Mauricio Leon Caceres - ¿Facticidad o Validez La Constitución Política de 1980 (Tesis)

.
UNIVERSIDAD DE CHILE
FACULTAD DE DERECHO
DEPARTAMENTO DE CIENCIAS DEL DERECHO
Facticidad o Validez? La Constitucin Poltica de 1980 a la luz

de la Teora Discursiva del Derecho de Jrgen Habermas
MEMORIA DE PRUEBA PARA OPTAR AL GRADO DE

LICENCIADO EN CIENCIAS JURDICAS Y SOCIALES.
PROFESOR GUA: Carlos Ruiz Schneider.
AUTOR: Mauricio Len Cceres
Santiago de Chile Diciembre de 2008

II
Tabla de Contenido
Resumen...1
Introduccin...2
Captulo I. La tica Discursiva y el Principio del Derecho.
1.La tica Discursiva..8
2.La tica Discursiva de Jrgen Habermas.17
2.1.La base de la Teora tica Discursiva: prioridad de lo justo sobre

lo bueno y pertenencia a la comunidad moral22
2.2.El principio fundamental de la tica Discursiva: el Principio de

Universalidad y el Principio del Discurso....26
3.La Teora Discursiva del Derecho......29
4.Facticidad y Validez: la teora discursiva del Derecho

de Jrgen Habermas...34
4.1.Conceptos bsicos...35
4.2.El Sistema de los Derechos...41
III
Captulo II. Anlisis teleolgico y procedimental de la gnesis de la Constitucin
Poltica de 1980 y sus reformas posteriores.
1.La crisis institucional y el golpe militar. Contexto histrico de la

promulgacin de la Constitucin de 198047
2.Gnesis de la Constitucin Poltica de 1980: el dficit de

legitimidad originario....55
2.1.Los primeros bandos, decretos y actas constitucionales..56
2.2.Aprobacin de la Constitucin: dficit de legitimidad en el

Plebiscito de 1980..62
3.Algunas controvertidas normas de la Constitucin Poltica de

1980: el dficit de legitimidad sustantivo..65
3.1.Artculo 8: Proscripcin de partidos e ideologas

antidemocrticas..66
3.2.Composicin del Senado. Senadores designados y vitalicios..68
3.3.Las Fuerzas Armadas como garantes de la institucionalidad.

Inamovilidad de los Comandantes en Jefe de las Fuerzas Armadas....71
3.4.Sistema Electoral Binominal...73
4.1989: Primera reforma. Una nueva Constitucin?...............................................77
4.1.El fin del rgimen militar..77
4.2.La negociacin de la primera reforma constitucional.....79
IV
4.3.Las reformas constitucionales...81
4.4.Constitucin de 1989?.................................................................................85
5. 2005: Segunda reforma. Una nueva Constitucin?............................................91
5.1.Las reformas constitucionales...93
5.2.Los problemas que an subsisten....96
Captulo III. Anlisis crtico de la Constitucin Poltica de 1980 a la luz de la

Teora Discursiva del Derecho.
1.La legitimidad jurdica, poltica y social de la Constitucin

Poltica de la Repblica de Chile. Una evolucin?..................................................99
2.Facticidad y Validez del ordenamiento jurdico chileno....105
3.La distorsin de la opinin pblica o publicidad (offentlichkeit)114
4.Los problemas que ha generado el dficit de legitimidad....120
Conclusiones....124
Bibliografa....130
V
Resumen
El presente trabajo tiene por objeto exponer la teora discursiva del Derecho,
particularmente la planteada por el filsofo y socilogo alemn Jrgen Habermas en su
libro Facticidad y Validez, la cual configura una validez jurdica en dos niveles: una
validez formal (facticidad) y una validez sustancial (validez), siendo esta ltima esencial
para el cumplimiento de los fines del derecho en orden a complementar el sistema
normativo de la moral, en lo que respecta a la integracin de las sociedades.
Junto con ello, se analiza la Constitucin Poltica chilena de 1980 a la luz de

dicha teora, para responder a la pregunta de si puede considerarse el ordenamiento
jurdico chileno como legtimo en trminos discursivos. En dicho anlisis se recorre
toda la vigencia de la Constitucin en sus distintas reformas hasta llegar a su versin
actual, la por algunos denominada Constitucin de 2005, la cual posee notables
diferencias con la Carta de 1980 pero al mismo tiempo mantiene muchos de sus
principios fundamentales.
El conflicto de legitimidad de la Constitucin se plantea de dos maneras. Por

una parte, un dficit de legitimidad originario, debido a la fraudulenta aprobacin de la
Carta en 1980, dficit que ha ido perfeccionndose en sucesivas reformas pero sin
alcanzar un ideal de autogobierno; y un dficit de legitimidad sustancial, presente en
muchas disposiciones y principios de la Constitucin incompatibles con una
democracia moderna y con el ideal discursivo del derecho, que adscribe la validez de
ste a su posibilidad de aprobacin por todos sus destinatarios.
1
Introduccin
Cuando hablamos de la Constitucin Poltica de la Repblica de Chile, nos

estamos refiriendo a una realidad que comenz a gestarse desde 1973 en adelante, y
que contina, a grandes rasgos, hasta el da de hoy. Con el quiebre de la
institucionalidad en 1973 se interrumpe la tradicin republicana y se produce una
revolucin jurdica que transformara por completo la sociedad chilena. El Rgimen
Militar lleva a cabo un proyecto de refundacin institucional que tiene como objetivo
eliminar los mbitos de participacin poltica de la ciudadana para reemplazarlos por
una nueva democracia protegida, con el supuesto propsito de evitar que el pas
vuelva a caer en un escenario de confrontacin.
Para lograr su objetivo, el Rgimen Militar consolida su legitimacin jurdica

mediante una Carta Fundamental hecha a su medida y a la de sus partidarios. En
dicha Carta el Partido Comunista y cualquier otro movimiento de corte marxista
quedaba legalmente proscrito, las Fuerzas Armadas se alzaban como garantes de la
institucionalidad y diversos organismos tenan la facultad de designar Senadores. Los
derechos sociales logrados a travs de numerosas reformas a la Carta de 1925 se
minimizan en relacin a los derechos individuales, los cuales se configuran
precisamente como esferas de exclusin del otro. Un principio econmico neoliberal
vigorizado fluye a travs de numerosos principios y disposiciones de la Carta, que logra
de esta manera refundir el sistema econmico con el sistema constitucional,
otorgndole una rigidez indita en las democracias modernas.
La aprobacin de esta Constitucin permanecer siempre como uno de los

actos polticos ms infames de la historia de Chile. El referndum aprobatorio fue
celebrado bajo estado de sitio y de emergencia, con los medios de comunicacin
fuertemente intervenidos, sin justicia electoral imparcial y, en definitiva, sin una real
oposicin. El texto constitucional fue redactado en reuniones secretas de las cuales no
hay mayores registros, y su texto final fue propuesto a la ciudadana como un todo
2
(incluyendo una disposicin transitoria que elega al Jefe de la Junta Militar como
Presidente de Chile). El referndum de 1980 fue, en definitiva, tan slo una mascarada
de legitimidad, a la que frecuentemente recurren los gobiernos tirnicos para justificar
su autoridad.
En esta historia bastante conocida y analizada, cabe preguntarse: puede

nuestra Constitucin Poltica ser considerada una ley fundamental creada por y para el
pueblo de Chile? Responde nuestra ley suprema a la idea de autogobierno de los
ciudadanos de la Repblica? Generalmente, cuando se cuestiona la legitimidad de la
Constitucin se alude al fraudulento plebiscito aprobatorio de 1980, pero dejando de
lado esa mcula originaria, es posible aceptar como legtimas determinadas normas
de la Constitucin, tales como la proscripcin constitucional de determinados
movimientos polticos, la consagracin de la Doctrina de la Seguridad Nacional o la
calidad de garantes de la institucionalidad de los militares?
La Constitucin Poltica padece, pues, de dos tipos de ilegitimidad originaria.

Por un lado, el procedimiento constituyente mismo, realizado con la oposicin
desarticulada y sin acceso a los medios de comunicacin, en un estado constante de
excepcin constitucional, con restricciones a todos los derechos polticos y sin
tribunales electorales; y por otra parte, la Constitucin en s misma, con numerosas
disposiciones incompatibles con una visin liberal de la democracia y con la
institucionalidad republicana que se haba desarrollado en Chile durante ms de un
siglo.
Cuando fue restaurada la democracia, hubo consenso en casi todos los

sectores polticos respecto de la necesidad de reformar la Constitucin para eliminar o
atenuar los enclaves autoritarios. Desde ese momento y hasta la fecha, la Constitucin
ha sido reformada en numerosas ocasiones, pero an subsisten ciertos principios
inspiradores que se resisten a permitir el ejercicio de una democracia plena. En el ao
2008 existen an las referencias a la Doctrina de la Seguridad Nacional, mientras que
todava no existe consenso para modificar un sistema electoral que deja sin
representacin parlamentaria a la tercera mayora, la cual posee slo canales
3
informales de participacin poltica (los cuales, en cierta medida, han llegado a
reemplazar el lugar originario de debate pblico, el cual no es otro que el Parlamento).
De la misma manera, en los procedimientos de reforma de la Constitucin

que se han llevado a cabo, el gran ausente ha sido el pueblo de Chile. Cuando se
reforma la Carta de 1980 en 1989, en vez de convocarse a una asamblea
constituyente, o bien de crear una instancia mayor de debate en la cual se escucharan
voces de todos los sectores polticos (incluyendo a los subrepresentados), se produce
una negociacin a puertas cerradas entre el gobierno militar y el primer gobierno
democrtico, que amarra la institucionalidad heredada a cambio de ciertas
concesiones, y que contina con el principio exclusivo de determinadas corrientes
polticas y restricciones y enclaves incompatibles con una verdadera democracia.
Ahora bien, las preguntas anteriores, son preguntas de Filosofa Moral o de

Teora del Derecho? Podra un cuestionamiento filosfico acerca de la justicia o
injusticia inherente a nuestro Cdigo Poltico lograr un cuestionamiento acerca de su
validez? Posee la validez jurdica, en el desarrollo moderno de la teora del derecho,
un componente sustancial de legitimidad? Es posible configurar criterios sustanciales
racionales- de validez, sin tener que recurrir a doctrinas escolsticas o metafsicas?
La respuesta de un positivista es no. Respecto de la Carta de 1980 y toda la

legislacin dictada conforme a ella, se ha dicho que la Junta Militar era titular del poder
constituyente originario, por lo que las actas constitucionales constituiran la norma
fundante bsica de nuestro derecho vigente, tal como lo seala la Declaracin de
Profesores de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica de Chile,
publicada en El Mercurio el 24 de Agosto de 1980. En el caso de las opiniones crticas
(incluso en trminos de positivismo jurdico) a la aprobacin de la Constitucin de
1980, esta ilegitimidad de la Constitucin Poltica sera superada en 1989 por la
aprobacin popular de las reformas constitucionales, que posean una entidad tal que
transformaban el texto en una nueva carta fundamental, la Constitucin de 1989. Y
respecto de las numerosas leyes dictadas de acuerdo a la institucionalidad consagrada
4
por la Carta de 1980, ests habran sido tcitamente legitimadas por la judicatura a
travs de un reconocimiento ex post.
En verdad, los cuestionamientos a la Constitucin Poltica tienen lugar en la

academia pero pocas veces en la prctica judicial. El Sistema Jurdico debe funcionar
sin solucin de continuidad, y la necesidad prctica ha llevado a un reconocimiento
institucional por la judicatura y por la ciudadana. Pero esto no significa otra cosa que el
derecho posee una realidad sensible en los tribunales de justicia. Y algo muy distinto
es afirmar que esta existencia le otorga por s una esencia legtima. Para continuar
avanzando a partir de este punto, es necesario contar con una teora de la validez
jurdica que distinga claramente los conceptos de existencia y legitimidad del derecho.
Dentro de las tendencias actuales en la filosofa del derecho alemana se

encuentra en un lugar privilegiado la denominada Teora Discursiva del Derecho, la
cual tiene su origen en la Teora tica Discursiva desarrollada por la Escuela de
Frankfurt, y ms concretamente por uno de sus filsofos ms prolficos y estudiados en
la actualidad, Jrgen Habermas. La tica Discursiva plantea que la validez y
legitimidad de las normas morales est basada en un procedimiento argumentativo
llevado a cabo a travs del lenguaje, en el cual participan todos los individuos, y en
virtud del cual una norma es vlida nicamente cuando las consecuencias de su
seguimiento general podran ser aceptadas sin coaccin conjuntamente por todos los
potencialmente afectados por dicha norma.
Esta teora tica parte de la base de una accin comunicativa orientada al

entendimiento y no estratgica, la cual imposibilita una moral social entendida en
trminos de solidaridad. Sin embargo, y como es inevitable que las esferas de
comportamiento estratgico tengan un lugar importante en las sociedades modernas,
es necesario encausar y circunscribir las acciones estratgicas a un mbito del arbitrio
privado que pueda ser compatible con el arbitrio de todos, de manera que los
comportamientos estratgicos no penetren el campo de la moral. Esta
complementacin de la moral se logra, precisamente, a travs del derecho, un sistema
normativo que posee las mismas caractersticas de racionalidad que la moral, con la
5
diferencia de que sus normas poseen una existencia ms all de su legitimidad. Son
normas que poseen una facticidad y una validez, una validez formal y una validez
sustancial, y que slo con ambos tipos de validez puede aspirar a complementar a la
moral en el sentido de lograr la integracin en una sociedad civil determinada.
El objetivo del presente trabajo es, precisamente, formular un

cuestionamiento a la validez o legitimidad sustancial de la Constitucin Poltica a la luz
de la Teora Discursiva de la validez jurdica formulada por Jrgen Habermas. En una
primera parte se expondrn los principios bsicos de la tica Discursiva para luego
analizar el planteamiento del libro Facticidad y Validez, el cual a grandes rasgos
plantea la necesidad de complementar el sistema normativo de la moral con una
regulacin coercitiva de mbitos de arbitrio individuales, la cual debe a su vez
satisfacer determinados criterios de moral social. Luego, en el captulo segundo, se
analizarn crticamente los principios de la Constitucin Poltica desde su gnesis y
hasta la actualidad, pasando por las distintas reformas que se le han hecho. Por ltimo,
en el captulo tercero se evaluar la legitimidad del Cdigo Poltico tomando como
punto de referencia los principios planteados por Habermas en Facticidad y Validez.
Esta investigacin se justifica puesto que, a mi juicio, no existen estudios

relativos a la legitimidad de la Constitucin Poltica desde la perspectiva de la Teora
del Derecho propiamente tal, como s los hay en el mbito de la filosofa del derecho o
de la ciencia poltica. Se ha dicho con frecuencia que la Constitucin Poltica es injusta
y poco representativa, pero no se llega al punto de cuestionar su validez. La falta de
validez del derecho, entendida sta en trminos habermasianos, no configura una
inaplicabilidad del derecho, sino un dficit en su funcin de complemento de la moral
en miras a lograr una integracin social. Y esta falta de integracin social se convierte,
a su vez, en una eventual fuente legitimatoria de desobediencia civil. El derecho vlido
genera en sus destinatarios una disposicin a su cumplimiento, algo que no ocurre con
el derecho meramente fctico.
La falta de legitimidad discursiva del derecho puede, por tanto, analizarse

tanto desde el punto de vista de su origen como desde sus consecuencias. Por esto es
6
que para confirmar la teora habermasiana deben estudiarse tambin las
consecuencias que ha tenido o puede tener la falta de integracin social en una
sociedad como la chilena. Y muchos de los conflictos que presenta la sociedad civil en
nuestro pas ya han sido descritos en virtud de la matriz interpretativa de Habermas en
sociedades con un desarrollo jurdico anlogo o incluso superior.
En sntesis, la presente Memoria pretende demostrar cmo la Teora

Discursiva del Derecho planteada por Jrgen Habermas permite la introduccin de
criterios sustanciales de validez, anlogas al procedimiento discursivo de la moral, en
el mbito de la teora del derecho. Dicha teora resulta particularmente interesante de
analizar a la luz del proceso constituyente chileno, y permite entender y explicar la
razn de sus conocidas deficiencias democrticas.
7
Captulo I
La tica Discursiva y el Principio del Derecho
1. La tica Discursiva.
La tica discursiva, dialgica o comunicativa, tiene sus orgenes en las

dcadas de 1960 y 1970, en el seno de la filosofa moral alemana, concretamente en la
llamada Segunda Escuela de Frankfurt. Dentro de las teoras ticas modernas, es una
de las ms importantes en cuanto a su influencia y estudios anexos, que abarcan
desde la teora de la democracia hasta los debates sobre polticas educacionales. En
palabras de Tugendhat, la tica discursiva es el ensayo contemporneo ms
interesante de fundamentacin racional absoluta de la moral, y el que ha conseguido la
mayor popularidad1. El antecedente histrico y filosfico de la tica discursiva es, al
igual que la gran mayora de las teoras ticas cognitivistas y universalistas, la obra de
Inmanuel Kant. El principio del imperativo categrico (obra de tal manera que la
mxima de tu accin pueda convertirse en una ley universal) es el punto de partida
para el proyecto de fundamentacin racional de las normas morales.
Pero aunque la tica discursiva toma gran parte de la obra de Kant y la

adopta como su punto de partida, -y en esto reside precisamente su complejidad y su
valor- incorpora una diversidad de obras filosficas para su construccin. Por una
parte, retoma las crticas hegelianas a la teora moral moderna kantiana, en lo que
respecta a la falta de determinacin de la Moralidad o moral individual subjetiva
(moralitt), y que postula como necesaria una mayor determinacin dada por la
Eticidad o moral social objetiva (Sittlichkeit), que, fuera de un sujeto trascendental,
proviene de las instituciones que son producto de la interaccin social, tales como la
familia, la sociedad civil y el Estado. Vincula tambin la teora crtica del Marxismo (la
1
TUGENDHAT, ERNST. Lecciones de tica. Barcelona, Editorial Gedisa, 1997. Pg. 151.
8
cual se ha dicho es la fuente principal de Habermas y, en general, de la Escuela de
Frankfurt) con la idea de una racionalidad social, que suponga una evolucin respecto
de la racionalidad instrumental cosificadora acuada por el capitalismo tardo, as
como una respuesta frente a los movimientos filosficos post-nietzscheanos de la
postmodernidad (Foucault, Lyotard, Derrida), que postulan el carcter opresivo y
exclusivo de las categoras de la Razn y el universalismo.
Ocupan tambin un lugar muy importante en su gnesis las investigaciones

de Piaget y Kohlberg referidas a la evolucin de la conciencia moral de los individuos
(de mayor importancia en la teora de Habermas). El punto de partida corresponde a la
bsqueda de una fundamentacin de las reglas morales de manera anloga al nivel
post-convencional de la moral, teniendo en cuenta el problema de la secularizacin de
la moral en las sociedades post-industriales (es decir, la prdida del fundamento
mstico o religioso de las reglas morales). En la teora de Kohlberg, el nivel ms
avanzado de evolucin moral est representado por este nivel post-convencional, en el
cual los principios y normas morales poseen una validez y aplicabilidad intrnsecas,
fuera de toda legitimacin autoritaria, el cual puede dividirse a su vez en principios
utilitarios, y principios universalistas, los cuales representan el estadio sumo del
desarrollo moral de un individuo y donde se plantea, por ejemplo, la concepcin del
imperativo categrico2.
Desde otra perspectiva, este desarrollo de la tica discursiva incorpora

numerosos conceptos de la filosofa del lenguaje (con mayor importancia en la teora
de Apel), en particular la teora de los actos de habla formulada por John Austin. En el
caso de Habermas, esta llamada fundamentacin pragmtico-trascendental (dbil)
corre paralela a la teora weberiana de la accin, la cual es sin dudas la influencia
fundamental de la obra magna de Habermas, la Teora de la Accin Comunicativa.
Una diferencia de enfoques bastante sutil implica, sin embargo, que Habermas se
inserte dentro de la filosofa moral y Apel dentro de la filosofa del lenguaje.
2
KOHLBERG, LAWRENCE. Psicologa del Desarrollo Moral. Biblioteca de Psicologa, Bilbao,
1992. 662 p.
9
El denominador comn que tienen todas las influencias y fuentes de la teora
tica discursiva ha ido desarrollando y configurando su caracterstica metatica ms
importante: desde su origen y en todo su desarrollo esta teora tica presupone el
cognitivismo (o descriptivismo) de la moral, una razn prctica diferenciada, tal como
en la tradicin de la filosofa moral kantiana e idealista. Al igual que el principio
kantiano de la moral, la tica discursiva se encuentra en el polo opuesto del
escepticismo, del emotivismo y del relativismo tico. Los juicios y las normas morales
son susceptibles de fundamentacin o, en otras palabras, el razonamiento prctico es
una actividad racional y sujeta, por ende, a reglas de argumentacin. As, siguiendo el
desarrollo de la filosofa kantiana, la pregunta Qu debemos hacer (en un caso
determinado)? presupone un razonamiento lgico ms similar al de la pregunta Qu
podemos conocer? que al de la pregunta Qu es lo bello?.
La gran diferencia con la tica kantiana proviene precisamente del carcter

dialgico de la tica discursiva. El sujeto debe construir su autonoma, pero a diferencia
de Kant, ste ya no lo hace desde s mismo y de espaldas a la interaccin social. El
solipsismo inherente a la concepcin kantiana es reemplazado por el dilogo en la
tica discursiva (sobre este aspecto, se ha apuntado que la obra de Habermas, en lo
que respecta a la filosofa del derecho, se encuentra en un punto medio entre la lgica
dentica formal de Von Wright y la lgica retrica de autores como Perelman y
Viehweg). Desde un sujeto trascendental y su razonamiento a partir de una ley
universal se llega a la argumentacin de la comunidad de dilogo.
En otras palabras, el imperativo categrico es reformulado dialgicamente,

tomando en cuenta el consenso de todos los posibles afectados, y no ya slo lo que
stos podran aceptar hipotticamente, de manera individual- como ley universal. Este
aspecto dialgico es el ncleo duro diferenciador de la tica discursiva de ah su
nombre- con muy pocos matices en sus distintas concepciones.
En lo que respecta al Idealismo alemn (la teora moral hegeliana), la tica

discursiva incorpora tambin el concepto de Eticidad o moral social (Sittlichkeit), en
10
cuanto horizonte cultural compartido de los individuos, en sus relaciones con la
moralidad individual subjetiva. En gran medida, en la tradicin filosfica liberal la razn
instrumental, tan criticada tanto por Habermas como por los filsofos posmodernos,
tiene su origen en la teora moral kantiana, reinterpretada desde la matriz del
utilitarismo e, incluso, desde la perspectiva del capitalismo tardo. La moral individual
disuelve, en trminos hegelianos, la determinacin del derecho, puesto que tanto lo
jurdico como lo moral deben tener lo tico como fundamento3. En este punto, adems,
se plantea la distincin bsica entre sociedad civil y Estado, una distincin que, en la
tradicin liberal desde Locke en adelante, simplemente no est presente.
Como ya fue adelantado, los tericos ms importantes de la tica Discursiva

son Karl Otto Apel y Jrgen Habermas (en Alemania), y Adela Cortina (en Espaa).
Las concepciones de estos tres autores son bastante similares en su formulacin
bsica, aunque las consecuencias que se siguen de sus diferencias son discutidas.
La tica discursiva, tanto en la formulacin de Apel como en la de Habermas,

