UNIVERSIDAD DE GUANAJUATO

DIVISIN DE DERECHO POLTICA Y GOBIERNO

Curso Introductorio para la maestra en Ciencias Jurdico

Penales.

Derecho Penal. Parte General.

Catedrtico: Dr. Joel Lara Snchez

Alumno: Rito Lerma Mendoza

Sntesis del captulo Las garantas penales y procesales de

Luigi Ferrajoli en Derecho y Razn. Teora del garantismo penal.

Inicia el autor hablando de ciertos principios en el Derecho Penal, los cules

se formulan todos ellos en la forma de proposiciones de implicacin o
condicionales, los cules estn ligados entre s; en ese tenor tambin es posible
formalizarlos, aislar los fundamentales de los derivados y ordenarlos dentro de
sistemas o modelos axiomatizados ms o menos complejos y exigentes segn los
incluidos o excluidos por cada uno de ellos.

Estos axiomas garantistas posteriores no expresan proposiciones asertivas,

sino proposiciones prescriptivas; no describen lo que ocurre, sino que prescriben
lo que debe ocurrir; no enuncian las condiciones que un sistema penal
efectivamente satisface, sino las que debe satisfacer en adhesin a sus principios
normativos internos y/o a parmetros de justificacin externa. Se trata, en otras
palabras, de implicaciones denticas (principios), normativas o de deber ser; su
adopcin supone una opcin tico-poltica en favor de los valores normativamente
tutelados por ellos; as se traducen en una condicin sine qua non, para la
afirmacin de la responsabilidad penal y para la aplicacin de la pena, en cuya
ausencia no est permitido, o est prohibido, castigar.

Su funcin especfica, en realidad no es tanto permitir o legitimar como ms

bien condicionar o vincular y, por tanto, deslegitimar el ejercicio absoluto de la
potestad punitiva. Los principios que exigen los primeros se llamarn garantas
penales, y los exigidos por los segundos, garantas procesales. Siendo los
siguientes:

Al Nulla poena sine crimine. (Principio de retribuibilidad o de la sucesividad de la

pena respecto del delito)
A2 Nullum crimen sine lege. (Principio de legalidad, en sentido lato o en sentido
estricto
A3 Nulla lex (poenalis) sine necessitate. (Principio de necesidad o de economa
del derecho penal)
A4 Nulla necesitas sine iniuria. (Principio de lesividad o de la ofensividad del
acto)
A5 Nulla iniuria sine actione. (Principio de materialidad o de la exterioridad de la
accin)
A6 Nulla actio sine culpa. (Principio de culpabilidad o de la responsabilidad
personal)
A7 Nulla culpa sine iudicio. (Principio de jurisdiccionalidad, tambin en sentido
lato o en sentido estricto)
A8 Nullum iudicium sine accusatione. (Principio acusatorio o de la separacin
entre juez y acusacin)
A9 Nulla accusatio sine probatione. (Principio de la carga de la prueba o de
verificacin)
A10 Nulla probatio sine defensione. (Principio del contradictorio, o de la
defensa, o de refutacin.)

Estos diez principios, segn Frrajoli, definen el modelo garantista de

derecho o de responsabilidad penal, esto es, las reglas del juego fundamentales
del derecho penal, las cuales fueron elaborados entre los siglos XVII y XVIII como
una forma de limitar el poder penal absoluto.
De los diez axionas se derivan, mediante triviales silogismos, cuarenta y
cinco teoremas; en total tendremos cincuenta y seis tesis, diez primitivas y las
dems derivadas, que conjuntamente configuran nuestro modelo penal garantista
y cognitivo

