CONCURSO PARA CARGOS OU EMPREGOS PBLICOS CRITRIO

ETRIO PARA DESEMPATE INCONSTITUCIONALIDADE.

Izidoro Oliveira Paniago1

Juiz do Trabalho Substituto TRT24 Regio
Ex-Juiz Substituto do Eg. TRT23 Regio e
Ex-Procurador do Estado de Mato Grosso do Sul.

INTRODUO

A Administrao Pblica, tal qual o setor privado, deve

observar o veto constitucional adoo de critrio etrio
desarrazoado para admisso em cargos ou empregos.
Tal regra, entretanto, no raro segue sendo violada em
concursos pblicos, geralmente por via oblqua 2, qual seja, a adoo
de critrio etrio para desempate.
A sutileza da violao indireta no a faz menos
inconstitucional, motivando-nos a explicit-la, fomentando a
discusso e corroborando para que haja fiel cumprimento da
Constituio, no particular, reiteradamente violada inclusive em
concursos do Judicirio3.
Alicerando tal desiderato consideraremos inicialmente o
princpio da igualdade, intimamente correlacionado ao tema.

PRINCPIO DA IGUALDADE E VETO DISCRIMINAO

O art. 5, caput, da CF positiva o princpio da igualdade,

proclamando igualdade de todos perante a lei, dele emergindo a
compreenso sedimentada na conscincia popular de que
inadmissvel a discriminao, inclusive por idade, para fins de
1 izidoropaniago@hotmail.com
2 A violao direta, h muito, fortemente combatida pelo Poder Judicirio, tornando-se cada vez menos usual.
3 Corriqueiramente veiculadores de critrio etrio de desempate como se infere dos vrios editais divulgados na internet.

1
contratao.

H outras disposies na Constituio que corroboram de

forma mais especfica para com tal regra impeditiva da
discriminao etria (art. 7, XXX e art. 39, 3).

Tais preceitos, evidentemente, no tm contornos

absolutos, reivindicando, ao contrrio, interpretao luz da
finalidade que almejam (LICC, art. 5): evitar a discriminao
desarrazoada e ilgica, at porque tambm de sabena geral que a
isonomia pressupe considerao das diferenas na esteira da
conhecida afirmao de Aristteles consoante a qual a igualdade
consiste em tratar igualmente os iguais e desigualmente os
desiguais.

Bem por isso, poucos ousam sustentar ser inconstitucional

a proposta de contratao restrita a pessoas mais jovens para fins de
atuao em atividade que reivindique maior vigor fsico (p. ex.:
Polcia Militar, marcada pela atuao ostensiva).

Acontece que, conforme leciona Celso Antonio Bandeira de

Mello s h como ser entendida inconstitucional uma discriminao
legalmente fixada quando ela no guarde correlao lgico-racional
para como o fim almejado.

Com efeito, leciona o citado doutrinador:

... o reconhecimento das diferenciaes que no podem ser feitas sem quebra da
isonomia se divide em trs questes:
a) a primeira diz com o elemento tomado como fator de desigualao;
b) a segunda reporta-se correlao lgica abstrata existente entre o fator erigido
como critrio de discrmen e a disparidade estabelecida no tratamento jurdico diversificado;
c) a terceira atina consonncia desta correlao lgica com os interesses absorvidos
no sistema constitucional e destarte juridicizados.
Esclarecendo melhor: tem-se que investigar, de um lado, aquilo que adotado como
critrio discriminatrio; de outro lado, cumpre verificar se h justificativa racional, isto , fundamento
lgico, para, vista do trao desigualador acolhido, atribuir o especfico tratamento jurdico construdo
em funo da desigualdade proclamada. Finalmente, impende analisar se a correlao ou fundamento
racional abstratamente existente , in concreto, afinado com os valores prestigiados no sistema

2
 normativo constitucional. A dizer: se guarda ou no harmonia com eles.4

Na mesma esteira, considerando a finalidade almejada, o

Supremo Tribunal Federal pacificou o entendimento de acordo com o
qual possvel, por lei5, restringir o acesso a cargos pblicos por
requisito de idade, desde que a natureza da funo o autorize 6.