presenta las siguientes caractersticas en su clasificacin metatica general: es una
tica cognitivista, deontolgica, universalista, procedimental o formalista, post-
convencional, pragmtica y aplicada. Sin embargo, como frecuentemente ocurre,
muchas de estas caractersticas distan de ser pacficas.
En primer lugar, se trata de una tica cognitivista, por cuanto presupone la

factibilidad de la fundamentacin racional de los juicios morales. Un tica es
coginitivista si parte de la base de que los enunciados normativos son oraciones
enunciativas. Se opone de esa manera al emotivismo y al relativismo, y ms
concretamente en este punto al escepticismo tico, aunque este aserto tampoco est
exento de polmica, pues, como seala Kutschera, un escepticismo que se identifique
con el no cognitivismo supone que los enunciados normativos son verdaderos o falsos
y aclara solamente que nosotros no podemos reconocer [] si son verdaderos o
3
HEGEL, G. W. F. Filosofa del Derecho. 3 Edicin. Editores Casa Juan Pablos, Mxico, 1998.
285 p.
11
falsos. El no cognitivismo, por el contrario, niega ya el supuesto del escepticismo y
afirma, de esta manera, que el problema del reconocimiento de la verdad de los
enunciados es slo un pseudoproblema4.
El punto central, como puntualiza un autor, es la idea de que los juicios

morales son posibles de fundamentar en un sentido similar a como se hace con los
postulados empricos []. Se establece entonces el siguiente paralelismo bsico: la
verdad es a los enunciados empricos lo que la correccin (Richtigkeit) es a los juicios
axiolgicos5. Esta idea, base del concepto de verdad consensuada formulado por
Habermas es de la mayor importancia en la tica discursiva, que se identificara con
este cognitivismo dbil (en el sentido tradicional del trmino) que le permite
sustraerse de gran parte de las crticas post-nietzscheanas.
En segundo lugar, se le caracteriza como una tica deontolgica por su

referencia a los principios del sistema moral y la preeminencia de lo justo por sobre lo
bueno, en oposicin a las ticas teleolgicas (como el utilitarismo) que juzgan la
correccin de una accin de acuerdo a una finalidad, y, por tanto, prescriben
directamente una accin correcta frente a una situacin determinada. En las teoras
ticas deontolgicas, el valor de una accin queda determinado nicamente por el
valor del modo de accin que en ella se realiza6, y de esta manera una accin est
mandada (debe hacerse) si y slo si el modo de accin que con ella se realiza est
mandado7.
En tanto tica deontolgica, se limita a prescribir qu es lo que debe hacerse

en una situacin dada slo en lo que se refiere a la adecuacin y fundamentacin de
las normas en trminos de justicia (fairness), pero no ofrece una solucin nica al
4
KUTSCHERA, FRANZ VON. Fundamentos de tica. Madrid, Ctedra, 1989. Pg. 59. 335 p.
5
SALAS, MINOR. Qu pasa actualmente en la Teora del Derecho Alemana? Un breve
bosquejo general. Cuadernos de Filosofa del Derecho Doxa 24, 2001. Pgs. 220-221.
6
KUTSCHERA, FRANZ VON. Fundamentos de tica, op. cit., pg. 74.
7
Ibd.
12
problema prctico, sino cules son las reglas para llegar a ella, sin que esta opcin
sea definitiva e indiscutible8. En otros trminos proporciona criterios normativos sobre
la argumentacin, pero no criterios para la solucin de problemas ticos9, en lo que
Habermas llama el punto de vista moral (moral point of view, en un concepto tambin
acuado por Kohlberg). En este sentido, es heredera plena de la tradicin kantiana, y
seguida tambin por la conocida teora de Rawls.
En tercer lugar, es una tica universalista, puesto que prescinde de las

caractersticas y peculiaridades culturales en la aplicacin y fundamentacin de las
reglas morales. Nuevamente en este punto la tica discursiva sigue directamente la
formulacin del imperativo categrico y se separa tanto de la crtica hegeliana como de
la crtica comunitarista de post-modernos y neo-hegelianos a los liberales. Este
aspecto es particularmente destacado por los crticos de Habermas y, en general, del
universalismo tico-, hasta el punto de tacharlo de etnocentrista, con algunos
argumentos bastante similares a las crticas a la teora de Rawls.
En cuarto lugar, es una tica procedimental, puesto que su principal finalidad

es formular el procedimiento legitimador de las normas morales fcticamente
establecidas en el mundo de la vida (intuitivamente). Esto est ntimamente vinculado
con su carcter de tica deontolgica. Las teoras ticas eudamonistas (como la teora
aristotlica o el utilitarismo) tienen como centro de gravedad el contenido moral de
felicidad, mientras que la tica discursiva tan slo atiende al procedimiento que puede
legitimar una norma dada.
Esta caracterstica denominada procedimental ha sido controvertida y

tambin se ha prestado a confusiones con el llamado formalismo tico, y as es que la
tica Discursiva ha recibido la etiqueta de ser una tica formalista. Pero en general se
admite que tal denominacin errnea slo genera confusiones conceptuales, pues el
llamado "formalismo tico" se centra, como su nombre lo indica, en las formas de las
8
SORIANO, RAMN. Sociologa del Derecho. Barcelona, Ariel, 1997. Pg. 154.
9
Ibd.
13
normas, y no en su procedimiento de legitimacin.
En quinto lugar, y vinculado a la teora de Kohlberg, se trata de una tica

post-convencional, o dicho ms propiamente, que presupone el estadio ms avanzado
de la conciencia y autonoma moral de individuo, cual es el orden post-convencional.
Para Kohlberg el desarrollo del juicio moral del individuo evoluciona de manera paralela
a las distintas etapas de su vida (niez, adolescencia, juventud, adultez), en el as
llamado aprendizaje constructivo, de una forma invariable en distintos grados de
desarrollo cultural (tanto en miembros de una tribu africana como en ciudadanos de la
ms sofisticada sociedad occidental).
El esquema de Kohlberg reconoce las siguientes etapas morales10 : a) un

orden preconvencional, en el cual las normas son obedecidas por temor al castigo o
por inters personal; b) un orden convencional, en el cual las normas se siguen por
cumplimiento a las expectativas interpersonales recprocas y por la mantencin del
orden social; y c) un orden posconvencional y de principios, en el cual las normas se
generan a partir de derechos, valores y principios que podran ser aceptados por todos
los integrantes de una comunidad y, en definitiva, por toda la humanidad.
Parece obvio que el argumento de la independencia del desarrollo moral

respecto de los cnones culturales es de fundamental importancia contra el relativismo
tico, pero tambin es un argumento fuerte contra las crticas de los comunitarios y
post-modernos al desideratum de una moral universal. La diferencia est en que,
donde la teora moral kantiana intenta imponer un razonamiento (al que, en ltima
instancia, toda persona racional debiese llegar por s misma), la tica discursiva
propone la posibilidad del interlocutor de participar en esta comunidad de dilogo.
En sexto lugar, es una tica pragmtica, en el sentido de pretender buscar el

fundamento de los razonamientos prcticos de los individuos, con independencia de
10
HABERMAS, JRGEN. Conciencia moral y accin comunicativa. Barcelona, Pennsula, 1985.
Pgs. 145 y siguientes.
14
cuestiones ontolgicas o gnoseolgicas. Su concepcin misma plantea una gua de
accin prctica que tiene que ver, en ltima instancia, con el desarrollo de una
sociedad pluralista y democrtica. Dista de ser una pura construccin terica abstracta,
sino que se vincula de manera inescindible a su propsito prctico social. sta
caracterstica esta ntimamente vinculada con el hecho de ser una tica aplicada, lo
que se ver inmediatamente.
Finalmente, como se sealaba, posiblemente la caracterstica ms importante

de todas, es que se trata de una tica aplicada. Esta caracterstica ha sido
principalmente desarrollada por Habermas y Cortina, y consiste en la vinculacin o
concretizacin de los principios de la tica discursiva a otras disciplinas y actividades,
tales como la poltica o la economa. En verdad una vinculacin o compenetracin
holstica parece inevitable. Toda actividad humana se desarrolla a travs del dilogo y
de una comunidad de participantes que pretende lograr un consenso en aspectos
bsicos que sern beneficiosos para todos y una aceptacin de principios y normas
que eventualmente afectarn a algunos pero que se adoptan por un inters superior
comn. En definitiva, es la manera correcta de funcionamiento de una democracia,
cuestin a la que Habermas otorga la mayor de las importancias en su construccin
jurdica.
Para Habermas ste aspecto, adoptado desde una perspectiva ms amplia,

se concibe como el rasgo pluralista de la teora de la accin comunicativa. Los
conceptos filosficos bsicos no constituyen un lenguaje propio, o en todo caso no
constituyen ya un sistema capaz de apropirselo todo, sino medios para la apropiacin
reconstructiva de los conocimientos cientficos. [] As, los supuestos bsicos de la
teora de la accin comunicativa se ramifican tambin en diversos universos de
discurso; y en tales universos han de poder acreditarse entrando en los contextos de
argumentacin que se desarrollan en ellos11.
11
HABERMAS, JRGEN. Facticidad y validez. Sobre el derecho y el estado democrtico de
derecho en trminos de teora del discurso. Madrid, Trotta, 1998. Pgs. 57-58.
15
Quiz pudiera sealarse que no existen ticas que no sean aplicadas, en el
sentido estricto del trmino. Una teora tica es, por definicin, un conjunto de guas
para la accin prctica, que pretende tener una validez en todos los mbitos de la
accin humana. Desde este punto de vista sera prcticamente imposible encontrar
una teora tica desvinculada o desvinculable. Pero lo caracterstico de la evolucin
de la tica discursiva, y su desarrollo en el mbito acadmico, es que sta se ha
desarrollado a la par con las discusiones ms relevantes del ltimo tiempo en aspectos
especficos de la sociedad, aspectos que, en principio, nada tienen que ver con
eruditas y acaloradas discusiones filosficas. Baste mencionar a este respecto el
debate a propsito de las polticas educacionales en los estados liberales, y los
debates actuales sobre la importancia de los medios de comunicacin masivos, tema
vinculado adems a los conflictos relacionados con la libertad de expresin e, incluso,
el problema de los lmites al gasto electoral y a las donaciones para dicho fin, etc.
El principio fundamental de la tica del discurso es el siguiente: una norma

moral es vlida si y slo si obtiene la aprobacin de todos los participantes de un
discurso prctico, y slo cuando dichos participantes acepten libremente las
consecuencias previsibles del cumplimiento general de una norma eventualmente
contraria a sus intereses personales.
Como puede apreciarse, dicho principio fundamental pretende una

superacin del imperativo categrico en trminos dialgicos, es decir, incorporando
una comunicacin de los distintos participantes de un discurso prctico, participacin
que eventualmente influir en la argumentacin y en los razonamientos en la medida
que se busca un consenso. De la misma manera, implica la superacin del principio
de la mayor felicidad del utilitarismo (en su versin menos sofisticada), e involucra la
aceptacin de todos los posibles afectados, tal como en la moderna teora liberal de la
justicia formulada por John Rawls. Se sustrae, de esta manera, a las crticas al
principio de la mayora.
Para los efectos de la presente investigacin, slo se ahondar ms

profundamente en la teora tica de Habermas, puesto que es sobre la base de su
16
concepcin particular que se construye la ms importante de las teoras discursivas de
la validez jurdica (junto con la teora de Alexy), que es la teora desarrollada por el
mismo Habermas en Faktizitt und Geltung.
2. La tica Discursiva de Jrgen Habermas.
Jrgen Habermas es uno de los autores filosficos ms importantes de fines

de siglo. Filsofo y socilogo ("el ms filsofo de los socilogos y el ms socilogo de
los filsofos"), es reconocido como uno de los principales pensadores de la teora
crtica de la Escuela de Frankfurt, que acoge en su seno a diversos autores que
reinterpretan el marxismo desde una perspectiva moderna, entre los que se encuentran
Adorno, Horkheimer, Lukcs y Deleuze. Es una corriente de pensamiento que se
mueve sin mayores dificultades desde la filosofa ms dura (Horkheimer) hasta la
teora esttica (Adorno).
Las influencias de Habermas en lo que respecta a su filosofa se encuentran

en muchsimas y muy heterogneas fuentes: Marx, Hegel, Kant (en filosofa moral),
Weber, Parsons, Luhmann (en sociologa), Freud (en psicologa) y Austin (en filosofa
del lenguaje), entre muchos otros. En este sentido, se ha dicho que la filosofa de
Habermas pertenece a las pocas obras histricas que son capaces de hacer una
sntesis de los saberes de su poca12, y que dicha sntesis afecta a una pluralidad de
saberes (ms an que en otros precedentes, como el mismo Marx)13. Esta pluralidad
de fuentes otorgan a la obra de Habermas una completitud difcilmente abarcable,
como tambin una complejidad de alto nivel en su adecuada comprensin. A esto se
debe, en gran medida, una infinidad de crticas poco acertadas contra su obra, como
tambin frecuentes malinterpretaciones, simplificaciones o derechamente
vulgarizaciones de sus conceptos bsicos. Sin embargo, el hecho de que se trate de
un autor vivo, vigente y en constante produccin, ha contribuido a ir esclareciendo y
perfeccionando cada vez ms su teora, como tambin a rebatir las crticas de sus
12
SORIANO, RAMN. Sociologa del Derecho, op. cit., pg. 153.
13
Ibd.
17
adversarios.
El punto de partida de la filosofa de Habermas es la constatacin de la crisis

del proyecto de la modernidad, as interpretado desde la ptica del marxismo crtico -
aunque tambin influencias del psicoanlisis freudiano- y la dialctica hegeliana. Dicha
constatacin est dada, desde una perspectiva histrica, por todos los quiebres
sociales y las grandes crisis producidas en el siglo XX en occidente, que no han hecho
sino echar por tierra el proyecto ilustrado (nazismo, fascismo, guerras mundiales,
guerra fra). La interpretacin de Habermas es que la crisis tiene como principal causa
la hegemona sin contrapeso lograda por la accin instrumental en el mbito de la
ciencia y la tcnica. El paradigma occidental de la razn instrumental no toma en
cuenta la interaccin social de los individuos.
A pesar del punto de vista crtico de la evolucin del capitalismo en occidente,

la visin de Habermas, si bien pesimista respecto del progreso, se aleja de otras
concepciones anrquicas y escpticas frente a la razn, ya sea desde el punto de vista
de la ciencia (Feyerabend) o la filosofa (Foucault). Para Habermas el proyecto de la
modernidad tiene ms virtudes que defectos, y puede ser redireccionado con una
reconstruccin de sus fundamentos. Tras un siglo que como ningn otro nos ha
ilustrado sobre el terror de la sinrazn existente, han quedado destruidos los ltimos
residuos de confianza esencialista en la razn. Pero ello significa que la modernidad,
que se ha vuelto consciente de sus propias contingencias, queda tanto ms remitida a
una razn procedimental14. La categora de la razn, por tanto, debe cambiar de
etiqueta y de perspectiva. Sin caer en la tentacin de renunciar a ella, Habermas le
otorga esa nueva perspectiva para salvar las crticas y retomar el proyecto ilustrado
con una categora de la razn renovada.
En la filosofa de Habermas se entretejen todas estas influencias y

pensamientos en distintas etapas, que conducen a la cima de su obra, la Teora de la
Accin Comunicativa, que pretende explicar tanto los fundamentos de los juicios
14
HABERMAS, JRGEN. Facticidad y validez, op. cit., pg. 59.
18
morales como la autocomprensin prctico-moral de la modernidad en su conjunto. En
sus propias palabras, la teora del discurso es una tentativa de reconstruir esta
autocomprensin, de modo que pueda afirmar su propia especificidad normativa, tanto
frente a las reducciones cientificistas, como frente a las asimilaciones estticas15.
El concepto de accin comunicativa est en directa relacin con la

concepcin de la tica discursiva, por lo que ocupa un lugar fundamental en la obra de
Habermas. Para Habermas, la accin comunicativa representa el eslabn perdido de
la modernidad en relacin a la interaccin entre los hombres. La accin comunicativa
se convierte en la sntesis de la dialctica dada por la razn instrumental y el fracaso
de dicho proyecto ilustrado. La razn kantiana termina por adoptarse como una razn
instrumental debido a su solipsismo. Pero Habermas, retomando la teora Hegeliana,
critica la idea de Moralidad desde el punto de vista de su falta de objetividad y la falta
de interaccin social que implica dicha idea en su concepcin. No es casualidad que
Habermas presente su teora como una sntesis.
Siguiendo a Weber -posiblemente su mxima influencia-, Habermas intenta

desentraar la hegemona de la racionalidad instrumental en las sociedades modernas
(es decir, la racionalidad occidental). Fenmenos claves son tambin las formas de
racionalidad del trfico econmico capitalista y de la administracin moderna, cuando
se quieren aclarar las deformaciones que surgen en las sociedades modernas a
medida que la dinmica del crecimiento capitalista obliga a otros mbitos de la
existencia a acomodarse a las formas de racionalidad econmica y administrativa16.
La racionalidad instrumental penetra mbitos que son estructuralmente incompatibles
con dicha racionalidad en trminos de filosofa crtica. sta es, por cierto, la razn por
la cual la categora de la razn es tan criticada en la filosofa moderna. Pero para
Habermas el problema pasa por reconocer una accin comunicativa en oposicin a
una accin instrumental, que posee igualmente pretensiones de validez basadas en
15
Ibd.
16
HABERMAS, JRGEN. Teora de la Accin Comunicativa: Complementos y estudios previos.
Madrid, Ctedra, 1984. Pg. 370.
19
una verdad consensuada.
El discurso terico que plantea Habermas implica igualmente tomas de

postura frente a pretensiones de validez susceptibles de crtica (racionales).
Proponentes y oponentes pueden discutir con razones acerca de si la pretensin de
verdad que se hace valer ha sido planteada con razn17. Dichos participantes del
discurso terico tienen que partir de la universalidad de la pretensin de verdad
proposicional y suponerse mutuamente que todos saben qu significa entablar
pretensiones de verdad y criticarlas18. Se deja de lado, entonces, la racionalidad
instrumental, pero no las pretensiones de verdad anlogas que permiten la
continuacin del proyecto ilustrado.
En verdad, la categora de la razn instrumental es ineludbile en las

sociedades modernas. En el mbito del arbitrio de cada sujeto individualmente
considerado, el comportamiento estratgico es irreductible en determinadas
actividades. Pero la categora de la moral, con el principio discursivo, no funciona
desde el razonamiento estratgico, razn por la cual se requiere de esta accin
comunicativa. Sin embargo, como la moral debe estar depurada de comportamiento
estratgico, pero ste sigue existiendo en otros mbitos, es precisamente el derecho el
instrumento destinado a canalizarlo. Esta es la razn, como se ver ms adelante, por
la cual el derecho tiene una funcin de complemento de la moral.
Habermas introduce el concepto de accin comunicativa en los siguientes

trminos: Cuando se logra un entendimiento, conduce entre los participantes a un
acuerdo. Un acuerdo comunicativamente alcanzado [] cumple no slo las
condiciones de un acuerdo fcticamente existente. Antes bien, el acuerdo slo se
produce bajo condiciones que remiten a una base racional. El acuerdo descansa sobre
una conviccin comn. [] Tanto ego, que plantea o entabla con su emisin una
17
HABERMAS, JRGEN. Teora de la Accin Comunicativa: Complementos y estudios previos,
op. cit., pg. 371.
18
Ibd.
20
pretensin de validez, como alter, que la reconoce o rechaza, apoyan sus decisiones
en razones potenciales19.
A partir de esta idea de la accin comunicativa, se va construyendo la tica

del discurso. En trminos de teora del Estado, que sern particularmente relevantes al
momento de trasladar los principios de la tica discursiva a la filosofa del derecho, la
razn comunicativa empieza distinguindose de la razn prctica porque ya no queda
atribuida al actor particular o a un macrosujeto estatal-social. Es ms bien el medio
lingstico, mediante el que se concatenan las interacciones y se estructuran las
formas de vida, el que hace posible a la razn comunicativa20.
El cognitivismo de la tica discursiva no se caracteriza por ser un cognitivismo

fuerte, en el sentido de equiparar los enunciados normativos a los enunciados
descriptivos. Efectivamente, tambin Habermas sostiene que los problemas de la moral
prctica deben desterrarse de la reflexin racional, al menos en la medida en que no
se pueden resolver con los criterios de la racionalidad intencional (Zweckrationalitt)21.
Es por esto que el cognitivismo de la tica discursiva se encuentra tan lejos del
intuicionismo y del objetivismo como del emotivismo y del decisionismo. Cuando
partimos (con razn a mi juicio) de que los enunciados normativos pueden ser vlidos o
invlidos y cuando, como seala la expresin de la verdad moral, interpretamos las
pretensiones de validez dudosas de los argumentos morales segn el modelo
accesible en principio de la verdad de las proposiciones, acabamos llegando a la
conclusin (falsa a mi juicio) de que la veracidad de las cuestiones prcticas debe
entenderse como si los enunciados normativos pudieran ser verdaderos o falsos
como lo son los enunciados descriptivos22.
19
HABERMAS, JRGEN. Teora de la Accin Comunicativa: Complementos y estudios previos,
op. cit., pg. 385.
20
HABERMAS, JRGEN. Facticidad y validez, op. cit., pgs. 57-58.
21
HABERMAS, JRGEN. Conciencia moral y accin comunicativa, op. cit., pg. 61.
22
HABERMAS, JRGEN. Conciencia moral y accin comunicativa, op. cit., pgs. 70-71.
21
A continuacin se analizar con mayor detalle la concepcin habermasiana
de la tica discursiva. Adems de ser la versin ms sofisticada (segn la mayora de
los autores), Habermas es quien ha desarrollado con mayor nfasis la aplicacin de la
tica discursiva en el mbito de la democracia y del Estado de Derecho, lo cual es de
suma importancia para la hiptesis que aqu se sostendr. El anlisis de la tica
discursiva en las normas jurdicas de un Estado de Derecho se encuentran
ampliamente tratadas en "Facticidad y Validez", texto que ha llegado a tener la mxima
importancia en el debate actual de la teora del derecho alemana.
2.1. La base de la Teora tica Discursiva: prioridad de lo justo sobre lo

bueno y pertenencia a la comunidad moral.
Una teora cognitivista de la moral parte de la base de la potencial vinculacin

de un enunciado normativo, apelando a razones que pueden tener distinto carcter
(religiosas, emocionales, denticas, etc.), pero que de una u otra manera estn
presentes. Quiz yo no puedo explicar de manera ms o menos categrica por qu
prefiero el color rojo al color verde, por qu prefiero una pintura de Picasso a una de
Chagal, por qu prefiero la prosa de Cortzar a la de Borges (si bien hay que apuntar
que dichos juicios forman parte de un razonamiento esttico). Pero frente a preguntas
de la prctica social, tales como si est permitido (y en la afirmativa, en que ocasiones)
matar a otro (independiente de la respuesta jurdico-institucional), o si est permitido
mentir si con ello puedo evitar un mal de mayores proporciones a m mismo o a otros,
la respuesta intuitiva vendr acompaada de un cmulo de razones que justifican mi
accin, ya sea en abstracto o en un contexto determinado. En trminos de Habermas,
los enunciados morales llevan consigo un potencial de razones que se puede realizar
en las discusiones morales23.
Estas discusiones morales, como es obvio, se llevan a cabo a travs del