El principio de estricta legalidad

De todos los principios garantistas el que caracteriza al Sistema Garantista

es el principio de estricta legalidad enunciado por el axioma A3 (Nulla lex
(poenalis) sine necessitate), Se distingue del principio de mera o lata legalidad,
expresado en el axioma A2 (Nullum crimen sine lege ), por su distinta forma
lgica. Mientras el axioma de mera legalidad se limita a exigir la ley como
condicin necesaria de la pena y del delito (nulla poena, nullum crimen sine lege),
el principio de estricta legalidad exige todas las dems garantas como
condiciones necesarias de la legalidad penal (nulla lex poenalis sine necessitate,
sine iniuria, sine actione, sine culpa, sine iudicio, sine accusatione, sine
probatione, sine defensione). Gracias al primer principio la ley es condicionante;
gracias al segundo es condicionada, el principio convencionalista de mera
legalidad es una norma dirigida a los jueces, a los que prescribe que consideren
delito cualquier fenmeno libremente calificado como tal por la ley, el principio
cognoscitivista de estricta legalidad es una norma meta-legal dirigida al legislador,
a quien prescribe una tcnica especfica de calificacin penal idnea.
En el primer sentido (lato) exige la sujecin del Juez a las leyes vigentes,
cualquiera que sea la formulacin de sus contenidos, en la calificacin jurdica de
los hechos juzgados. En el segundo sentido (estricto) exige un contenido
legislativo y, adems, que tal contenido est formado por supuestos tpicos
dotados de significado unvoco y preciso.
De modo que, cuanto ms precisas sean, de conformidad con el principio
de estricta legalidad, las definiciones de los supuestos tpicos abstractos dictados
por las leyes, tanto ms determinados sern los supuestos tpicos concretos a los
que aqullas se refieren y tanto ms subsumibles en ellas mediante proposiciones
verdaderas o falsas y, antes incluso, verificables y refutables.
La estricta legalidad garantiza la verificabilidad y la refutabilidad de los
supuestos tpicos penales abstractos asegurando, mediante las garantas penales,
la denotacin taxativa de la accin, del dao y de la culpabilidad que forman sus
elementos constitutivos. Estricta legalidad y estricta jurisdiccionalidad resultan
ligadas, la primera como presupuesto de la segunda, por el principio
cognoscitivista de la significacin normativa y de la certeza probatoria; puesto que
sus principios no se limitan a establecer las condiciones de uso de la nocin
semntica de verdad procesal, sino que valen tambin para garantizar la
inmunidad de los ciudadanos respecto de intervenciones punitivas infundadas o
arbitrarias
Al estar concatenados entre s los diez principios del Sistema Garantista
puede resultar debilitado, por sustraccin, debido a la falta o a la lesin de algunas
de las condiciones o garantas.

Una tipologa de los sistemas punitivos.

Adems, el autor, habla de que existen grados de garantismo; afirmando

que se pueden sustraer uno o ms axiomas y originar una cantidad innumerable
de sistemas penales de distinto tipo.
En cuanto al principio de legalidad, como se ha visto, es una garanta
compleja; y si en sentido estricto requiere la presencia de todos los dems
principios, en sentido lato (A2 Nullum crimen sine lege) forma en cambio su
presupuesto, dado que ninguna otra garanta sera concebible si faltara por
completo.
En ese tenor, habla Ferrajoli, para fines tericos mostrar otros nueve
sistemas, disponibles a grandes rasgos en orden de garantismo decreciente y de
autoritarismo creciente:
- Un sistema S1 sin prueba y defensa (en sentido estricto) de mera
legalidad
- Un sistema S2 sin acusacin separada
- Un sistema S3 .sin culpabilidad
- Un sistema S4 sin accin
- Un sistema S5 sin ofensa
- Un sistema S6 sin necesidad
- Un sistema S7 sin delito
- Un sistema S8 sin juicio; y
- Un sistema S9 sin ley.
Modelos del proceso penal autoritario

