Ao XXXV Nmero 8234 Mircoles, 22 de enero de 2014 www.diariolaley.

es
WOLTERS KLUWER ESPAA, S.A. no se identifica necesariamente con las opiniones y criterios vertidos en los trabajos publicados.

Tribuna Tribuna sumario

La difusin no La AEPD multa a Google Doctrina
autorizada de imgenes por vulnerar los derechos La intervencin
de las leyes de
ntimas de los ciudadanos
10 15 polica como
lmite al principio
de la autonoma
de la voluntad
de las partes en
los contratos
DOCTRINA internacionales de
agencia comercial
H. AGUILAR GRIEDER 1
LA LEY 27/2014 Tribuna
La intervencin de las leyes de polica El nuevo tipo
delictivo del artculo
como lmite al principio de la autonoma de 197.4 bis: la difusin
no autorizada de
imgenes ntimas
la voluntad de las partes en los contratos obtenidas con
consentimiento
J. M. MARTNEZ OTERO 10
internacionales de agencia comercial: un La AEPD multa a
Google con 900.000
nuevo paso en la comprensin del sistema euros por vulnerar
gravemente los
derechos de los
ciudadanos
Hilda AGUILAR GRIEDER Redaccin 15
Profesora Titular de Derecho Internacional Privado en la Universidad de Huelva
Jurisprudencia
Delito fiscal
En este artculo se analiza la eventual intervencin de las leyes de polica, en los contratos contra la Hacienda
internacionales de agencia comercial, como lmite a la autonoma de la voluntad conflictual Comunitaria
por la elusin
de las partes. Todo ello a la luz de la reciente STJUE de 17 de octubre de 2013, en el asunto de los derechos
Unamar, la cual establece relevantes conclusiones sobre el modo de conciliar la Directiva de antidumping a
la importacin de
agencia con los instrumentos normativos europeos aplicables a los contratos internacionales. productos de origen
chino 17
Determinacin
del volumen de
operaciones de
empresas del sector
elctrico 18
I. LA NECESIDAD DE BUSCAR este ltimo, el rgimen general parte, al menos a Legalidad del
aumento de jornada a
MECANISMOS QUE PERMITAN LIMITAR priori, de un presupuesto: el equilibrio en la posicin 37,5 horas semanales 19
EL PRINCIPIO DE LA AUTONOMA negocial de las partes contractuales. No obstante,
DE LA VOLUNTAD CONFLICTUAL DE la prctica nos muestra tipos contractuales, muy
LAS PARTES EN LOS CONTRATOS extendidos en el mbito del comercio internacio-
INTERNACIONALES DE AGENCIA nal, que pese a la existencia de una parte ms dbil
COMERCIAL de la relacin litigiosa (al menos en la generalidad
Tribunal Supremo
de los supuestos), quedan sujetos al rgimen ge-

E lasentenciadelda
l Reglamento (CE) nm. 593/2008 del neral de determinacin de la ley aplicable. Tal es
Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 el caso, entre otros, de los contratos de agencia
de junio de 2008, sobre la ley aplicable a comercial. Pese a que esta categora contractual
las obligaciones contractuales [Roma I (1) (en se celebra entre profesionales, no por ello deja de Frmula legal aplicable
adelante Reglamento Roma I] (2) consagra una existir una parte dbil de la relacin litigiosa a la en caso de pluralidad de
dualidad de regmenes de Derecho aplicable: un que, al menos desde una perspectiva de lege feren- secuelas derivadas del mismo
rgimen general (arts. 3 y 4) y un rgimen especial da, habra que proteger: el agente comercial. En accidente de circulacin
(arts. 5 a 8). A diferencia de lo que acontece con efecto, en los contratos internacionales de agencia Ponente: Salas Carceller 13

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OPININ

U
na de las problemticas ms complejas y actuales del Derecho internacional privado contractual de la Unin Europea es la relativa
al modo de conciliar los instrumentos normativos europeos aplicables a los contratos internacionales y, muy especialmente, las
normas de conflicto contenidas en el Reglamento Roma I con la regulacin material imperativa de las Directivas elaboradas por
las instituciones europeas en determinados sectores de la contratacin.

Dicha problemtica se refleja en uno de los contratos ms habituales en la prctica internacional de nuestros das: el contrato
de agencia comercial. El legislador europeo ha incurrido en una cierta contradiccin en relacin con esta categora contractual
que impide alcanzar la ansiada conciliacin del sistema jurdico de la UE en esta materia, ya que pese al carcter tuitivo de la
Directiva de agencia comercial (que coexiste con el objetivo de proteccin del mercado interior), el Reglamento Roma I
incluye a los contratos internacionales de agencia comercial dentro del rgimen general de Derecho aplicable, el cual parte
implcitamente de un presupuesto: el equilibrio en la posicin negocial de las partes. Por ello resulta clave encontrar meca-
nismos que concilien las normas conflictuales que conforman el susodicho rgimen general con las disposiciones materiales
imperativas contenidas en la Directiva de agencia.

La reciente STJUE de 17 de octubre de 2013 (Unamar) da un paso fundamental, ya que prev la eventual intervencin de la
normativa nacional de transposicin de la Directiva de agencia como leyes de polica del ordenamiento jurdico del foro,
incluso en un supuesto, excluido del mbito de aplicacin material de la Directiva, en el cual la lex contractus (elegida por las
partes) es la ley de un Estado miembro de la Unin Europea que ha llevado a cabo correctamente la transposicin de los arts.
17 y 18 de la Directiva de agencia y en el que la regulacin contenida en la ley del foro sobrepasa el nivel de proteccin mnimo
exigido por la susodicha Directiva.