Tal entendimento foi adotado pelo STF antes da EC

19/1.998 que, positivando-o expressamente, acresceu a parte final do
art. 39, 3 segundo o qual possvel, quando a natureza do cargo o
exigir, restringir o acesso em razo da idade.

Em sntese, o veto repousa na eleio de discrmen no

justificado/desarrazoado e no na discriminao pura e
simplesmente, muitas vezes efetivamente necessria.

Fixadas tais premissas, cuidemos da problemtica envolta

adoo de critrio etrio para desempate em concursos pblicos.

CONCURSO PBLICO CRITRIO ETRIO DE

DESEMPATE - INCONSTITUCIONALIDADE

O concurso pblico instituto amplamente republicano

que, alm de propiciar a escolha dos mais capacitados para o
desempenho da funo pblica (atendendo ao princpio da
eficincia), materializa os princpios da igualdade e da
impessoalidade possibilitando a todos a participao direta na coisa
pblica7.

O interesse pblico por vezes justifica, dentro de certa

razoabilidade, a fixao de idade mnima/mxima para

4 Mello, Celso Antnio Bandeira de. Contedo jurdico do princpio da igualdade So Paulo: Malheiros, 3 edio, 9 tiragem, p. 21-22.
5 Quanto ao estabelecimento de requisitos para ingresso em cargos pblicos vige o princpio da reserva legal (exegese da CF, art. 37, I).
6 Smula 683 - O limite de idade para a inscrio em concurso pblico s se legitima em face do art. 7, XXX, da Constituio, quando possa ser justificado pela natureza das
atribuies do cargo a ser preenchido.
77 Princpio constitucional do amplo acesso aos cargos pblicos - CF, art. 37, I e II.

3
acesso/desempenho de dada funo, sempre por meio de lei (exegese
do art. 37, I, da CF e Smula 14 do STF) e, ainda assim, desde que
tal limitao encontre razo na natureza do cargo evidenciando no
se tratar de discrmen injustificado.

J o usual estabelecimento, geralmente via edital, de

critrio etrio para desempate entre candidatos de idntico
desempenho no concurso no tem respaldo no interesse pblico e
no guarda razoabilidade alguma, sendo, incompatvel com a CF.

Interpretao dos incisos I e II do art. 37, da CF revela que,

nem por lei, admissvel ofensa ao princpio do amplo acesso aos
cargos pblicos, cabendo ao legislador, respeitando-o, fixar
requisitos que guardem estrita correspondncia para com a natureza
do cargo ou emprego.

Confira-se:
Art. 37...
I - os cargos, empregos e funes pblicas so acessveis aos brasileiros que
preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei;
II - a investidura em cargo ou emprego pblico depende de aprovao prvia em
concurso pblico de provas ou de provas e ttulos, de acordo com a natureza e a complexidade do
cargo ou emprego, na forma prevista em lei ....

Destarte, embora a natureza do cargo/emprego possa,

quando for o caso, render ensejo fixao razovel de limitao
etria (art. 39, 3, parte final da CF), como, por exemplo, exigncia
de idade mnima de 18 anos e mxima de 45 anos para ingresso nos
quadros da PM8 (contida em diversas leis estaduais), tal
razoabilidade no agasalha a eleio de critrio de idade para
desempate entre os candidatos.

Ora, consagrados na CF tanto o amplo acesso aos cargos

8 ADMINISTRATIVO MILITAR CONCURSO PBLICO LIMITE DE IDADE A atividade militar requer aptides absolutamente distintas daquelas exigveis para

a grande maioria dos empregos, razo pela qual de todo pertinente prever-se limitao de idade para o seu exerccio. - Legalidade do edital, que fixa limite de
idade para a inscrio no Concurso de Admisso ao Estgio de Adaptao Graduao de Sargentos da Aeronutica - 2005, visto que a atividade militar de
natureza especial. - Apelao e Remessa Oficial providas. (TRF 5 R. AC 2004.83.00.025426-0 1 T. PE Rel. Des. Fed. Francisco Wildo Lacerda Dantas
DJU 10.03.2006 p. 864).