El sistema S1 sin prueba y defensa (en sentido estricto), que llama tambin
sistema de mera legalidad, deriva de la sustraccin de los principios de la carga de
la prueba y del derecho a la defensa expresados por los axiomas A9 (Nulla
accusatio sine probatione) y A10 (Nulla probatio sine defensione). Prueba y
defensa lo son en sentido estricto gracias a la estricta legalidad o taxatividad de la
previsin legal de las hiptesis de delito el sistema permite como en Sistema
Garantista. la decidibilidad de la verdad procesal de las conclusiones jurdicas
apyadas por ellas. En caso contrario, si acusacin y defensa son, como en S1,
slo argumentables pero no tambin verificables y refutables, estas mismas
garantas estn presentes slo en sentido lato; es as, como la estricta legalidad y
la estricta jurisdiccionalidad de Sistema Garantista decaen, en S1, a mera
legalidad y a mera jurisdiccionalidad.
El sistema S2 sin acusacin separada, que configura el mtodo inquisitivo,
deriva en cambio de la sustraccin del axioma A8 (Nullum iudicium sine
accusation) sobre la imparcialidad del Juez, y sobre su separacin de la
acusacin. La carencia de estas garantas debilita todas las dems, y en particular
las garantas procesales de la presuncin de inocencia del imputado antes de la
condena, de la carga acusatoria de la prueba y del contradictorio con la defensa.
El debilitamiento de las garantas procesales puede llegar en estos sistemas hasta
la total falta de prueba y de defensa: no slo, como en S1, en sentido estricto, por
la indecidibilidad de la verdad procesal, sino tambin en sentido lato por la
admisin de intervenciones penales sin satisfaccin alguna de la carga de la
prueba por parte de la acusacin y sin control alguno por parte de la defensa; al
faltar la obligacin de probar y la posibilidad de contradecir las imputaciones, los
juicios penales terminan por informarse mediante criterios meramente
sustancialistas y de autoridad.

Modelos de derecho penal autoritario

El sistema objetivista S3 sin culpabilidad, este carece del elemento de la

intencionalidad del delito expresado por el axioma A6 (Nulla actio sine culpa). El
esquema es arcaico y refleja ordenamientos penales primitivos informados por la
responsabilidad objetiva; ah resultan debilitados tambin la carga de la
verificacin emprica de los nexos de causalidad y de imputacin que enlazan reo
y delito, junto con las dems garantas procesales en materia de prueba y defensa
Los sistemas subjetivistas S4 sin accin y S5 sin ofensa, en ellos son
privados de la garanta de la materialidad de la accin expresada por el axioma A5
(Nulla iniuria sine actione) y de la de lesividad del hecho expresada por el
axioma A4 (Nulla necesitas sine iniuria) respectivamente. Los sistemas o
normas sin accin reprimen no tanto, o no slo, comportamientos determinados,
sino actitudes o situaciones subjetivas de inmoralidad, de peligrosidad o de
hostilidad al ordenamiento ms all de su exteriorizacin en manifestaciones
delictivas concretas. Entretanto, los sistemas y las normas sin ofensa prescinden
de la lesin de bienes jurdicos concretos, bien reprimiendo anticipadamente su
simple y a menudo abstracta puesta en peligro, bien penalizando puramente el
desvalor social o poltico de la accin ms all de cualquier funcin penal de
tutela.
En ambos casos el esquema punitivo resulta ampliamente sustancialista y
decisionista, la subjetivacin de las hiptesis normativas de delito no compromete
slo la estricta legalidad, sino que comporta tambin la subjetivacin del juicio,
confiado a criterios discrecionales de valoracin de la anormalidad o peligrosidad
del reo. Sustancialismo y subjetivismo, que segn el expositor, alcanzan las
formas ms perversas en el esquema penal del llamado tipo de autor, donde la
hiptesis normativa de desviacin es simultneamente sin accin y sin hecho
ofensivo.
El sistema sin necesidad S6, que carece del principio de economa del
derecho penal expresado por el axioma A3 (Nulla lex (poenalis) sine
necessitate) y que llama el autor vejatorio. Este sistema expresa un criterio de
poltica criminal cuya satisfaccin est condicionada pero no es condicionante de
las dems garantas.