comercial, pese a no quedar incluidos dentro
del rgimen especial (detrs del cual subya-
ce una finalidad tuitiva, de proteccin de la
parte dbil de la relacin litigiosa) y pese a
tratarse de un contrato celebrado entre pro-
fesionales, suele existir un desequilibrio en la
posicin negocial de las partes del contrato;
de tal manera que el principal suele imponer,
al agente comercial, la ley aplicable al con-
trato internacional de agencia.
En aras de corregir el referido potencial des-
equilibrio existente en los contratos interna-
cionales de agencia comercial, es necesario
buscar, en el seno del Reglamento Roma
I, vas o mecanismos tendentes a limitar,
al menos en cierta medida, el principio de la
autonoma de la voluntad de las partes, en
la referida categora contractual, esto es, a
evitar la eleccin unilateral por el empre-
sario o principal de la ley aplicable al contrato
de agencia comercial. Desde una perspecti-
va de lege ferenda, podemos destacar dos
tcnicas o mecanismos potencialmente
protectores del agente comercial. Por un
lado, la clusula general de proteccin del
Derecho de la Unin Europea (en adelante
UE). Y, por otro lado, las normas de aplicacin
inmediata o necesaria (que el art. 9 del Re-
glamento Roma I denomina como leyes
de polica).
La clusula general de proteccin del Derecho
de la UE, consagrada por el ap. 4. del art. 3
del Reglamento Roma I (que constituye
precisamente una de las novedades ms rele-
vantes de este instrumento normativo euro-
peo), pese a ser potencialmente un mecanis-
mo idneo para alcanzar el ansiado principio
de conciliacin en el seno del ordenamiento
jurdico de la UE en los sectores objeto de
regulacin material por Directivas europeas
(como es el caso de la agencia), ofrece una
proteccin muy limitada al agente comercial
como consecuencia de sus estrictos condicio-
namientos. De hecho, su operatividad est
limitada a aquellos supuestos de contratos de
agencia comercial intracomunitarios (cu-
yos elementos estn todos ellos, pues, vin-
culados al territorio de la UE en el momento
de la correspondiente eleccin) en los cuales
la lex contratus elegida por las partes sea
la de un Estado no miembro de la UE (3). Por
lo tanto, como consecuencia del alcance par-
ticularmente reducido de la clusula general
contenida en el art. 3.4 del Reglamento Ro-
ma I, muchos de los contratos de agencia
comercial van a quedar excluidos del mbito
de proteccin de la sealada clusula.
Desde un enfoque de lege ferenda, es indu-
dable la eficacia de las leyes de polica como
mecanismo potencialmente protector del
agente comercial, ya que la referida categora
normativa no est sujeta a los ya mentados
estrictos condicionamientos impuestos por
el legislador europeo a la clusula general de
proteccin del Derecho de la UE. El eventual comercial, bajo determinadas condiciones,
recurso a las normas materiales internacio-
nalmente imperativas para evitar los referidos
potenciales abusos por el principal es clave,
ya que existe una notable diversidad entre las
legislaciones nacionales de agencia, incluso
entre las que consagran un estatuto tutelar
del agente comercial, como es el caso de las
legislaciones de los Estados miembros de la
UE, las cuales han transpuesto correctamen-
te, a sus respectivos ordenamientos jurdicos
internos, las disposiciones materiales expresa
e implcitamente imperativas contenidas en
la Directiva 86/653/CE del Consejo, de 18 de
diciembre de 1986, relativa a la coordinacin
de los derechos de los Estados miembros en
lo referente a los agentes comerciales inde-
pendientes (4). Dicha Directiva ha sido obje-
to de transposicin, al ordenamiento jurdico
espaol, por la Ley 12/1992, de 27 de mayo,
sobre el contrato de agencia (en lo sucesi-
vo LCA) (5). Evidentemente, la diversidad es
mucho ms acusada entre las legislaciones
nacionales de agencia de Estados miembros
y las de terceros Estados (as, por ejemplo,
las legislaciones de agencia norteamericanas
no se basan en el principio tuitivo del agente
comercial).
Las divergencias entre las reglamentaciones
estatales se hacen ms patentes en relacin
con la espinosa cuestin de la terminacin
del contrato de agencia comercial de dura-
cin indefinida, ya que este aspecto est muy
condicionado por el principio inspirador de la
legislacin que resulte aplicable al caso con-
creto. Y, muy especialmente, las referidas
discrepancias afectan al derecho del agente
al cobro de una indemnizacin o reparacin
del perjuicio por la ruptura unilateral por el
principal del contrato de agencia. En relacin
con dichas indemnizaciones, existen incluso
notables diferencias entre las legislaciones
de los Estados miembros en relacin con los
tipos de indemnizacin y la cuanta a percibir
por el agente comercial.
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En suma, el grado de proteccin del agente
comercial frente al principal vara, en gran me-
dida, de una legislacin nacional a otra, aunque
las disparidades son menos acusadas entre las
legislaciones de los Estados miembros, ya que
detrs de todas ellas subyace el principio ins-
pirador de la Directiva de agencia: el principio
tuitivo del agente comercial en tanto que parte
presumiblemente dbil de la relacin litigiosa.
II. LA INTERVENCIN DE LAS
LEYES DE POLICA COMO
LMITE A LA AUTONOMA DE LA
VOLUNTAD CONFLICTUAL DE
LAS PARTES EN LOS CONTRATOS
INTERNACIONALES DE AGENCIA
COMERCIAL: PREMISAS DE
PARTIDA
1. El asunto Arblade y sus consecuencias:
el carcter restrictivo de las leyes de
polica en el marco del Reglamento
Roma I
Desde una perspectiva de lege lata, el princi-
pal obstculo a la eventual intervencin de
las leyes de polica como lmite al ejercicio
de la autonoma conflictual por las partes,
en los contratos internacionales de agencia
comercial, lo constituye el carcter extrema-
damente restrictivo de la definicin de leyes
de polica incorporada por el Reglamento
Roma I en el ap. 1. de su art. 9 (6). Lla- las empresas, establecidas en otro Estado
ma la atencin el hecho de que el art. 16 de
un Reglamento europeo muy prximo en el
tiempo [el Reglamento (CE) nm. 864/2007
del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11
de julio de 2007, relativo a la ley aplicable a
las obligaciones extracontractuales [Roma
II (7)]] no defina lo que ha de entenderse por
ley de polica en la esfera de la ley aplica-
ble a las obligaciones extracontractuales. A
mi modo de ver, dicha falta de concordancia
constituye un obstculo al principio de con-
ciliacin del sistema jurdico de la UE.
El carcter excesivamente limitado o restric-
tivo de la definicin de normas materiales
internacionalmente imperativas (leyes de
polica), a los efectos del Reglamento Ro-
ma I, puede comprometer indirectamente
la efectividad de dicho mecanismo o va de
proteccin del agente comercial en el mar-
co del Reglamento, ya que dicha definicin
incita a pensar que nicamente podrn tener
cabida dentro de su art. 9 las comnmente
denominadas normas de direccin u ordo-
polticas, pero no las llamadas normas de
proteccin. As como las primeras persiguen
un inters general o pblico, detrs de las
segundas subyace una finalidad tuitiva, en
concreto, el objetivo de proteger a la parte
dbil de la relacin litigiosa.
En cualquier caso, la referida definicin,
que no figuraba en el marco del Convenio
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de Roma, de 19 de junio de 1980, sobre la
ley aplicable a las obligaciones contractuales
(8), no es en absoluto novedosa. El carcter
particularmente restrictivo de las leyes de
polica, en el marco del Reglamento Roma
I, trae causa del asunto Arblade. En efecto,
de facto, la definicin de ley de polica uti-
lizada por el Reglamento Roma I tiene un
origen jurisprudencial, en concreto, procede
de la sentencia del TJCE de 23 de noviembre
de 1999 [asuntos acumulados C-369/1996
y C-376/1996 (Arblade y otros)] (9), relativa
a un supuesto de desplazamiento temporal
de trabajadores a otro Estado miembro, de
Francia a Blgica, para la ejecucin de un
contrato de construccin de un complejo de
silos destinados al almacenamiento de az-
car blanco cristalizado con una capacidad de
40.000 toneladas. En concreto, en el asunto
Arblade, el Tribunal belga (Tribunal Correc-
tionnel de Huy) solicit la interpretacin de
los en su momento vigentes arts. 59 y 60
TJCE en aras de resolver dos litigios, ante el
mismo planteados, con motivo de las denun-
cias efectuadas por la Inspeccin de trabajo
en Blgica contra dos empresas francesas
acusadas de haber incumplido determina-
das normas laborales belgas. Tal como puso
de manifiesto el Abogado General (Dmaso
Ruiz-Jarabo Colomer), en sus Conclusiones
presentadas el 25 de junio de 1998, se tra-
ta de apreciar si el derecho comunitario se
opone a que un Estado miembro obligue a
miembro, que desplazan trabajadores a su
territorio para efectuar una prestacin de
servicios, a respetar las normas de derecho
nacional relativas a la tenencia y conserva-
cin de la documentacin de los trabajadores
y al cumplimiento de los mnimos en materia
salarial, destinadas tanto a la proteccin de
los trabajadores como a combatir el fraude
laboral, cuando esas empresas ya estn so-
metidas, en relacin con los mismos trabaja-
dores y por el mismo perodo de actividad, a
iguales o parecidas obligaciones en el Estado
miembro donde se hallan establecidas (10).
Por lo tanto, las sealadas normas laborales
belgas perseguan tanto una finalidad privada
(la proteccin de los trabajadores en tanto
que parte dbil de la relacin litigiosa) como
pblica (combatir el fraude fiscal).
Tal como se desprende de la sentencia Ar-
blade, pese a que el art. 7.2 del Convenio
de Roma no prev expresamente ningn
requisito especial para la aplicacin de las
normas materiales internacionalmente im-
perativas del ordenamiento jurdico del foro
(cuya aplicacin, al igual que en el marco
del Reglamento Roma I, es obligatoria),
la posibilidad de invocar leyes de polica
en virtud de dicho apartado no exime a los
Estados miembros de la obligacin de velar
por la conformidad de tales leyes de polica
con el Derecho de la Unin. Dicha sentencia
seala que la pertenencia de las normas
3
nacionales a la categora de leyes de polica
y de seguridad no las exime del respeto a las
disposiciones del Tratado, so pena de vulne-
rar la primaca y la aplicacin uniforme del
Derecho comunitario. ste slo puede tomar
en consideracin los motivos en que se sus-
tentan dichas legislaciones nacionales a la luz
de las excepciones a las libertades comuni-
tarias expresamente previstas por el Tratado
y, en su caso, como razones imperativas de
inters general (ap. 31). Por lo que respecta
a la calificacin, en el ordenamiento jurdico
del foro (esto es, en el ordenamiento belga),
de las disposiciones controvertidas como le-
yes de polica, la sentencia Arblade declara
que esta expresin debe entenderse en el
sentido de que se refiere a las disposiciones
nacionales cuya observancia se ha conside-
rado crucial para la salvaguardia de la organi-
zacin poltica, social o econmica del Estado
miembro de que se trate, hasta el punto de
hacerlas obligatorias para toda persona que
se encuentre en el territorio nacional de ese
Estado miembro o con respecto a toda rela-
cin jurdica localizada en l (ap. 30).
2. El polmico asunto Ingmar
Uno de los principales defectos imputables
a la anteriormente mentada Directiva de
agencia comercial de 1986 es que la misma,
tal vez como consecuencia del temprano
momento en el cual fue adoptada, guarda
absoluto silencio sobre su mbito de aplica-
cin espacial; lo cual ha provocado un eleva-
do grado de inseguridad jurdica. El TJCE ha
tratado de mitigar dicha situacin catica y
poco uniforme, propiciada por la laguna de la
Directiva de agencia comercial, en su contro-
vertida sentencia Ingmar de 9 de noviembre
de 2000 (11). Pese a reconocer las virtudes
de dicha sentencia, en aras de alcanzar la an-
siada seguridad jurdica de las operaciones
comerciales desenvueltas en el seno del mer-
cado interior a travs de la intermediacin
de un agente, estimamos que es el legislador
europeo, y no el TJCE, el que hubiese tenido
que determinar, por medio de una norma de
delimitacin expresa, el concreto alcance de
las disposiciones imperativas de la referida
Directiva europea.
La enorme repercusin que ha tenido dicha
sentencia es debida a haber sido sta la pri-
mera vez en que el TJCE se ha pronunciado en
relacin con la consideracin y el alcance de
las disposiciones imperativas de la Directiva
relativa a los agentes comerciales indepen-
dientes. Y, ms en concreto, en la sentencia
Ingmar el TJCE ha tomado partido en relacin
con la problemtica relativa a la considera-
cin y al mbito de aplicacin espacial, en las
relaciones de agencia extracomunitarias,
de los arts. 17 a 19 de la referida Directiva
(que regulan la indemnizacin a la que tiene
derecho el agente comercial con motivo de la
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finalizacin del contrato de agencia), los cua-
les constituyen el ncleo central de la misma
y de las relaciones internas entre principal y
agente comercial.
El TJCE responde a la cuestin prejudicial
planteada sealando que, en aras del obje-
tivo perseguido por los arts. 17 a 19 de la
Directiva [proteger, a travs de la categora
de los agentes comerciales, la libertad de es-
tablecimiento y el juego de una competencia
no falseada en el mercado interior (ap. 24)],
es forzoso reconocer que resulta esencial
para el ordenamiento jurdico comunitario
que un empresario establecido en un pas
tercero, cuyo agente comercial ejerce su ac-
tividad dentro de la Comunidad, no pueda
eludir las citadas disposiciones mediante el
simple juego de una clusula de eleccin de
la ley aplicable (ap. 25). El TJCE aade que
la funcin que desempean los arts. 17 y 18
de la Directiva exige que stos se apliquen
cuando la situacin tenga una relacin estre-
cha con la Comunidad, en particular, cuando
el agente comercial desempee su actividad
en el territorio de un Estado miembro (...), aun
cuando el empresario se halle establecido en
un pas tercero y el contrato se rija por la Ley
de este pas en virtud de una de sus clu-
sulas [ap. 26 (como ocurra en el caso de
autos, en que el agente comercial, que ejerca
su actividad profesional en el mercado de la
UE, estaba establecido en el Reino Unido y
el principal en California, y se haba pactado
una clusula de eleccin de ley a favor de la
ley californiana)].
El criterio de delimitacin espacial acogido por
el TJCE, el del mercado afectado, fue propues-
to por el Abogado General (Philippe Lger), por
medio de sus Conclusiones presentadas el 11
de mayo de 2000 en relacin con el asunto
Ingmar, segn el cual: la eleccin por las par-
tes de una ley que no contemple la obligacin
de indemnizacin o que la relegue mediante
el establecimiento de un rgimen menos fa-
vorable reducira la proteccin del agente. Al
hacerlo, le colocara en una situacin desfavo-
rable con respecto a sus competidores, a la vez
que favorecera a su empresario con respecto a
los dems empresarios.
El profesor J. D. GONZLEZ CAMPOS, con ba-
se en diversas sentencias del TJCE (entre ellas
de la clebre sentencia Ingmar), ha concluido
que, en las situaciones vinculadas a un Estado
tercero y a los Estados miembros, el TJCE se
ha enfrentado a la misma cuestin que los
glosadores y comentaristas se han planteado
en el siglo XIII: cul es el mbito de aplicacin
espacial del ius proprium en las situaciones en
las cuales concurre un elemento extranjero.
Para determinar la eventual extensin de las
reglas del ordenamiento jurdico comunita-
rio a estas situaciones, el TJCE ha recurrido
a una tcnica de Derecho internacional pri-
vado de carcter unilateral (12). A dicha
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peculiar categora normativa, muy habitual
en las Directivas europeas sectoriales (espe-
cialmente en el sector del consumo), se la
denomina como normas con incidencia en
la ley aplicable.
Por otro lado, aunque el TJCE slo se refiera,
en su sentencia de 9 de noviembre de 2000,
a aquellos supuestos en los cuales las partes
hayan hecho uso de su autonoma conflic-
tual, los fines perseguidos por los arts. 17 y
18 de la Directiva justifican que los mismos
tambin resulten aplicables, siempre y cuan-
do el agente ejerza su actividad profesional
dentro de la UE, cuando, en defecto de haber
elegido las partes la ley rectora del corres-
pondiente contrato de agencia internacional,
el mismo se rija, de conformidad con lo pre-
visto en el art. 4 del Reglamento Roma I (o,
en su caso, del Convenio de Roma), por la ley
de un Estado no miembro de la UE.
Al margen de lo sealado, la trascendente
sentencia Ingmar parece admitir implcita-
mente que la consideracin y el propugnado
criterio de delimitacin espacial de los arts.
17 y 18 de la Directiva es extensible, igual-
mente, a las restantes disposiciones imperati-
vas de la misma, ya que de sus Fundamentos
Jurdicos se desprende, por un lado, que el cri-
terio de delimitacin espacial de los arts. 17 y
18 de la Directiva se deduce de sus objetivos
y, por otro lado, que los intereses latentes
detrs de los referidos preceptos subyacen
detrs de las restantes disposiciones impe-
rativas de la Directiva de agencia.
En cualquier caso, la famosa sentencia Ing-
mar guarda silencio sobre una problemtica
esencial: si las disposiciones imperativas de
la Directiva sobre los agentes comerciales
independientes, en la forma en la que han
sido transpuestas por las legislaciones nacio-
nales de los Estados miembros, son suscep-
tibles de tener cabida dentro del art. 9 del
Reglamento Roma I/art. 7 del Convenio de
Roma cuando el supuesto litigioso de que se
trate entre dentro del mbito de aplicacin
espacial de la Directiva de agencia. Dicha pro-
blemtica no haba sido objeto de la cuestin
prejudicial, planteada en el asunto Ingmar,
por dos razones. Por un lado, debido a que el
correspondiente contrato de agencia comer-
cial haba sido celebrado con anterioridad a
la fecha de la entrada en vigor, en el Reino
Unido, del Convenio de Roma, por lo que, de
conformidad con lo previsto en su art. 17, el
sealado texto convencional no era aplicable
en el asunto Ingmar. Y, por otro lado, debido
a que en el momento de plantearse el litigio,
al TJCE no le corresponda la interpretacin
uniforme del Convenio de Roma, ya que, pese
a haber sido ello previsto por el Protocolo de
19 de diciembre de 1988, el mismo no esta-
ba en vigor en dicho momento como conse-
cuencia de no haber sido ratificado por todos
los Estados miembros.
3. La trascendencia del asunto Unamar: un
nuevo paso en la comprensin del sistema
La referida problemtica, de indudable trascen-
dencia en materia de ley aplicable a los con-
tratos internacionales de agencia comercial,
ha sido abordada por el TJUE (Sala Tercera)
en su reciente sentencia de 17 de octubre de
2013 (Unamar) (13). Dicha sentencia toma
claramente partido y establece relevantes
conclusiones sobre el modo de conciliar las
disposiciones materiales imperativas de la
Directiva de agencia comercial con el Conve-
nio de Roma y, de un modo indirecto como
posteriormente veremos, con el Reglamento
Roma I. En concreto, dicha sentencia prev
la eventual intervencin de las normas mate-
riales internacionalmente imperativas o leyes
de polica como lmite a la autonoma de la
voluntad conflicutal de las partes consagrada
por el art. 3 del Convenio de Roma/Reglamen-
to Roma I para la generalidad de los con-
tratos internacionales (entre los cuales queda
incluido el contrato de agencia comercial).
La sentencia del TJUE, en el asunto Unamar,
tiene su origen en una peticin de decisin pre-
judicial planteada el 20 de abril de 2012, por la
Corte de Casacin belga, con arreglo al Primer
Protocolo, de 19 de diciembre de 1988, relativo
a la interpretacin por el TJCE del Convenio
de Roma. Dicha peticin, que versa sobre la
interpretacin de los controvertidos arts. 3 y
7.2 Convenio de Roma en relacin con la Di-