lenguaje, un lenguaje moral que, por sus caractersticas, tiene tanto un contenido
23
HABERMAS, JRGEN. Una consideracin genealgica acerca del contenido cognitivo de la
moral. En: La inclusin del otro: Estudios de teora poltica. Barcelona, Paids, 1999. Pg. 29.
22
cognitivo como de exhortacin al oyente, para que ste acte en consecuencia (de la
misma manera como una norma jurdica manda o prohbe hacer algo, de manera
paralela a la inteligibilidad de dicha norma). Al juego del lenguaje moral pertenecen las
disputas que se pueden solventar convincentemente desde el punto de vista de los
interesados con ayuda de un potencial de fundamentacin igualmente accesible para
todos24. En definitiva, estos sentimientos morales se diferencian de otros
sentimientos y valoraciones porque se hallan entretejidos con obligaciones exigibles
racionalmente25.
Hasta antes de la modernidad, la fundamentacin de las reglas morales (y

tambin, en gran medida, la fundamentacin de las reglas jurdicas) se basaba casi
exclusivamente en la religin. Generalmente normas jurdicas, morales y religiosas
estaban interconectadas, junto con sus respectivas sanciones. Pero con la ilustracin y
la secularizacin de las sociedades modernas, dicho fundamento mstico se derrumba,
o, ms propiamente, se desvaloriza. Con la separacin entre Estado e Iglesia y la
libertad de conciencia se produce el colapso de una imagen catlica del mundo
(occidental) vinculante para todos los miembros de la sociedad. El pluralismo de las
sociedades modernas impide recurrir a un fundamento que ya no puede ser exigible
abiertamente a los distintos en trminos morales. En la sociedad actual, si yo
pertenezco al Islam, puedo basarme en los argumentos de mi credo para convencer de
la bondad de una determinada accin a quienes profesan dicha religin, pero no puedo
razonablemente pretender que un catlico acepte mis argumentos como base de un
razonamiento moral, como tampoco puede un judo demostrarle a un ateo la
inmoralidad de un homicidio a partir de los mandamientos revelados a Moiss. Y
considerando la infinidad de concepciones del mundo presentes en una sociedad
pluralista, la nica manera de apelar a un razonamiento comn es a travs de una
fundamentacin no metafsica de dichas reglas. En estas circunstancias la filosofa
24
moral, op. cit., pg. 30.
25
23
moral est obligada a un nivel de fundamentacin postmetafsico. Ello significa, en
primer lugar, que con respecto al mtodo ha fallado el punto de vista de Dios, con
respecto al contenido ha fallado el recurso al orden de la creacin y a la historia de la
salvacin, y con respecto a la estrategia terica ha fallado el recurso a aquellos
conceptos esenciales que inadvertidamente escapan a la diferenciacin lgica entre los
distintos tipos ilocucionarios de emisiones26.
Habermas comienza a construir su tica discursiva a partir del imperativo

categrico kantiano, pero asimilando las crticas hegelianas a dicho principio: el sujeto
trascendental kantiano no pertenece a la sociedad civil ni la incorpora en su
razonamiento moral. De esta manera, una determinada accin es buena o mala con
abstraccin de la objetividad propia de la eticidad (Sittlichkeit), lo cual termina, al decir
de Hegel, por restarle cualquier basamento fuerte (objetivo) a la moralidad.
El medio a travs del cual se llevan a cabo dichos razonamientos en la

sociedad civil es el lenguaje, al cual cualquier individuo racional tiene acceso y, por lo
tanto, participacin. Siguiendo las reglas prescritas por Habermas para lograr una
comunidad ideal del habla, a travs de la comunicacin se desarrollarn argumentos
y normas morales que en definitiva sern aceptadas por todos los potenciales
afectados. As, cada miembro de la sociedad civil es creador de dichas normas, toda
vez que ha participado en su formulacin y aceptacin.
A diferencia de la tica del Utilitarismo -cuyo ms importante exponente es

John Stuart Mill- y al igual que la teora kantiana, la tica discursiva plantea la prioridad
de lo justo por sobre lo bueno. Esta prioridad implica una validez categrica de los
deberes morales, a diferencia del sentido teleolgico eudamonista del Utilitarismo. Sin
la prioridad de lo justo frente a lo bueno tampoco puede darse ningn concepto de
justicia ticamente neutral. Eso habra tenido consecuencias desagradables para la
regulacin de una convivencia en igualdad de derechos de las sociedades pluralistas
26
Ibd.
24
por lo que hace a las concepciones del mundo27. Antes que un concepto de bondad,
que en una sociedad pluralista puede y debe coexistir con muchos otros, la teora tica
discursiva plantea un concepto de justicia (fairness) que puede ser aceptado por todos,
el cual implica un procedimiento imparcial de adopcin de normas morales, el cual
toma en cuenta el consenso de todos los afectados. La tica discursiva justifica el
contenido de una moral del igual respeto y la responsabilidad solidaria para con
todos28.
Este carcter de la tica discursiva (su neutralidad frente a distintos

conceptos de lo bueno) est tambin ntimamente relacionado con su otro aspecto
bsico, cual es el de la autocomprensin de las personas morales. Cada miembro de la
comunidad moral tiene igual derecho a participar del procedimiento discursivo de la
tica. En tanto participantes de un discurso racional, cada uno de los miembros de la
comunidad se orienta hacia el entendimiento recproco de distintas concepciones de lo
bueno, en un procedimiento que cabe definir como una tica de la solidaridad, o de
una justicia entendida en trminos de solidaridad.
Para Habermas, la justicia entendida de modo universalista exige que uno

responda del otro, esto es, que uno cualquiera responda tambin por un extrao que
ha formado su identidad en contextos vitales completamente distintos y se entienda a
s mismo a la luz de tradiciones que no son las propias. Lo bueno en lo justo recuerda
que la conciencia moral est ordenada por una determinada autocomprensin de las
personas morales: stas saben que pertenecen a la comunidad moral29.
Recapitulando, la tica discursiva plantea la prioridad de lo justo por sobre lo

bueno, en el sentido de que tambin los conceptos de bondad forman parte del
27
28
Ibd.
29
25
procedimiento discursivo y de la toma de postura moral, de manera que el concepto de
partida no es lo bueno sino lo justo (imparcial) en el razonamiento moral; y por otra
parte, se refiere especficamente a la comunidad moral en su conjunto, trascendiendo
el solipsismo inherente a la tica kantiana, por cuanto dicho razonamiento se lleva a
cabo a travs de un discurso prctico en el cual participen todos los potenciales
afectados con igualdad de derechos.
2.2. El Principio fundamental de la tica Discursiva. El Principio de

Universalidad y el Principio del Discurso.
Ya ha sido adelantado el contenido fundamental o ncleo duro de la tica

Discursiva. La validez de una norma moral est dada por la posibilidad de su
aceptacin por todos desde las perspectiva de cada cual. Este principio fundamental
trae como consecuencia la universalidad. Puesto que slo las leyes universales
cumplen la condicin de regular una materia en igual inters de todos, la razn prctica
se hace valer en este momento de universalizabilidad de los intereses considerados en
la ley30.
Ntese que con esta formulacin, Habermas no se aparta del imperativo

categrico formulado por Kant. Un sujeto determinado pondera la rectitud de una
accin (y, por tanto, la validez de una norma moral) tomando en cuenta las
consecuencias que se seguiran de su seguimiento generalizado, es decir, si todos
tuvieran que aceptar la norma moral cualquieras sean las circunstancias de sta. En
consecuencia, una persona acepta el punto de vista moral si como legislador
democrtico hace un examen de conciencia acerca de si la prctica que resultara del
seguimiento universal de una norma hipotticamente ponderada pudiese ser aceptada
por todos los posibles interesados en tanto que colegisladores potenciales31. Resulta
particularmente interesante el hecho de que Habermas utilice la metfora jurdica de
30
moral, op. cit., pgs. 61-62.
31
Ibd.
26
legislador democrtico para caracterizar al partcipe de los discursos morales y la de
colegisladores potenciales para todo el resto de la comunidad moral. Tal vez
adelantando una teora discursiva del derecho desde el punto de vista de la tica
discursiva, en la cual el problema de legitimacin de las normas resulta bastante ms
complicado.
En verdad, la crtica al principio kantiano de la moral puede parecer bastante

sutil, pero lo transforma por completo en su concepcin social. Seala Habermas que
el imperativo categrico se dirige de modo no casual a una segunda persona del
singular, y da la impresin de que cualquiera podra emprender por s mismo, en su
foro interno, el exigible examen de las normas. De hecho, empero, la aplicacin
reflexiva del test de universalizacin precisa de una situacin de deliberacin en la que
todos se ven forzados a tener en cuenta la perspectiva de todos los dems para
examinar si una norma podra ser querida por todos desde el punto de vista de cada
cual32. El problema se plantea dado que yo no puedo razonablemente conocer, como
es evidente, la perspectiva de los dems. Puedo slo suponerla, pero jams conocerla
desde mi razonamiento individual. La nica forma de hacerlo es participando de un
discurso prctico en el cual mis razones valgan, en principio, tanto como las de los
dems, y en el cual, conociendo todas las perspectivas, sea posible lograr en definitiva
el acuerdo de todos los afectados.
Por esto, la aceptabilidad de las normas en la tica discursiva debe ser

examinada por todos los seres racionales participantes del discurso, y dicho examen
generalizado debe estar garantizado por las condiciones comunicativas del punto de
vista moral. El Principio Discursivo D plantea que slo pueden ser vlidas aquellas
normas que podran suscitar la aprobacin de todos los interesados en tanto que
participantes en un discurso prctico33. Esto se explica puesto que la misma prctica
deliberativa es condicin para la imparcialidad o justicia de los acuerdos morales, o,
32
33
Ibd.
27
dicho de otro modo, la nica manera de lograr el desideratum de la universalizabilidad
de las mximas es a travs del discurso, en el cual, por definicin, los participantes ya
no pueden guiarse por una racionalidad instrumental.
Se llega as al principio fundamental de la tica del discurso en la formulacin

habermasiana: una norma es vlida nicamente cuando las consecuencias y efectos
laterales que se desprenderan previsiblemente de su seguimiento general para las
constelaciones de intereses y orientaciones valorativas de cada cual podran ser
aceptadas sin coaccin conjuntamente por todos los interesados34. El poder
comunicativo desarrollado en trminos del discurso le otorga la validez a las normas
morales. El procedimiento de imparcialidad inherente al discurso prctico planteado por
Habermas lograra la superacin del sujeto trascendental kantiano, en el cual se
lograra no ya una verdad descriptiva, sino una verdad consensuada. El planteamiento
de una norma moral tiene una existencia real y no slo hipottica en el fuero de un
individuo, de tal manera que cada individuo incorpora las opiniones y argumentos de
los dems en su propio razonamiento. La formulacin dialgica de la norma moral
termina por darle la aceptacin consensuada de todos los eventuales afectados por
ella.
Para finalizar esta breve resea sobre la teora tica de Habermas, cabe
sealar que, para esta concepcin, la relacin que mantienen entre s los sistemas
normativos de la moral y el derecho es de complementariedad. Por una parte, el
Derecho no puede abarcar la totalidad del discurso prctico dada su naturaleza
coercitiva. Pero, al mismo tiempo, es dicha fuerza coercitiva la que proporciona un
motivo ms poderoso para el cumplimiento de una regla, la cual puede ser de la mayor
importancia en una sociedad civil.
Respecto de las reglas morales, Habermas plantea con razn que el juicio
moral se debe a la dbil fuerza de las razones epistmicas y no constituye por s
34
28
mismo un motivo racional35. Es por esto que la tica discursiva requiere, casi como un
anexo, una teora discursiva del derecho que traslade los principios de un mbito al
otro, para completar la funcin integradora de la sociedad que ambos sistemas deben
realizar en conjunto.
3. La Teora discursiva del Derecho.
La razn prctica siempre ha tenido una gran importancia en la teora del

derecho. Evidentemente, si el sistema normativo del derecho ha tenido siempre
relaciones ms o menos precisas con el sistema normativo de la moral, los argumentos
morales sustanciales encontrarn siempre un espacio entre los principios jurdicos,
bien sea en la teora o en la praxis. El gran fracaso del positivismo jurdico ms bsico
tiene que ver en gran medida con la constante negativa de sus partidarios de aceptar el
inevitable razonamiento y cuestionamiento en torno a las normas que tiene lugar en el
contexto de aplicacin del derecho, una realidad que lejanamente podra concebir el
postitivismo kelseniano con su tajante divisin entre derecho y justicia, pero que
tampoco logra encuadrarse en la textura abierta del derecho Hartiana. Por otra parte,
las crticas del positivismo jurdico al iusnaturalismo moderno (no divino) se enfocan
casi exclusivamente en las corrientes de la retrica, eludiendo consciente o
inconscientemente el verdadero conflicto que les genera la teora de la argumentacin
jurdica de ndole estrictamente racional.
Al respecto, Rodolfo Vigo se expresa en los siguientes trminos: Frente a las

distintas teoras que marginaron e insisten en marginar a la razn de la moral y la tica
[] la moral discursiva procura, inspirndose en Kant, prolongar el proyecto ilustrado
de la modernidad y confirmar los rasgos de universal, cognitivista y formal36. La
sntesis de esta superacin del postivismo ms bsico se expresa en que la razn ya
35
36
VIGO, RODOLFO. Balance de la Teora Jurdica Discursiva de Robert Alexy. Cuadernos de
Filosofa del Derecho Doxa 26, 2003. Pg. 206.
29
no slo estar habilitada para la verdad en el campo terico, sino que tambin se
legitimar en su bsqueda de la correcin de normas y jucios de valor37, y de esta
manera, el saber jurdico deja de mantenerse en silencio o de convocar a la
irracionalidad cuando surge la pregunta por lo valioso, lo justo o lo correcto
jurdicamente38. En este punto, autores como el mismo Habermas utilizan los
conceptos de las teoras de la verdad para echar abajo el argumento dbil de la
imposibilidad de una verdad ontolgica en el razonamiento prctico.
En la teora del derecho alemana, las orientaciones que se refieren a la

asimilacin del razonamiento prctico en el derecho reciben el nombre genrico de
Vernunftrecht (Derecho de la Razn), en una tradicin que se remonta a Grocio,
Pufendorf y, una vez ms, a Kant y Hegel. Este Vernunftrecht se caracteriza,
bsicamente, por la insistencia y acaso la esperanza- de que la actividad jurdica sea
una actividad fundamentalmente de tipo racional39. Sin embargo, esta definicin es lo
suficientemente vaga como para que bajo el rtulo de Vernunftrecht se identifiquen
corrientes jurdicas muy distintas entre s. Por una parte, se identifican con el Derecho
de la Razn autores ms prximos a la sociologa jurdica que a la filosofa del
derecho, como Kriele, Hffe y el mismo Habermas, mientras que por otra parte se
inscriben en esta tendencia autores derechamente ligados a la lgica dentica, sea
formal (Von Wright), informal (Viehweg, Perelman) o semiformal (Aarnio, Toulmin), e
incluso autores ms modernos vinculados a la Jurisprudencia de Valores (Larenz,
Canaris). A decir verdad, lo nico que tienen en comn dichos autores es que
provienen de la vertiente del iusracionalismo. En sentido estricto, los nicos autores
que sustentan una teora discursiva del derecho por definicin son Alexy y Habermas.
Si hubiera una necesidad de inscribir este denominado Derecho de la Razn

en uno de los polos de la dicotoma Iusnaturalismo Positivismo, ste sin duda se
37
Ibd.
38
Ibd.
39
SALAS, MINOR. Qu pasa actualmente en la Teora del Derecho Alemana? Un breve
bosquejo general, op. cit., pg. 218.
30
encontrara del lado iusnaturalista. Una teora del derecho iusnaturalista postula la
coexistencia de dos rdenes normativos en el universo del derecho, el derecho
postitivo y el derecho natural, postulando la primaca del segundo sobre el primero.
Evidentemente, a diferencia del iusnaturalismo tomista o derecho divino, la primaca
del derecho natural en el iusnaturalismo racionalista no est dada por una autoridad
mstica superior, sino por el racionamiento prctico que nos lleva a reconocer una regla
determinada como la ms justa, la ms adecuada, o la que conlleva el acuerdo de
todos los posibles afectados.
Para el positivismo jurdico, el derecho vlido es slo aqul que satisface

determinados criterios procedimentales de validez, quedando los cuestionamientos
ulteriores en el mbito de la filosofa del derecho. La teora discursiva del derecho de
Habermas, como ms adelante se revisar en detalle, postula que un derecho fctico
(que satisface criterios procedimentales de validez), sin ser un derecho legtimo
(criterios sustanciales de validez), no cumple su funcin integradora y de
complementacin a la moral en una sociedad moderna.
Cmo se caracteriza, en abstracto, una teora discursiva del derecho? En

primer lugar, postula la imposibilidad de separar tajantemente los sistemas de la moral
y el derecho, en el sentido de que ambos son sistemas normativos con una
fundamentacin racional y cuyas reglas pueden ser cuestionadas a travs de un
razonamiento prctico. Lo cual no significa que dichos sistemas se confundan, sino
ms bien que su estructura dentica difiere slo en lo que respecta a la sancin o
coaccin de la norma. Moral y derecho son complementarios, a diferencia de lo que
postulaba la teora jurdica kantiana, cuya construccin implicaba una subordinacin
del derecho a la moral.
En segundo lugar, postula una suerte de equilibrio reflexivo entre un sistema

jurdico ideal de normas y decisiones jurisprudenciales moralmente correctas. Las
normas (y los discursos de fundamentacin de dichas normas) contienen argumentos
morales que son incorporados a la interpretacin del derecho como discurso prctico.
Sin embargo, dicha argumentacin no se caracteriza, como han dicho sus crticos, por
31
restarle toda racionalidad al derecho, sino que lleva su racionalidad a un nivel distinto,
ms complejo pero a la vez ms rico. Y por ltimo, considera fundamental la distincin
entre un contexto de creacin y un contexto de aplicacin del derecho.
Sin embargo, el gran valor que se atribuye a la teora discursiva del derecho
es que, amen de una teora del derecho propiamente tal, puede ser interpretada como
una teora de la justicia (partiendo de la base de la teora tica discursiva) y, ms
importante an, como una fundamentacin fuerte de la teora de la democracia. Entre
muchos autores que sostienen el fundamento epistmico de la democracia (es decir, la
democracia deliberativa) se encuentran, junto al mismo Habermas, autores como Nino
y Sunstein, quienes parten de la base de la democracia como un principio fundante
insuperable. La idea republicana de la democracia -en contraposicin a la democracia
competitiva- se alimenta precisamente de conceptos tales como autonoma,
autolegislacin, deliberacin, argumentacin, etc. Frente a la democracia como la
simple reunin de voluntades prepolticas, de intereses que, por definicin, no admiten
argumentacin publica ni modificacin, la voluntad general republicana es a la vez un
proceso de agregacin y de formacin pblica poltica- del juicio, abierto al anlisis y
la rplica, a la justificacin razonada de las opiniones, a la revisin de las
preferencias40.
La idea de la democracia como la simple voluntad de la mayora (agregacin

de preferencias), el mero conteo de votos, es ciertamente menos perfecta que la
democracia como un encausamiento de la deliberacin pblica, en la cual, ms que
contar los votos para agregarlos, dichos votos se fundamentan y discuten (a pesar de
que, inevitablemente, se opta por la decisin mayoritaria), de tal manera que todos
tengan la posibilidad de exponer sus razones y, de esta manera, son autores de la
legislacin a pesar de que sus preferencias pueden no corresponder a las de la
mayora.
40
OVEJERO, FLIX. Teoras de la Democracia y fundamentaciones de la Democracia.
Cuadernos de Filosofa del Derecho Doxa 19, 1996. Pg. 339.
32
El ejemplo de la teora de la democracia deja an mas clara la diferencia del
principio discursivo de Habermas con el imperativo categrico kantiano. El Principio de
Kant se vincula mucho ms a la idea de ciudadanos privados, a la idea de un contrato
social, y a la de agregacin de preferencias (es decir, una democracia similar a la de
Locke), mientras que el Principio habermasiano incorpora la idea republicana de Hegel
de la sociedad civil como conjunto, un espacio para la deliberacin pblica en el que
las preferencias no son slo agregadas sin adems discutidas y cuestionadas.
En definitiva, es la idea de la Democracia como un bien en s mismo, cuya

fundamentacin tautolgica se resume en la deliberacin y en la autolegislacin y el
autogobierno de todos los ciudadanos. Sobre este punto, y en relacin a la
Constitucin de 1980, en un tema que ser ampliamente tratado en el captulo
segundo, resulta especialmente interesante el argumento de Carlos Cceres, debatido
en el Consejo de Estado, para sealar la inconveniencia del sufragio universal, citado
por Carlos Hunneus: Sostuvo que la crisis de 1973 se debi a que la democracia se
entendi como un fin en s mismo y no como un medio para hacer un buen Gobierno,
por lo que todo se somete a votacin y la mayora determina qu es bueno para el
41
pas, sin permitir que existan principios que dirijan la accin pblica . En estas
palabras se evidencia de la mejor manera que el propsito expreso del gobierno militar,
a travs de la Constitucin de 1980, era terminar drsticamente con la tradicin de la
democracia deliberativa, reemplazndola por una democracia cupular en la cual las
lites que determinen aquellos principios que dirijan la accin pblica.
Analizando comparativamente, a grandes rasgos, las dos teoras jurdicas

discursivas ms importantes Habermas y Alexy-, se desprende la diferencia
fundamental entre ambas. En Habermas esta presente una distincin clara entre el
contexto de fundamentacin y el contexto de aplicacin del derecho (distincin
propuesta por Klaus Gnter), la cual no existe en la teora de Alexy. El discurso de
fundamentacin de una norma posee caractersticas distintas al discurso de aplicacin
41
HUNNEUS, CARLOS. El rgimen de Pinochet. Santiago de Chile, Editorial Sudamericana,
2000. Pgs. 239-240.
33
de la norma en un caso concreto, toda vez que, mientras en el primero la
argumentacin trata de la validez de las normas, en el segundo se trata de la
adecuacin de dicha norma a una situacin. Esta diferencia fundamental le permite a
Habermas suscribir la tesis de la nica decisin correcta, a diferencia de Alexy, que
con su tesis del caso especial postula que en el nivel de aplicacin de las normas se
sigue llevando a cabo el cuestionamiento de validez de las normas.
Garca Amado seala que el modelo de discurso jurdico que Gnter y

Habermas proponen permite descargar al juez de los problemas de fundamentacin de
la norma que aplica. La racionalidad de su decisin ya no depender del fundamento
racional de esa norma, cuestin que ya estar resuelta en un discurso distinto y
anterior, sino de la interpretacin discursiva de la situacin y de la concrecin de la
norma ms apta, que ser la norma de ese preciso caso42. La teora de Habermas es,
por tanto, ms completa y compleja que la de Alexy, y le permite superar de esta
manera muchas de las crticas al problema de la seguridad jurdica.
A continuacin se analizar con detalle la teora discursiva del derecho de

Jrgen Habermas, teniendo presente que gran parte de los conceptos utilizados en
dicha construccin son bsicamente los mismos que ya fueron adelantados a propsito
de su concepcin de la tica Discursiva. El punto ms novedoso de su teora dice
relacin con el Sistema de Derechos, cuya reconstruccin permite comprender cmo la
idea de soberana popular y la de derechos subjetivos pueden ser reconstrudas a
partir de un Principio Discursivo del Derecho, que transforma el poder comunicativo de
los ciudadanos en derecho vlido.
4. Facticidad y Validez: la teora discursiva del derecho de Jrgen