Modelos punitivos irracionales

Los llama Ferrajoli, no propiamente penales, sino pre-penales o extra-

penales, ante ello citando a Max Weber los llama irracionales; considerando como
tales el sistema S7 sin delito, que carece del axioma A1 (Nulla poena sine
crimine), el sistema S8 sin juicio, que carece del axioma A7 (Nulla culpa sine
iudicio), y el sistema S9 sin ley, que carece del axioma A2 (Nullum crimen sine
lege).
El primero de estos sistemas, que llamar de mera prevencin, carece,
incluso formalmente, del principio de retributividad expresado por el axioma A1. La
punicin, consiguientemente, asume en l la naturaleza de medida preventiva de
la desviacin, en vez de retributiva; conforme a l, el derecho y el proceso penal
en sistema de pura prevencin, dirigido a afrontar la mera sospecha de delitos
cometidos pero no probados o el mero peligro de delitos futuros.
Los dos ltimos sistemas, basados el uno en el principio nulla poena sine
lege slo y el otro en el principio nulla poena sine iudicio slo, corresponden a
formas absolutas de estado salvaje o disciplinario. De ellos, el primero representa
el estado policial, caracterizado por leyes en blanco que permiten intervenciones
punitivas libres de cualquier vnculo, incluido el del previo juicio. El segundo
corresponde en cambio al llamado por Weber justicia patriarcal o del cad.

Derecho Penal Mnimo y Derecho Penal Mximo

Con los trminos derecho penal mnimo y derecho penal mximo, el autor se
refiere a los mayores o menores vnculos garantistas estructuralmente internos al
sistema, bien a la cantidad y la calidad de las prohibiciones y las penas en l
establecidas.
Asimismo, afirma que entre los dos extremos, existen diversos sistemas
intermedios; el derecho penal mnimo, es condicionado y limitado al mximo,
corresponde no slo al mximo grado de tutela de las libertades de los ciudadanos
respecto del arbitrio punitivo, sino tambin a un ideal de racionalidad y de certeza.
se trata de una discrecionalidad dirigida no a extender, sino a excluir o reducir la
intervencin penal en cuanto no motivada por argumentos cognoscitivos seguros.
El modelo de derecho penal mximo, es decir, incondicionado e ilimitado,
es el que se caracteriza, adems de por su excesiva severidad, por la
incertidumbre y la imprevisibilidad de las condenas y de las penas; condena y
pena son en estos casos incondicionadas, en el sentido de que dependen
nicamente de la supuesta sabidura y equidad de los jueces.
La certeza perseguida por el derecho penal mximo est en que ningn
culpable resulte impune, a costa de la incertidumbre de que tambin algn
inocente pueda ser castigado. La certeza perseguida por el derecho penal mnimo
est, al contrario, en que ningn inocente sea castigado, a costa de la
incertidumbre de que tambin algn culpable pueda resultar impune. Los dos tipos
de certeza y los costes ligados a las incertidumbres correlativas reflejan intereses
y opciones polticas contrapuestas: por un lado, la mxima tutela de la certeza
pblica respecto de las ofensas ocasionadas por los delitos; por otro lado, la
mxima tutela de las libertades individuales respecto de las ofensas ocasionadas
por las penas arbitrarias.
La certeza de derecho penal mnimo de que ningn inocente sea castigado
viene garantizada por el principio in dubio pro reo, este es el fin al que tienden los
procesos regulares y sus garantas; y expresa el sentido de la presuncin de no
culpabilidad del imputado hasta prueba en contrario.
La certeza de derecho penal mximo de que ningn culpable quede impune
se basa en cambio en el criterio, opuesto pero igualmente subjetivo, in dubio
contra reum; este modelo tiene una estructura lgica opuesta a la del derecho
penal mnimo, en el sentido de que se preocupa de establecer no las condiciones
necesarias sino las suficientes para la condena; y no las condiciones suficientes
sino las necesarias para la absolucin.