rectiva de agencia, se present en el marco de
un litigio, entre una sociedad belga (Unamar)
y una sociedad blgara (Navigation Maritime
Bulgare), relativo al pago de varias indemni-
zaciones presuntamente adeudadas a raz de
la resolucin por esta ltima del contrato de
agencia comercial, relativo a la explotacin de
un servicio de transporte martimo regular por
medio de contenedores pertenecientes a la so-
ciedad blgara (esto es, al principal), que vincu-
laba a ambas sociedades desde su celebracin
en el ao 2005. Dicho contrato se prorrog
hasta el 31 de marzo de 2009, ya que el 19
de diciembre de 2008 el principal comunic al
agente comercial su intencin de poner fin a
las relaciones contractuales que les unan por
motivos econmicos.
La cuestin prejudicial planteada consista en
resolver si, habida cuenta de la calificacin de
los controvertidos arts. 18, 20 y 21 de la Ley
belga relativa al contrato de agencia comer-
cial de 13 de abril de 1995, conforme a dicho
ordenamiento jurdico (el del foro), como dis-
posiciones de Derecho imperativo especial en
el sentido del art. 7.2 del Convenio de Roma
(esto es, como leyes de polica o normas
materiales internacionalmente imperativas),
debe interpretarse que las disposiciones de
Derecho imperativo especial del pas del juez,
que ofrecen una mayor proteccin que el m-
nimo establecido por la Directiva 86/653/CEE
relativa a los agentes comerciales independien-
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tes, se apliquen tambin al contrato cuando
resulte que la lex contratus sea el Derecho de
otro Estado miembro de la UE, en este caso,
el Derecho blgaro (el cual fue elegido por las
partes, en el propio contrato, para regir el con-
trato en cuestin), en el que tambin se goce
de la proteccin mnima que proporciona la
Directiva de agencia. Es preciso tener en cuenta
que los referidos preceptos del ordenamiento
jurdico belga han llevado a cabo correctamen-
te la transposicin de los arts. 17 y 18 de la Di-
rectiva de agencia comercial, los cuales, como
anteriormente seal, constituyen el ncleo
duro de la misma.
En el polmico asunto Unamar, el TJUE, pese
a reconocer que el art. 7.2 Convenio de Roma
ha de interpretarse de un modo restrictivo en
aras de atribuir plena eficacia al principio de
autonoma de la voluntad de las partes en el
contrato (ap. 49), considera que el juez, a la
hora de calificar una ley nacional como ley de
polica, habr de tener en cuenta no slo los
trminos exactos de aquella ley sino tambin
su configuracin general y el conjunto de cir-
cunstancias en las que se promulg para po-
der deducir de ello que tal ley reviste carcter
imperativo, en la medida en que conste que el
legislador nacional la adopt con la finalidad
de proteger un inters considerado esencial por
el Estado miembro de que se trate. Tal como
ha subrayado la Comisin, as puede suceder
en caso de que la transposicin en el Estado
del foro garantice, en virtud de la extensin
del mbito de aplicacin de una Directiva o
mediante la opcin de un uso ms amplio del
margen de apreciacin que sta concede una
mayor proteccin a los agentes comerciales
en razn del inters particular que el Estado
miembro atribuya a esa categora de nacio-
nales (ap. 50).
En el asunto Unamar, el TJUE concluy decla-
rando que los arts. 3 y 7.2 Convenio de Roma
(actuales arts. 3 y 9.2 Reglamento Roma I)
deben interpretarse en el sentido de que la ley
de un Estado miembro de la UE que garantiza
la proteccin mnima prescrita en la Directi-
va de agencia comercial, ley elegida por las
partes en un contrato de agencia comercial,
podr dejar de ser aplicada por el Tribunal que
conoce del asunto, radicado en otro Estado
miembro, para aplicar en su lugar la lex fori,
basndose a tal efecto en el carcter impe-
rativo que, en dicho ordenamiento jurdico,
tienen las normas que regulan la situacin de
los agentes comerciales independientes, pero
ello nicamente si dicho Tribunal comprueba
de manera circunstanciada que, en el marco
de la transposicin, el legislador del Estado
del foro consider crucial, en el seno del co-
rrespondiente ordenamiento jurdico, conce-
der al agente comercial una proteccin ms
amplia que la proteccin prevista en la citada
Directiva, teniendo en cuenta a este respecto
la naturaleza y el objeto de tales disposiciones
imperativas (ap. 52).
Los textos completos de los documentos extractados estn disponibles en www.diariolaley.es
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A diferencia de lo que aconteca en el asun-
to Ingmar (en el cual la lex contractus que se
dejaba de aplicar, con base en los arts. 17 y
18 de la Directiva de agencia, era la ley de un
Estado no miembro de la UE [ley californiana]);
en el asunto Unamar la lex contractus que se
dejaba de aplicar [en este caso recurriendo a
la categora de normas materiales internacio-
nalmente imperativas (art. 7.2 Convenio de
Roma)] era la ley de un Estado miembro que
haba transpuesto correctamente los arts. 17
y 18 de la Directiva de agencia (Ley blgara),
aunque concediendo una proteccin inferior a
la que otorgaba la ley del foro, es decir, la ley
belga (ap. 51). Al margen de lo sealado, otra
diferencia relevante entre ambos asuntos con-
siste en que, en el asunto Unamar, el TJUE con-
sider que los arts. 17 y 18 de la Directiva de
agencia, en aras de la finalidad por los mismos
perseguida, eran aplicables a un contrato de
agencia comercial intracomunitario; mien-
tras que, en el asunto Ingmar, los susodichos
preceptos resultaron aplicables a un contrato
de agencia comercial extracomunitario [ya
que el principal estaba establecido en un Es-
tado tercero, en concreto, en California (cuya
ley haba sido elegida por las partes para regir
el referido contrato)].
Sin embargo, ambos asuntos tienen como de-
nominador comn, adems de haber habido
en los dos casos una eleccin de ley por las
partes, el hecho de que, incluso aunque los
mismos se hubiesen planteado en el seno del
marco normativo actualmente vigente [Regla-
mento Roma I (que no es el caso en ninguna
de las dos sentencias)], no hubiese resultado
operativa la clusula general de proteccin
del Derecho de la UE. En el asunto Ingmar por
tratarse de una relacin de agencia comercial
extracomunitaria; y en el asunto Unamar
como consecuencia de no cumplirse el otro
presupuesto exigido por el legislador europeo
5
para la operatividad de la susodicha clusula:
la eleccin como lex contractus de la ley de un
Estado que no sea miembro de la UE. En suma,
en ambos asuntos, la nica opcin posible pa-
ra conciliar el Convenio de Roma/Reglamen-
to Roma I (si ste hubiese sido aplicable a
los casos de autos) con los arts. 17 y 18 de la
Directiva de agencia comercial, hubiese con-
sistido en recurrir a las normas de aplicacin
inmediata o leyes de polica del ordena-
miento jurdico del foro (art. 7.2 del Convenio
de Roma/art. 9.2 del Reglamento Roma I),
ya que la Directiva de agencia comercial carece
de una norma conflictual especfica para dicha
materia, la cual, de conformidad con el art. 23
del Reglamento Roma I/art. 20 del Convenio
de Roma, gozara de primaca sobre las nor-
mas de conflicto contenidas en el susodicho
Reglamento/Convenio. Como es sabido, el
art. 9.2 del Reglamento Roma I, al igual que
el art. 7.2 del Convenio de Roma, impone la
aplicacin de las leyes de polica del ordena-
miento jurdico del foro, esto es, del Estado en
el cual el rgano jurisdiccional que conoce del
asunto ejerce su funcin, con independencia
de cul sea, con arreglo a la correspondiente
norma conflictual del Reglamento/Convenio,
la lex contractus.
III. EL CARCTER ENDEBLE DE
CIERTOS AXIOMAS RELATIVOS A
LAS LEYES DE POLICA A RAZ
DE LA SENTENCIA DEL TJUE DE 17
DE OCTUBRE DE 2013 (UNAMAR)
1. La artificial distincin entre normas de
direccin u ordopolticas y normas de
proteccin
En el asunto Unamar, el TJUE, pese a partir de
la sentencia Arblade anteriormente comenta-
da y del consiguiente carcter restrictivo de
6 22 de enero de 2014
la definicin de leyes de polica contenida disposiciones expresa o implcitamente im-
en el ap. 1. del art. 9 del Reglamento Roma
I, defiende la eventual consideracin de las
normas protectoras del agente comercial co-
mo leyes de polica. De lo sealado se des- el supuesto litigioso de que se trate entre
prende, de un modo indirecto, que el TJUE no
considera que la finalidad tuitiva de los arts.
17 y 18 de la Directiva de agencia comercial,
que subyace detrs de la sealada Directiva
en su conjunto, constituya un obstculo a
la consideracin de los susodichos preceptos
de la Directiva como normas de aplicacin
inmediata o necesaria.
A mi modo de ver, dicha conclusin de la sen-
tencia Unamar merece una valoracin muy
positiva, ya que detrs de la Directiva de
agencia comercial subyacen una dualidad de
intereses; sin que, a mi juicio, pueda primarse
a ninguno de ellos sobre el otro. En concreto,
de los Considerandos de la referida Directiva,
se desprende que la misma persigue, bsi-
camente, dos objetivos, uno mediato y otro
inmediato, los cuales estn estrechamente
interrelacionados entre s.
Por un lado, homogeneizar las condiciones
de competencia dentro del mercado interior,
favoreciendo, de este modo, la consecucin
del objetivo comunitario de un mercado ni-
co. La Directiva persigue, en ltima instancia,
evitar un eventual falseamiento o distorsin
de la libre competencia por parte de los prin-
cipales, ya pertenezcan o no a la UE, en dicha
rea, y una barrera al desenvolvimiento por
los agentes comerciales independientes de su
actividad profesional en el seno de la UE y,
por consiguiente, a la libertad comunitaria de
establecimiento. Por lo tanto, la idea que la-
te detrs del primer objetivo de la susodicha
Directiva es eliminar disparidades significa-
tivas, entre las reglamentaciones nacionales
de los Estados miembros, por lo que al coste
econmico del contrato de agencia comercial
se refiere, de tal modo que no se infrinja el
principio de igualdad en la competencia en
el seno del mercado comn, ya que ello pue-
de tener nefastas consecuencias para la red
de distribucin en dicho mbito. Ello explica
que dentro de la Directiva ocupen un papel
central las normas relativas a la remunera-
cin y, muy especialmente, las que regulan
la indemnizacin del agente comercial por la
ruptura unilateral del contrato. En cualquier
caso, la Directiva de agencia, adems de per-
seguir fines poltico-econmicos, presenta un
acusado carcter social, ya que garantiza
al agente comercial, en todo el rea de la
UE, un nivel mnimo uniforme de proteccin
jurdica frente al principal.
Como en su da puse de manifiesto, razones
tuitivas, as como econmico-polticas, justi-
fican que las normas de las legislaciones na-
cionales sobre el contrato de agencia de los
Estados miembros, que hayan transpuesto al
respectivo ordenamiento jurdico interno las
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perativas de la Directiva de agencia, tengan la
consideracin de normas materiales interna-
cionalmente imperativas, siempre y cuando
dentro del mbito de aplicacin espacial de
la misma (14). Dicha dualidad de intereses
est presente en todas y cada una de las dis-
posiciones imperativas de la Directiva, por lo
que no considero que, dentro de las mismas,
sea posible distinguir entre normas de direc-
cin y normas de proteccin. En ltima igual que el art. 9.2 Reglamento Roma I),
instancia, la consideracin de dichas normas
como internacionalmente imperativas es un
instrumento al servicio de la realizacin de
los principios y objetivos del Derecho de la
UE, de las necesidades del mercado interior;
las cuales han propiciado, precisamente, la
elaboracin de la Directiva de agencia.
En suma, a mi modo de ver, la sentencia
Unamar es crucial a efectos de mitigar la
inseguridad jurdica propiciada por la sen-
tencia Arblade y, en ltima instancia, por la
restrictiva definicin de ley de polica con-
tenida en el ap. 1. del art. 9 del Reglamento
Roma I, ya que el TJUE deja claro que las
normas protectoras del agente comercial
pueden tener la consideracin de normas
materiales internacionalmente imperativas,
lo cual pone indirectamente en entredicho
la endeble y artificial distincin entre normas
de direccin u ordopolticas (las cua-
les persiguen un inters general o pblico)
y normas de proteccin (detrs de estas
ltimas subyace, como anteriormente men-
cion, una finalidad tuitiva, la proteccin de
la parte dbil de la relacin litigiosa). De es-
te modo, y teniendo en cuenta el carcter
vinculante de la jurisprudencia del TJUE, la
sentencia Unamar evita, de cara a un futuro,
los numerosos problemas de interpretacin
susceptibles de plantearse, en la prctica, con
motivo de la dualidad de intereses, pblicos
y privados, perseguidos por la Directiva de
agencia comercial. Por lo tanto, a raz de la
sentencia Unamar, el rgano jurisdiccional,
que conozca del asunto concreto de que se
trate, no debe tratar de encasillar las disposi-
ciones materiales imperativas de la Directiva
de agencia como normas de direccin o
como normas de proteccin, ya que el
doble objetivo perseguido por las mismas
impide que las susodichas disposiciones im-
perativas puedan clasificarse en una u otra
categora de norma material internacional-
mente imperativa.
A mi juicio, dicha distincin resulta, en la ac-
tualidad, extremadamente artificial, ya que
es habitual que las disposiciones imperativas,
contenidas en las Directivas elaboradas por
las instituciones europeas para determinados
sectores de la contratacin (las cuales son
cada vez ms numerosas), persigan tanto un
inters general o comunitario (la proteccin
del mercado interior) como el objetivo de
tutelar a la parte dbil de la relacin litigiosa.
2. La tendencia a condicionar la
intervencin de las leyes de polica
a que la lex contractus sea la ley de un
Estado no miembro de la UE
Tal como pone de manifiesto la sentencia
Unamar, el art. 7.2 Convenio de Roma (al
a diferencia del art. 7.1 del Convenio (y del
art. 9.3 del Reglamento), no prev expre-
samente ningn requisito especial para la
aplicacin de las normas materiales interna-
cionalmente imperativas del ordenamiento
jurdico del foro (ap. 45); siempre y cuando
las mismas sean conformes con el Derecho
de la UE (tal como se desprende de la senten-
cia Arblade) y persigan un inters general
(ap. 46); lo cual, como he sealado anterior-
mente, no es incompatible con perseguir, al
mismo tiempo, un inters privado o tuitivo.
De facto, las normas de aplicacin inmediata
o necesaria son susceptibles de intervenir, en
el mbito del Convenio de Roma/Reglamento
Roma I, en relacin con los dos regmenes
de determinacin de la ley aplicable (el ge-
neral y el especial); tanto en las relaciones
contractuales intracomunitarias como en
las extracomunitarias; y ello con indepen-
dencia de que la lex contractus pertenezca o
no a un Estado miembro y de que las partes
hayan ejercitado o no su autonoma conflic-
tual. Al margen de lo sealado, ha de tenerse
en cuenta que su intervencin no est con-
dicionada a su origen interno o internacional
ni a la existencia de una estrecha vinculacin
entre la situacin contractual y el Estado del
foro.
Ello no obsta a la necesidad de defender, tal
como proclama el ap. 49 de la sentencia Una-
mar, una interpretacin restrictiva del art. 7.2
Convenio de Roma/art. 9.2 del Reglamento
Roma I (relativos a la intervencin de las
leyes de polica del ordenamiento jurdico
del foro) en aras de no desvirtuar el principio
bsico del Convenio de Roma/Reglamento
Roma I: el de la autonoma de la voluntad
de las partes contratantes (materializado,
en clave conflictual, en el amplio alcance
del cual goza la autonoma de la voluntad
conflictual en los sealados textos legales).
Partiendo de dichas premisas, el TJUE prev,
en el asunto Unamar, la eventual intervencin
de las leyes de polica, del ordenamiento ju-
rdico del foro (en concreto, del ordenamiento
jurdico belga), incluso en un supuesto en el
cual la lex contractus (ley blgara) garantiza-
ba la proteccin mnima del agente comercial
exigida por la Directiva de agencia. Por lo tan-
to, de la referida sentencia se desprende, cla-
ramente, que la consideracin de una norma
como ley de polica no est condicionada a
22 de enero de 2014 7
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que la lex contractus [elegida por las partes
del contrato de agencia comercial) sea la ley
de un Estado no miembro de la UE que, en
cuanto tal, no haya transpuesto la Directiva
de agencia comercial. En efecto, en el asunto
Unamar, el TJUE, cuya jurisprudencia como
es sabido es vinculante, ha estimado que la
intervencin de las leyes de polica del or-
denamiento jurdico del foro es susceptible
de producirse incluso en aquellos supuestos
en los cuales, como es el caso de autos, la
correspondiente normativa nacional del fo-
ro exceda de la proteccin mnima conferida
por la Directiva de agencia comercial e incluso
de su mbito de aplicacin material (ya que
la Directiva protege al agente comercial en
relacin con los contratos de compra o venta
de mercancas, pero no en el mbito de los
contratos de prestacin de servicios (como es
el caso en el asunto Unamar, ya que se tra-
taba de un contrato de agencia relativo a la
explotacin de un servicio de transporte ma-
rtimo)]. Esta actitud del legislador nacional
no es novedosa ni en materia de agencia ni en
otras materias contractuales. De hecho, en la
prctica no es infrecuente que una normativa
nacional de transposicin regule cuestiones
excluidas del contenido de las disposicio-
nes imperativas de la Directiva objeto de la
transposicin. Tal es el caso, por ejemplo, de
la Ley 26/2006, de 17 de julio, de mediacin
de seguros y reaseguros privados (15), cuyo
contenido excede con creces de lo dispuesto
en la Directiva 2002/92/CE del Parlamento
Europeo y del Consejo, de 9 de diciembre de
2002, sobre la mediacin en los seguros (16),
as como de la anteriormente mentada LCA [la
cual regula, adems de la indemnizacin por
clientela (art. 28) la indemnizacin por daos
y perjuicios del agente (art. 29)]. A mi modo
de ver, esta ltima disposicin de la LCA, co-
mo consecuencia de su peculiar contenido y
funcin (su finalidad es cubrir los gastos no
amortizados de capital en que eventualmente
haya incurrido el agente comercial, instruido
por el principal, para la ejecucin del contrato
que les une), merece la consideracin de nor-
ma material internacionalmente imperativa,
aunque eso s, de origen interno y no europeo,
ya que no ha transpuesto ninguna disposicin
imperativa de la Directiva de agencia.
En definitiva, dentro de la normativa nacional
de transposicin, todo lo que exceda del m-
bito de la regulacin imperativa contenida en
la Directiva de agencia comercial y en otras
Directivas europeas sectoriales de mni-
mos, no quedara bajo el amparo del prin-
cipio de primaca del Derecho de la UE. Tal
como ha concluido la profesora M.. J. LUNAS
DAZ, al referirse a la problemtica relativa
al alcance y lmites del principio de primaca
comunitaria en relacin con las Directivas
de mnimos que imponen un determinado
nivel de proteccin: ms claros se presentan
an los lmites de este principio respecto de
las regulaciones que los Estados parte pueden
hacer al hilo de o aprovechando que pro-
ceden a la transposicin. En absoluto puede
alcanzar el efecto del principio de primaca
a aquellas regulaciones que no respondan a
las obligaciones comunitarias sino que sean
adoptadas por los Estados miembros en be-
neficio de su propio ordenamiento jurdico (o
de su propia jurisdiccin estatal, podra aadir
la autora), por ms que stas respondan tam-
bin a armonizaciones de cada Derecho al
de los dems Estados comunitarios. Slo en
cuanto sean ejercicio directo de una obliga-
cin impuesta por el legislador comunitario
y en la estricta medida que sean necesarias
para ello se vern amparadas en el principio
de primaca (17).
No obstante, ello no constituye un impe-
dimento a su eventual consideracin como
norma de aplicacin inmediata o ley de