Habermas.
Luego de aquellas consideraciones propeduticas, estamos en condiciones
42
GARCA, JUAN ANTONIO. La Filosofa del Derecho de Jrgen Habermas. Cuadernos de
Filosofa del Derecho Doxa 13, 1993. Pgs. 250-251.
34
de abordar la teora discusiva del derecho sustentada por Habermas en Facticidad y
Validez. La teora de validez jurdica de Habermas es bastante particular por varias
razones, pero en ningn caso se aparta de las anteriores investigaciones del autor. El
derecho se presenta como un conjunto de normas con una pretensin de racionalidad,
por lo que su diferencia ontolgica con el sistema de las normas morales de una
comunidad se reduce en trminos bsicos a su coercibilidad (lo cual est adems
ntimamente ligado a la teora del Estado). La categora del derecho en la teora de
Habermas tiene una importancia particular en cuanto a su papel en la creacin del
orden social, tal como la moral, pero a un nivel distinto. El planteamiento de Habermas
en Facticidad y Validez pretende reunir una teora sociolgica del derecho y una teora
filosfica de la justicia, mbitos que en la tradicin parecen contrapuestos.
4.1. Conceptos bsicos.
El derecho como categora de la mediacin social presenta un problema

similar al de la razn prctica en la complejidad de las sociedades modernas. Cuanto
ms aumenta la complejidad de la sociedad y se ensancha la perspectiva inicialmente
restringida en trminos etnocntricos, con tanta ms fuerza se produce una
pluralizacin de las formas de vida y una individualizacin de las biografas, que hacen
que se reduzcan y encojan las zonas de solapamiento o convergencia de las
convicciones de fondo que caracterizan el mundo de la vida43. El sistema normativo
del derecho vendra a ser, segn esta concepcin, una regulacin normativa de las
interacciones estratgicas imprescindibles en una sociedad moderna, para las cuales
ya no basta el sistema normativo de la moral entendida en trminos de la tica
discursiva (accin comunicativa).
Este sistema normativo debe reunir dos condiciones en la satisfaccin del

dficit de la integracin social: tienen que representar, por un lado, restricciones
fcticas que cambien de tal suerte la corona de datos, que el actor, en la actitud de
alguien que acta estratgicamente, se vea en la necesidad de efectuar en su
43
35
comportamiento la adaptacin que objetivamente se desea, y por otra parte, esas
reglas han de tener a la vez la capacidad de integrar socialmente, pues que imponen
obligaciones a sus destinatarios44.
En sntesis, el sistema normativo tiene que causar en sus destinatarios una

disponibilidad a la obediencia basada simultneamente en la coercin fctica y en la
validez legtima45. Por esto el derecho moderno se construye, segn Habermas, a
partir de los derechos subjetivos privados, los cuales estn cortados a la medida de
una persecucin estratgica de intereses privados46. En esto, una vez ms, Habermas
sigue la doctrina kantiana.
Mientras que la validez fctica es producida por la amenaza de una sancin,

la legitimidad se mide por la desempeabilidad o resolubilidad discursiva de su
pretensin de validez normativa, y en ltima instancia atendido a si han sido
producidas en un procedimiento legislativo que quepa considerar racional, o a si por lo
menos hubieran podido ser justificadas desde puntos de vista pragmticos, ticos y
morales47. La facticidad le otorga una existencia sensible al derecho, junto con la
coercin que lo diferencia del sistema normativo de la moral, pero slo la legitimidad
del derecho logra en los destinatarios la disponibilidad a la obediencia que permite
aquella integracin social que posibilita el funcionamiento adecuado de la sociedad.
Puede sealarse, adems, que la facticidad del derecho lo hace operativo ante la
judicatura, pero slo su legitimidad discursiva sustrae a los jueces de una hipottica
necesidad de reconstruir el discurso de fundamentacin en el contexto de aplicacin de
las normas (ste es, por lo dems, el punto de inflexin de la teora de Habermas
frente a la teora del caso especial de Alexy).
44
45
Ibd.
46
47
36
Seala Habermas que la positividad del derecho significa que con el plexo de
normas conscientemente estatuidas surge todo un fragmento de realidad social
artificialmente generada, cuya existencia es slo discrecional, pues cada uno de sus
componentes particulares puede derogarse y cambiarse. Bajo este aspecto de
cambiabilidad, o de susceptibilidad de cambio, la validez del derecho positivo aparece
como la expresin pura de una voluntad que, habida cuenta de la posibilidad siempre
presente de derogarlas, presta a determinadas normas una durabilidad discrecional48.
Sin embargo, y ste es el verdadero problema de la validez jurdica planteado

por Habermas, la positividad del derecho no puede basarse slo en la contingencia de
decisiones arbitrarias y discrecionales, esto es, no puede basarse slo en la decisin,
sin que ello redunde en prdida de su capacidad de integracin social. Antes el
derecho debe su fuerza vinculante a la alianza que entablan la positividad del derecho
y su pretensin de legitimidad49.
Planteada as en trminos bsicos la tesis de validez jurdica de Habermas,

parece comprender de una manera compleja el conflicto sempiterno de las normas
jurdicas, entre el positivismo y el racionalismo (o iusnaturalismo independiente del
derecho divino). Pero esta hiptesis plantea tantos problemas como ambas tradiciones.
Y de esta manera es evidente que las principales crticas a Habermas no vengan ya de
la filosofa ni de la sociologa, sino desde el seno mismo de la teora del derecho. Juan
Antonio Garca Amado seala que dicha comprensin acarrea los siguientes
problemas: Uno, que el tenor literal de las afirmaciones de Habermas ms bien parece
sugerir un carcter fctico []. Y dos, que con ese entendimiento normativo nos damos
de bruces con los mismos problemas de fundamentacin que han afectado siempre a
tesis como las iusnaturalistas: por qu slo es vlido el derecho que rena unas ciertas
condiciones (de contenido en el iusnaturalismo; procedimentales en Habermas) y,
48
49
Ibd.
37
sobre todo, qu estatuto posee el derecho positivo que no cumpla con ellas50. El
problema de entendimiento (fctico o normativo) lo plantea en los siguientes trminos:
Como afirmacin emprica equivaldra a entender que all donde los destinatarios de
las normas no se sienten autores de las mismas, por no provenir stas de un proceso
legislativo de carcter democrtico, esas normas no sern mayoritariamente
cumplidas, mientras que en un sentido normativo, equivale a sostener que un
derecho slo cumple racionalmente su funcin integradora cuando es fruto del discurso
racional, de un proceso participativo51.
Y puesto que el derecho, amen de un sistema normativo, es una praxis social,

el problema de su validez y consiguiente vinculacin debe tener una respuesta
institucional: cuando el juez debe aplicar el derecho no puede suponer ni reconstruir el
proceso deliberativo que le otorgara una validez sustancial. Ni siquiera lo podra hacer
un Juez Hrcules, sino solo un Juez Omnipotente. Por eso el cuestionamiento
acerca del estatuto o pedigree de aquellas normas que no satisfacen el test de
universalizabilidad es tan relevante para un terico del derecho.
Sin embargo, Habermas no es un terico del derecho. Y esto le permite dar

una cierta relatividad a tan catastrfica conclusin. Seala que la facticidad (coercin
jurdica), asegura a la regla una aceptancia de tipo medio, mientras que la validez
sustancial (autolegislacin) es la nica capaz de desempear o resolver la
pretensin de legitimidad de las reglas, es decir, de tornarlas racionalmente
aceptables52. En esta validez jurdica de doble va, an el derecho ms ilegtimo desde
el punto de vista de su universabilidad es en principio aceptado, y por lo tanto
aplicable por la judicatura. Pero el problema, al menos terminolgico, subsiste puesto
que no queda claro cul es el mbito de discusin y deliberacin acerca de la validez o
legitimidad del derecho fctico. Por esto es que se ha sealado, en parte como un
50
GARCA, JUAN ANTONIO. La Filosofa del Derecho de Jrgen Habermas, op. cit., pgs. 236-
237.
51
Ibd.
52
38
defecto y en parte como una virtud, que la teora de Habermas funciona ms como una
teora de la justicia que como una teora del derecho.
No obstante, el propio Habermas se encarga de enfatizar que su teora se

diferencia tanto de las doctrinas sociologistas (que no incorporan el elemento de
validez) como de las teoras de la justicia (que no incorporan el elemento fctico), entre
ellas tambin la de Rawls. En verdad, y a pesar de las evidentes similitudes entre
ambas propuestas, incluso en la formulacin de su teora moral Habermas recalca sus
diferencias con Rawls, vinculando a ste mucho ms cercano al racionalismo que al
idealismo. El argumento propiamente jurdico (en lo que respecta al problema de
fundamentacin) es desarrollado por Habermas gracias a la distincin de Klaus Gnter
entre contexto de fundamentacin y contexto de aplicacin del derecho. El discurso
legitimatorio en trminos de validez jurdica slo pertenece al contexto de
fundamentacin (es decir, al proceso de creacin de las normas), mientras que el
debate que se da en un caso concreto queda relevado de dicha fundamentacin y se
desarrolla a travs del discurso de adecuacin (de la norma al caso concreto). Esta
distincin no est presente en la teora discursiva de Robert Alexy, y pareciera que
muchas de las crticas dirigidas a Habermas se refieren mayormente a este problema.
Algo curioso considerando que Alexy es un verdadero terico del derecho.
El problema de la validez jurdica entendida en trminos habermasianos se

concreta en la prdida de la fuerza de integracin social respecto del derecho cuyos
destinatarios no puedan entenderse a s mismos como autores racionales de dichas
normas. Como complemento de la moral, la importancia del derecho radica en su
coercibilidad, ya que sta asegura los mbitos de accin estratgica que la moral
entendida en trminos de tica discursiva no admite. Pero un derecho puramente
fctico no cumple con la funcin que le es propia en un sentido democrtico. No es un
derecho racionalmente aceptable, y por tanto es un derecho que no genera una
adecuada disponibilidad a la obediencia, lo cual lo convierte en una eventual fuente
legitimatoria de desobediencia civil.
Sin embargo, el gran problema de la validez sustancial de las normas
39
jurdicas es que stas estn dadas por una autoridad reconocida, sea legtimamente,
sea fcticamente. El procedimiento de aprobacin de las normas jurdicas les otorga,
prima facie, una legitimidad en el mbito de la praxis, algo que no ocurre con las
normas morales, las cuales siempre pueden ser reorientadas y cuestionadas en su
validez en un procedimiento discursivo. El problema es bastante ms complejo y los
trminos de Habermas son algo oscuros, pero la diferencia ms importante parece
estar en la carga de legitimidad autoritativa del procedimiento mismo de aprobacin de
dichas normas. La autoridad que dicta las normas legtimas debe estar a su vez
legitimada por un procedimiento anterior, el cual tambin debe responder al
sentimiento de autolegislacin de los ciudadanos. De esta tensin mantenida en la
dimensin de validez del derecho resulta adems la necesidad de organizar en forma
de derecho legtimo el propio poder poltico, al que se recurre para imponer el derecho
(y para aplicar autoritativamente el derecho) y al que el derecho debe su positividad. Al
desidertum de una transformacin jurdica del poder que el derecho mismo
presupone, responde la idea de Estado de Derecho53. El Estado de Derecho dota de
legitimidad a travs del derecho- al poder poltico que dictar las normas jurdicas, las
cuales en definitiva quedarn legitimadas en su facticidad por provenir de la autoridad
legtimamente establecida.
Claro est que esta organizacin jurdica del poder poltico presupone a su
vez un derecho legtimo, el cual requiere especialmente de un test de universalidad y
de legitimidad sustancial, a la manera de un Contrato Social. Con la idea de Estado de
Derecho se pone en marcha una espiral de autoaplicacin del derecho, la cual tiene
por fin hacer valer la suposicin internamente inevitable de la autonoma poltica frente
a la facticidad del poder no jurdicamente domesticado que se introduce en el
derecho54.
En este nivel de argumentacin, es evidente que un rgimen de facto no

satisface los criterios originarios de legitimidad del derecho. No obstante el hecho de
53
Ibd.
54
Ibd.
40
que un rgimen de facto pudiera garantizar un Estado de Derecho en el sentido
restringido del trmino, el derecho as producido no proceder de una autoridad
comunicativa ni jurdicamente legitimada.
4.2. El Sistema de los Derechos.
El fundamento ltimo de validez del derecho es la preexistencia de un

Sistema de Derechos que presupone la autonoma de los ciudadanos como
participantes en discursos racionales, y en el cual a la vez los ciudadanos se
reconocen ciertos derechos en su calidad de tales, como presupuestos de la creacin
de un derecho legtimo.
En trminos bsicos, las leyes son vlidas (en un sentido positivista) cuando
son dictadas a travs de un procedimiento legislativo determinado, el cual est basado,
en ltima instancia, en el principio de soberana popular. El conflicto de esta idea,
aparentemente obvia, se presenta al plantear lo siguiente: las leyes aseguran el arbitrio
privado, pero su validez ltima descansa en la autonoma ciudadana, la cual a su vez
debe estar garantizada por otro conjunto de leyes (de derecho positivo) cuya estructura
dentica es la misma que la de cualquier ley.
La respuesta que da Habermas al problema del nacimiento de los derechos

subjetivos a partir de la soberana popular est ntimamente relacionada con la tica
del discurso. La conexin interna que buscamos entre soberana popular y derechos
del hombre ha de radicar, pues, en el contenido normativo de un modo de ejercicio de
la autonoma poltica, que no viene asegurado por la forma de leyes generales sino
slo por la forma de comunicacin que representa la formacin discursiva de la opinin
y la voluntad comunes55. Siguiendo a Kant, para Habermas el Contrato Social es un
fin en s, estructuralmente distinto de un contrato privado que explica el surgimiento de
la sociedad civil en la teora de Hobbes. Dicho Contrato Social sirve a la
institucionalizacin del nico derecho innato, que es el derecho a iguales libertades de
55
41
accin56, el cual a su vez se funda en la voluntad autnoma de los ciudadanos.
En realidad, derechos subjetivos y soberana popular, autonoma privada y

autonoma pblica, se presuponen mutuamente en la interpretacin discursiva del
derecho. El Sistema de los Derechos establece las condiciones bajo las cuales el
poder comunicativo de los ciudadanos autnomos se transforma en derecho. La
legitimidad del derecho se basa en ltima instancia en un mecanismo comunicativo:
como participantes en discursos racionales los miembros de una comunidad jurdica
han de poder examinar si la norma de que se trate encuentra, o podra encontrar, el
asentimiento de todos los posibles afectados. Por tanto, la conexin interna que
buscamos entre soberana popular y derechos del hombre consiste en que en el
sistema de los derechos se recogen exactamente las condiciones bajo las que pueden
a su vez institucionalizarse jurdicamente las formas de comunicacin necesarias para
una produccin de normas polticamente autnoma57.
Tal como la tica discursiva parte del Principio del Discurso D, el Sistema de
los Derechos parte de lo que Habermas denomina el Principio Democrtico, un
Principio D jurdicamente institucionalizado que otorga legitimidad originaria al
proceso de produccin del derecho. El principio de discurso ha de empezar
adoptando, por va de institucionalizacin jurdica, la forma de un principio
democrtico, que entonces proporcione a su vez al proceso de produccin del derecho
fuerza generadora de legitimidad. La idea decisiva es que el principio democrtico se
debe al entrelazamiento del principio de discurso con la forma jurdica58.
El Sistema de los Derechos se articula como una gnesis lgica de derechos

que se desenvuelve de lo abstracto a lo concreto, configurando las condiciones y las
potestades que permitirn el autogobierno de los ciudadanos. Comienza con la
56
57
58
42
aplicacin del principio de discurso al derecho a libertades subjetivas de accin [] y
acaba con la institucionalizacin jurdica de condiciones para un ejercicio discursivo de
la autonoma poltica mediante la que la autonoma privada, que en un primer momento
slo queda puesta en trminos abstractos, puede ser objeto de desarrollo y
configuracin jurdicos. De ah que el principio democrtico slo pueda aparecer como
ncleo de un sistema de derechos. La gnesis lgica de estos derechos constituye
entonces un proceso circular o movimiento circular, en el que el cdigo que es el
derecho y el mecanismo para la generacin de derecho legtimo, es decir, el principio
democrtico, se constituyen cooriginalmente59.
Comienza Habermas estableciendo tres categoras de derechos bsicos que

crean el presupuesto bsico para la autonoma poltica, cual es el estatus de personas
jurdicas. En primer lugar, se encuentra: 1) El derecho al mayor grado posible de
iguales libertades subjetivas de accin, junto con todos los derechos fundamentales
que nacen de ste. Estos derechos exigen para su desarrollo: 2) El status de miembro
de la comunidad jurdica, y: 3) La accionabilidad y proteccin de los derechos
individuales. Estas categoras de derechos regulan la autonoma privada de los
individuos, mediante las cuales los sujetos se reconocen el status de destinatarios de
las leyes. Para Habermas, estas categoras fundantes en el sistema de derechos no
pueden entenderse todava en el sentido de derechos de defensa liberales, pues con
anterioridad a toda organizacin de un poder estatal en trminos de derecho objetivo,
contra cuyas intrusiones los ciudadanos hubieran de defenderse, no hacen sino regular
las relaciones que entablan o guardan entre s ciudadanos libremente asociados60.
Para que los sujetos jurdicos adquieran el papel no slo de destinatarios sino
tambin de autores del derecho, se requiere la cuarta categora, que corresponde a: 4)
El derecho a participar con igualdad de oportunidades en procesos de formacin de la
opinin y voluntad pblica, es decir, el derecho a la autonoma poltica. Respecto de
esta categora, Garca Amado hace un alcance interesante: pueden discursivamente
59
Ibd.
60
43
los sujetos decidir la eliminacin de los principios o procedimientos que garantizan el
ejercicio de su autonoma?61. En otras palabras, podra el principio discursivo
subsistir sin el sistema de los derechos?. La respuesta de Habermas sera que hay
dos cosas que los sujetos no pueden eliminar: el principio discursivo, con los citados
presupuestos en cuanto a la autonoma de los sujetos, y el medio jurdico, con los
mencionados principios o derechos en abstracto que sirven como nica va para la
articulacin colectiva o intersubjetiva de aquella autonoma. Ms adelante resaltar
nuevamente que el sistema de derechos constituye un lmite sustrado a la decisin
mayoritaria62.
Por ltimo, se encuentra la quinta categora de derechos, que corresponde a:

5) Garantas de condiciones de vida material que posibiliten los derechos civiles de las
cuatro categoras previas en trminos de igualdad de oportunidades, o, en otros
trminos, los llamados derechos sociales, a los cuales Habermas reconoce, desde su
misma gnesis, un status problemtico y no absolutamente fundado.
Sin estas categoras del sistema de derechos no es posible, siguiendo a

Habermas, lograr el ideal de autogobierno por parte de todos los miembros de la
sociedad. En pocas palabras: no hay derecho legtimo sin estos derechos63. En todo
caso, aparentemente el problema planteado por Habermas viene a aparecer slo en la
cuarta categora, es decir, en lo que respecta a la autonoma poltica, ya que es
imposible imaginar un Estado, de acuerdo a la teora moderna, que pueda funcionar sin
las primeras tres categoras de la autonoma privada (fueron descritas de manera muy
similar por Hobbes). Pero respecto de la cuarta categora, si bien a grandes rasgos la
idea est presente desde Rousseau y Hegel, no queda claro hasta que grado puede
relativizarse la igualdad de oportunidades en los procesos de formacin de la opinin
y voluntad comunes. Y el problema es importante puesto que ste parece ser el dficit
61
GARCA, JUAN ANTONIO. La Filosofa del Derecho de Jrgen Habermas, op. cit., pg. 242.
62
Ibd.
63
44
ms grave de la institucionalidad chilena a partir de 1973. Se volver sobre esto ms
adelante.
En definitiva, el derecho logra la base de su legitimidad cuando el Principio

D se institucionaliza en trminos jurdicos a travs de un sistema de derechos que
garantice las condiciones mediante las cuales el poder comunicativo de los ciudadanos
se transforma en poder administrativo productor de derecho. Este sistema de derechos
es presupuesto, tambin, de un Estado de Derecho que institucionaliza a su vez el
derecho legtimo, del cual obtiene su autoridad. Conforme al principio de discurso
pueden pretender validez precisamente aquellas normas que pudiesen encontrar el
asentimiento de todos los potencialmente afectados si stos participasen en discursos
racionales. Los derechos polticos buscados tienen, por tanto, que garantizar la
participacin en todos los procesos de deliberacin y decisin relevantes para la
produccin de normas, de modo que en ellos pueda hacerse valer por igual la libertad
comunicativa de cada uno de posicionarse frente a pretensiones de validez
susceptibles de crtica64.
La organizacin del Estado de Derecho posibilita a su vez la organizacin

polticamente autnoma de la sociedad, que a travs del Sistema de Derechos se
constituye como una asociacin de ciudadanos libres e iguales, socialmente
integrados. Los principios fundamentales del Estado de Derecho (soberana popular,
justicia independiente, pluralismo poltico, legalidad administrativa, separacin de
Estado y Sociedad) estn en funcin de la integracin social, y por tanto deben
garantizarse mediante derecho legtimo. A la inversa, slo en un Estado de Derecho
as descrito es posible la generacin de un derecho legtimo, que perpete el ideal de
integracin social.
Lo que corresponde revisar a continuacin es cunto de este ideal jurdico-

discursivo de Habermas podemos encontrar en la institucionalidad chilena,
concretamente en la surgida con posterioridad al quiebre de la institucionalidad
64
45
republicana en 1973. En otras palabras, cuan legtimo o ilegtimo es el derecho chileno
surgido a partir de la Constitucin de 1980.
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Captulo II
Anlisis teleolgico y procedimental de la gnesis de la

Constitucin Poltica de 1980 y sus reformas posteriores.
1. La crisis institucional y el golpe militar. Contexto Histrico de la

promulgacin de la Constitucin de 1980.
Para analizar las disposiciones ms polmicas de la Carta de 1980, junto con

su controvertida aprobacin, es indispensable detenerse brevemente en el contexto
histrico de su concepcin, puesto que fue precisamente la polarizacin y eventual
confrontacin de la sociedad chilena la que provoc en definitiva una Constitucin que
podra catalogarse, tal como se indicar al final de este captulo, como una Carta
hecha por los vencedores, para los vencedores y contra los vencidos. En ese sentido,
no resulta difcil constatar que nuestra Constitucin poltica tiene mucho de capitulacin
y refundacin y poco de Constitucin en un sentido democrtico. La crisis que finaliz
con el Golpe de Estado de 1973 supuso un quiebre en la Historia Institucional de Chile,
y supuso adems una revolucin en el mbito jurdico-constitucional. La Carta de 1980
no surge como una respuesta consensuada y dialgica a los principios morales
polticos imperantes en la sociedad de la poca. No existi un proceso deliberativo
propio de una asamblea constituyente o al menos un parlamento democrticamente
elegido. Simplemente se evit a toda costa mirar al pasado e incorporar a los distintos
actores pblicos a la deliberacin respecto de la nueva Constitucin, siendo el nico
propsito transformar, por medio de la fuerza, el rgimen constitucional del pas.
Pero esto no es nuevo en la historia de Chile. En toda la historia

constitucional chilena no han existido con la sola excepcin de la Constitucin de
1828, que dur 5 aos en vigencia- verdaderos procesos deliberativos que decanten
en una Constitucin. Desde la Constitucin de Portales y las leyes Marianas, que
fueron promulgadas durante estados de excepcin constitucional, luego la Constitucin
47
de 1925 promulgada con posterioridad a una crisis institucional, y finalmente la Carta
de 1980, posiblemente el paradigma de estos particulares procesos constituyentes. La
falta de legitimidad originaria de los textos constitucionales en la historia de Chile tiene,
pues, directa relacin con el devenir y enfrentamiento histrico de las distintas fuerzas
polticas, las cuales se arrogan la autoridad de hablar en nombre del Pueblo de Chile
luego de circunstanciales victorias.
Durante el siglo XX se produjeron numerosos y significativos cambios en la

historia institucional de Chile, caracterizados en general por su extrema radicalidad y
por un constante regreso a experimentos del pasado (en ese sentido se ha llegado a
afirmar que el rgimen de Pinochet es heredero del rgimen de Portales). Pero en
verdad ninguno de los cambios y revoluciones que afectaron a nuestro pas son
perfectamente comprensibles sin mencionar el devenir de la historia mundial. Porque si
hubo algo que se transform impredeciblemente durante el siglo recin pasado, fue
precisamente el orden mundial. As fue que durante el siglo XX se sucedieron de
manera absolutamente catica revoluciones sin precedentes, guerras mundiales como
no existan registros en la historia, regmenes totalitarios y genocidas brutalmente
inhumanos y, tal vez como sntesis de todo lo anterior, la configuracin de dos
polarizadas concepciones del mundo que por poco se destruyen mutuamente.
Estas concepciones no tardaron en llegar a Chile. Tempranamente, ya en el

ao 1912, se creaba, bajo el alero de Luis Emilio Recabarren y Enrique Salas, el
Partido Obrero Socialista (denominado hacia el presente con el ms tradicional
nombre de Partido Comunista), inspirador de numerosos movimientos polticos que
se unificaran a mediados de siglo en torno a la Unidad Popular, mientras que dos
dcadas despus, en 1932, se fundaba el Movimiento Nacional Socialista, liderado
por Carlos Keller y Jorge Gonzlez Von Mares, base de movimientos nacionalistas
que se enfrentaban frontalmente -y en ocasiones muy violentamente- a los
movimientos de izquierda, tales como la Asociacin Chilena Anticomunista (ACHA), el
Partido Nacional y el Frente Nacionalista Patria y Libertad. Y ya hacia principios de la
dcada del 60, la cuestin obrera haba desplazado a la cuestin social como ncleo
del debate poltico partidista, y comenzaba a gestarse tmidamente la reforma agraria
48
que alcanzara proporciones monumentales hacia 1973. Cada acto poltico ocurrido en
Chile en la dcada era un fiel reflejo del contexto mundial.
Y en ese contexto, el mundo estaba inmerso en un espiral de glida violencia.