La incertidumbre de hecho y la incertidumbre de derecho

De acuerdo con el autor, un cierto grado de incertidumbre caracteriza en

realidad, por su carcter aproximativo, a los dos tipos de verdad -fctica y jurdica-
en que se descompone la verdad procesal. Precisamente, la verdad fctica es la
validez de una inferencia inductiva de la que sin embargo es irreductiblemente
insegura, por probabilstica, la verdad de la conclusin.
La verdad jurdica es, en cambio, la validez de una inferencia deductiva de
la que sin embargo es irreductiblemente insegura, por opinable, la verdad de las
premisas.
Los dos tipos de certeza y de incertidumbre son independientes entre s, en
el sentido de que se puede dar certeza de hecho sin ninguna certeza de derecho y
viceversa.
La incertidumbre de derecho depende de la igual opinabilidad de las varias
calificaciones jurdicas posibles del hecho considerado probado; la incertidumbre
de hecho depende de la igual plausibilidad probabilstica de las varias hiptesis
explicativas posibles del material probatorio recogido. La primera seala un
defecto de estricta legalidad, esto es, la debilidad o la carencia de las garantas
penales que permiten la decidibilidad de la verdad jurdica; por otro lado la
segunda seala un defecto de estricta jurisdiccionalidad, esto es, la debilidad o la
carencia de las garantas procesales que permiten la decisin de la verdad fctica.
Consiguientemente, los modos de formacin de las certidumbres y los de
solucin de las incertidumbres son distintos: opciones interpretativas respecto de
las calificaciones de derecho y libre conviccin respecto de las pruebas de hecho.
En todos los casos opciones interpretativas y libre conviccin son, segn
Ferrajoli, el fruto de elecciones que expresan un poder: poder de interpretacin o
de verificacin jurdica cuando las incertidumbres resueltas son de derecho y
poder de comprobacin probatoria o de verificacin fctica cuando las
incertidumbres resueltas son de hecho.

Comentario personal

Me resulta interesante la manera como el autor gua la lectura, exponiendo

inicialmente las diez garantas que enuncia y relaciona unas con otras; adems,
como la ausencia de una de ellas afecta al Sistema Garantista que plantea.

En ese tenor, creo menester remarcar, que dentro de su anlisis de los

axiomas que propone y sobre todo de los nueve sistemas que define como de
autoritarismo creciente, hace una crtica a la legislacin italiana; crtica que bien
podra aplicarse a nuestro contexto, como en el caso del arraigo, lo cual desde mi
perspectiva encaja en un sistema S5 (sin ofensa), el cual pretende ser justificado
por la necesidad de la investigacin pero es una lesin de bienes jurdicos no solo
antes de una sentencia, sino antes de que se entable una relacin jurdico
procesal; una lesin de bienes jurdicos que se ha plasmado incluso en la
Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos.

En ese mismo orden crtico, me parece sin duda, que el sistema penal
conocido como tradicional o escrito encajaba en muchos puntos en un sistema
S2 sin acusacin separada, pues el Juez, contaba con amplias facultades de
investigacin para mejor proveer o en busca de la verdad; adems de las
facultades de reclasificacin jurdica as como de enviar al Procurador unas
conclusiones, que a su parecer, eran mal elaboradas a fin de que elaborara otras
diversas o las ratificara, no con ello afirmo imparcialidad, pero en el papel, las
normas procesales antes enunciadas denotaban un alto grado de auxilio a la
funcin que de acuerdo al numeral 21 de nuestra Carta Magna corresponden, en
el sistema tradicional o escrito, nica y exclusivamente al Ministerio Pblico.

Lastres de un sistema inquisitivo, que incluso en nuestra Ley del Proceso

Penal del Estado no fueron extradas del todo, pues permaneci la posibilidad de
la reclasificacin jurdica en sus artculos 282 y 473, pues con el afn de una
correcta clasificacin jurdica, a nuestro parecer, viola el artculo 17 tambin de
nuestra Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos.

No paso por alto que en las condiciones de inseguridad e impunidad en que

se encuentra nuestro pas, es razonable que supuestos como los que he
mencionado sean producto de polticas criminales tendientes a una verdadera
persecucin de los delitos, sin embargo, creo que lo mnimo que como sociedad
debemos hacer es respetar esos axiomas que propone Ferrajolien su modelo
Garantista, que no solo son materia de estudio sino que deben de ser los pilares
para todo proceso penal.