COSTAS NOVEDAD
Y URBANISMO
El litoral tras la Ley 2/2013,
de proteccin y uso sostenible del
litoral y de modificacin
de la Ley de Costas

Analizado por los mejores expertos

La Ley 2/2013, de 29 de mayo, de proteccin y uso sostenible del litoral y de modificacin de la
Ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas, ana como pocos proyectos legislativos una visin an-
tagnica de una realidad que es vital para la sociedad y economa espaola. Esta anttesis, no
es nueva.
El contenido bsico de la reforma se sustenta en tres apartados: proteccin del litoral, incre-
mento de la seguridad jurdica de todas las personas y empresas afectadas, conciliacin de las
diversas actividades que concurren en el litoral. Sin embargo, la modificacin legislativa sus-
citada implica, al menos, la necesidad de abordar numerosos aspectos que resultan capitales.
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8 22 de enero de 2014
polica de origen interno (en tales supues-
tos, entiendo que no puede considerarse a
la misma de origen institucional o europeo
por extralimitarse del mnimo impuesto por
la regulacin imperativa de la Directiva de
mnimos que ha de ser objeto de transpo-
sicin), por lo que podra ser susceptible de
inclusin dentro del art. 7.2 Convenio de
Roma/art. 9.2 Reglamento Roma I. A mi
modo de ver, dentro del mbito de dichos
apartados pueden tener cabida, cuando ello
aparezca justificado por el objetivo por las
mismas perseguido, las disposiciones de una
normativa nacional de transposicin de una
Directiva de mnimos que transponen
las obligaciones mnimas impuestas por la
Directiva, las que supongan el ejercicio de
la facultad conferida por las disposiciones
imperativas de la Directiva de otorgar una
proteccin ms amplia que la exigida por la
misma, las que conlleven la transposicin de
normas dispositivas de la Directiva (las cuales
otorgan, o bien, a las partes contratantes, o
bien, a los Estados miembros, la posibilidad
de excepcionarlas), as como las que abar-
quen cuestiones no reguladas por la Directiva
en cuestin (en nuestro caso, la Directiva de
agencia). Otra cuestin diferente es el origen,
interno o institucional (europeo), de cada una
de dichas disposiciones contenidas en la nor-
mativa nacional que ha transpuesto la Direc-
tiva de agencia (o, a mi entender, cualquier
otra Directiva de mnimos).
En suma, las normas internas de los Estados
miembros de la UE, que excedan del mandato
mnimo contenido en una disposicin im- patente en el art. 17 de la Directiva de agen-
perativa de la Directiva de agencia, tambin
pueden tener la consideracin de normas de
aplicacin inmediata o leyes de polica, a los Estados miembros optar entre el sistema
aunque no gocen del principio de primaca
del Derecho comunitario, esto es, aunque su
origen, en tal caso, sea interno y no institu-
cional (europeo).
En todo caso, en aras de no desvirtuar el
principio de la autonoma de la voluntad/
autonoma conflictual, para que la referida
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normativa nacional, excluida del alcance del
principio de primaca del Derecho de la UE,
tenga la consideracin de ley de polica
es imprescindible, tal como se deriva de la
sentencia Unamar (en concreto, de sus aps.
50 y 52), que el legislador interno haya esti-
mado que la concesin al agente comercial
de una proteccin ms amplia que la con-
ferida por la Directiva de agencia es crucial
o esencial para el ordenamiento jurdico del
foro; para lo cual habr de tenerse en cuen-
ta no slo los trminos exactos de aquella
ley sino tambin su configuracin general y
el conjunto de circunstancias en las que se
promulg, en suma, la naturaleza y objeto
de dicha disposicin imperativa, esto es, su
peculiar contenido y funcin.
Al margen de lo sealado, desde mi punto de
vista, la sentencia Unamar pone de manifies-
to, aunque de un modo indirecto, un dficit
de la Directiva de agencia (que dicho sea de
paso fue precisamente lo que permiti, en l-
tima instancia, su adopcin pese a la intensa
oposicin que la misma haba suscitado y que
justific su lento proceso legislativo): la con-
cesin de un elevado margen de apreciacin
a los Estados miembros para elegir entre las
distintas soluciones propuestas y para estable-
cer un rgimen ms gravoso para el principal;
lo cual no casa bien, esto es, no est en sin-
tona, con el objetivo general o pblico por la
misma perseguido (la proteccin del mercado
interior), el cual presupone que las condiciones
de competencia, en el seno de la UE, sean ho-
mogneas. Esta deficiencia queda claramente
cia, el cual constituye el ncleo central de la
misma, ya que el sealado precepto permite
de la indemnizacin y el de la reparacin del
perjuicio ocasionado al agente con motivo de
la terminacin de sus relaciones con el prin-
cipal; pudiendo los Estados miembros, dentro
del marco establecido por los arts. 17 y 18 de
la Directiva, elegir los mtodos de clculo de
la indemnizacin o, en su caso, reparacin que
deba concederse al agente comercial.
IV. LA EVENTUAL EXTRAPOLACIN
DE LOS PARMETROS O PAUTAS
DE ACTUACIN DE LA SENTENCIA
UNAMAR
1. Al mbito del Reglamento Roma I
Como he sealado con anterioridad, la senten-
cia Unamar versa sobre el modo de conciliar el
art. 7.2 del Convenio de Roma con las disposi-
ciones materiales imperativas de la Directiva
de agencia, por lo que resulta clave resolver si
sus conclusiones son vlidas nicamente en el
marco del ya caduco Convenio de Roma (en
cuyo caso la relevancia de la sentencia resul-
tara muy limitada pese al indudable inters de
sus conclusiones) o si son extrapolables, igual-
mente, al mbito del marco legal actualmen-
te vigente: el Reglamento Roma I [el cual
sustituye, desde el 17 de diciembre de 2009,
al referido texto convencional (arts. 24.1 y 29
del Reglamento)].
Desde mi punto de vista, pese a que la sea-
lada sentencia se refiere al Convenio de Roma
(arts. 3 y 7.2), estimo que la mayor parte de sus
conclusiones son extrapolables al mbito del
Reglamento Roma I, ya que del ap. 2. del
art. 24 del Reglamento Roma I se desprende
que lo sealado por el TJUE, cuya jurisprudencia
es vinculante, en relacin con el Convenio de
Roma, es extrapolable al mbito del Reglamen-
to en la medida en que el contenido de ambos
textos coincida, como ocurre con el art. 7.2
del Convenio de Roma/art. 9.2 del Reglamen-
to Roma I y con el art. 3 del Convenio de
Roma/art. 3 del Reglamento Roma I [salvo
en lo que atae a la clusula general de pro-
teccin del Derecho de la UE (que no exista en
el marco del Convenio de Roma), la cual, como
anteriormente puse de manifiesto, no hubiese
resultado operativa en el caso de autos aunque
se hubiese aplicado el Reglamento en lugar del
Convenio].
No considero que el carcter restrictivo de la
definicin de leyes de polica contenida en
el art. 9.1 del Reglamento Roma I suponga
un obstculo a lo sealado, ya que la propia
sentencia Unamar, en su motivacin (apartados
47 y 48), alude a la definicin contenida en el
art. 9.1 del Reglamento Roma I, as como a
la jurisprudencia del TJCE origen de la misma
(sentencia Arblade de 23 de noviembre de
1999), a la hora de extraer sus conclusiones.
Y ello con independencia de reconocer el TJUE
que, en el susodicho asunto, el Reglamento
Roma I no resultaba aplicable ratione tem-
poris al litigio principal.
2. Al mbito de otras Directivas europeas
sectoriales
Del mismo modo, nos interesa saber si las
conclusiones de la sentencia Unamar son v-
lidas nicamente en el marco de la Directiva
22 de enero de 2014
de agencia comercial o si son extrapolables,
igualmente, al mbito de otras Directivas ela-
boradas por las instituciones europeas para
determinados sectores especficos de la con-
tratacin muy habituales en la prctica inter-
nacional de nuestros das (consumo, trabajo,
seguros y mediacin de seguros privados) (18),
ya que, en tal caso, la relevancia de las pautas
de actuacin fijadas por la susodicha sentencia
sera incluso mayor.
A mi juicio, dichas bases o parmetros de ac-
tuacin, que se extraen de la sentencia Una-
mar, son extrapolables al mbito de otras
Directivas europeas sectoriales que, al igual
que la Directiva de agencia comercial, tambin
tengan la consideracin de Directivas de m-
nimos (19) (las cuales son muy frecuentes en
el sector del consumo) y que, al igual que la
Directiva de agencia, persigan tanto una fina-
lidad tuitiva (de proteccin de la parte dbil de
la relacin litigiosa) como un inters general
o comunitario de proteccin del correcto fun-
cionamiento del mercado interior (por medio
de la consecucin, en su seno, de unas condi-
ciones homogneas de competencia en aras
del juego de una competencia no falseada en
el rea de la Unin).
V. A MODO DE CONCLUSIONES: LA
NECESARIA REFORMA DEL RGIMEN
JURDICO APLICABLE A LOS
CONTRATOS INTERNACIONALES
DE AGENCIA COMERCIAL
En suma, desde mi punto de vista, esta sen-
tencia se hace eco, al menos de un modo
NOTAS
(1) Este trabajo se encuadra en el Proyecto de
investigacin (I+D+I) financiado por el Ministerio
de Ciencia e Innovacin, La distribucin de los
seguros privados: bases para su reforma, del que
es Investigadora Principal la profesora M. Roco
QUINTANS EIRAS.
(2) DOUE, de 4 de julio de 2008, nm. L 177/6.
Correccin de errores: DOUE, de 24 de noviembre
de 2009, nm. L 309/1987.
(3) Sobre el concreto alcance de la referida
clusula ya me he pronunciado en anteriores
trabajos, a los cuales me remito. Vid., muy
especialmente, AGUILAR GRIEDER, H., Desafos
y tendencias en el actual Derecho Internacional
Privado europeo de los contratos, en CDT,
2012, vol. 4, nm. 2, pgs. 23 a 48, as como las
referencias en dicho trabajo citadas.
(4) DOCE, de 31 de diciembre de 1986, nm. L 382.
(5) BOE, de 29 de mayo de 1992, nm. 129.
(6) Vid. dicho ap. del Reglamento, as como su
Considerando 37.
(7) DOUE, de 31 de julio de 2007, nm. L
199/2040.
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indirecto, de la existencia, al menos en la
mayor parte de los contratos internaciona-
les de agencia comercial, de un desequili-
brio en la posicin negocial de las partes
contractuales. Ello obliga a buscar mecanis-
mos o instrumentos que permitan limitar el
principio de la autonoma de la voluntad de
las partes, al menos en cierta medida, en
dicha categora contractual, la cual, como
es sabido, est sujeta al rgimen general de
Derecho aplicable. De este modo, el TJUE
pone un parche que mitiga los abusos que
pueden existir por parte del principal con
motivo de la inclusin, de los contratos de
agencia comercial, en el rgimen general del
Convenio de Roma/Reglamento Roma I.
Aunque dicha actitud haya de ser aplaudida,
al menos mientras no se modifique el marco
normativo actualmente vigente, estimo que
lo ms apropiado, desde una perspectiva de
lege ferenda, sera incluir los contratos de
agencia comercial dentro del rgimen es-
pecial de determinacin de la ley aplicable.
Dicha nueva regulacin debiera de hacerse
eco del teln de fondo que subyace detrs
de la problemtica relativa a la ley aplicable
en los contratos internacionales de agencia
comercial: el principio de conciliacin en el
seno del ordenamiento jurdico de la UE; tra-
tando de reforzar la armona o coherencia
valorativa entre los instrumentos normati-
vos europeos aplicables a los contratos in-
ternacionales. La solucin conflictual que se
prevea en una futura reforma habr de tener
muy en cuenta, pues, la complementariedad
existente entre el Reglamento Roma I, el
Reglamento Bruselas I bis y la Directiva
de agencia, ya que los susodichos textos le-
(8) DOCE, de 9 de octubre de 1980, nm. L 266;
BOE, de 19 de julio de 1993, nm. 171; correccin
de errores: BOE, de 9 de agosto de 1993, nm.
189. La versin consolidada del Convenio fue
publicada en el DOUE, de 30 de diciembre de
2005, nm. C 334.
(9) Rec. 1999, pgs. 8498 a 8530.
(10) Rec. 1999, pgs. 8457-8497.
(11) Asunto C-381/1998: Ingmar GB Ltd. y Eaton
Leonard Technologies Inc.
(12) GONZLEZ CAMPOS, J. D., La Cour de
Justice des Communauts Europennes et le
non-droit international priv, Festschrift fr Eryk
Jayme, Band I, Sellier, European Law Publishers,
Munich, 2004, pgs. 263-275, pg. 273, nm. 14.
(13) Asunto C-184/2012: United Antwerp
Maritime Agencies (Unamar) NV versus
Navigation Maritime Bulgare. La primera es el
agente comercial (demandante) y la segunda el
principal (demandada).
(14) AGUILAR GRIEDER, H., La proteccin
del agente en el Derecho comercial europeo,
Coleccin El Derecho de la globalizacin, nm.
14, Colex, Madrid, 2007, especialmente pgs. 49
a 60.
9
gales no son compartimentos estancos, sino
instrumentos normativos complementarios
entre s.
Al margen de lo sealado, considero que
una futura reforma del rgimen de ley apli-
cable, en materia de contratos de agencia
comercial, debiera seguir la lnea marcada
por la jurisprudencia del TJUE en los asuntos
Ingmar y Unamar. De hecho, as ha actuado
el legislador europeo, en sede de Derecho
procesal civil internacional, al elaborar el
Reglamento (UE) nm. 1215/2012 del Par-
lamento Europeo y del Consejo, de 12 de
diciembre de 2012, relativo a la competen-
cia judicial, el reconocimiento y la ejecucin
de resoluciones judiciales en materia civil y
mercantil (denominado Reglamento Bruse-
las I bis) (20), ya que numerosas reformas
de dicho texto legal traen causa, precisa-
mente, de la jurisprudencia seguida por el
TJUE en relacin con algunos preceptos de
su antecesor: el Reglamento Bruselas I.
Desde un enfoque de lege ferenda, y como
medida complementaria a la anterior, pro-
pugnamos igualmente la necesidad de bus-
car cauces tendentes a limitar la posibilidad
de pactar clusulas de eleccin de foro, en
esta materia, con la finalidad de eludir las
disposiciones materiales, de carcter impe-
rativo, de la Directiva de agencia. A nuestro
juicio, es imprescindible alcanzar una corre-
lacin forum-ius, en esta materia, en aras
de evitar eventuales abusos por parte del
principal en los numerosos supuestos en los
cuales, de facto, exista un desequilibrio en la
posicin contractual de las partes.
(15) BOE, de 18 de julio de 2006, nm. 170.
(16) DOCE, de 15 de enero de 2003, nm. L 9/3.
(17) LUNAS DAZ, M. J., El principio de primaca
comunitario y el Derecho internacional privado,
en RDCE, 1998, julio-diciembre, nm. 4, pgs.
473 a 499, pg. 492, nm. 17.
(18) En relacin con los problemas de ley
aplicable en este ltimo sector, vid. mi
contribucin en QUINTANS EIRAS, R. (Dir.),
Estudios sobre la mediacin de Seguros Privados,
Aranzadi, Thomson Company, Navarra, 2013.
En el plano interno, vid., por todos, QUINTANS
EIRAS, R., La mediacin de seguros: hacia una
nueva regulacin de la distribucin de seguros,
CAMPUZANO, A. B.; CONLLEDO LANTERO, F.;
PALOMO ZURDO, R. J. (Dirs.), Los Mercados
Financieros, Tirant Lo Blanch, Dictum, Valencia,
2013, pgs. 553 a 588.
(19) Sobre la importancia de este dato, en
relacin con la eventual intervencin de las leyes
de polica del foro, vid. los apartados 39-44 de
las Conclusiones del Abogado General sr. Nils
Wahl en este asunto.
(20) DOUE, de 20 de diciembre de 2012, nm. L
351/1. Dicho Reglamento ser aplicable a partir
del 10 de enero de 2015.
10 22 de enero de 2014
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respuestas a atentados particularmente

