destinados a entender en los casos de violacin de los
derechos humanos. En algunos casos existen los que podemos denominar tribunales
convencionales, que son aqullos establecidos en un tratado internacional de derechos humanos, y
cuya jurisdiccin se remite al cumplimiento de este tratado o pacto, tal el caso de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, establecida en la Convencin Americana de Derechos
Humanos204, ms conocido como Pacto de San Jos de Costa Rica205.
Con el establecimiento de la Corte Penal Internacional creada por el Estatuto de Roma, con
competencia complementaria reconocida por los Estados signatarios, se estableci una situacin
novedosa que en cierta medida reconoce normativamente la existencia de una jurisdiccin universal
en materia de persecucin penal de las violaciones a los derechos humanos.
Las nuevas generaciones de derechos
El reconocimiento de los derechos sociales fue llevando a la aceptacin de la intervencin activa del
Estado en campos que antes consideraba ajenos a su actividad, como hemos dicho, dando lugar a
nuevas concepciones sobre su fin. No es ya un Estado ausente (o gendarme) como en el primer
constitucionalismo, ni siquiera en aquellos pases en los que ha experimentado un retroceso en lo que
se admite como su esfera de accin como consecuencia de las polticas neoconservadoras
implementadas a partir del gobierno de Margaret Thatcher (1979-1987), en Inglaterra, y de las
presidencias de Ronald Reagan (1980-1988), en los Estados Unidos.
Este proceso, que comenz en la dcada de 1980 y que se expandi con fuerza en el mundo, fue
sucedido poco despus por la cada del llamado bloque sovitico, lo que ha permitido a algunos
autores hablar, luego de estos acontecimientos, de un pensamiento nico206.
La aplicacin de estas nuevas doctrinas origin que el Estado se desprendiera de muchas de las
actividades que haba asumido en la poca del Estado de bienestar, particularmente en materia de
servicios pblicos, permitiendo la aparicin de una nueva relacin. Los servicios pblicos, al pasar a
manos privadas, ya no estn sometidos a la relacin Estado-ciudadano, por lo que se incorpora un
nuevo concepto: el del usuario como sujeto de un derecho colectivo. Ante esta nueva situacin, sin
embargo, se instrumentan sistemas de proteccin, que tienden a establecer el equilibrio entre los
intereses esencialmente monoplicos de los nuevos titulares de los servicios pblicos y los derechos
de la poblacin, en la medida en que sta no puede optar libremente por mantener o no esa relacin.
As los usuarios de los servicios pblicos, pero tambin los simples consumidores de bienes y
servicios de toda ndole, son reconocidos como titulares de un derecho a la proteccin por parte del
Estado, que asume un nuevo rol, no ya como hacedor sino como regulador, justificada por el hecho
de que la actividad de quienes desde el sector privado prestan los servicios o producen los bienes
puede tener una influencia decisiva en la realidad social.
Al mismo tiempo, la conciencia de la necesidad de preservar ciertos recursos de la naturaleza, en
cuanto no son renovables y su explotacin producir efectos sobre las generaciones futuras, y que la
comprensin de que los efectos de ciertas actividades se prolongan ms all de la esfera individual
de aquellos a quienes los afectan directamente, ha conducido al reconocimiento del derecho al medio
ambiente207.
204
Firmada en San Jos de Costa Rica el 22 de noviembre de 1969.
205
Tambin podemos recordar, en este sentido, al Tribunal Europeo de Derechos Humanos establecido en la Convencin
Europea de Derechos Humanos.
206
Algunos llegaron incluso a hablar del fin de la historia, tal el caso de Francis Fukuyama (1952), El fin de la historia y el
ltimo hombre, Planeta, Buenos Aires, 1994.
207
La preocupacin por la preservacin del medio ambiente, como requisito previo e ineludible para la viabilidad del ser
humano, que debe ser contemplado en la organizacin jurdica, puede remontarse a la dcada de 1970. Debe aclararse que
las culturas originarias de Amrica, por caso, tenan y an conservan, desde mucho antes, una preocupacin esencial por la
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Estas circunstancias nos llevan a hablar de los que genricamente se denominan derechos colectivos
y que se caracterizan por que su titularidad no es individual ni excluyente: estn en cabeza de la
sociedad en su conjunto y el ejercicio por parte de sus integrantes como un sujeto colectivo, beneficia
a todos los dems.
Los derechos de usuarios y consumidores y el derecho al medio ambiente 208, son fundamentalmente
incluidos en esta categora de derechos pero, a la vez, se van reconociendo otros, a partir de la
identificacin de ciertas realidades que afectan e influyen fuertemente sobre el conjunto social, como
el caso de la manipulacin de la informacin, que no es otra cosa que el reconocimiento de nuevas
situaciones que pueden vulnerar, por un lado, la intimidad de los individuos, y, por el otro, influir sobre
las decisiones colectivas.