Glida, pero constante. Mientras los EE.UU. luchaban contra los comunistas en una
guerra que no les corresponda de manera alguna ms que como smbolo de una
lucha ideolgica-, Fidel Castro se alzaba como el vencedor absoluto en la incipiente
revolucin cubana, en la Repblica Democrtica Alemana se viva una constante
represin poltica, al igual que en toda la Europa del este, y la U.R.S.S. mantena a
Kennedy y al resto del mundo libre con el alma en un hilo por la posibilidad de un
conflicto nuclear de proporciones apocalpticas.
En resumidas cuentas, y habida especial consideracin de las ya pasadas y

casi olvidadas Guerras Mundiales, el siglo XX mantuvo al mundo completamente
dividido, deshumanizado y baado de sangre. Y este es el contexto en el cual se
inserta lo que ocurri en Chile, una imagen fiel de los cambios mundiales, con algo de
retraso y mucha exageracin, como apuntara alguna vez Joaqun Edwards Bello. Qu
ocurri en Chile? Tambin tuvieron lugar revoluciones -el siglo XX se inicia con las ms
sangrienta de toda la historia-, pequeos proyectos revolucionarios que duraron menos
que un suspiro, "ruidos de sables", pronunciamientos militares, una guerra
afortunadamente abortada antes de su inicio, constantes conflictos limtrofes y, como
producto y a la vez catalizador de todo lo anterior, una constante lucha de ideas que
creci como una bola de nieve descontrolada y que culmin en el quiebre institucional
ms importante de toda la historia de Chile: el golpe militar y la dictadura de la Junta
Militar de Gobierno encabezada por Augusto Pinochet.
Los constantes cambios institucionales que experiment el pas durante el

siglo XX tienen paralelos casi exactos en el mbito jurdico-constitucional. Con la cada
de Balmaceda en 1891 se consagra en la prctica un rgimen parlamentario, si bien
dichas reformas venan de algunas dcadas anteriores. La cada del gobierno de
Alessandri qued marcada con la Constitucin de 1925, la cual retomaba el
neopresidencialismo autoritario. Posteriormente la Carta de 1925 vuelve a modificarse
49
en miras a un Estado Social, en los gobiernos de Frei y Allende. Por cierto, el contexto
histrico-jurdico mundial del siglo XX tampoco es ajeno a este proceso. Baste recordar
la Repblica de Weimar, el proceso de descolonizacin y el New Deal.
Puede situarse como el antecedente histrico inmediatamente anterior al

golpe militar la dcada de 1960. Esta dcada siempre ser recordada, tanto en Chile
como en el mundo, como una poca de vertiginosos cambios. "La efervescencia social,
la trangresin a las costumbres, el desenfreno eufrico por el cambio y un fuerte
optimismo y confianza en el futuro, fueron los signos que marcaron la pauta"65. En lo
que respecta al mbito propiamente poltico, los partidos de izquierda y extrema
izquierda lograran su mxima adhesin histrica, entre la gran masa obrera movilizada
y concientizada, la nueva intelectualidad y los estudiantes, que an no conocan
reacciones violentas a los intentos revolucionarios. Cuando se produjo el
acontecimiento conocido como el Naranjazo, se produjo la primera gran polarizacin
del perodo: mientras la izquierda tomaba conciencia de la posibilidad real de llegar al
poder (va Salvador Allende, posiblemente el candidato ms popular), la derecha
temblaba frente a dicha posibilidad, y se volcaba en pos del mal menor denominado
Eduardo Frei Montalva, un candidato que al menos les otorgaba estabilidad y una
garanta democrtica, todo lo anterior, dicho sea de paso, con la ayuda de Nixon y
Kissinger, quienes observaban con preocupacin el problema que les generara la
llegada al poder de un gobierno socialista democrticamente elegido.
En resumidas cuentas el sistema poltico de la poca est conformado de la

siguiente manera: un partido poltico conservador de corte nacionalista (con una
vertiente liberal alessandrista), un partido de centro derecha oficialmente
anticomunista pero con infinidad de quiebres y corrientes internas agudizadas por el
debate poltico, y un multifactico conglomerado de partidos de izquierda que jams
terminaron por llevarse muy bien. El panorama, en pocas palabras, era de suma
inestabilidad y cualquier acontecimiento poltico de cierta importancia podra generar
65
CORREA, SOFA et al. Historia del siglo XX chileno. 3 ed. Santiago de Chile, Editorial
Sudamericana, 2001. Pg. 226.
50
un desastre de proporciones.
A partir de la eleccin de Eduardo Frei Montalva, quien a pesar de provenir de

la democracia cristiana (en ese entonces un partido de centro pero marcadamente
anticomunista) propugnaba una Revolucin en Libertad -si bien en menor medida era
un fenmeno que se comenz a dar con anterioridad- se comienzan a gestar "desde
arriba" numerosos cambios sociales que tendran repercusiones inmediatas en lo
poltico. La eleccin de Eduardo Frei Montalva fue acompaada de un triunfo
transversal de la democracia cristiana, en desmedro principalmente de los partidos de
derecha. La reforma agraria comenzaba a tomar fuerza, y el sindicalismo se fortaleca
considerablemente.
Respecto del gobierno de Frei Montalva, es necesario puntualizar lo

siguiente. Muchos intelectuales, autores e historiadores chilenos tienden a caracterizar
al gobierno de Allende como un aislado experimento revolucionario sin control en una
historia centenaria de polticas razonables y consensuadas. Pero los principales
cambios potenciados por Allende ya estaban en germen cuando ste asumi la
presidencia. As, ya en el gobierno de Frei se comenz a tomar conciencia de la
importancia de la minera del cobre para la economa del pas (se le lleg a llamar la
"viga maestra de la economa"), llegando a pactar la "chilenizacin del cobre",
consistente en la participacin del Estado en un porcentaje mayoritario de control
accionario de las principales compaas mineras (Kennecott y Anaconda), que
significaban alrededor de un 80% de la produccin total del mineral. Por otra parte, la
reforma agraria que tantos problemas caus en el gobierno de Allende, comenz a
gestarse nada menos que en el gobierno de Alessandri, el ltimo presidente civil
apoyado por la derecha en la historia de Chile. Su programa de reforma (conocido
peyorativamente como la "reforma de la maceta") tuvo poco xito puesto que slo se
aplicaba respecto de las tierras mal explotadas, algo que, por lo dems, ya haba sido
realizado indirectamente en el siglo XIX por O' Higgins con la abolicin de los
mayorazgos y por Andrs Bello con la prohibicin de los fideicomisos y usufructos
eternos y sucesivos. En el gobierno de Frei se ampli el programa de acuerdo a la
extensin de los predios, consiguiendo resultados bastante auspiciosos y positivos en
51
trminos de produccin.
Al respecto, las palabras de Carlos Hunneus parecen bastante exactas: La

crisis que condujo a la cada de la democracia no comenz con la eleccin de Salvador
Allende como Presidente, sino que est contenida en las tensiones sociales y polticas
de los aos 60, surgidas al calor de las reformas estructurales impulsadas por el
Gobierno del Presidente Eduardo Frei Montalva (1964-1970) y principalmente por el
impacto de la reforma agraria y el crecimiento de la organizacin sindical, con el
consiguiente aumento de las demandas de los trabajadores a los propietarios
agrcolas66.
Otra falacia que comnmente se escucha a propsito del gobierno de la

Unidad Popular por parte de sus detractores es que ste habra actuado al margen del
ordenamiento jurdico y violando disposiciones constitucionales. Dicha afirmacin es
profundamente errnea. La mayor crtica al gobierno de la Unidad Popular en el mbito
jurdico vino a partir de los llamados resquicios legales utilizados en la reforma
agraria. Pero dichos resquicios, si bien podran catalogarse de injustos, fueron
perfectamente legales. Lo mismo puede decirse del conflicto entre el gobierno y el
poder judicial por el cumplimiento de los fallos judiciales, posiblemente catalizador del
respaldo irrestricto que posteriormente dara el Presidente de la Corte Suprema a las
nuevas autoridades, y ms tarde la poltica del mximo tribunal respecto de los habeas
corpus.
En el mbito econmico-social, el desabastecimiento y el racionamiento se

haban impuesto durante la Unidad Popular. La gran mayora de la poblacin sinti un
profundo rechazo hacia los voceros polticos que justificaban o defendan lo que estaba
ocurriendo en el pas. En otras palabras, al hombre comn poco le importaba si el
desabastecimiento era producto del imperialismo o de los partidos de oposicin: lo que
quera era una solucin pronta, que no llegara de manos del gobierno electo. Y este
clima de polarizacin y totalizacin poltica fue hbilmente manejado por el Partido
66
HUNNEUS, CARLOS. El rgimen de Pinochet, op. cit., pg. 84.
52
Nacional y la Democracia Cristiana, que adoptaron la tctica de desvincular los
conflictos sociales de la actividad poltica y se dedic a denunciarlos como problemas
de carcter tcnico - estructurales. El mismo argumento, aunque con mayor intensidad,
se instalara en el rgimen militar con el profundo desprecio de Pinochet hacia los
seores polticos.
Con el profundo conflicto social que se viva en el pas, los partidos de

gobierno divididos, las Fuerzas Armadas alineadas, el apoyo de EE.UU. y una
oposicin muy poderosa en todos los frentes, ocurre finalmente el suceso que si bien
predecible, no por eso fue menos violento. El 11 de Septiembre de 1973 las Fuerzas
Armadas y de Orden bombardean el palacio de la Moneda e instalan un rgimen de
facto que durara por el slo tiempo que las circunstancias lo exigieran, pero cuya
verdadera misin fue modificar radicalmente la institucionalidad republicana del Estado
de Chile. En palabras de Pablo Ruiz-Tagle, el Golpe de Estado de 1973 interrumpe la
vida republicana chilena y suspende hasta el 11 de marzo de 1990 el proyecto
constitucional republicano, liberal y democrtico, inaugurado en los albores del Chile
independiente67.
El golpe de estado de 1973 es un suceso histrico, que supone distintas

causas y consecuencias que pueden ser interpretadas. Pero lo que ocurre con
posterioridad al golpe debe ser analizado rigurosa e independientemente de los
conflictos polticos que llevaron al quiebre institucional. En definitiva, si bien es
interesante realizar un ejercicio de reconstruccin histrica desde una nueva ptica,
ms que la crisis de la institucionalidad lo que interesa para los efectos de este trabajo
es destacar el quiebre del estado de derecho en Chile y su mutacin en una nueva
institucionalidad desconocida, unida al fundamento jurdico de legitimidad que se utiliz
para imponerla.
Parece haber consenso en que la junta militar manej desde el comienzo tres
67
CRISTI, RENATO y RUIZ-TAGLE, PABLO. La Repblica en Chile. Teora y prctica del
Constitucionalismo Republicano. Santiago de Chile, LOM, 2006. Pg. 128.
53
alternativas sobre el carcter y la duracin de su gobierno. En primer lugar, estaba la
posibilidad de llevar adelante un gobierno meramente interino y provisorio, que tendra
slo por objeto el restablecimiento del orden pblico y la vuelta al estado de cosas
anterior a la eleccin de Salvador Allende, esto es, la plena vigencia de la Constitucin
de 1925 y la mantencin de la institucionalidad republicana secular de Chile. En
segundo lugar estaba la posibilidad de crear un gobierno permanente pero limitado en
el tiempo, que no slo tuviera como funcin el restablecimiento del orden pblico, sino
transformar profundamente la institucionalidad que habra llevado al pas a la crisis de
1973, para lo cual se requera, adems, cambiar la mentalidad de los chilenos de
aquella poca (es decir, marcar toda una generacin). Y en tercer lugar estaba la
opcin menos razonable de todas, de crear un gobierno perpetuo y sin lmites de
tiempo.
La primera opcin, como lo seal la misma junta militar, fue prontamente

descartada. La tercera opcin tambin habra sido supuestamente rechazada de plano,
a pesar de que, en los hechos, algo de aquello hubo en el confuso incidente ocurrido
en la noche del da del plebiscito de 1988, y en la conocida sentencia muchas veces
utilizada por el gobierno, de fijarse metas y no plazos, lo cual en la prctica es
exactamente lo mismo que consagrar un gobierno sin duracin temporal. La segunda
opcin, esto es, recuperar una supuesta institucionalidad republicana chilena,
quebrantada por el gobierno de la Unidad Popular y cuyo origen se encontraba mucho
antes de la Constitucin de 1925, fue en definitiva la opcin oficial y la que mayor
apoyo popular concitara.
En sntesis, lo que interesa dejar en claro en este contexto histrico es que,

independiente de las interpretaciones histricas y polticas de la crisis institucional de
1973, el pas viva -y sigui viviendo durante el gobierno militar- una situacin de grave
conmocin y enfrentamiento. Bajo estas condiciones, la deliberacin y el discurso
pblico sobre una modificacin jurdica de la mxima entidad sencillamente no existan
como prioridad en la ciudadana. Y los pocos que estaban dispuestos a participar del
discurso fueron inmediatamente excluidos. En definitiva, el discurso argumentativo
sobre la refundacin institucional mediante una nueva Constitucin si es que cabe
54
calificar de discurso- qued reducido a un grupo de personas, con muy pocas
discrepancias entre s. Lo anterior torna an ms problemtica aunque absolutamente
comprensible- la decisin de eliminar por completo el ordenamiento constitucional
anterior. Todos los resabios de liberalismo que se haban ganado con las sucesivas
modificaciones a la Constitucin de 1980, y todas las conquistas polticas de distintos
grupos de ciudadanos pasaban a formar parte del pasado. Y el poder de hecho de la
nueva autoridad no aceptaba disidencia alguna en la tarea refundacional.
2. Gnesis de la Constitucin Poltica de 1980. El dficit de legitimidad

originario.
La legitimidad o ilegitimidad en trminos de teora discursiva- de nuestro

cdigo poltico puede analizarse desde dos puntos de vista: en primer lugar, una
primera fuente de ilegitimidad tiene que ver con el proceso constituyente mismo, en el
sentido de no garantizar un adecuado procedimiento deliberativo ciudadano respecto a
la aprobacin o rechazo del texto constitucional como un todo; y en segundo lugar,
est el problema de la falta de legitimidad sustantiva de dichas normas, en el sentido
de no corresponder muchas de ellas a lo que todos los ciudadanos podran
racionalmente aceptar como una norma de dicha magnitud.
La distincin anterior parece problemtica. A decir verdad, es difcil imaginar

un texto constitucional discutido y aprobado por un reducido grupo de personas, en un
estado de excepcin, que responda efectivamente a la idea de autolegislacin de todos
los ciudadanos. No cabra esperar que donde existiera ilegitimidad de procedimiento
exista legitimidad sustancial. Pero el problema se presenta porque es tarea de la
jurisprudencia una interpretacin teleolgica del texto constitucional que sea
compatible con principios jurdicos sustanciales surgidos en el proceso deliberativo. Es
bsicamente por este motivo que la interpretacin constitucional debe basarse en
principios y no en reglas. Dicha tarea le corresponde al Tribunal Constitucional
(antiguamente adems a la Corte Suprema) y, en definitiva, a todos los tribunales de la
Repblica, por la prctica generalizada de invocacin de normas constitucionales para
su vinculacin directa en un caso determinado. Las facultades actuales del Tribunal
55
Constitucional, como tambin sus controvertidos fallos desde que fue reformulado en
su funcionamiento, generan adems muchos cuestionamientos desde el punto de vista
de la teora discursiva del derecho, pero este tema no ser tratado en el presente
estudio.
2.1. Los primeros bandos, decretos y actas constitucionales.
Con posterioridad al golpe militar, la nueva institucionalidad jurdica se fue

gestando a travs de diversos documentos, que rigieron al pas en el perodo que
media entre el 11 de Septiembre de 1973 y la aprobacin de la nueva Constitucin, en
conjunto con la eleccin presidencial que legitim el gobierno de Augusto Pinochet.
Junto con ser la base jurdica principalmente constitucional- del perodo, dichos textos
autoritativos poseen una importancia histrica fundamental para comprender la
sustancia de la contrarrevolucin militar y su intento de autolegitimacin.
El mismo da 11 de Septiembre de 1973, se dicta el Bando N 5, de

importancia eminentemente fundacional y legitimadora. En l se seala que el
gobierno de Allende ha incurrido en grave ilegitimidad al quebrantar los derechos
fundamentales de libertad de expresin, libertad de enseanza, derecho de reunin,
derecho de huelga, derecho de peticin, derecho de propiedad y derecho en general, a
una digna y segura subsistencia.
En estas palabras se vislumbra la intencin de la Junta Militar de partir desde

la base cierta de una prdida del Estado de Derecho (anterior a la intervencin militar),
toda vez que el gobierno de Allende haba quebrantado los derechos fundamentales.
La intervencin militar no haca otra cosa que poner en evidencia el quiebre del Estado
de Derecho, derrocando a un gobierno ilegtimo e incluso potencialmente tirnico.
Contina el Bando N 5 sealando que dichos antecedentes son suficientes

para justificar nuestra intervencin para deponer al gobierno ilegtimo, inmoral, y no
representativo del gran sentir nacional. Aqu la Junta recurre al argumento de la
rebelin popular contra el gobierno tirnico. El gobierno que cae en ilegitimidad justifica
56
la rebelin, ms an si el pueblo, base de la soberana, no est siendo representado
por dicho gobierno. Resulta especialmente destacable la mencin que se hace a la
doctrina clsica que caracteriza nuestro pensamiento histrico, concepto claramente
alusivo a la doctrina del derecho natural tomista.
Finalmente, como corolario, concluye que las Fuerzas Armadas han asumido
el deber moral que la Patria les impone de destituir al gobierno que, aunque
inicialmente legtimo, ha cado en la ilegitimidad flagrante, asumiendo el poder por el
solo lapso en que las circunstancias lo exijan, apoyado en la evidencia del sentir de la
gran mayora nacional, lo cual de por s, ante Dios y ante la Historia, hace justo su
actuar. Nuevamente haciendo alusin a la soberana popular y al derecho divino,
justifica su actuar frente a un gobierno tachado de ilegtimo. Para Jos Luis Cea, el
Bando N 5 es el documento sustantivamente ms importante desde el punto de vista
ideolgico-fundacional. En l se explican los mviles del Pronunciamiento o
intervencin castrense, sus finalidades y el carcter imperativo de las rdenes
impartidas por los uniformados68.
El mismo 11 de Septiembre se dicta el Decreto Ley N 1, el cual corresponde

al Acta de Constitucin de la Junta de Gobierno. Mediante dicha acta las Fuerzas
Armadas asumen el Mando Supremo de la Nacin, designando como presidente de
la Junta, primus inter pares, al General de Ejrcito don Augusto Pinochet Ugarte y
sealando adems que se garantizaba la plena eficacia de las atribuciones del Poder
Judicial (esto por cuanto era presumible el apoyo de parte del poder judicial a las
nuevas autoridades, cosa que efectivamente ocurri).
Este Decreto Ley es muy importante por varios factores. En primer lugar, la
Junta Militar se proclama a s misma como la ostentadora del Poder Supremo, instando
de esta manera al reconocimiento tanto interno como internacional del nuevo poder de
facto. En segundo lugar, designa a Augusto Pinochet como Presidente de la Junta, en
68
CEA, JOS LUIS. Derecho Constitucional Chileno. Tomo I. Santiago de Chile, Ediciones
Universidad Catlica de Chile, 2001. Pg. 74.
57
una decisin que no dejara de generar conflictos y pugnas de poder al interior de la
Junta. En efecto, por una razn histrica, el Ejrcito es el rgano supremo dentro de la
jerarqua castrense, lo que haca lgica dicha nominacin, pero en concreto Pinochet
fue el ltimo de los altos mandos militares en sumarse a la sublevacin. Y en tercer
lugar, el Decreto garantizaba la eficacia de las atribuciones del Poder Judicial, por lo
que, a contrario sensu, consagraba tcitamente las atribuciones de los poderes
Ejecutivo y Legislativo en la Junta Militar. De esta manera, se procuraba reestructurar y
aclarar a la poblacin el panorama institucional lo ms pronto posible, quiz con la
intencin de amagar cualquier intento de sublevacin o rebelin contra el nuevo poder
de facto. Ya exista una cabeza del poder, con facultades -en lneas bsicas-
delimitadas.
Dos meses ms tarde, el 16 de Noviembre, las facultades de la Junta se

aclaran an ms en el Decreto Ley N 128, puesto que se seala que a ella
corresponden tanto los poderes Ejecutivo y Legislativo, como el poder Constituyente.
Algn tiempo despus, en Junio de 1974, mediante el Decreto Ley N 527, se hizo la
distincin entre el ejercicio del Poder Ejecutivo, el cual corresponda al Presidente de la
Junta, y el ejercicio de los poderes Constituyente y Legislativo, los que correspondan a
la Junta Militar.
Ambos textos (principalmente el primero) tienen una importancia fundamental