Tribuna graves contra los derechos de las personas
que los avances cientficos o tecnolgicos
La difusin no propician. La omnipresencia de dispositi-
autorizada de imgenes vos de captacin de imgenes, unida a las
ntimas herramientas digitales de comunicacin ins-
tantnea, posibilitan atentados contra los
derechos a la intimidad y a la propia imagen
que hace escasos aos era difcil prever. En
este contexto, el Ejecutivo ha decidido pro-
LA LEY 29/2014 poner la tipificacin como delito de alguno
de estos atentados, entendiendo que su par-
El nuevo tipo delictivo del artculo ticular gravedad justifica su represin por la
va ms contundente dentro de un Estado de
197.4 bis: la difusin no autorizada Derecho: el Cdigo Penal.

de imgenes ntimas obtenidas con II. EL CARCTER ATPICO DE LA

consentimiento DIFUSIN DE SEXTING AJENO EN
LA REDACCIN ANTERIOR DEL
Juan Mara MARTNEZ OTERO ARTCULO 197
Profesor de Derecho de la Comunicacin Por reprobable que la difusin no consentida
Universidad CEU - Cardenal Herrera de sexting ajeno pueda ser, y por grave que la
misma puede resultar contra el derecho a la
La reforma del CP que ha impulsado el Gobierno en 2013 incluye un nuevo tipo intimidad del primer emisor y protagonista
delictivo en el art. 197, que pretender castigar la difusin sin consentimiento de las imgenes, la redaccin vigente del CP
de contenidos ntimos obtenidos con la connivencia de la vctima. Este tipo no permite la sancin penal de dicha difusin.
Veamos las previsiones penales que protegen
delictivo se orienta, fundamentalmente a castigar la difusin no consentida de el derecho a la intimidad y podran ser de
sexting: imgenes erticas o sexuales caseras producidas y enviadas por el propio aplicacin.
protagonista. El artculo describe el nuevo tipo delictivo y se cuestiona sobre su
oportunidad. El art. 197.1 CP establece: El que, para des-
cubrir los secretos o vulnerar la intimidad
de otro, sin su consentimiento, se apodere
de sus papeles, cartas, mensajes de correo
electrnico o cualesquiera otros documentos
o efectos personales o intercepte sus teleco-
intimidad, y sita al emisor en una situacin municaciones o utilice artificios tcnicos de
I. INTRODUCCIN de riesgo, en la medida en que el receptor escucha, transmisin, grabacin o reproduc-
puede a su vez difundir masivamente dicho cin del sonido o de la imagen, o de cualquier