4
pblicos como o veto adoo de critrio desarrazoado de idade
para fins de admisso (CF, art. 7, XXX cc art. 39, 3), e, ainda que a
lei autorize, quando caso, a fixao de faixa etria a ser observada,
TODOS os candidatos compreendidos em tal faixa esto aptos
funo sem que se possa estabelecer entre eles distino em razo
da idade.

Trao marcante do concurso pblico a igualdade de

condies entre os candidatos (CF, art. 5, caput), princpio que
macula de inconstitucional qualquer previso de desempate por
critrio de idade, at porque este discrmen no tem razoabilidade
entre aqueles que tm idade compatvel com a faixa etria
eventualmente exigida em razo da natureza especial de uma dada
funo.

Dito de outro modo, quando a lei autoriza a fixao de

limites de idade, j o faz em exceo aos princpios do amplo acesso
e da igualdade (sempre considerando a natureza da funo),
comportando a excepcionalidade interpretao necessariamente
restritiva para que todos os compreendidos no parmetro etrio
exigido tenham condies isonmicas, afinal o fato de ser mais idoso
ou mais jovem no faz um candidato ser a melhor opo para a
Administrao.

A eleio do discrmen etrio para desempate fere ainda o

primado da eficincia, revelando que a Administrao no priorizou
critrios outros (v.g., maior pontuao nas matrias de afinidade
mais estreita funo) efetivamente correlacionados com as
exigncias do cargo/emprego e, pois, aptos escolha do mais
capacitado.

Em sntese, cabe Administrao veicular critrios de

desempate que alm de no contrariarem a CF, prestigiem o

5
concorrente de melhor aptido sempre considerando a natureza do
cargo (decorrncia do princpio da eficincia CF, art. 37, caput),
abolindo as previses de desempate por idade, assegurando o
tratamento isonmico a todos os candidatos (exegese dos artigos 5,
caput, 37, caput, e inciso XXI e 39, 3, da CF).

INOCUIDADE DE PREVISES EDITALCIAS QUANTO

CINCIA E PRETENDIDA ANUNCIA PARA COM EXIGNCIAS
INCONSTITUCIONAIS.

Os editais de concursos sempre prevem que o candidato

inscrito est ciente e anui s exigncias neles divulgadas, inclusive a
regra de desempate etrio quando utilizada.

Tais previses no tm o condo de escudar clusulas

inconstitucionais, eivadas de evidente ilicitude nos termos do CC/02,
art. 166, II e VI e que so passveis de declarao de nulidade em
qualquer ao judicial, inclusive de ofcio, pois incumbncia natural
do magistrado aplicar/defender a CF e, nos termos do Cdigo Civil
em vigor:
Art. 168. ...
Pargrafo nico. As nulidades devem ser pronunciadas pelo juiz, quando conhecer do
negcio jurdico ou dos seus efeitos e as encontrar provadas, no lhe sendo permitido supri-las, ainda
que a requerimento das partes.

Da esterilidade da previso de cincia/anuncia, resulta a

ampla possibilidade de questionamento, judicial e administrativo,
destinado a extirpar o uso inconstitucional de critrio etrio para
desempate em concursos pblicos.

CONCLUSES

a adoo de critrio etrio para desempate em concursos pblicos

ofende aos princpios da isonomia, do amplo acesso aos cargos
pblicos e da eficincia, sendo inconstitucional ainda que veiculada
por meio de lei;
6
 so inconstitucionais e nulas de pleno direito as disposies legais
e editalcias que fixem critrio etrio para desempate entre
candidatos de idntico desempenho;
cabe Administrao adotar parmetros de desempate que
prestigiem o concorrente de melhor aptido sempre considerando a
natureza do cargo e nunca considerando a idade dos concorrentes
habilitados.