desde el punto de vista de la historia constitucional y la teora general del derecho:
otorgan de manera originaria el ejercicio del poder constituyente, por lo que configuran,
en trminos kelsenianos, la norma fundante bsica en la cual descansa la
institucionalidad chilena con posterioridad a 1973. Si la Junta Militar quera actuar en
sentido contrario a lo prescrito por la Constitucin de 1925 y sus reformas posteriores,
simplemente lo deba sealar expresamente. De esta manera, es creado el organismo
destinado a dictar las normas que reemplazarn a la Constitucin de 1925, primero las
Actas Constitucionales, y luego la Constitucin de 1980.
Resulta particularmente notable el hecho de que el incipiente rgimen militar

recurra constantemente a la figura de la rebelin popular con el objeto de legitimar su
58
mandato y su poder. Desde una perspectiva de la Teora de la Democracia y del
Contrato Social, slo el pueblo unido puede sentar las bases de una institucionalidad y
de un poder constituyente. Un poder de facto irresistible slo genera una legitimidad en
trminos del positivismo jurdico ms bsico (kelseniano), toda vez que dicha norma
pasa a ser la norma fundante bsica con independencia de criterios sustanciales de
justicia poltica. Pero el fundamento del rgimen militar, desde el primer momento,
parece ser ms metafsico que positivista. En gran medida, la Junta Militar se arroga la
facultad de dictar normas fundamentales en nombre del pueblo de Chile, tal como si
ste mismo se estuviera autogobernando.
Todo este proceso fue, por cierto, valorado y legitimado por el verdadero
cerebro del rgimen militar, Jaime Guzmn Errzuriz. Como sealan Pablo Ruiz-Tagle
y Renato Cristi, Jaime Guzmn emplea la nocin de Poder constituyente originario
para legitimar la dictadura militar de Pinochet. [] Sacar a la palestra esta nocin le
permite a Guzmn decretar la destruccin de la Constitucin de 1925, argumentando
que el Poder constituyente no radica ya en el pueblo, sino en la Junta Militar. Con ello,
Guzmn hace implcitamente suya la idea schmitteana de dictadura soberana o
revolucionaria, por oposicin a una dictadura meramente comisaria69. El poder de
facto irresistible de la Junta militar explica por si mismo la validez jurdica de dicha
norma, la cual no puede por tanto cuestionarse en su validez. La doctrina utilizada por
Jaime Guzmn para explicar dicha legitimidad Toms de Aquino- es bastante curiosa,
toda vez que dicho argumento es a todas luces positivista, en contraposicin al
iusnaturalismo que deca profesar Guzmn.
En un primer momento, la intencin de la Junta era supuestamente devolver

el pas a un cauce de estabilidad institucional, motivo por el cual crey necesario
reconstruir desde cero el sistema poltico. Pero prontamente el gobierno militar tuvo el
apoyo irrestricto de la derecha, quien encontr la oportunidad histrica de construir una
nueva nacin a su antojo. En ese sentido, el pragmatismo de Jaime Guzmn fue
soberbio. Alabando a las nuevas autoridades y justificando todo su actuar (incluso en
69
CRISTI, RENATO y RUIZ-TAGLE, PABLO. La Repblica en Chile, op. cit., pg. 128.
59
trminos de derecho tomista), fue ganando poco a poco la confianza de Pinochet,
quien vea en l un admirador de Franco y un furibundo anticomunista.
Si bien no corresponde catalogar la crisis de 1973 como una guerra civil, lo

cierto es que puede hablarse con propiedad de vencedores y vencidos. Vencedores,
ms que las Fuerzas Armadas, fueron los movimientos nacionalistas, gremialistas y
corporativistas que se vieron frente a una pgina constitucional en blanco y no
desperdiciaron la oportunidad. La Constitucin fue redactada a su entera satisfaccin y,
como si fuera poco, disearon un mecanismo destinado a perpetuar dicho sistema, sin
grandes posibilidades de disenso. Una vez ms guiado por el desprecio a los polticos,
y probablemente intentando dotar de una legitimidad pragmtica a la nueva
institucionalidad, el gobierno militar encomend a dos reducidos grupos de personas
miembros de la elite de derecha y opositora al gobierno de la Unidad Popular- esta
deliberacin poltica para alcanzar el nuevo texto constitucional.
A fines de 1973 se constituye una primera comisin de juristas expertos en

derecho constitucional, cuya misin era la redaccin de un anteproyecto constitucional,
el cual posteriormente sera revisado por otro rgano, el Consejo de Estado, siendo
ambos rganos de carcter meramente consultivo. Dicha comisin estuvo formada por
Enrique Ortzar, Sergio Diez, Jaime Guzmn, Jorge Ovalle, Alejandro Silva Bascun,
Enrique Evans, Gustavo Lorca y Alicia Romo. Puesto que Enrique Ortzar fue
designado presidente de dicha comisin, sta pas a ser conocida simplemente como
Comisin Ortzar. La tendencia poltica de esta comisin era mayoritariamente
derechista y absolutamente anticomunista. Adems, muchos de sus miembros haban
sido ministros y discpulos polticos de Alessandri, quien tendra una importancia
fundamental en el Consejo de Estado. Algunos aos ms tarde, debido a fricciones y
conflictos personales al interior de la comisin, y a la cancelacin de los partidos
polticos, entre ellos la DC, renunciaron los profesores Silva Bascun y Evans, y fue
expulsado Ovalle, siendo reemplazados por Ral Bertelsen, Juan de Dios Carmona y
Luz Bulnes.
La comisin funcion a travs de distintas sub-comisiones que trataban
60
diversos temas especficos, tales como Sistema Electoral, Derecho de Propiedad,
Poder Judicial, etc. El trabajo de la comisin fue lento y accidentado, si bien se
alcanzaron acuerdos en temas claves, como las Bases de la Institucionalidad el
desidertum de Guzmn- y las materias relativas a Nacionalidad y Ciudadana.
Respecto del funcionamiento de esta Comisin Ortzar, Carlos Hunneus seala que
la Junta de Gobierno no defini los criterios fundamentales que deban orientar su
labor, lo cual incidi en su errtico funcionamiento, agregando que los militares no
tenan inters en que sta terminara pronto su trabajo, porque habra significado su
inmediata aplicacin y, con ello, su vuelta a los cuarteles70.
Cuando la Comisin de Estudio an se encontraba en pleno funcionamiento,

la primera Acta Constitucional, de fecha 9 de Enero de 1976, cre el Consejo de
Estado, segundo rgano consultivo del Presidente de la Repblica cuyo principal
objetivo era el de revisar el Anteproyecto redactado por la Comisin de Estudio, para
luego someterlo al conocimiento, modificacin y eventualmente aprobacin por parte
de la Junta. La duracin del Consejo de Estado fue menor que la de la Comisin
Ortzar, toda vez que este rgano simplemente discuti y modific determinados
aspectos del anteproyecto que ya le haba sido presentado. Entre otros, formaron parte
del Consejo de Estado Jorge Alessandri, Pedro Ibez, Carlos Cceres, Gabriel
Gonzlez Videla y scar Izurieta.
El debate en el Consejo de Estado fue, segn muchos constitucionalistas, de

calidad inferior al de la Comisin de Estudio. En ste se trataron con mayor
profundidad temas tales como el perodo de transicin a la democracia y el sufragio
universal (el cual, por increble que parezca, gener posiciones encontradas, estando
Carlos Cceres y Pedro Ibez en contra de la votacin popular).
Sin embargo, el anteproyecto revisado por el Consejo de Estado tampoco fue

adoptado sin ms como texto constitucional y sometido a la aprobacin popular.
Hunneus seala que el informe no agrad al general Pinochet, principalmente por el
70
61
establecimiento de un perodo de transicin que le pona un plazo de permanencia en
el cargo y por las facultades del presidente sobre los militares71. Es por esto que este
nuevo proyecto pas finalmente por las manos de la Junta y un grupo de juristas
asesores del Ministerio del Interior y del Ministerio de Justicia. De la redaccin final no
quedaron actas, lo que dificulta la labor del intrprete y obliga en cierta medida a
recurrir a las actas de la Comisin de Estudio.
Sin embargo, dichas actas y su utilizacin en la interpretacin del texto

constitucional han llevado en la prctica a una Constitucin virtualmente ptrea. En
efecto, una de las prcticas que ha perpetuado los criterios del Consejo de Estado y de
la Comisin de Estudio en el debate constitucional chileno ha sido la interpretacin
subjetiva de los preceptos constitucionales, o interpretatio auctoris (seguida, entre
otros, por el profesor Pablo Rodrguez), en virtud de la cual la labor del intrprete
consiste en averiguar la intencin del legislador histrico. De esta manera, no es
infrecuente encontrar en textos de Derecho Constitucional constantes citas a las Actas
del Consejo de Estado o de la Comisin de Estudios, destinadas a desentraar el
verdadero sentido y alcance de las normas constitucionales.
La pregunta, tratndose de normas de carcter constitucional, es hasta qu

punto es la intencin del legislador un criterio vlido para desentraar el alcance de
dichas normas. Desde un punto de vista positivo, en nuestro sistema jurdico el
elemento histrico de interpretacin de la ley est consagrado para la interpretacin
de reglas, pero la literatura comparada es unnime en el sentido de que los principios
poseen un carcter dentico y un pedigree distinto al de las reglas, por lo que su
interpretacin obedece o debiese obedecer- a criterios diferentes72.
2.2. Aprobacin de la Constitucin: dficit de legitimidad en el

Plebiscito de 1980.
71
72
Jos Luis Cea habla de una Interpretacin Teleolgica. CEA, JOS LUIS. Derecho
Constitucional Chileno, op. cit., pgs. 168 y siguientes.
62
Finalmente, los primeros das de Agosto de 1980 la Junta aprob el texto final
de la Constitucin, por lo que fue sometida a aprobacin popular en un plebiscito fijado
para el da 11 de Septiembre de 1980, cuando se cumplan ya siete aos de gobierno
militar. Puesto que la Junta ostentaba el poder constituyente, dicho plebiscito fue una
simple formalidad y una hbil manera de dotar de legitimidad democrtica a una Carta
indiscutiblemente otorgada por un poder de facto irresistible.
El plebiscito tuvo bsicamente tres finalidades: a) Dotar de una forma

democrtica a la Constitucin de Pinochet; b) Prorrogar, tambin mediante una forma
jurdica, el mandato presidencial de Pinochet (en una disposicin transitoria) por ocho
aos ms; y c) Responder a la agresin de la comunidad internacional, que
comenzaba a mirar con malos ojos la prolongacin de los militares en el poder y las
primeras noticias sobre violaciones a los derechos humanos, refirmando as el
supuesto carcter democrtico del gobierno militar.
La campaa poltica para el plebiscito estuvo marcada por numerosas

irregularidades. Los partidos polticos no existan, y el gobierno destin una gran
cantidad de dinero para su propaganda poltica a travs de la Secretara Nacional de la
Juventud, que trabajaba estrechamente ligada al Gremialismo. La movilizacin poltica
slo se permiti para los adherentes del S, prohibindose la campaa de los
opositores. Quienes no respetaron estas normas fueron detenidos por Carabineros y
posteriormente relegados73. Tampoco exista un Tribunal Electoral, estando dicha
potestad a cargo del Contralor General, designado por la Junta. Los resultados de este
plebiscito fueron, como era de esperar, ampliamente favorables al gobierno. En cifras
redondas, el 67% se inclin por el S, mientras slo el 30% lo hizo por el No, la cual
por cierto no deja de ser una cifra considerable.
En estas circunstancias, es bastante evidente que apelar al plebiscito de 1980

como una adopcin democrtica de un texto constitucional no es ms que una falacia.
73
63
El proceso argumentativo (el debate poltico) fue vedado de manera absoluta, lo cual
provoc que la oposicin no pudiera plantear sus ideas al pas y, por tanto, no pudiera
formar parte de la deliberacin acerca de la gran reforma institucional que se estaba
llevando a cabo. Tampoco existieron garantas en el proceso mismo, lo cual siembra
serias dudas sobre la veracidad de los resultados del plebiscito. Sobre este punto se
ha sealado reiteradas veces que exista a la fecha un desequilibrio en el manejo de la
informacin y los medios de comunicacin y una muy precaria o ausente forma de
controlar los resultados electorales en los locales de votacin, lo que permita asumir
como factible el fraude electoral74.
Para Robert Barros, la Constitucin de 1980 pertenece a la clase de las

constituciones impuestas desde dentro de una sociedad75. Si bien este cientista
poltico norteamericano no se identifica con un pensamiento de izquierda, no ahorra
argumentos para justificar su afirmacin. Fue redactada en secreto y promulgada por
un legislador soberano, la Junta, sin participacin popular alguna a travs de una
asamblea constituyente elegida. La adopcin de la Constitucin estuvo acompaada
de un plebiscito, pero la legitimidad de dicho acto fue impugnada por la oposicin de
centro y de izquierda, ya que este tena lugar en pleno estado de emergencia, con los
partidos polticos proscritos, sin alternativas para los votantes, sin el claro
establecimiento de las consecuencias jurdicas de una derrota y, lo ms significativo
para la oposicin, sin registros electorales y sin supervisin ni recuento electoral
independiente76.
En el mismo sentido, Jos Luis Cea seala que tan pronto se conoci el
resultado del plebiscito recrudeci el cuestionamiento sobre la transparencia y
74
LVAREZ, MARCELO. Reforma Constitucional fin de la transicin?. Memoria de prueba
para optar al grado de licenciado en ciencias jurdicas y sociales. Santiago, Universidad Central,
Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales, 2006. Pg. 98.
75
BARROS, ROBERT. La Junta Militar. Pinochet y la Constitucin de 1980. Santiago de Chile,
Editorial Sudamericana, 2005. Pgs. 211-212.
76
Ibd.
64
confiabilidad del mismo y, por ende, de su resultado. En realidad, aquel fue celebrado
bajo estado de sitio y de emergencia, con censura en los medios de comunicacin
social, sin un tribunal electoral imparcial y con la oposicin democrtica
77
desarticulada .
En definitiva, la ilegitimidad originaria de la Carta de 1980 tiene una doble

vertiente: por un lado, el gobierno militar excluy del debate constitucional a todos los
opositores y contrarios a sus ideas (incluso a opositores moderados), e inclusive
modific el proyecto final a su antojo, para que no existiera absolutamente nada que le
incomodara (se dice que los nicos baremos que acept Pinochet fueron los que le
propuso Guzmn). Y por otro lado, gener un clima poltico que haca prcticamente
imposible una derrota en las urnas, algo que s ocurrira ocho aos ms tarde, en
circunstancias levemente distintas.
3. Algunas controvertidas normas de la Constitucin Poltica de 1980. El

dficit de legitimidad sustantivo.
Si bien la aprobacin de la Constitucin de 1980 tuvo un serio dficit de

legitimidad formal, tanto en su gestacin como en su aprobacin por el pueblo chileno,
es indispensable para los efectos de este trabajo hacer mencin a la falta de
legitimidad sustantiva de muchas de sus normas. Como ya ha sido sealado
anteriormente, ambos aspectos de validez estn ntimamente relacionados. El dficit
formal-procedimental implica casi como consecuencia el dficit sustancial, puesto que
si muchas de las normas de la Constitucin hubiesen sido sometidas al procedimiento
discursivo, no pudiesen sino haber sido rechazadas o modificadas por la gran mayora
de los destinatarios de dichas normas.
Las normas constitucionales de 1980 ms controvertidas (algunas de las

cuales nunca tuvieron efectiva vigencia) son las siguientes.
77
CEA, JOS LUIS. Derecho Constitucional Chileno, op. cit., pg. 92.
65
3.1. Artculo 8: Proscripcin de partidos e ideologas
antidemocrticas.
En primer lugar, el Artculo 8 de la Constitucin Poltica de 1980, que

afortunadamente nunca alcanz a estar en vigencia, es posiblemente sobre el que hay
menos discusiones respecto de su falta de legitimidad democrtica. Conviene tener su
texto a mano: Todo acto de persona o grupo destinado a propagar doctrinas que
atenten contra la familia, propugnen la violencia o una concepcin de la sociedad, del
Estado o del orden jurdico, de carcter totalitario o fundada en la lucha de clases, es
ilcito y contrario al ordenamiento institucional de la repblica.
Como si la redaccin del inciso primero no fuese suficientemente amplia,

agrega dicho precepto que las organizaciones y partidos polticos que tiendan a
dichos objetivos, son inconstitucionales, y que las personas que incurran en dichas
contravenciones no podrn optar a cargos pblicos por el trmino de diez aos, ni ser
rectores o directores de establecimientos de educacin o de medios de comunicacin
social.
La gnesis y el objetivo fundamental de esta norma fueron explicados en una

intervencin de Jaime Guzmn en una mesa redonda efectuada en el Centro de
Estudios Pblicos el da 10 de Mayo de 1983. Al referirse a la proscripcin de los
partidos antidemocrticos mediante la norma constitucional, seala que este es un
instrumento necesario aunque no suficiente para obtener el fin perseguido y creo que
debe complementarse el combate al totalitarismo en el plano de la proscripcin jurdica,
con el del debate ideolgico, el de la lucha antisubversiva y el del desarrollo
econmico-social. Esos cuatro frentes los veo simultneos y creo que sera realmente
muy grave que creyramos que son excluyentes u opuestos entre s, en circunstancias
que deben sumarse y que cualquiera de ellos que se desatienda ofrece una posibilidad
importante de penetracin y de triunfo a las ideas totalitarias78.
78
GUZMN, JAIME. Pluralismo y proscripcin de partidos antidemocrticos. En: FONTAINE,
ARTURO. El miedo y otros escritos: el pensamiento poltico de Jaime Guzmn E. Estudios
Pblicos 42: Pgs. 251 - 570. Santiago, Chile, 1991. Pg. 487.
66
En realidad, para Guzmn estaba claro que la norma deba enfocarse
directamente en la proscripcin de los partidos de corte marxista. Seala que los
totalitarismos suelen no ser simples ideas y este es el caso concreto del totalitarismo
ms importante de nuestro tiempo, como es el marxismo79.
El hecho de sancionar simples ideas por sobre conductas tampoco es un

problema para el planteamiento de la norma. Prosigue de esta manera Guzmn:
Propagar una idea, es o no una conducta? A mi juicio, evidentemente s. Mientras la
idea est en el fuero interno de la conciencia es slo un pensamiento, pero cuando la
idea es expresada ello pasa a constituir un acto80.
Jorge Antonio Pinochet seala que en el cuestionamiento (y posterior

derogacin) de esta infame norma se tuvieron en cuenta tres aspectos: a) La
vaguedad que en la prctica poda producirse con la expresin Doctrinas que atenten
contra la familia. b) La intencin real o aparente- de condenar o perseguir doctrinas
o ideas, objetos imposibles de combatir y que se prestan a interpretacin arbitraria. c)
La disposicin que permita aplicar retroactivamente una sancin, es decir, cometida
antes de la vigencia de la Constitucin []81.
De acuerdo a lo que analizamos en el primer captulo, es difcilmente

cuestionable la falta de legitimidad de dicha norma. Ningn adherente a ideologas de
ndole marxista podra consentir en la aprobacin o aplicacin de dicha norma. De la
misma manera, ninguna persona que crea en el pluralismo poltico como la nica
manera de garantizar el desenvolvimiento de una democracia moderna podra
consentir en la aprobacin o aplicacin de dicha norma. La disposicin obedece a una
79
GUZMN, JAIME. Pluralismo y proscripcin de partidos antidemocrticos, op. cit., pg. 488.
80
GUZMN, JAIME. Pluralismo y proscripcin de partidos antidemocrticos, op. cit., pg. 490.
81
PINOCHET, JORGE ANTONIO. Historia de la derogacin del artculo octavo de la carta de
1980. Memoria de prueba para optar al grado de licenciado en ciencias jurdicas y sociales.
Santiago, Universidad Central, Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales, 2005. Pgs. 75-76.
67
razn estrictamente instrumental: excluir del mbito poltico a partidos y movimientos
de ideologa marxista, por parte de los interesados en dicha exclusin.
A fin de cuentas, lo que hace la norma es precisamente excluir de la manera

ms radical a un grupo determinado del debate pblico. En la justificacin de la norma
Guzmn habla del marxismo como el totalitarismo ms importante de nuestro tiempo,
lo cual dejando de lado que se trata de un juicio valorativo muy cuestionable- omite el
hecho de que el marxismo es, ante todo, una doctrina poltica, que como tal tiene la
misma legitimidad de cualquiera otra para proponer ideas a la opinin pblica.
Generalmente se pretende justificar esta histeria constituyente por el marxismo de
acuerdo al contexto histrico de guerra fra, lo cual sin duda puede explicarlo, pero
justificarlo de manera alguna.
3.2. Composicin del Senado. Senadores designados y vitalicios.
El artculo 45 de la Carta de 1980 seala, tal como corresponde en una

democracia moderna, que los miembros del Senado sern elegidos por votacin
directa, por cada una de las trece regiones del pas. Pero a rengln seguido, en una
disposicin absolutamente fuera de lugar en un rgimen democrtico, el inciso 3 de
dicho artculo enumera los otros miembros que integrarn el Senado. Estos son: a)
Los ex Presidentes de la Repblica que hayan desempeado el cargo durante seis
aos en forma continua; b) Dos ex Ministros de la Corte Suprema, elegidos por sta en
votaciones sucesivas; c) Un ex Contralor General de la Repblica; d) Un ex
Comandante en Jefe del Ejrcito, uno de la Armada, otro de la Fuerza Area y un ex
General Director de Carabineros; e) un ex rector de universidad estatal, y; f) un ex
Ministro de Estado.
La disposicin, que engloba el universo de los denominados senadores

institucionales, contiene varias particularidades que requieren de anlisis. En primer
lugar, los miembros de la letra a), esto es, los ex Presidentes de la Repblica, en virtud
de la disposicin en comento se convierten de pleno derecho, una vez finalizado su
perodo presidencial, en senadores de carcter vitalicio. Todos los otros miembros son
68
los entonces denominados senadores designados, que no son electos por votaciones
populares pero cuyo mandato est sujeto a trmino. De lo anterior se desprende que el
nmero de senadores, de no haber mediado la reforma constitucional ocurrida con
posterioridad y que ser analizada ms adelante, no sera fijo sino que ira aumentando
con el tiempo, lo cual afectaba de manera evidente el sistema de qurum
parlamentario. Adems la disposicin contena una arbitraria aunque consentida-
excepcin, en lo que respecta al perodo presidencial de Patricio Aylwin, cuya duracin
no le permitira asumir como Senador vitalicio, tal como se pact en las reformas de la
transicin.
En segundo lugar, en un tema que ser analizado con ms detalle a

continuacin, salta a la vista la inaceptable influencia militar en el Senado. En efecto,
se trata de 5 Senadores institucionales no militares y 4 Senadores institucionales
militares, a los cuales sumado la figura del General Pinochet como ex Presidente de
la Repblica, le otorga la llave de los proyectos de ley al Ejrcito y las Fuerzas
Armadas y de Orden. Si ya la existencia de Senadores no elegidos democrticamente
es controvertida, y ms an tratndose de ex militares, entonces el predominio de ex
militares en esta bancada institucional es algo simplemente indefendible. Sin
embargo, como ocurri hasta en las disposiciones ms polmicas, tambin esta norma
tuvo un discurso pretendidamente legitimatorio. Se reserva slo una minora del
Senado, fluctuante entre la cuarta parte y un tercio, para una generacin diferente al
sufragio universal, y en virtud de la cual accederan a la Cmara Alta personalidades
que hayan desempeado las ms relevantes funciones de nuestra vida republicana
[]. La legitimidad de tales senadores como exponentes del ser y de la voluntad
nacional resulta indiscutible, y su carcter moderador y experimentado representar un
valioso paliativo frente a las inevitables deficiencias de los pronunciamientos
ciudadanos masivos82.
82
GUZMN, JAIME. 1991. La definicin constitucional. En: FONTAINE, ARTURO. El miedo y
otros escritos: el pensamiento poltico de Jaime Guzmn E. Estudios Pblicos 42: Pgs. 251 -
570. Santiago, Chile. Pg. 386.
69
Ahora bien, dejando de lado la falacia de sealar que dicha legitimidad es
indiscutible (si hay algo que precisamente no puede ser indiscutible en un Estado de
Derecho es el mtodo para elegir a nuestros representantes), Guzmn no seala en
que consisten las deficiencias de los pronunciamientos ciudadanos masivos, ni
especifica por qu cree l que, en cualquier evento, el carcter de estos senadores
ser moderador y experimentado. La experiencia de muchos de estos Senadores
demostr exactamente lo contrario. Concretamente, en el caso de los Senadores
militares, cul es esa experiencia?. Experiencia cvica? Experiencia de vida?
Experiencia republicana?
Desde otro punto de vista, y dejando de lado la influencia propiamente militar,

el conjunto de Senadores institucionales deja una vez ms claro el propsito del
General Pinochet de mantener una poderosa influencia en las sombras de la
renaciente democracia. Pues adems de asumir l mismo como Senador vitalicio y
tener a sus compaeros de armas a su lado, tiene la facultad de designar a un ex
Contralor de su confianza y a dos ex Ministros tambin de su confianza, con lo que su
figura personal domina casi la totalidad de la bancada institucional. Adems, es
necesario tener en cuenta que a fines de su perodo presidencial se otorg un fuerte
incentivo previsional a los Ministros de la Corte Suprema para que stos abandonaran
voluntariamente su cargo, y entonces el propio Pinochet designara a sus
reemplazantes, quienes seran inamovibles una vez finalizado el rgimen militar. Con
esta hbil movida, Pinochet se aseguraba al mismo tiempo los Senadores
institucionales provenientes de la judicatura y una Corte Suprema conformada
ntegramente por ministros leales a su persona.
Esta norma ni siquiera afecta a un grupo de personas en particular, sino que

a la sociedad completa. En efecto, en el Senado, mxima expresin de la voluntad
soberana, se encuentran, al mismo nivel que los representantes directamente elegidos
por el pueblo, miembros de ciertos grupos o elites que ejercen un poder autoasignado
y utilizado en beneficio de grupos determinados. As, la verdadera voluntad ciudadana
se diluye por la influencia de autnticos poderes fcticos insertos en el Parlamento.
70
La falta de legitimidad de esta norma genera adems un efecto expansivo:
contagia de ilegitimidad a todas las normas dictadas conforme a esa composicin del
Senado. Cmo es posible evaluar la legitimidad de una norma que fue dictada por un
Parlamento intervenido? La mxima expresin de la voluntad soberana ve disminuida
su influencia frente a una elite designada y parcial en sus intereses, e incluso, en el
caso de los senadores vitalicios, de una manera irrevocable.
3.3. Las Fuerzas Armadas como garantes de la institucionalidad.