En ntima vinculacin con la cuestin de las nuevas generaciones de derechos por un lado, y con los
derechos humanos como categora autnoma de derechos, aparece la cuestin relacionada con el
derecho de las minoras. Las minoras pueden ser ubicadas como colectivos sociales y el anlisis de
sus derechos debe ser abordado, en alguna medida, como un derecho colectivo; toda vez que los
derechos individuales de sus integrantes no pueden ser objeto de un tratamiento distinto al que recibe
el resto de la poblacin.
As entonces, se nos presenta la cuestin relativa a la autonoma de las minoras. Como ya se ha
visto, un ordenamiento jurdico homogneo y comn para todos los integrantes del estado, basado en
la uniformidad cultural de la poblacin, fue el esquema de acuerdo al cual se crearon los Estados
nacionales modernos209. La preocupacin por la diversidad cultural no era una cuestin central, antes
bien todo lo contrario; pudiendo decirse incluso que el Estado constitucional surge dando por
resuelta la eventual diferencia entre Estado y Nacin: las constitucin suponen que cada Estado en
particular est compuesto por una sola Nacin, por un solo pueblo. Es lo que se ha llamado
paradigma constitucional mononacional-monocultural210.
La consagracin prcticamente universal de los valores de construccin y desarrollo poltico
occidental, tal como se desprende de las pginas anteriores, ha ocasionado innumerables cuestiones
relacionadas con la capacidad de mantenimiento de la propia cultura por parte de los colectivos
sociales que, por diversas circunstancias, no se han disuelto en el marco global de la sociedad de
que se trate. A ttulo de ejemplo, podemos referirnos a los grupos de inmigrantes en Europa, a los
pueblos originarios, muchas veces condenados a ser minora cultural en su tierra americana, y a
ciertos grupos de base tnica o religiosa.
La cuestin que se plantea, entonces, es cmo armonizar el derecho de esas minoras 211 a
mantener sus valores y tradiciones culturales con la existencia de un ordenamiento jurdico comn.
Estos problemas fueron obviados durante mucho tiempo, toda vez que se consideraba en el
pensamiento dominante que las principales injusticias y desigualdades sociales, incluso aqullas que
implicaban la marginacin de minoras o grupos desfavorecidos, podan resolverse a travs del
establecimiento de un sistema constitucional adecuado212; aunque ste no tuviese en cuenta de
ninguna manera las diferencias de origen y de posibilidades.
Se ha intentado dar respuesta a esta cuestiones en una amplia gama de respuestas que van desde el
comunitarismo extremo hasta la prctica negacin del problema213.
Para un abordaje de la cuestin, se sugiere que es imprescindible abandonar el fundamento terico
de la cohesin del Estado, pasando de una base cultural a una base jurdica. Solamente es posible
armonizar los extremos en pugna desde una ptica que le otorgue prioridad a la existencia de
derechos comunes a todos los integrantes de la sociedad de que se trate y, fundamentalmente, desde
la afirmacin de un procedimiento democrtico que tienda a permitir la constatacin peridica de
legitimidad214. Para esto, sostiene Habermas, en una misma comunidad deben poder existir en
igualdad de derechos distintas formas de vida culturales, tnicas y religiosas en coexistencia y
preservacin de la naturaleza. En 1972, en la Conferencia de Estocolmo de la Organizacin de las Naciones Unidas, con la
presencia de 113 pases, se aprob la Declaracin sobre Medio Humano (Resolucin 2398-XXIII); ese mismo ao se crea el
PNUMA (Programa de las Naciones Unidas para el Medio Ambiente), con sede en Gigiri, Kenia (Resolucin 2997-XXVII);
y, en 1982, el Primer Programa de la ONU sobre el Ambiente-Carta Mundial de la Naturaleza (Resolucin 37/7), como
instrumento ambiental jurdicamente no obligatorio.
208
La reforma de la Constitucin Argentina, en 1994, dio expreso reconocimiento a estos derechos, en los artculos 41 y 42.
209
Los estados modernos se desarrollaron como Estados-Nacin; aparatos polticos distintos tanto de los gobernantes
como de los gobernados, con suprema jurisdiccin sobre un rea territorial delimitada, basados en el monopolio del poder
coercitivo, y dotados de legitimidad como resultado de un nivel mnimo de apoyo y lealtad de sus ciudadanos. David Held
(1951), La democracia y el orden global. Del Estado moderno al gobierno cosmopolita, Paids, Madrid, 1997, p.71.
210
Miguel Carbonell (1971), Constitucionalismo, minoras y derechos, Isonoma, N 12, 2000, p.97.