E
ntre las reformas del CP que propone
el Gobierno en el Proyecto de Ley en
fase de tramitacin parlamentaria, se
encuentra la inclusin de un nuevo tipo delic-
tivo en el art. 197, en relacin con el derecho
a la intimidad: la divulgacin no autorizada
de grabaciones o imgenes ntimas obtenidas
con el consentimiento de la vctima (1).
Entre otros factores, la tipificacin como
delito de estas conductas trae causa en el
tristemente clebre caso de la concejala de
Los Ybenes, quien vio cmo un vdeo erti-
co casero que haba enviado a un conocido,
era compartido por ste a travs de una red
social, llegando a alcanzar un nivel de difu-
sin masivo en Internet.
Este caso paradigmtico ejemplifica los ries-
gos que tiene el sexting, prctica que est
comenzando a extenderse entre los usuarios
de las nuevas tecnologas, y que consiste en
la produccin y el envo de imgenes erti-
cas de naturaleza casera, protagonizadas por
el propio emisor (2). La prctica del sexting
conlleva una grave exposicin de la propia
contenido, rebasando el consentimiento del otra seal de comunicacin, ser castigado
protagonista del material y exponiendo su con las penas de prisin de uno a cuatro aos
imagen e intimidad a un nmero indetermi- y multa de doce a veinticuatro meses. Por
nado de receptores. su parte, el ap. 4 seala en su primer prrafo:
Se impondr la pena de prisin de dos a
El nuevo tipo delictivo que el Proyecto de cinco aos si se difunden, revelan o ceden
Ley establece en el art. 197.4 est orientado a terceros los datos o hechos descubiertos
a atajar este tipo de conductas, consistentes o las imgenes captadas a que se refieren
en difundir imgenes ntimas obtenidas con los nmeros anteriores. Finalmente, el art.
consentimiento. Y ello porque, hasta la fecha, 197.6 recoge una agravante de los tipos ante-
los delitos contra la intimidad recogidos en riores cuando los hechos afecten a datos que
el art. 197 tienen un denominador comn: la revelen la vida sexual, en cuyo caso la pena se
exigencia de que el acceso a los contenidos aplicar en su mitad superior. As pues, el art.
ntimos haya sido no consentida, ilegal. As 197.1 castiga la apropiacin ilcita de mate-
pues, la difusin de imgenes obtenidas con riales ntimos, y el art. 197.4 la difusin de
la connivencia del perjudicado queda fuera de los mismos. Sin embargo, es preciso subrayar
los tipos delictivos existentes, no mereciendo cmo esta apropiacin indebida no se produ-
la reprobacin penal. ce en los casos que nos ocupan, en los que
el sujeto que posee el contenido ntimo y lo
La paulatina extensin del sexting, as como difunde ha obtenido el mismo con el con-
la aparicin de los primeros casos de difusin sentimiento de la vctima. Efectivamente, el
del mismo contra la voluntad del protago- sexting es una comunicacin libre del emisor,
nista, han llevado al Ejecutivo a redactar un que enva contenido ntimo a un tercero por
nuevo apartado al art. 197. El CP no es un decisin propia, despojndose as libremente
texto monoltico, y es preciso adaptarlo a las de su intimidad. Por consiguiente, la persona
nuevas circunstancias sociales, para ofrecer que recibe el sexting del protagonista y pro-
22 de enero de 2014
cede a reenviarlo sin su permiso, no realiza
la conducta tpica.
Por su parte, quien, sin ser el primer difu-
sor, lleva a cabo ulteriores divulgaciones del
sexting, tampoco tiene responsabilidad penal
alguna. El segundo prrafo del art. 197.4
sanciona a quien, sin haber participado en
el descubrimiento ilcito de la informacin,
la obtiene por otras vas (se la comunican,
la encuentra por casualidad, etc.) y se limi-
ta a difundirla siendo consciente de que ha
sido obtenida de forma ilcita (3). Ahora
bien, como quiera que el descubrimiento de
la informacin no ha sido ilcito, sino volun-
tariamente desvelado por el productor y pro-
tagonista del sexting, el tipo penal no resulta
de aplicacin.
En conclusin, es preciso afirmar que la difu-
sin no consentida de sexting ajeno no es
una conducta tpica conforme a la redaccin
actual del art. 197 CP.
III. DESCRIPCIN DEL NUEVO TIPO
DELICTIVO
El Proyecto de Ley de Reforma del CP prev la
adicin al art. 197 de un nuevo ap. 4 bis, cuyo
tenor literal es el siguiente: Ser castigado
con una pena de prisin de tres meses a un
ao o multa de seis a doce meses el que, sin
autorizacin de la persona afectada, difunda,
revele o ceda a terceros imgenes o graba-
ciones audiovisuales de aqulla que hubiera
obtenido con su anuencia en un domicilio o
en cualquier otro lugar fuera del alcance de
la mirada de terceros, cuando la divulgacin
menoscabe gravemente la intimidad personal
de esa persona.
De una lectura detenida del nuevo apartado,
se colige que principalmente est dirigido a
castigar dos tipos de conductas. Por un lado,
la de quien, tras haber protagonizado y gra-
bado una relacin sexual o ntima con un
tercero, procede a difundir imgenes de la
misma sin el consentimiento de la otra parte
(4); y por otro, la de quien ha recibido sexting
de una persona y difunde esas imgenes sin
autorizacin del protagonista, como fue el
ya mencionado caso de la concejala de Los
Ybenes. A este segundo supuesto se prestar
ms atencin en las pginas que siguen.
El bien jurdico protegido en el nuevo tipo
delictivo es la intimidad, en conjuncin con la
propia imagen. Efectivamente, el propio apar-
tado condiciona la tipicidad de la divulgacin
de las imgenes a que sta menoscabe gra-
vemente la intimidad personal de la vctima.
Cabe recordar que el derecho a la intimidad
est consagrado en el art. 18 CE, que con-
figura una proteccin escalonada de dicho
derecho, en virtud de lo que la doctrina ha
dado en llamar la teora de los crculos con-
Los textos completos de los documentos extractados estn disponibles en www.diariolaley.es
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cntricos. El ncleo ms protegido de la inti-
midad es la intimidad personal, a la que hace
referencia el nuevo apartado, y que abarca las
dimensiones ms personales de la intimidad:
intimidad corporal y sexual, opiniones reli-
giosas y polticas, la informacin referida al
estado de salud, etc. As pues, aunque lo ms
comn ser que el nuevo tipo delictivo san-
cione la divulgacin de contenidos sexuales,
no hay que excluir de su mbito la divulga-
cin de otro tipo de imgenes de carcter
ntimo, como pueden ser, por poner tan slo
dos ejemplos, la de un paciente durante unas
pruebas mdicas o la de una persona en grave
estado de embriaguez o consumiendo droga.
Al derecho a la intimidad apunta igualmente
el inciso del nuevo apartado referido al lugar
en el que han sido captadas las imgenes:
en un domicilio o en cualquier otro lugar
fuera del alcance de la mirada de terceros.
La redaccin del nuevo art. 197.4 bis resulta
algo confusa en este punto: estos lugares
estn referidos a la grabacin de las imge-
nes, o a la obtencin de las mismas? Resulta
lgico pensar que se refieren al lugar de gra-
bacin de las imgenes, y no al de entrega,
que puede hacerse de muy distintas maneras
y no precisa de un lugar fsico, habida cuenta
de las mil opciones de entrega que el mun-
do digital abre a quienes desean compartir
una determinada comunicacin. Sealado
lo anterior, a nuestro parecer esta acota-
cin espacial domicilio o lugar fuera del
alcance de la mirada de terceros resulta,
en primer lugar, superflua, en la medida en
que lo importante es la vulneracin efecti-
va del derecho a la intimidad, y no tanto el
lugar donde se hayan captado las imgenes
aunque, evidentemente, el lugar de cap-
tacin ser fundamental para determinar
si se ha producido tal vulneracin o no.
Por otro lado, la acotacin a dichos lugares
resulta jurdicamente enrevesada, al mezclar
un concepto jurdico de perfiles ntidos
el domicilio, con otro fctico de perfiles
ciertamente borrosos lugar fuera del alcan-
ce de la mirada de terceros (5). A nues-
tro entender, sera preferible omitir sendos
complementos circunstanciales de lugar, que
pueden complicar la aplicacin concreta del
nuevo delito. En su caso, podra emplearse el
ms sencillo concepto de lugares privados,
en contraposicin a los lugares abiertos al
pblico. Esta terminologa, recogida en la podemos calificar como delito de difusin no
LO 1/1982, goza de una mayor aceptacin
en la jurisprudencia constitucional en rela-
cin con los derechos a la intimidad y a la
propia imagen.
La conducta tpica de este nuevo delito viene
delimitada por los verbos difundir, revelar y
ceder, verbos que hacen referencia a la trans-
misin del contenido ntimo ms all de los lesivas de derechos individuales o peligrosas
lmites consentidos por el primer emisor y
protagonista de las imgenes. Esta difusin
puede tener un alcance muy diverso: desde
11
reenvos muy limitados de las imgenes a
dos o tres amigos o amigas a travs de servi-
cios de envo de mensajes como WhatsApp o
correo electrnico, hasta la publicacin de
las imgenes en portales de acceso pblico
youtube, twitter, o perfiles de redes socia-
les con centenares de amigos. Lgicamen-
te, dependiendo del alcance de la difusin,
revelacin o cesin, la reprochabilidad de la
conducta ser diferente. En cualquier caso, no
hay que perder de vista que debido a las tec-
nologas digitales, una vez que las imgenes
se han cedido a una tercera persona, se pierde
el control sobre las mismas, y no es difcil
que progresivamente se vayan propagando
ms y ms, alcanzando un grado de difusin
enorme, mucho ms vasto del previsto por el
responsable del primer envo no consentido.
El nuevo tipo delictivo, por lo tanto, castiga
la difusin sin permiso de contenidos obte-
nidos con permiso. Si hasta ahora los delitos
referidos a la intimidad exigan como premisa
un acceso ilegal a determinada esfera de la
intimidad de un tercero, en el nuevo delito
propuesto el acceso es plenamente legal,
conocido y consentido por la vctima, que en
no pocas ocasiones habr enviado libremente
las imgenes al responsable de su posterior
divulgacin.
La pena prevista asociada al delito es de pri-
sin de tres meses a un ao o multa de seis
a doce meses. Se trata de penas ostensible-
mente inferiores a las del resto de delitos del
art. 197, extremo que trae causa, en nuestra
opinin, en que no produce aqu un asalto o
desvelamiento no consentido a la intimidad
de un tercero, sino tan slo una difusin de
la misma sin la debida autorizacin. La pena
se impondr en su mitad superior cuando el
responsable de los hechos sea el cnyuge u
otra persona que est o haya estado unida
a la vctima por una relacin de afectividad
anloga. En estos casos, en los que existe un
vnculo estable entre agresor y vctima, la
conducta se entiende particularmente grave.
IV. LA OPORTUNIDAD DE
REPRIMIR PENALMENTE LA
DIFUSIN DEL SEXTING
Una vez descrito el nuevo tipo delictivo, que
autorizada de imgenes ntimas obtenidas
con consentimiento, es preciso cuestionarse
la pertinencia de su inclusin en el CP. Como
punto de partida, hay que recordar que el
ordenamiento penal es el instrumento ms
contundente en manos del Estado para repri-
mir conductas, por lo que debe limitarse a
castigar aquellas conductas particularmente
para el mantenimiento del orden pblico.
Esta necesaria restriccin de su mbito de
aplicacin ha cristalizado en los principios de
12
fragmentariedad e intervencin mnima del
Derecho penal.
Pues bien: respeta el nuevo tipo delictivo
estos principios de fragmentariedad e inter-
vencin mnima? O supone un exceso de celo
protector por parte del legislador penal, quien
debera dejar que fueran otras ramas del orde-
namiento jurdico las que respondieran a la
difusin no consentida de imgenes ntimas?
No se nos oculta que la lesin de la intimidad
que supone el reenvo sin permiso de deter-
minadas grabaciones especialmente las de
contenido sexual, puede ser muy severa. En
este sentido, parecera adecuada la respuesta
desde sede penal.
Ahora bien, no se puede olvidar que en las
conductas que nos ocupan una buena parte
de la responsabilidad recae sobre la propia
vctima, que pone en manos de terceros
aspectos muy sealados de su intimidad.
Efectivamente, en los supuestos del tipo
delictivo del art. 197.4 bis la vctima deposi-
ta libremente su intimidad y su confianza en
una persona que, con el paso del tiempo, se
muestra indigna de dicha confianza, la trai-
ciona, y propaga esos contenidos ntimos.
Quin es el responsable de esta lesin de
la intimidad? Quin desvela la intimidad, o
quien deposita la misma en manos de perso-
nas que no son de fiar?
Anteriormente hemos sealado que el bien
jurdico protegido por el art. 197.4 bis es el
derecho a la intimidad. Siguiendo con nues-
tro razonamiento, y desde una perspectiva
menos ortodoxa, cabra preguntarse si no se
trata ms bien de proteger la inconsciencia de
la vctima, su irresponsabilidad. Quien prac-
tica sexting y cede imgenes de contenido
ntimo a un tercero, expone libremente su
intimidad, juzgando que el receptor har un
uso discreto de las imgenes. Este juicio, a
priori, ya resulta imprudente de por s, ya que
como demuestra la experiencia las relaciones
sentimentales, en las que normalmente se
NOTAS
(1) El Proyecto de Ley
fue aprobado por el Consejo de Ministros
el 20 de septiembre de 2013.
(2) Sobre el concepto de sexting
(trmino resultante de la palabras
inglesas sex y texting), vase:
AGUSTINA, J. R., Menores infractores
o vctimas de pornografa infantil?, en Revista
Electrnica de Ciencia Penal y Criminologa,
nm. 12-11, 2010, pgs. 5 y ss.; y MARTNEZ
OTERO, J. M., La difusin de sexting sin
consentimiento del protagonista: un anlisis
jurdico, en Derecom, nm. 12, 2013, pgs.
2-4.
www.diariolaley.es
enmarca el sexting, son en gran medida pasa-
jeras, y no pocas veces terminan en trminos
poco amistosos o de directa confrontacin.
Adems, es interesante subrayar que en no
es infrecuente que el sexting se produzca
sin ningn tipo de solicitud o incitacin del
receptor, que en ningn momento manifies-
ta su voluntad o compromiso de mantener
dichos mensajes en la esfera privada.
Por lo tanto, es la propia vctima la que se
sita libremente en una situacin de riesgo,
confiando en la lealtad del depositario de
su intimidad. Debe el CP proteger en estos
casos la intimidad, cuando el riesgo ha sido
libremente asumido? A nuestro entender,
no. Blindar penalmente la confianza que un
sujeto deposita en otro libremente fuera
de los casos de secreto profesional resul-
ta excesivo. La probidad y la bonhoma en
las relaciones de amistad o sentimentales,
la lealtad, la fidelidad a la palabra dada, no
son bienes jurdicos que corresponda al Dere-
cho penal tutelar. Quien revela facetas de
la propia intimidad a un tercero realiza un
acto libre, y como tal, un acto responsable.
Se sita voluntariamente en una situacin de
riesgo, y debe asumir las consecuencias de
sus actos, mxime cuando estas consecuen-
cias son tan indeseadas como previsibles (6).
Y la posibilidad de que el sujeto que recibe
los contenidos ntimos pueda posteriormente
reenviarlos es una posibilidad cierta y real,
que debi tener en cuenta antes de hacer-
le entrega de dichas imgenes. Por ello, no
parece lo ms adecuado acudir al Derecho
penal cuando dicha posibilidad se materializa
y se produce el atentado contra la intimidad.
No se propone aqu dejar impune la difusin
de imgenes ntimas sin consentimiento, en
aplicacin de la dudosa mxima la vctima
se lo ha buscado. Dicha difusin deber
ser sancionada, pero siguiendo la va civil o
administrativa, aplicando oportunamente la
LO 1/1982, de 5 de mayo, de proteccin civil
del honor, la intimidad y la propia imagen, y
la LO 15/1999, de 13 de diciembre, de pro-
(3) PUENTE ABA, L. M., Delitos contra la
intimidad y las nuevas tecnologas, en
Eguzkilore, nm. 21, 2007, pg. 173.
(4) Sobre el particular, es opinin doctrinal comn
que dicha difusin no constituye una conducta
delictiva, antes bien un ilcito civil que deber
ser convenientemente sancionado conforme a
las previsiones de la LO 1/1982. En este sentido,
vase: GARCA GONZLEZ, J., Proteccin penal revelaciones de la intimidad llevan consigo un
de la intimidad: el art. 197.1 del Cdigo Penal,
Ciberacoso: la tutela penal de la intimidad, la
integridad y la libertad sexual en Internet, Tirant
lo Blanch, Valencia, 2010, pg. 118.
(5) Este concepto parece asentado en la
jurisprudencia en torno al concepto de
lugar abierto al pblico, incluido en la LO
22 de enero de 2014
teccin de datos de carcter personal. Lo que
sostenemos es que para evitar la difusin de
imgenes ntimas hay que fomentar conduc-
tas responsables en las personas, no proteger
penalmente! su inconsciencia cuando
realizan de modo tan voluntario como irres-
ponsable exhibiciones de su intimidad que
posteriormente escapan de su control.
Poro todo lo expuesto, y en nuestra opinin,
el nuevo tipo delictivo resulta contrario a
los principios de intervencin mnima y de
fragmentariedad del Derecho penal, al tiem-
po que avala la irresponsabilidad del sujeto,
ofreciendo una solucin desproporcionada
y paternalista que da carta de naturaleza a
conductas inconscientes.
BIBLIOGRAFA
AGUSTINA, J. R., Menores infractores o
vctimas de pornografa infantil?, en Revista
Electrnica de Ciencia Penal y Criminologa,
nm. 12-11, 2010, pgs. 1-44.
GARCA GONZLEZ, J., Proteccin
penal de la intimidad: el art. 197.1 del Cdi-
go Penal, Ciberacoso: la tutela penal de la
intimidad, la integridad y la libertad sexual
en Internet, Tirant lo Blanch, Valencia, 2010,
pgs. 107-139.
JUANATEY DORADO, C. y DOVAL PAIS, A.,
Lmites de la proteccin penal de la intimi-
dad frente a la grabacin de conversaciones
o imgenes, La proteccin jurdica de la inti-
midad (Dir. J. Boix Reig), Iustel, Madrid, 2010,
pgs. 127 a 169.
MARTNEZ OTERO, J. M., La difusin de
sexting sin consentimiento del protagonista:
un anlisis jurdico, en Derecom, nm. 12,
2013, pgs. 1-16.
PUENTE ABA, L. M., Delitos contra la inti-
midad y las nuevas tecnologas, en Eguzkilo-
re, nm. 21, 2007, pgs. 163-183.
1/1982, de 5 de mayo, de proteccin civil
del derecho al honor, la intimidad y la propia
imagen. Efectivamente, la jurisprudencia
viene interpretando como lugar no abierto al
pblico aqul en el que, por sus particulares
circunstancias, una persona puede sentirse
fuera del alcance de la mirada de terceros.
(6) JUANETEY y DOVAL sealan que ciertas
riesgo inherente de ser reveladas, riesgo que el
sujeto asume libremente al desvelar aspectos
de su intimidad. Lmites de la proteccin
penal de la intimidad frente a la grabacin de
conversaciones o imgenes, La proteccin
jurdica de la intimidad (Dir. J. Boix Reig), Iustel,
Madrid, 2010, pg. 154.
22 de enero de 2014
www.diariolaley.es
Tribunal Supremo
www.diariolaley.es
Consulte los textos ntegros en
lasentenciadelda
TS Sala Primera, de lo Civil, S 753/2013, de
29 Nov.
Ponente: Salas Carceller, Antonio
LA LEY 195556/2013
Aplicacin de la frmula
legal para obtener una
puntuacin ponderada
en caso de pluralidad de
secuelas derivadas del mismo
accidente de circulacin
Determinacin del valor M de la frmula en las sucesivas
operaciones. Doctrina jurisprudencial.
El Tribunal Supremo se pronuncia por primera vez de forma ex-
presa sobre la interpretacin de la frmula legal establecida en el
apartado Segundo, letra b), del Anexo del RDLeg. 8/2004 , Tex-
to Refundido de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en
la Circulacin de Vehculos a Motor, para calcular la puntuacin
conjunta en caso de incapacidades concurrentes derivadas del
mismo accidente.
La Sala confirma el criterio de la sentencia de apelacin, aplica-
do por la propia Sala en sentencias anteriores, y precisa que en
dicha frmula [(100-M) x m/100 + M], el valor M equivale a
la secuela con puntuacin de mayor valor y m a la secuela con
puntuacin de menor valor; de modo que el valor resultante de
la primera operacin debe integrar el valor M en la segunda
y as sucesivamente, sin que la puntuacin total pueda exceder
de 100 puntos.
Ello, dice el Alto Tribunal, responde a una interpretacin segn el
sentido de las palabras empleadas por el legislador (art. 3 CC) al
definir dicha frmula y su aplicacin, siendo adems la que ms
se ajusta a la lgica del sistema, de modo que cuando en el Anexo
se dice que si son ms de dos las lesiones concurrentes, se conti-
nuar aplicando esta frmula, y el trmino M se corresponder
con el valor del resultado de la primera operacin realizada se
est refiriendo exclusivamente a la incorporacin de una terce-
ra secuela a las operaciones, pues podra tener sentido que el
valor M se mantuviera para todas las operaciones sucesivas
correspondindose con el de la secuela de mayor valor, pero no
parece lgico que se hiciera coincidir siempre con el de la primera
operacin realizada, como sostiene la demandante-recurrente.
Los textos completos de los documentos extractados estn disponibles en www.diariolaley.es
13
Esta interpretacin, concluye la sentencia, resulta confirmada por
el hecho de que la misma norma establece que si en las ope-
raciones aritmticas se obtuvieran fracciones decimales, se re-
dondear a la unidad ms alta, pues de seguir la interpretacin
que sostiene la recurrente el redondeo nicamente procedera
al principio y, en su caso, al final de las operaciones y no en las
operaciones aritmticas en general, deducindose de la norma
que tales fracciones decimales pueden resultar en cualquiera de
las operaciones sucesivas a realizar por la concurrencia de varias
incapacidades concurrentes.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- La demandante -ahora recurrente- doa Milagrosa ejer-
ci contra Liberty Seguros SL la accin directa de responsabilidad
extracontractual por los daos personales que le fueron causados
por el conductor del vehculo matrcula ....-XUR con ocasin de la
celebracin de una prueba deportiva.
La demandante valoraba la totalidad de los perjuicios derivados de
las lesiones que sufri en la cantidad de 942.297 euros, reclamando
adems su madre, doa Aurora -tambin demandante- la cantidad
de 90.000 euros en concepto de daos morales complementarios,
segn clculo realizado de acuerdo con el Anexo de la Ley sobre
Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulacin de Vehculos a Motor
aprobado por la Ley 30/95 segn la redaccin vigente al tiempo del
siniestro, acaecido el da 20 de julio de 2002, actualizando las cuantas
segn la fecha de alta de la lesionada que se produjo en el ao 2005.
La demandada se opuso y, seguido el proceso por sus trmites, el
Juzgado de Primera Instancia n 1 de Redondela dict sentencia de
fecha 28 de septiembre de 2009 , aclarada por auto de 16 de diciem-
bre siguiente, por la que estim parcialmente la demanda, consider
que doa Milagrosa no tuvo participacin culpable en la produccin
del siniestro y valor los daos y perjuicios sufridos por la misma en
272.124,62 euros en concepto de principal, condenando a la asegu-
radora a su pago ms el de los intereses legales, debiendo tenerse
en cuenta que la perjudicada haba percibido ya de la aseguradora la
cantidad de 266.174 euros. Por otro lado, desestim la reclamacin
formulada por doa Aurora -madre de la lesionada- por daos morales
complementarios.
Ambas demandantes recurrieron en apelacin y la Audiencia Provin-
cial de Pontevedra (Seccin 6 de Vigo) dict sentencia de fecha 12
de septiembre de 2011 por la que estim parcialmente el recurso de
doa Milagrosa , incrementando el importe de la indemnizacin hasta
la cantidad de 511.606,51 euros, sin perjuicio de las cantidades ya
pagadas y su imputacin a capital o intereses, sin especial pronun-
ciamiento sobre costas.
Contra dicha sentencia recurre ahora en casacin exclusivamente la
demandante doa Milagrosa .
SEGUNDO.- Los motivos de casacin ponen de manifiesto la discon-
formidad de la parte recurrente sobre la interpretacin que ha dado la
sentencia impugnada a lo dispuesto en el Anexo. Segundo.2 de la Ley
sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulacin de Vehculos
a Motor y, en concreto, en el particular referido a la aplicacin de
la frmula establecida en el sistema de valoracin para calcular la
puntuacin conjunta, que se ha de tener en cuenta en el caso de inca-
pacidades concurrentes, cuando el perjudicado resulta con diferentes
lesiones derivadas del mismo accidente, para lo cual se denuncia la
vulneracin de tal disposicin en relacin con la del artculo 3, apar-
tado 1, del Cdigo Civil , sobre interpretacin de las normas.
14
www.diariolaley.es
Solicita, en consecuencia, que se dicte sentencia por la que se ca-
se la recurrida y se declare que en la aplicacin de la frmula de
concurrencia ha de tomarse, a partir de la segunda operacin, como
trmino M el resultado de la primera operacin y no el resultado de las
operaciones anteriores, lo que aplicado al caso concreto supondr
que la puntuacin de las lesiones concurrentes alcanza los 90 puntos
que, sumados a los 35 de perjuicio esttico, suponen un total de 125
puntos, dando lugar en definitiva a una condena por el concepto de
principal de 574.025,83 euros, puesto que la puntuacin as obtenida
es superior a la fijada por la Audiencia que alcanza 68 puntos por se-
cuelas concurrentes y 35 puntos por perjuicio esttico, al considerar
el tribunal a quo que el valor M de la frmula de concurrencia no
se corresponde con el resultado de la primera operacin sino con el
de la operacin inmediatamente anterior.
TERCERO.- El recurso ha de ser desestimado puesto que el criterio se-
guido en la aplicacin de la frmula de concurrencia por la Audiencia,
en la resolucin que se impugna, ha de ser compartido.
As en sentencias, entre otras, de 26 octubre 2011 (Rec. 1345/2008),
30 abril 2012 (Rec. nm. 652/2008) y 15 julio 2013 (Rec. Nm.
761/2011) tiene declarado que el apartado Segundo del Anexo del
Texto Refundido de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en
22 de enero de 2014
la Circulacin de Vehculos a Motor, sobre la explicacin del sistema
de indemnizacin por accidentes de trfico, dentro de la letra b), que
alude a las indemnizaciones por lesiones permanentes, contiene una
referencia al modo de proceder para calcular la puntuacin conjunta
que ha de corresponder al perjudicado que sufra diferentes lesio-
nes permanentes; todas ellas concurrentes por derivar del mismo
accidente de trfico. Con ese fin se fija una frmula y unas reglas
que han de ser observadas para la correcta aplicacin del sistema,
cuya vulneracin es revisable en casacin por tratarse de una norma
jurdica sustantiva; y las referidas sentencias coinciden en la aplica-
cin de dicha frmula [ [(100-M) x m] /100 ] +M], precisando que
M equivale a la secuela con puntuacin de mayor valor y m
a la secuela con puntuacin de menor valor; de modo que el valor
resultante de la primera operacin debe integrar el valor M en
la segunda y as sucesivamente, sin que la puntuacin total pueda
exceder de 100 puntos.
Ello responde a una interpretacin segn el sentido de las palabras
empleadas por el legislador ( artculo 3 del Cdigo Civil) al definir
dicha frmula y su aplicacin, siendo adems la que ms se ajusta a
la lgica del sistema.
Cuando se dice en el Anexo que si son ms de dos las lesiones con-
currentes, se continuar aplicando esta frmula, y el trmino M
se corresponder con el valor del resultado de la primera operacin
realizada se est refiriendo exclusivamente a la incorporacin de una
tercera secuela a las operaciones (que ser la segunda de mayor valor),
pues podra tener sentido que el valor M se mantuviera para todas
las operaciones sucesivas correspondindose con el de la secuela de
mayor valor, pero no parece lgico que se hiciera coincidir siempre
con el de la primera operacin realizada. Tambin opera a favor de
la interpretacin propugnada el hecho de que la misma norma esta-
blece que si en las operaciones aritmticas se obtuvieran fracciones
decimales, se redondear a la unidad ms alta, pues de seguir la
interpretacin que sostiene la parte recurrente el redondeo nica-
mente procedera al principio y, en su caso, al final de las operaciones
y no en las operaciones aritmticas en general, deducindose de la
norma que tales fracciones decimales pueden resultar e cualquiera
de las operaciones sucesivas a realizar por la concurrencia de varias
incapacidades concurrentes.
CUARTO.- No obstante la desestimacin del recurso, no existiendo
doctrina jurisprudencial expresa de la Sala sobre la cuestin planteada
que fuera previa a la interposicin del recurso, se estima procedente
no hacer especial declaracin sobre las costas causadas por el mismo,
de conformidad con lo establecido en los artculos 398.1 y 394 de la
Ley de Enjuiciamiento Civil (...)
22 de enero de 2014 15
www.diariolaley.es