Inamovilidad de los Comandantes en Jefe de las Fuerzas Armadas.
La Constitucin de 1980 estableca en el inciso segundo del artculo 90 de su

articulado permanente: Las Fuerzas Armadas estn integradas slo por el Ejrcito, la
Armada y la Fuerza Area, existen para la defensa de la patria, son esenciales para la
seguridad nacional y garantizan el orden institucional de la Repblica.
Qu significa garantizar el orden institucional de la Repblica?. En

palabras de Oscar Godoy garantiza quien ejerce la accin y efecto de asegurar y
proteger contra algn riesgo o necesidad. La funcin genrica de garantizar se refiere
siempre a un bien cuya existencia debe ser asegurado y protegido [], en el caso que
nos ocupa, es la preservacin de las instituciones del rgimen poltico83. La necesidad
de contar con las Fuerzas Armadas como garantes de la institucionalidad est
ntimamente vinculado con el concepto de Democracia protegida y autoritaria
desarrollado por Guzmn en la Constitucin de 1980. Una Democracia protegida, en
este sentido, se caracteriza por tener mecanismos que garanticen una preponderancia
de los criterios de la elite al menos en temas de relevancia- frente a los criterios
populares. En el momento en que las Fuerzas Armadas ostentan un poder de facto
irresistible, la proteccin de la elite est dada por un absolutismo poltico sin
contrapeso de la clase gobernante, los militares.
83
GODOY, OSCAR. Pueden las fuerzas armadas ser garantes de la democracia? Estudios
pblicos 61: Pgs. 269 - 307. Santiago, Chile, 1996. Pg. 300.
71
En definitiva, la as llamada condicin de garantes no es otra cosa que el
poder excesivo asignado a las Fuerzas Armadas en la vida poltica, a travs de
instituciones como los Senadores Militares y el Consejo de Seguridad Nacional, las
cuales rompen el principio esencial de no deliberacin poltica de los militares. Para
Oscar Godoy, la Constitucin de 1980 les otorga a las Fuerzas Armadas un enorme
poder poltico y un estatuto de garante de la institucionalidad que excede al Estado de
Derecho y es contradictorio con el sistema democrtico84. El creador de esta
Democracia protegida es, nuevamente, Guzmn, quien en su histeria anticomunista
no escatimaba en recursos jurdicos para defender la democracia supuestamente
restaurada por el rgimen militar.
Concluye Godoy sealando lo siguiente: Las Fuerzas Armadas, a las cuales

se les ha entregado vicariamente el monopolio de las armas, no pueden ser garantes
exclusivos, ni primeros, del orden institucional. En toda sociedad polticamente
organizada, y con mayor razn en un rgimen democrtico, slo les corresponde un rol
de garantes subordinado, y relacionado principalmente con la proteccin armada del
poder soberano y la integridad territorial. El actual estatuto que les atribuye la
Constitucin de 1980 est sobredimensionado por la participacin que ella misma les
concede en las instituciones polticas. Ese estatuto expresa claramente el proyecto de
democracia protegida diseada por el gobierno militar que elabor la Constitucin de
1980 y que hoy da carece de sentido85.
Aunque ciertamente menos crtico, Cea sostiene que la misin de garantizar

el orden institucional de la Repblica sigue siendo una facultad que exige, para ser
ejercida, una apreciacin muy estricta de las circunstancias que la motivan y con
finalidad de subordinacin patente al sistema constitucional. A mayor abundamiento, la
84
GODOY, OSCAR. Pueden las fuerzas armadas ser garantes de la democracia?, op. cit.,
pg. 306.
85
GODOY, OSCAR. Pueden las fuerzas armadas ser garantes de la democracia?, op. cit.,
pgs. 306 - 307.
72
misin referida tiene que ser cumplida por todos los rganos del Estado de Derecho,
de conformidad con lo mandado en el artculo 6 de la Constitucin. Es, por ende, una
atribucin que no debe ser actualizada por ser peligrosa y de consecuencias delicadas.
En suma mejor es derogada86.
Vinculado con el estatuto superlativo otorgado a las Fuerzas Armadas, se

encuentra la disposicin del artculo 93 de la Carta. En ella se seala que los
Comandantes en Jefe de cada una de las ramas de las Fuerzas Armadas, como
asimismo el General Director de Carabineros, gozarn de inamovilidad en su cargo,
vale decir, tal como un miembro del Poder Judicial, los jefes mximos de cada rama de
las Fuerzas Armadas no pueden ser llamados a retiro en cualquier oportunidad, o,
dicho de otra manera, permanecen en sus cargos aunque pierdan la confianza del
Presidente de la Repblica. Esta inamovilidad le otorga adems un poder poltico clave
al Consejo de Seguridad Nacional, el cual inicialmente tena incluso la facultad de
autoconvocarse, algo a todas luces indito en una democracia moderna.
El poder de los militares en la nueva institucionalidad queda de esta manera

asegurado por normas constitucionales que, dada la distorsin de representatividad
que significan, no hubiesen aprobado el test de universalidad discursivo. Como
miembros del Senado, como miembros mayoritarios del Consejo de Seguridad
Nacional y como Jefes inamovibles de las Fuerzas Armadas, la Constitucin de 1980
otorga a los uniformados un poder incompatible con un Estado de Derecho Moderno, y
un poder deliberativo indito en una democracia.
3.4. Sistema Electoral Binominal.
El artculo 18 de la Carta de 1980, el cual hasta la fecha no ha sido

modificado, sienta las bases del sistema electoral: Habr un sistema electoral pblico.
Una ley orgnica constitucional determinar su organizacin y funcionamiento, regular
la forma en que se realizarn los procesos electorales y plebiscitarios, en todo lo no
86
73
previsto por esta Constitucin, y garantizar siempre la plena igualdad entre los
independientes y los miembros de partidos polticos tanto en la presentacin de
candidaturas como en su participacin en los sealados procesos.
El concepto de sistema electoral puede plantearse como la frmula jurdica

que permite convertir los sufragios ciudadanos en la eleccin de una autoridad pblica
unipersonal o de los miembros de asambleas democrticas87. Un sistema electoral
determinado se configura atendiendo a distintas valoraciones polticas, econmicas y
filosficas, y por lo general tienden a ser un reflejo del sistema poltico y constitucional
de una nacin.
Existen bsicamente dos grandes categoras de sistemas electorales: los

sistemas mayoritarios o pluralistas, dentro de los cuales se encuentra el sistema
chileno actual, y los sistemas de representacin proporcional, dentro de los cuales se
encontraba el sistema chileno establecido por la Constitucin de 1925. El sistema
electoral binominal vigente an en la actualidad se caracteriza por elegir dos
parlamentarios por cada circunscripcin o distrito, siendo elegido, por regla general,
uno de cada lista (de all su nombre), a menos que los dos candidatos de la misma lista
logren doblar el resultado de la votacin del candidato de la otra lista, algo que ocurre
rara vez y slo en determinados distritos, por lo que generalmente, existiendo dos
grandes listas, stas siempre tendrn un candidato virtualmente electo.
Seala Jos Mara Fuentes que el sistema electoral binominal fue decidido
por la Junta de Gobierno y, en la prctica, impuesto a las fuerzas polticas,
especialmente a las que eran oposicin al gobierno militar88, agregando que en el
contexto de los tres tercios que ha dominado la poltica chilena en las ltimas dcadas,
tiende a perjudicar severamente al primer y al tercer tercio y a favorecer, en forma muy
significativa, al tercio que ocupa el segundo lugar en las preferencias polticas de los
87
88
FUENTES, JOSE MARA. La alternativa proporcional con barreras de entrada. Estudios
pblicos 51: Pgs. 269 - 301. Santiago, Chile, 1993. Pg. 270.
74
ciudadanos89. Esto se produce puesto que el slo 34% de los votos le asegura a una
lista minoritaria un cupo parlamentario, por lo que dicho 34% se traduce en la prctica
en un 50%, que le basta a la oposicin para bloquear todos los proyectos oficialistas
que requieren de algn qurum especial. En cambio, para la lista mayoritaria, un 65%
disminuye a un 50%, por lo que obtiene la misma participacin parlamentaria que la
lista del 34%.
Por otra parte, el sistema binominal hace casi imposible la presencia de

partidos pequeos en el Parlamento. Ni siquiera el Partido Comunista, cuya votacin
histrica rodea el 5%, o el reciente Pacto Juntos Podemos, que obtuvo una votacin
superior al 10% en algunos distritos, han logrado acceder al sistema puesto que deben
superar un umbral altsimo en trminos proporcionales a su fuerza poltica. Es por esto
que el sistema binominal ha forzado la existencia de dos grandes alianzas electorales
que gobiernan el Parlamento con exclusin de cualquier partido minoritario,
asimilndolo en la prctica a los sistemas polticos norteamericano e ingls.
Cea, por su parte, analiza el sistema electoral binominal desde una

perspectiva igualmente crtica. El autor seala que dicha frmula es inseparable de los
pactos electorales, con la cual se fortalece la hegemona de las cpulas de los partidos
en la elaboracin de las listas de candidatos, en la exclusin de los independientes y,
por ltimo, en la sobrerrepresentacin de unas colectividades polticas en desmedro de
otras. La complejidad del rgimen, desde este ngulo, ha llegado a ser extrema, por la
gama de pactos y subpactos que lo sostienen, culminando en que los ciudadanos se
ven sumidos en la confusin o caen en la indolencia. De lo expuesto se sigue que el
principio de la representacin poltica, tan relevante en la democracia, queda
severamente alterado90.
En trminos muy similares se expresa el entonces Senador Andrs Zaldvar,

en una intervencin ante el Congreso Pleno: El sistema binominal no es una expresin
89
Ibd.
90
75
democrtica de la soberana popular. No slo distorsiona la representacin de las
mayoras y minoras, impidiendo la representacin de grupos minoritarios, sino que, lo
que es ms grave, provoca en la ciudadana la sensacin de que el decidir la eleccin
de los representantes en el Parlamento no est radicado en ella, sino, ms bien, en la
negociacin de las directivas de los Partidos, lo cual redunda, en definitiva, en que no
se abran mayores espacios de participacin ni hay emergencia de nuevos actores91.
Una democracia que excluye a determinados grupos polticos del Parlamento,

consciente o inconscientemente, es una democracia que no respeta los derechos de
las minoras. Si bien es cierto que existen numerosos factores que deben tomarse en
consideracin al momento de determinar un sistema electoral, y que no existe un
sistema perfecto sin inconvenientes, el desenvolvimiento de la democracia chilena a
partir de 1989 ha corroborado la deficiencia de dicho sistema y las injusticias y peligros
inherentes a l. La frustracin poltica de un gran porcentaje de la poblacin se ha
canalizado en episodios de extrema violencia vividos producto del malestar social.
A modo de conclusin del anlisis precedente, cabra sealar que la

Constitucin de 1980 propiamente tal no entr jams en vigencia. Durante el perodo
que media entre la promulgacin de la Constitucin y 1989 rigieron nicamente las
disposiciones transitorias de dicha carta, las cuales otorgaban an ms facultades
extraordinarias al Presidente de la Repblica (la disposicin 24 transitoria es el mejor
ejemplo de ello). Una vez restaurada la democracia, era evidente, hasta para los
adherentes moderados al rgimen militar, que muchas de aquellas disposiciones
deban ser revisadas. Pero el acuerdo sobre dichas reformas implic demasiadas
concesiones del nuevo gobierno, el cual se vio atado de manos para realizar muchas
de las reformas polticas consideradas indispensables para la naciente sociedad libre.
En realidad, el rgimen militar sigui ejerciendo una poderosa influencia

durante mucho tiempo. Los Senadores Institucionales se alineaban con los partidos de
91
Intervencin del Senador Andrs Zaldvar ante el Congreso Pleno, 16 de Agosto de 2005, en:
LVAREZ, MARCELO. Reforma Constitucional fin de la transicin?, op. cit., pg. 101.
76
derecha en orden a defender el legado y la Constitucin de Pinochet. El Poder Judicial,
cuando tmidamente comenz a investigar de manera diligente los atropellos a los
derechos humanos, se vio nuevamente intimidado por los militares e incluso por el
gobierno, el que prefera no avanzar en dichas materias antes que ver truncada la
restauracin democrtica, algo que, en un primer momento, no pareca tan
descabellado.
4. 1989: Primera reforma. Una nueva Constitucin?
Como fue adelantado, en 1989 se produce el primer gran cambio a la

Constitucin de 1980, coincidentemente con la restauracin de la democracia, el
comienzo del perodo de transicin y el primer gobierno a cargo de la Concertacin de
Partidos por la Democracia. Entonces surgen nuevamente las dudas que provocaron
nuestro cuestionamiento respecto de la Constitucin de 1980, a la luz de la teora
discursiva del derecho. Puede estimarse que el pueblo de Chile particip
efectivamente en la concepcin y deliberacin de esta nueva versin democrtica de la
Constitucin, a diferencia de la Carta otorgada por el gobierno militar? Mejor de
alguna manera el pedigree democrtico de la Constitucin Poltica, al restaurarse la
democracia? Correspondieron efectivamente las reformas a la Constitucin a la idea
de autolegislacin de los ciudadanos?
4.1. El fin del Rgimen Militar.
A partir del ao 1982, posiblemente catalizado por la gran crisis econmica, el

panorama poltico del pas volvi a convulsionarse. El gobierno militar cumpla 10 aos
y al parecer no tena intencin alguna de abandonar el poder, adems de haber creado
una cara civil bastante antidemocrtica y de espaldas a la ciudadana. La presin
internacional se haca cada vez mayor, mientras que en el plano interno las violaciones
a los derechos humanos comenzaban a ser pblicamente conocidas.
Las protestas ciudadanas comenzaban a ser cada vez ms frecuentes y

violentas, y el descontento era transversal, desde la ciudadana ms aptica, por los
77
problemas econmicos y sociales, hasta los actores polticos, incluso polticos de
derecha, debido a la falta de espacios para la deliberacin y las persecuciones a los
miembros de distintos partidos. El gobierno militar estaba llegando a su fin a pesar de
no estar condicionado a una fecha cierta, puesto que haba perdido el apoyo de casi
todos los sectores. Ni siquiera quienes vieron con buenos ojos el golpe de Estado
estaban dispuestos a tolerar la institucionalidad militar por ms del tiempo que ya
pareca de sobra suficiente. Pero el gobierno, que an pensaba contar con el apoyo
popular, lanz su ltima estrategia de legitimacin.
En el ao 1988 se produjo el acontecimiento que, si bien era relativamente

previsible en Chile, sorprendi a todo el mundo tanto como en su momento lo hizo la
eleccin de Salvador Allende. Se trataba de otro suceso histrico: por primera vez en la
historia un dictador era derrocado mediante un plebiscito convocado por l mismo. Se
han sealado muchas razones que pretenden explicar el ltimo fracaso del gobierno
militar: grave descontento social, una crisis econmica brutal a cuestas, una gran
presin internacional incluyendo la importante presin del Papa Juan Pablo II y del
gobierno de los Estados Unidos, que se conformaban con el desplome del socialismo
en la URSS-, la psima campaa electoral del gobierno en contraste con la excelente
campaa electoral de la oposicin, etc. Pero lo cierto es que un gobierno que
arrastraba ilegitimidad desde sus lejanos inicios difcilmente podra legitimarse con 15
aos de desgaste. Los resultados del Plebiscito del 5 de Octubre fueron 54,7% por la
opcin No, y 43% por la opcin S. La oposicin haba triunfado y el gobierno de
Pinochet llegaba a su fin, debiendo los militares volver a los cuarteles.
Sin embargo, el gobierno militar an tena algo ms por hacer. Puesto que
an tena la fuerza de su lado, durante los meses posteriores a la derrota poltica
intent consolidar y amarrar la institucionalidad plasmada durante la vigencia del
rgimen. Seala Carlos Hunneus que, en trminos analticos, la ltima fase del
rgimen de Pinochet [] no debe ser considerado nicamente como el comienzo del
cambio del rgimen, sino tambin como el ltimo tramo del rgimen autoritario, durante
el cual busc completar sus objetivos. No se trabaj para facilitar la inauguracin de la
democracia, sino ms bien para completar el programa de gobierno del autoritarismo y
78
establecer limitaciones a la gestin del primer Gobierno democrtico92.
En verdad, todo se trataba de mantener como fuera la institucionalidad del

rgimen militar en sus rasgos bsicos. Y la forma ms hbil de hacerlo era negociar
dicha permanencia junto con la concesin de los cambios de sus aspectos ms
polmicos. Para Pinochet y sus adherentes era de suma importancia la subsistencia de
la Constitucin, la cual vean como su legado institucional al pas. Y si bien existan
partidarios de mantenerla tal como estaba, prim la postura polticamente ms
pragmtica- de modificarla en sus aspectos ms autoritarios y revestirla de una
legitimidad democrtica va referndum. De esta manera, se aseguraba la
subsistencia y el respeto de la Constitucin, a la vez que se la suavizaba en sus
disposiciones ms polmicas (si bien hubo algo de engao en dichas modificaciones,
como se ver enseguida).
4.2. La negociacin de la primera reforma constitucional.
De acuerdo a lo sealado, el gobierno militar llev a cabo con la oposicin

una larga y compleja negociacin para pactar el perodo de transicin a la
democracia. Dentro de esta negociacin la piedra de tope para el saliente gobierno
militar era la pervivencia de la Constitucin otorgada por Pinochet, la cual
supuestamente pretenda ser desconocida por algunos sectores de la oposicin. Y al
mismo tiempo, para la triunfante Concertacin de Partidos por la Democracia, existan
ciertas reformas constitucionales indispensables para avanzar hacia una Democracia
plena. En palabras de lvarez Rodrguez, se da un extrao consenso en cuanto a la
necesidad de reformar la Constitucin, unos para blindar el traspaso y otros para
hacerla ms flexible93.
La negociacin de la primera enmienda constitucional se llev a cabo por una

comisin tcnica conformada por miembros de la Concertacin y de Renovacin
92
93
79
Nacional, entre los que se encontraban Enrique Barros, Jos Luis Cea, Oscar Godoy,
Carlos Andrade, Francisco Cumplido y Adolfo Veloso, y por la comisin asesora del
Ministerio del Interior (siendo el titular de la cartera en ese momento Carlos Cceres),
conformada por Rafael Valdivieso, Arturo Marn y Hermgenes Prez de Arce. En Abril
de 1989 fue presentado el documento que contena el resultado de dicha negociacin,
aquellas reformas que se consideraban mnimas para legitimar la Constitucin de
1980, limitar su carcter autoritario, diluir los aspectos menos democrticos de sus
normas protectoras de la democracia y evitar un proceso constituyente que poda
desestabilizar el proceso de transicin iniciado con el plebiscito94.
Es interesante la observacin de Godoy en cuanto a que un eventual proceso

constituyente podra haber desestabilizado el perodo de Transicin, ya que con esto
est afirmando tcitamente la ausencia de un proceso constituyente propiamente tal. El
arma negociadora de los militares era sa: ellos an conservaban el poder fctico, y no
les costaba desconocer el gobierno democrtico en caso de que este llevara a cabo un
desmantelamiento de la institucionalidad militar.
Las reformas no agradaron en principio a Pinochet. Sus partidarios, en tanto,

se encontraban divididos entre los duros que rechazaban cualquier modificacin del
legado militar, y los blandos, representados por Renovacin Nacional, que estimaban
que era necesario modificar algunos aspectos que le daban el carcter de democracia
protegida. Finalmente Pinochet termin por ceder, ya que, al decir de Carlos Hunneus,
ste se convenci de que tal iniciativa tendra ventajas, pues de esta forma se
conseguira una mejor legitimacin de la Carta Fundamental95. Luego del anuncio de
la inminente reforma, comenz a prepararse el sistema electoral para el referndum de
aprobacin, el cual tendra lugar en Julio del mismo ao.
En definitiva, el referndum arroj un resultado de 85% por la aprobacin de
94
GODOY, OSCAR. La transicin chilena a la democracia: pactada. Estudios pblicos 74:
Pgs. 79 - 106. Santiago, Chile, 1999. Pg. 96.
95
80
las reformas, y un 8% de rechazo, lo que en su momento fue catalogado, tanto por el
Gobierno como por la oposicin, como el respaldo definitivo a la Constitucin del
Rgimen Militar, la cual algunos autores prefieren denominar Constitucin de 1989,
para diferenciarla de la Carta otorgada de 1980. De cualquier manera, e
independiente del referndum realizado para aprobar dichas reformas como un todo,
resulta criticable el proceso de negociacin y deliberacin cupular respecto de dichas
reformas. Como seala Carlos Ruiz Schneider, dicha negociacin no es otra cosa que
una manifestacin elitista de la democracia, la democracia consociativa que deja en
poder de las lites las deliberaciones polticas ms importantes96.
4.3. Las reformas constitucionales.
El paquete de reformas constitucionales inclua un total de 54 reformas al