211
Utilizamos aqu la expresin derechos de las minoras, en el sentido que lo hace Kymlica, como una categora
heterognea que va ms all de los derechos civiles y polticos de la ciudadana individual y se adoptan con el propsito de
reconocer la propia identidad y necesidades del grupo etnocultural de que se trate. Will Kymlica (1960), La poltica
verncula. Nacionalismo, multiculturalismo y ciudadana, Barcelona, Paids, 2003, p.29.
212
Roberto Gargarella (1964), El derecho a la protesta: el primer derecho, Ad Hoc, Buenos Aires, 2005, p.153.
213
Entendemos como comunitaristas las posiciones que buscan la proteccin de la minora o comunidad por sobre los
derechos individuales de quienes la integran.
214
No es necesario un consenso de fondo previo y asegurado por la homogeneidad cultural, porque la formacin de la
opinin y la voluntad estructurada democrticamente posibilita un acuerdo democrtico tambin entre extraos. Gracias a
sus propiedades procedimentales, el proceso democrtico garantiza la legitimidad, por ello puede sustituir, cuando resulta
necesario las carencias de integracin social. Jrgen Habermas, La inclusin de otro, Paids, Madrid, 2003, p.116.
41

convivencia. El nivel de la cultura poltica comn debe ser desconectado del nivel de las subculturas y
de sus identidades acuadas prepolticamente. La exigencia de coexistencia en igualdad de derechos
se encuentra sometida a la reserva de que las confesiones y prcticas protegidas no pueden
contradecir los principios constitucionales vigentes (tal como sean entendidos en la respectiva cultura
poltica). La cultura poltica de un pas se cristaliza en la constitucin vigente. Cada cultura nacional
conforma a la luz de la propia historia una interpretacin distinta para los mismos principios
incorporados tambin en otras constituciones republicanas (tales como la soberana popular y los
derechos humanos). En el fundamento de tales interpretaciones puede figurar un patriotismo
constitucional en lugar de un nacionalismo originario215.
El desarrollo del concepto de patriotismo constitucional es posiblemente uno de los hallazgos ms
importantes de la vasta obra de Habermas. A partir de esta premisa, se evita la maximizacin de las
diferencias etnoculturales y stas son reemplazadas por lo que los integrantes de una sociedad
estatal pueden y deben tener en comn: los mismos derechos de inclusin. As, agrega: deberamos
aprender finalmente a entendernos no como una Nacin compuesta por miembros de una misma
comunidad tnica, sino como una Nacin de ciudadanos. Y, en la diversidad de sus distintas formas
culturales, esos ciudadanos slo pueden apelar a la constitucin como nica base comn a todos216.
Las tradiciones y las culturas devienen entonces compatibles con la existencia de un punto de partida
comn, el procedimiento democrtico, y no deben ser entendidos en ningn caso como
contradictorios con los derechos individuales de los integrantes del grupo que se trate217. De todos
modos y aunque pudiera parecer contradictorio con la anterior, debe intentar respetarse la premisa de
que las minoras deben tener derecho a la igualdad cuando la diferencia los haga inferiores, pero
deben tener derecho a ser diferentes cuando la igualdad ponga en peligro su identidad218.
La coexistencia slo es posible desde la base de la aceptacin del otro grupo, minoritario o no. En
palabras de Held, cada una de las identidades nacionales, tnicas, culturales y sociales nunca son
ms que una de las mltiples identidades posibles. Para que la pluralidad de identidades persista a lo
largo del tiempo, cada identidad tiene que reconocer a la otra como presencia legtima, para la cual
es preciso negociar ciertas cuestiones: y todas deben abandonar la pretensin de tener la nica
verdad en el terreno de la justicia, la bondad, el universo y el espacio219.

215
J. Habermas, La inclusin , ob.cit., p.95.
216
Jrgen Habermas, Ms all del Estado Nacional, Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1999, p.117.
217
La proteccin de las tradiciones y de las formas de vida que configuran las identidades debe servir, en ltimo trmino, al
reconocimiento de sus miembros; no tiene de ningn modo el sentido de una proteccin administrativa de las especies. El
punto de vista ecolgico de la conservacin de las especies no puede trasladarse a las culturas. Las tradiciones culturales y
las formas de vida que en ellas se articulan se reproducen normalmente por el hecho de que convencen a aquellos que las
abrazan y las graban en sus estructuras de personalidad. Bajo las condiciones de una cultura que se ha hecho reflexiva slo
pueden mantenerse aquellas tradiciones y formas de vida que vinculan a sus miembros con tal de que se sometan a un
examen crtico y dejen a las generaciones futuras la opcin de aprender de otras tradiciones o de convertirse a otra cultura y
de zarpar hacia otras costas. J. Habermas, La inclusin , ob.cit., p.210.
218
Boaventura De Souza Santos (1940), De la mano de Alicia: lo social y lo poltico en la postmodernidad, Siglo del
Hombre, Bogot, 1998, p.356.
219
D. Held, La democracia , ob.cit., p.334.