miento especfico e informado y, en conse-

Tribuna cuencia, vlido.

La AEPD multa a Google Por otra parte, Google estara combinando la

por vulnerar los derechos informacin personal obtenida a travs de los
de los ciudadanos diversos servicios o productos para utilizarla
con mltiples finalidades que no se determinan
con claridad, vulnerando con ello la prohibi-
cin de utilizar los datos para fines distintos
de aquellos para los que han sido recabados.
LA LEY 113/2014 Para la AEPD, esta combinacin de los datos
que se recogen en un servicio con los obtenidos
La Agencia Espaola de Proteccin de en otros, y que permite a Google enriquecer
la informacin personal que almacena, exce-
Datos multa a Google con 900.000 de ampliamente las expectativas razonables
del usuario medio, que no es consciente del
euros por vulnerar gravemente los carcter masivo y transversal del tratamiento
de sus datos.
derechos de los ciudadanos La agencia se muestra contundente en la reso-
lucin, al afirmar que, en contra de lo exigido
Redaccin
por la legislacin espaola, Google almace-
na y conserva datos personales por periodos
La Agencia Espaola de Proteccin de Datos (AEPD) ha constatado la existencia de de tiempo indeterminados o injustificados,
tres infracciones graves de la Ley de proteccin de datos (LOPD) y sanciona a Google contraviniendo con ello el mandato legal de
INC con 300.000 euros por cada una de ellas, requiriendo a la compaa que adopte proceder a su cancelacin cuando dejan de
sin dilacin las medidas necesarias para poner fin a las vulneraciones de la ley. La ser necesarios para la finalidad que determin
resolucin pone fin al procedimiento abierto en junio a Google por la presunta su recogida. Igualmente, aprecia que la con-
servacin de los datos por tiempo indefinido,
incompatibilidad de su poltica de privacidad y condiciones de uso con la normativa ms all de las exigencias que se derivan de
espaola de proteccin de datos. las finalidades pretendidas en el momento de
la recogida, constituye un tratamiento ilcito.

Adems, la AEPD estima que Google obstacu-

liza y en algunos casos impide el ejercicio
de los derechos de acceso, rectificacin, cance-

G
oogle recoge y trata ilegtimamente
informacin personal, tanto de los
usuarios dados de alta en sus servi-
cios como los que no lo estn, e incluso los
usuarios pasivos, que no han solicitado sus
servicios pero acceden a pginas que incluyen
elementos gestionados por la compaa sin
saberlo. As se pronuncia la Agencia Espaola
de Proteccin de Datos (en adelante AEPD),
quien considera que la unificacin de las
polticas de privacidad de los servicios de la
compaa vigente desde marzo de 2012 vul-
nera gravemente el derecho a la proteccin
de datos personales reconocido en el art. 18
CE y desarrollado en la LO de Proteccin de
Datos (en adelante LOPD).
anexos para introducir publicidad y aade
cuando se informa se utiliza una terminologa
imprecisa, con expresiones genricas y poco
claras que impiden a los usuarios conocer el
significado real de lo que se plantea.
El organismo pblico aade que la falta de
informacin adecuada, particularmente
sobre las finalidades especficas que justifi-
can el tratamiento de los datos, impide que
pueda considerarse que existe un consenti-
lacin y oposicin, ya que el procedimiento que
los ciudadanos deben seguir para ejercer sus
derechos o gestionar su propia informacin per-
sonal les obliga a recorrer un nmero indeter-
minado de pginas, dispersas en varios enlaces,
que no estn disponibles para todos los tipos de
usuarios y, en ocasiones, con denominaciones
que no siempre hacen referencia a su objeto.
Como ejemplo, se alude a que la propia com-
paa reconoce que hay que ejecutar al menos
siete procesos diferentes, reservndose incluso

En una resolucin de 139 pginas, la agencia

manifiesta que Google recopila informacin
personal a travs de casi un centenar de servi-
cios y productos que ofrece en Espaa, sin pro-
porcionar en muchos casos una informacin
adecuada sobre qu datos se recogen, para qu
fines se utilizan y sin obtener un consentimien-
to vlido de sus titulares.

En este sentido, la agencia pone como ejem-

plo Gmail, el servicio de correo electrnico
de Google, al afirmar que no se informa con
claridad a sus usuarios de que se realiza un fil-
trado del contenido del correo y de los ficheros

Los textos completos de los documentos extractados estn disponibles en www.diariolaley.es

16
el derecho de no atender las solicitudes que
supongan un esfuerzo desproporcionado.
En consecuencia, la AEPD ha constatado la
existencia de tres infracciones graves de la
LOPD y sanciona a Google INC con 300.000
euros por cada una de ellas, y ha requerido a la
compaa que adopte sin dilacin las medidas
necesarias para poner fin a las vulneraciones
de la ley.
Por su parte, Google, en un comunicado en res-
puesta a la sancin de la AEPD ha manifestado
que est estudiando detenidamente la reso-
lucin para determinar los prximos pasos.
Autoridades europeas de proteccin de datos
El procedimiento que ha dado lugar a la resolu-
cin que sanciona a Google se enmarca dentro
de una accin coordinada en la que tambin
han participado las autoridades de Proteccin
de Datos de Francia, Holanda, Alemania, Italia
y Reino Unido.
Desde que la compaa modificara la poltica
de privacidad y las condiciones de uso de la
mayora de sus servicios en marzo de 2012, el
www.diariolaley.es
Grupo de Autoridades Europeas de Proteccin
de Datos tambin conocido como Grupo de
Trabajo del art. 29 inici una investigacin
conjunta, que fue abanderada por la autori-
dad francesa (CNIL), que concluy constatan-
do que esta nueva poltica de privacidad era
incompatible con la normativa europea de
proteccin de datos.
A esta investigacin sigui un requerimiento en
forma de carta en la que se referan a Google los
problemas y recomendaciones para adaptarse
a la legislacin europea. Ante la respuesta no
satisfactoria por parte de la compaa, el Grupo
de Trabajo del Art. 29 acord que cada autori-
dad nacional iniciara acciones coercitivas con-
forme a su ordenamiento jurdico. En respuesta
a este acuerdo, las autoridades Alemania, Espa-
a, Francia, Holanda, Italia y Reino Unido ini-
ciaron sus propias actuaciones de investigacin,
pero de forma coordinada con el resto. Fruto
de estas actuaciones previas la AEPD abri un
procedimiento sancionador a Google en junio
de 2013, que ha concluido con la imposicin de
la citada multa de 900.000 euros.
Si bien no supone un grave descalabro a las
arcas de la compaa, la resolucin de la agen-
cia afecta a la imagen del gigante de Internet.
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22 de enero de 2014
La espaola ha sido la primera autoridad euro-
pea de proteccin de datos que multa a Google
en relacin con la unificacin de polticas de
privacidad, pero no ha sido la nica. Das des-
pus de la sancin de la AEPD, su homlogo
francs, la Comisin Nacional para la Inform-
tica y las Libertades (CNIL), ha sancionado a la
compaa con 150.000 euros la mayor de su
historia por no respetar las reglas del pas en
materia de confidencialidad.
Para la CNIL, la fusin de las polticas de priva-
cidad implementada por Google no respeta la
normativa francesa de proteccin de datos y ha
reprochado la falta de informacin suficiente a
los usuarios acerca de las condiciones y finali-
dad del tratamiento de sus datos personales.
Adems, afirma que la compaa del buscador
no especifica la duracin de conservacin de
esos datos y que se reserva la posibilidad de
combinarlos entre sus diferentes servicios.
Por el momento, Holanda ha publicado un
informe que va en la lnea argumental de la
AEPD, en el sentido de que Google no estara
ofreciendo una informacin adecuada sobre
qu datos recoge y combina y para qu fines
los utiliza, aunque an no ha dictado una reso-
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22 de enero de 2014
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Audiencia Provincial
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Consulte los textos ntegros en
AP Valencia, S 239/2013, de 15 Abr.
Ponente: Melero Villacaas-Lagranja, M. del
Carmen
LA LEY 118927/2013
Delito fiscal contra la Hacienda
Comunitaria por la elusin de
los derechos antidumping a
la importacin de productos de
origen chino
Defraudacin de cuotas por importacin de bicicletas fa-
bricadas en China. Creacin de empresas pantalla en
Filipinas y falsedad de documentos de origen y embarque
aparentando que la mercanca se haba fabricado y expor-
tado en Filipinas.
El derecho antidumping funciona como un recargo sobre un
derecho aduanero. Se establece un gravamen mayor por la ne-
cesidad de proteger a los productores de mercancas similares de
la UE que no pueden competir en precios con las adquiridas en
un pas no miembro. No obedece exclusivamente a la obtencin
de ingresos sino a objetivos de poltica econmica: corregir la
distorsin que produce en el mercado comunitario la entrada de
productos a un precio muy inferior a los fabricados en territorio
europeo, que se resuelve con la imposicin de un gravamen que
reporta ingresos a la UE.
En el caso, el acusado import bicicletas fabricadas en China que
entraron en territorio de la UE desde Valencia. Le era aplicable
el Reglamento del Consejo de la UE nm. 1524 de 10 de julio de
2000, Derecho Antidumping sobre la importacin de bicicletas
fabricadas en la Repblica Popular China, que establece un tipo
de gravamen del 30,6% para la importacin. Sin embargo, para
eludir su pago, ha quedado acreditado que cre varias empresas
en Filipinas -sin actividad- para falsificar la documentacin que
hiciera falta con el fin de aparentar que las bicicletas se exporta-
ban desde Manila cuando en realidad se haca desde los puertos
chinos de Hong Kong o de Ningbo. Las autoridades de aduanas
y la Cmara de Comercio e Industria de dicho pas evidencia-
ron la falsedad de los documentos utilizados para conseguir los
certificados de origen de la mercanca, revelndose la falsedad
documental como medio integrante de la maquinacin para
eludir los derechos antidumping.
La cuota defraudada por derechos antidumping impagados
ascendi a 52.631 , y 57.184,52 .
El Juzgado de lo Penal n 11 de Valencia conden al acusado
por delito continuado de uso de documentos falsos en con-
curso con dos delitos de fraude a los presupuestos generales
Los textos completos de los documentos extractados estn disponibles en www.diariolaley.es
17
de la UE, imponiendo las penas de prisin de cinco meses y
dos aos por cado uno de los dos delitos fiscales, as como
inhabilitacin y multa.
Planteado recurso de apelacin, la AP Valencia revoca par-
cialmente dicho fallo, absolviendo por el delito de uso de
documento falso e imponiendo la pena de tres meses de
prisin por cada uno de los dos delitos contra la Hacienda
Comunitaria.
Considera la Sala que no debe apreciarse la continuidad delic-
tiva prevista en el art. 74 CP en los delitos fiscales enjuiciados,
reconducidos al art. 305.3 CP , por aplicacin de la doctrina
consolidada del TS que entiende incompatible la continuidad
en los delitos contra la Hacienda Pblica, condicionados ca-
da uno de ellos por hechos imponibles diferentes, ejercicios
temporalmente distintos e incluso por plazos de declaracin y
calendarios diversos, que le dan al delito fiscal una estructura
especfica, alejada de la posible continuidad.
Respecto al delito de uso de documentacin falsa, argumenta
la AP que, a diferencia del art. 392 CP en el que no se confi-
gura por el legislador el perjuicio o el propsito de perjudicar
a tercero, esta circunstancia s se exige en la punicin del uso
por un particular de un documento que se sabe falso, reco-
gido en el tipo del art. 393 CP imputado. Est reservado para
aqullos que son ajenos a la planificacin y ejecucin falsaria;
y la conducta desarrollada en Filipinas por parte del acusado
as como la que se ejecut en Espaa a efectos de agotar el
delito, no se trata de uso de documentacin falsa por persona
ajena a la falsificacin realizada y porque, aunque no fuera
el autor material de la falsificacin, sin su cooperacin no se
hubieran cometido los delitos fiscales.
La Sala aprecia finalmente, la circunstancia atenuante muy
cualificada de dilaciones indebidas en la causa, teniendo en
cuenta el lapso temporal entre las Diligencias Previas que
se iniciaron en febrero de 2006 por hechos acaecidos en 2002
y 2003 y el juicio, que se concluy en junio de 2012.
18
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Junta Arbitral del Concierto Eco-
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Consulte los textos ntegros en
nmico
JACE, Res. 8/2013, de 27 May.
LA LEY 177825/2013
Determinacin del volumen
de operaciones de empresas
del sector elctrico a efectos
de competencia foral o
comn sobre la inspeccin del
IS e IVA
La Junta Arbitral resuelve el conflicto sobre competencia
normativa, de inspeccin y exaccin del IS e IVA suscitado
entre la AEAT y la DF Bizkaia en un tema tan complejo como
la determinacin del volumen de operaciones de empresas
que actan en la actividad de transporte, distribucin y su-
ministro de energa elctrica.
El rgano de resolucin de conflictos, en resolucin dictada el
pasado 27 de mayo, declara la competencia de la Administracin
tributaria estatal para inspeccionar a determinadas empresas del
sector elctrico que operan en ambos territorios.
Indica en primer lugar que deben aplicarse, por criterios tempo-
rales, los preceptos del Concierto Econmico en su redaccin
originaria Ley 12/2002 antes de la modificacin de la cifra
determinante del volumen de operaciones establecida por Ley
28/2007 , seala que de acuerdo con dicha norma, los requisitos
para que la competencia inspectora respecto de un sujeto pasivo
domiciliado fiscalmente en el Pas Vasco, correspondiese a la Ad-
ministracin del Estado eran: a) que el volumen de operaciones
en el ejercicio anterior hubiera excedido de 6 millones de euros, y
b) que en dicho ejercicio se hubiese realizado en territorio comn
el 75 por 100 o ms de su volumen de operaciones.
Tras ello, realiza un examen pormenorizado para comprender,
por lo menos de forma bsica, el sistema elctrico espaol en los
aos considerados, los tipos de empresas que actan en dicho
sistema y sus respectivas actividades y el mtodo que la DF Bi-
zkaia pretende aplicar para la determinacin del porcentaje de
volumen de operaciones de cada territorio. As, la DF propugna
un mtodo consistente en comparar la tarifa de acceso a la red
unitaria promedio (que retribuye exclusivamente el servicio de
distribucin) con la tarifa integral unitaria promedio, obtenien-
do as la parte proporcional de esta ltima que retribuye dicho
servicio. No obstante, la Junta Arbitral ya se pronunci sobre la
validez de dicho mtodo de determinacin, que caso de ser apli-
cado, supondra que el volumen de operaciones correspondiente
a territorio comn sera inferior al 75 por 100.
22 de enero de 2014
Efectivamente, el mtodo de clculo propugnado por la DF
Bizkaia, enjuiciado a la luz del Concierto Econmico, resulta
contrario a dicha norma, pues parte de un presupuesto err-
neo, esto es, que la aplicacin de los criterios de localizacin
del volumen de operaciones debe hacerse atendiendo no a las
operaciones sino a las actividades realizadas por la empresa de
distribucin, tal como estas son definidas a efectos de la regula-
cin del sector elctrico. Desde la perspectiva de la ordenacin
del sector -razona el rgano administrativo- es evidente que
se trata de actividades distintas, siendo uno de los principios
esenciales de dicha ordenacin precisamente la separacin de
las actividades de produccin, transporte, distribucin y comer-
cializacin. Esa separacin viene impuesta respecto de la per-
sonalidad jurdica y el control de las entidades, pero no puede
aceptarse en un plano distinto como el de la identificacin de
las distintas operaciones.
Rechazado el mtodo de cmputo de los porcentajes de volumen
de operaciones adoptado por la DF Bizkaia, analiza otro de los
asuntos controvertidos: la inclusin de la Comunidad Foral de
Navarra como territorio comn o foral a los efectos de determi-
nacin del volumen de operaciones realizado en cada territorio;
menciona al respecto la STS 26 de mayo de 2009 que realiza una
interpretacin de lo que debe considerarse como territorio de
rgimen comn en el Convenio Econmico entre el Estado y la
CF Navarra y la imposibilidad de considerar la existencia de un
tercer territorio, distinto de las administraciones intervinientes.
A los efectos del caso concreto, por tanto, el cmputo de los
porcentajes de volumen de operaciones a que se refieren los arts.
14.Uno y 19.Uno del Concierto Econmico, deben incluirse los
efectuados en el territorio de Navarra.
En consecuencia con estos razonamientos, la Junta Arbitral infie-
re que el volumen de operaciones realizado en territorio comn
super en los ejercicios controvertidos (adems de los 6 millones
de euros, que no se discute), el 75 por ciento del total, por lo
que las facultades de inspeccin del IS e IVA corresponde a la
Administracin del Estado.
22 de enero de 2014 19
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sector pblico de la CAM, y en concreto, determin que la

Tribunal Supremo jornada ordinaria de trabajo deba tener un promedio semanal

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Consulte los textos ntegros en
no inferior a las 37,5 horas, afectando dicha decisin a todo
TS, Sala Cuarta, de lo Social, S 25 Sep. 2013.
el personal laboral incluido en el mbito de aplicacin del
Ponente: Gilolmo Lpez, Jose Luis Convenio Colectivo.
LA LEY 153153/2013
Los sindicatos postularon la nulidad de la medida, pues consi-
deraban que la alteracin del rgimen de la jornada laboral y
retribuciones modificaba sustancialmente las condiciones de
trabajo del personal afectado sin respetarse el procedimiento
El Tribunal Supremo confirma establecido en el ET y el EBEP ni haberse justificado debidamente,
adems de vulnerarse los derechos a la negociacin colectiva y
la legalidad del aumento a la libertad sindical de las organizaciones actuantes.
de jornada a 37,5 horas Todos reproches son rechazados uno a uno, por la Sala, que
semanales al personal laboral hace suya la decisin tomada en la sentencia impugnada. Exis-
te capacidad normativa de la CAM para regular la materia
de la Comunidad Autnoma debatida y no se observa invasin de competencias propias
de Madrid del Estado, no siendo necesario plantear cuestin de incons-
titucionalidad porque el fallo no dependera solo de la dis-
posicin autonmica, dada la coincidencia en contenidos y
El incremento de jornada y otras modificaciones decidido mbito temporal de aplicacin entre la norma autonmica y
por la Comunidad Autnoma para su personal laboral no la estatal. Tampoco se aprecia vulneracin del derecho a la
vulnera los derechos a la negociacin colectiva ni la libertad
negociacin colectiva, pues las disposiciones legales (la ley)
sindical de los sindicatos actuantes, adems de no invadir
prevalece sobre cualquier otra fuente de la relacin laboral
competencias exclusivas del Estado.
(convenio) y la modificacin de ste ltimo por ley posterior
El Alto Tribunal ha rechazado los recursos de casacin interpues- no vulnera la Constitucin.
tos conjuntamente por los sindicatos UGT, CC.OO., CSIT-UP
Finalmente, tampoco prospera la alegacin de que la medida
y CSIF-F frente a la sentencia dictada el pasado 17 de abril de
debi tramitarse conforme a lo determinado en el art. 41 ET
2012 por el Tribunal Superior de Justicia que haba sealado la
(modificacin sustancial de las condiciones de trabajo) por el
conformidad a derecho de la decisin controvertida.
mismo motivo que en el caso anterior, esto es, que la ley pre-
El litigio trae causa de la Decreto ley madrileo 6/2011 de valece sobre el convenio, y en este caso no se est ante una
medidas fiscales y administrativas, dictada la socaire del RD decisin unilateral del empresario de modificar condiciones,
20/2011, de mbito estatal, de medidas urgentes en mate- sino ante un mandato legal.Consecuentemente, el Tribunal
ria presupuestaria, tributaria y financiera para la correccin desestima ntegramente el recurso interpuesto por los sindi-
del dficit pblico del Estado. La norma autonmica incluy catos, confirmndose la legalidad de la decisin tomada por
una reordenacin del tiempo de trabajo de los empleados del la Administracin Autonmica.

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mientos judiciales ms relevantes de los ltimos aos y una breve resea de la bibliografa de inters.
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20 22 de enero de 2014
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