texto original de 1980 en sus distintos captulos, la mayora de ellas sin una
importancia radical, pero que fueron incluyndose en la compleja negociacin poltica
ya reseada.
En primer lugar destaca la derogacin del artculo 8, el cual difcilmente

podra aprobar un test democrtico. Con todo, si bien la redaccin textual del artculo
8 fue derogada de la Constitucin de 1989, existe una disposicin muy similar y que,
desde cierto punto de vista, posee una redaccin an ms amplia, cual es la que fue
incorporada como inciso 6 del N 15 del artculo 19 de la Constitucin Poltica. ste
seala lo siguiente: La Constitucin Poltica garantiza el pluralismo poltico. Son
inconstitucionales los partidos, movimientos u otras formas de organizacin cuyos
objetivos, actos o conductas no respeten los principios bsicos del rgimen
democrtico y constitucional, procuren el establecimiento de un sistema totalitario,
como asimismo aquellos que hagan uso de la violencia, la propugnen o inciten a ella
como mtodo de accin poltica.
96
RUIZ, CARLOS. Seis ensayos sobre Teora de la Democracia. Santiago de Chile, Ediciones
Universidad Nacional Andrs Bello, 1993.
81
Ntese el cambio de redaccin respecto del antiguo artculo 8. Mientras la
redaccin anterior hablaba de Todo acto de persona o grupo, la nueva norma se
refiere expresamente a los partidos polticos constituidos como tales (es decir, que
cumplen los estrictos requisitos de la Ley de Partidos Polticos) u otros movimientos
(con lo que probablemente se pretenda aludir a aquellos partidos polticos no
constituidos por falta de requisitos), con lo cual se restringe claramente el universo de
aplicacin de la norma. Por otra parte, se eliminan de esta suerte de tipificacin
constitucional la conducta de propagar doctrinas que atenten contra la familia,
propugnen la violencia o una concepcin de la sociedad, del Estado o del orden
jurdico, de carcter totalitario o fundada en la lucha de clases, que aluda de manera
inequvoca a las doctrinas de corte marxista.
Sin embargo, se incorpora la frase relativa a no respetar los principios

bsicos del rgimen democrtico y constitucional. La norma no seala cules son
aquellos principios bsicos del rgimen democrtico y constitucional. En una
interpretacin amplia incorpora sin duda al Partido Comunista y en general a los
partidos de ideologa marxista, toda vez que stos involucran la Dictadura del
Proletariado. Pero adems podran ser declarados inconstitucionales otros partidos
polticos que no cumplan con los as llamados (pero ni siquiera remotamente
delimitados) principios bsicos del rgimen democrtico y constitucional, en una muy
reprochable tcnica constituyente que deja la llave maestra de la poltica al Tribunal
Constitucional de turno. Para Cea, la experiencia ya demuestra que esa enmienda
seguir siendo una disposicin programtica por impracticable, innecesaria o peligrosa.
En situaciones como esta, no cabe alegar la inconstitucionalidad por omisin97.
Destaca adems, respecto de lo sealado en el apartado anterior, la prdida

indirecta y relativa de poder de los Senadores Institucionales, al aumentarse el nmero
de los Senadores democrticamente elegidos de 26 a 38, lo cual, sin embargo, dista
mucho de democratizar el Parlamento. Tomando en cuenta que la mayora de los
senadores institucionales se opusieron sistemticamente desde esa fecha a los
97
82
proyectos oficialistas, y tomando en cuenta que el sistema binominal les otorgaba a los
partidos de oposicin un poder poltico de casi un 50% del parlamento, el gobierno no
tena la facultad de llevar a cabo reformas sustanciales (como la Ley de Educacin),
las cuales requeran qurum especiales.
Adems los militares pierden algo de su poder poltico en el Consejo de

Seguridad Nacional, a travs de dos reformas. Por una parte, se incorpor al Contralor
General de la Repblica como miembro, con lo cual se rompe el desequilibrio cvico-
castrense al interior de dicho organismo, quedando conformado por ocho miembros,
cuatro civiles y cuatro militares. Y en segundo lugar, mientras en la redaccin anterior
la norma sealaba como facultad de dicho consejo Representar, a cualquier autoridad
establecida por la Constitucin, la redaccin modificada morigera dicha facultad por la
de Hacer presente al Presidente de la Repblica, al Congreso Nacional o al Tribunal
Constitucional.
En los hechos, empero, ambas reformas tuvieron muy poca importancia

mientras permaneci el poder de Pinochet en las sombras, puesto que los miembros
civiles del Consejo tambin eran serviles a l y al ejrcito, y porque el Consejo, como
reunin de las ramas de las Fuerzas Armadas, tena un poder de facto lo
suficientemente persuasivo para que hacer presente una opinin equivaliera en la
prctica a impugnarla. En verdad, la sola existencia del Consejo de Seguridad Nacional
no tena explicacin alguna en un rgimen democrtico de gobierno.
Otra modificacin bastante importante, pero cuyo texto original no fue

mencionado con anterioridad precisamente porque su importancia radica en su
modificacin, es el artculo 5 de la Constitucin Poltica, que establece lmites a la
soberana. En su primera versin, el inciso 2 de dicho artculo prescriba: El ejercicio
de la soberana reconoce como limitacin el respeto a los derechos esenciales que
emanan de la naturaleza humana, a lo cual se incorpor, en la reforma, la frase Es
deber de los rganos del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por
esta Constitucin, as como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que
se encuentren vigentes. Con esto se incorporaban al derecho supralegal los tratados
83
internacionales sobre derechos humanos ratificados por Chile, tales como el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos y el Pacto San Jos de Costa Rica.
Lamentablemente, una vez ms, dicha incorporacin en la prctica fue dilatada por una
absurda interpretacin exegtica de dicho precepto, que dispone que tales derechos se
encuentran slo en tratados que se encuentren vigentes. Como es sabido
(probablemente tambin para los redactores de este precepto), un tratado se encuentra
vigente, como cualquier ley, a partir de su publicacin en el Diario Oficial, por lo que
todos aquellos tratados ratificados por Chile pero que jams fueron publicados no eran
aplicables por los tribunales, segn Jurisprudencia de la Corte Suprema.
La propia judicatura se opona, una vez ms, a la democratizacin de la

institucionalidad posterior al rgimen militar. En palabras de Jos Luis Cea, tales
situaciones deben ser calificadas de anormales y considerarse, por consiguiente, que
se renen las condiciones que permiten, a los rganos jurisdiccionales competentes,
pronunciar la inconstitucionalidad por omisin98.
La ltima reforma digna de mencin es, precisamente, la relativa al

procedimiento de reforma de la Constitucin. El sistema original contemplaba un
qurum general de reforma de 3/5 partes de los diputados y senadores en ejercicio,
pero respecto de los captulos I, VII, X y XI de la Constitucin se estableca un requisito
que equivala a hacer la Constitucin inmodificable. Sin embargo, el proyecto as
despachado no se promulgar y se guardar hasta la prxima renovacin conjunta de
las cmaras, y en la primera sesin que stas celebren deliberarn y votarn sobre el
texto que se hubiera aprobado, sin que pueda ser objeto de modificacin alguna. Slo
si la reforma fuere ratificada por los dos tercios de los miembros en ejercicio de cada
rama del nuevo Congreso se devolver al Presidente de la Repblica para su
promulgacin.
Este peculiar sistema proviene de la Constitucin de 1833, poniendo de

manifiesto una vez ms la influencia portaliana del rgimen militar. Dicha disposicin
98
84
califica a la Carta de 1980 como una Constitucin ptrea (inmodificable) respecto de
los captulos respectivos. Con la reforma de 1989 pasa a ser una Constitucin
simplemente rgida, lo cual ciertamente no ha facilitado proyectos de reforma desde
ese momento.
En verdad, el sistema de reforma ptreo conllevaba un grave peligro que no

fue desconocido por los partidarios del rgimen y negociadores. Al dejar una
Constitucin (o determinados captulos de ella) como inmodificable, se corre el riesgo
de que la nica posibilidad de modificar dicho sistema sea borrar de una plumada toda
la institucionalidad en su conjunto. Una reforma posible, al contrario, aunque difcil,
siempre incita a negociar y lograr consensos. La historia posterior a dicha reforma
confirm su conveniencia para la subsistencia de la Constitucin.
4.4. Constitucin de 1989?
Uno de los problemas ms discutidos a propsito de la reforma constitucional

de 1989 es si sta consiste en un puro maquillaje democrtico de la carta impuesta en
1980 puesto que mantiene sus principios bsicos- o si verdaderamente se trata de
una nueva Constitucin, producto del debate entre distintos actores polticos y
aprobada por gran parte de la ciudadana. Si bien puede parecer una discusin
puramente acadmica, es de la mayor relevancia para un anlisis constitucional desde
la teora discursiva del derecho.
Qu cambi entre 1980 y 1989? A primera vista, se puede apreciar un

referndum bastante ms transparente, con justicia electoral y con un estado de
relativa normalidad constitucional. Se produjo, adems, una real deliberacin poltica
acerca de los cambios necesarios para comenzar el camino hacia una democracia
plena, participando en ella diversos actores pblicos, y concitando adems una gran
participacin de la ciudadana. Se puede argumentar, incluso, que el referndum le
otorga un aura de legitimidad distinta a la de una simple reforma constitucional, no
siendo dicho referndum un trmite necesario. Por ltimo, se modificaron varias de las
normas ms polmicas de la Carta de 1980, tales como el artculo 8 y el carcter
85
ptreo o inmodificable de la misma.
Pero existen tambin aspectos que contradicen una opinin positiva acerca
de la reforma. El proceso de deliberacin respecto de las reformas necesarias para la
renaciente democracia se llev a cabo bsicamente entre las cpulas de los partidos
polticos, no existiendo instancias de debate ciudadano. Tampoco hubo (al menos
pblicamente) propuestas alternativas de reforma constitucional respecto del informe
elaborado por la mesa negociadora. Cabe destacar, adems, y tal como lo sealaran
los propios negociadores de Renovacin Nacional, que hubo muchos aspectos de la
mayor importancia que quedaron pendientes en su discusin, como por ejemplo el
sistema electoral y la eliminacin de los Senadores institucionales.
Pablo Ruiz-Tagle es uno de los constitucionalistas ms crticos con la

institucionalidad plasmada en la Constitucin de 1980. Respecto de la diferencia
fundamental entre la institucionalidad de 1980 y la de 1989, este autor seala lo
siguiente: En una concepcin democrtica republicana, el sujeto del Poder
constituyente originario es el pueblo. En la Constitucin de 1925 y en el plebiscito de
1989 particip, efectivamente, el pueblo como poder constituyente originario. En el
caso de la Constitucin del 80, [] el titular del Poder constituyente originario fue la
junta militar de gobierno, y no el pueblo de Chile99. Sin embargo, y luego de establecer
esta diferencia trascendental, seala Ruiz-Tagle, a propsito de las reformas del 2005:
Aunque el texto reformado lleva ahora la firma de un Presidente democrtico, se
contina pensando que la Constitucin de 1980 sigue vigente. Esto significara que la
Constitucin chilena actual est animada por el mismo Poder constituyente originario
que determin el texto autocrtico de 1980100. En otras palabras, la diferencia
primordial entre el texto de 1980 y el de 1989 est dada por la ratificacin ciudadana
en condiciones de normalidad institucional-, pero los principios formativos de la
Constitucin reformada continan siendo los mismos originarios.
99
100
Ibd.
86
Ruiz-Tagle utiliza una analoga literaria bastante explcita para calificar a la
Constitucin de 1980: es una Constitucin Gatopardo, es decir, una Constitucin que
mientras ms se reforma, acendradamente retiene sus rasgos autocrticos101.
Siguiendo al mismo autor, entre dichos rasgos autocrticos que no fueron modificados
en 1989 y algunos de los cuales siguen vigentes hasta la fecha-, se encuentran el
exceso de poder del Presidente y la falta de representacin democrtica en el
Congreso producto de las perversiones del sistema mayoritario binominal, como
tambin la inestable subordinacin del poder militar al poder civil y la falta de
organizacin de los diversos rganos que ejercen el control constitucional102.
Desde la primera reforma en 1989, la Constitucin ha sido reformada en ms

de 15 ocasiones, y sin embargo sus rasgos ms autoritarios permanecen intactos. En
estas circunstancias, tal vez se puede argumentar la legitimidad de las reformas de
1989 y las posteriores, pero se trata efectivamente de una nueva Constitucin
inspirada por principios democrticos?
El profesor Carlos Ruiz Schneider tambin cuestiona una supuesta

legitimacin de la Constitucin por las reformas de 1989. Si el pueblo vot en Chile en
1989, ciertamente por el retorno a la democracia, no se vot en cambio ni por una
democracia consociativa, ni por una democracia elitista103. El autor conceptualiza la
democracia consociativa como un modelo elitista de democracia que pone el acento,
en lo que toca a obtener resultados democrticos, en el comportamiento consciente y
racional de las lites. Es as la clase poltica la que aparece para estas teoras, como la
protagonista central de la poltica y como la garanta ms importante de la racionalidad
y del carcter estable de la democracia104.
101
102
103
RUIZ, CARLOS. Seis ensayos sobre Teora de la Democracia, op. cit., pg. 191.
104
87
Este concepto de democracia consociativa es particularmente til para
entender cmo es posible obtener una reforma poltica de la mayor trascendencia sin
involucrar de manera alguna al pueblo, ms que mediante un simple voto de
aprobacin o rechazo. Si bien existen partidos polticos de diversas tendencias, stos
manejan a las masas de acuerdo a sus propios intereses de lite. A ninguno de los
bandos en pugna les interesaba entregar la llave de la nueva institucionalidad a la
ciudadana, lo cual fue justificado apelando a una retrica singularmente paternalista.
Todo esto unido a que partidos de alta votacin y gran influencia social, como el
Partido Comunista, no lograban ingresar a dicho espacio cerrado de deliberacin, por
lo que un gran porcentaje de la poblacin nacional no tena voz democrtica alguna.
En este sentido, las enmiendas de 1989 responderan a una negociacin

poltica entre las lites, y no a la efectiva participacin poltica del pueblo de Chile. Si
el programa de gobierno contena diversas indicaciones que apuntaban hacia una
democracia de consenso, estas no eran las nicas y no eran suficientemente explcitas
como para imputarlas claramente al sentido de la voluntad popular105. Desde el punto
de vista de la Teora Discursiva del Derecho, tal como fue expuesto en el captulo
primero, la validez sustancial del derecho est dada por la posibilidad de aceptacin de
una norma por todos los afectados por ella en cuanto colegisladores potenciales.
Resulta difcil, por no decir imposible, imputar el discurso de los ciudadanos autnomos
a la decisin de una lite enfrascada en una disputa poltica contingente.
Ya fue reseado que los resultados del plebiscito de aprobacin de la primera

enmienda fueron bastante contundentes. Alrededor de un 85% se pronunci por la
aprobacin de la enmienda, mientras que menos de un 10% la rechaz. En su
momento el gobierno interpret estos resultados como una legitimacin ex-post de la
Carta de 1980, la cual se habra perfeccionado con la aprobacin electoral, esta vez
con todas las garantas pblicas de legitimidad. Pero al revisar la historia no oficial de
dicha modificacin resulta claro, tal como se ha sealado, que tambin dicho proceso
legitimatorio fue parte de la negociacin de la llamada Transicin a la Democracia. En
105
88
definitiva, una mascarada, un procedimiento premeditado que se asemeja en nada a
una verdadera asamblea constituyente, a pesar de haber sido respaldado por la
ciudadana.
Jos Luis Cea, por su parte, plantea que es necesario preguntarse si la

Constitucin responde a las exigencias de nuestra tradicin republicana, que es
resueltamente democrtica, y al mismo tiempo, si precave la recurrencia de los
conflictos que culminaron en la crisis de 1973 y en el colapso de la democracia. De
frente a tales interrogantes y pronuncindonos, en general, sobre las grandes
instituciones, principios y normas, sostenemos que la Constitucin de 1980 reformada
es democrtica. Empero, agregamos que las excepciones son importantes106.
A pesar de las importantes modificaciones realizadas a la Constitucin de

1980, es necesario tener presente que al momento de votarse las modificaciones a la
Constitucin el discurso pblico segua fuertemente restringido y el ambiente del pas
no permita, como es obvio, una adecuada deliberacin y argumentacin respecto del
gran cambio institucional del naciente rgimen democrtico chileno.
De esta manera, para una gran mayora de los chilenos el plebiscito relativo a
las reformas constitucionales slo significaba la posibilidad de optar por el mal menor,
o, dicho de otro modo, por las reformas mnimas indispensables pero insuficientes, y
que no obedecan a un verdadero proceso deliberativo, sino a una negociacin poltica
destinada a dotar de legitimidad la Transicin hacia la democracia plena. No existi
nada parecido a una asamblea constituyente, y la versin oficial acerca de dichas
reformas era que ellas correspondan al consenso de todos los partidos polticos de la
poca en orden a perfeccionar la democracia prescrita en ella. La deliberacin no
oficial qued en las tinieblas, puesto que an no exista un acceso imparcial a los
medios de comunicacin, los cuales hasta ese momento seguan fuertemente
censurados y autocensurados. ste problema se prolong hasta bien entrado el primer
gobierno democrtico (Segn algunos, perdura incluso hasta hoy, ya que en la prctica
106
89
el oligopolio de los medios de comunicacin no permite una verdadera diversidad de
opiniones polticas). No existieron tampoco proyectos alternativos de Constitucin
Poltica, los cuales cabra haber esperado dado el largo tiempo de oscurantismo
pblico-democrtico.
Aunque esto ser tratado con detalle ms adelante, si se sigue en esto a

Habermas, tal como fue planteado en el primer captulo, el proceso deliberativo
adecuado para una asamblea constituyente no puede ser, por definicin, una
negociacin entre lites. La validez o legitimidad de una norma jurdica est dada por
su aceptacin por todos los posibles afectados en un procedimiento discursivo. Donde
no existe dicho procedimiento discursivo que transforma el poder comunicativo en
derecho legtimo, el derecho se sostiene meramente en su facticidad. Ahora bien, el
referndum, como ya se ha dicho, tuvo una estrategia de todo o nada para lograr la
aprobacin de las reformas. Se votaba por las reformas como un todo, de tal manera
que ni siquiera una deliberacin acerca de las reformas verdaderamente importantes
fue posible. En gran medida, este proceso se pareci bastante a lo que Habermas
denomina la apariencia de legitimidad que el derecho presta al poder ilegtimo107.
La conclusin de Ruiz-Tagle es la siguiente: El gobierno constitucional que

nace en 1990 adopta la Constitucin de 1980, de sello abiertamente autoritario y
neoliberal. Aunque materialmente la misma, se trata formalmente de otra Constitucin,
pues est animada por el pueblo, que ahora ha recuperado su sitial como sujeto de
Poder constituyente. [] Sin embargo, el correr del tiempo deja en evidencia que el
Poder constituyente ha quedado nominalmente en manos del pueblo, pero que pervive
el sello neoliberal y autoritario que le imprimi el gobierno militar. La voluntad
republicana se encuentra maniatada por la disposicin anti-republicana de la
Constitucin del 80108. Quiz esto permita hablar a los autores de una Constitucin de
1989. Pero el problema radica en que los principios que inspiran esta Constitucin de
1989 son bsicamente los mismos que inspiraron la Carta otorgada de 1980, no
107
108
90
obstante restablecer el Poder constituyente en manos del pueblo. Adems es muy
cuestionable la legitimidad que supuestamente le imprime a la Carta Fundamental el
referndum de 1989, toda vez que dicha aprobacin ciudadana no fue acompaada,
como debiese haber sido el caso, de una adecuada deliberacin poltica, tomando en
cuenta la magnitud del cambio institucional de que se trataba. Respecto de un proceso
tan fundamental como ste, un voto no puede equivaler a un argumento, a una opinin
o a un discurso.
5. 2005. Segunda reforma. Una nueva Constitucin?
Ya fue sealado que los negociadores de la reforma de 1989 estuvieron

contestes en que dichas modificaciones, o, si se quiere, la Constitucin de 1989, tena
un carcter provisorio, o en otras palabras que quedaban an numerosas reformas
necesarias para volver a la democracia republicana anterior al Golpe de Estado (entre
ellas la ms obvia era la eliminacin de los Senadores Institucionales). Desde esa
primera reforma, y hasta 2005, se produjeron numerosas reformas constitucionales, la
mayora de ellas sin una importancia real y, por tanto, sin grandes disensos.
As, por citar slo algunas, en el ao 1991, se modificaron los artculos 9 y 60

N 16 para permitir el indulto y la amnista respecto de condenados por delitos
terroristas, y se regularon adems diversos aspectos relativos a las autoridades
regionales, provinciales y comunales (artculos 99 y siguientes). En el ao 1994 se
modific la duracin del perodo presidencial, el cual se rebaj de ocho a seis aos. En
1997 se incorpor a nivel supralegal el organismo del Ministerio Pblico, reforma
constitucional indispensable para llevar a cabo de manera programada y paulatina la
reforma procesal penal a nivel legal. Se modificaron, adems, diversos aspectos
relativos a la administracin comunal. En 1999 se consagra expresamente la igualdad
constitucional entre hombres y mujeres (si bien difcilmente poda ser desconocida) y
se establece la obligacin del Estado de promover la Educacin Parvularia. Por ltimo,
en el ao 2000, se establece el estatuto de los Ex Presidentes de la Repblica. Como
salta a la vista, ninguna de las anteriores reformas posee una relevancia tal como para
esperar una gran deliberacin a su respecto. Ms bien dicen relacin con el desgaste
91
inevitable de un texto constitucional con 120 artculos, una extensin a todas luces
excesiva.
El panorama poltico cambia hacia el ao 2005 y se logra avanzar en un difcil

consenso poltico respecto de materias bastante ms importantes. Casi al trmino del
gobierno del Presidente Ricardo Lagos se produjo una nueva reforma sustancial a la
Constitucin Poltica, la segunda ms importante desde su entrada en vigencia. La
magnitud de esta reforma slo es comparable con la de 1989, por lo que el principal
cuestionamiento reseado en el apartado anterior permanece. Se trata, como se
empe en publicitar el gobierno, de una nueva Constitucin, la Constitucin de 2005,
la Constitucin de Ricardo Lagos, la Constitucin que nos une y no nos divide, o bien
sta sigue siendo un mero perfeccionamiento, ms o menos relevante, de la
institucionalidad autoritaria heredada del gobierno militar?
El problema se presenta con algunos matices distintos. Esta vez la reforma

constitucional fue aprobada por un congreso democrticamente electo (todava no
ntegramente, pero s en su gran mayora), y, si bien caben interpretaciones polticas
respecto a las motivaciones del gobierno para impulsar el proyecto, esta vez la
negociacin se llev a cabo sin presiones ni negociaciones poco transparentes
relativas a la transicin hacia la normalidad democrtica, como ocurri en 1989. La
enmienda incluye adems un smbolo que no deja de ser potente: la Constitucin
reformada pierde la firma de Augusto Pinochet y pasa a llevar la firma de Ricardo
Lagos.
En este caso no hubo referndum, lo cual queda compensado por el hecho

de que estas reformas fueron votadas en ambas cmaras y en el Congreso Pleno
(como dato anecdtico, cabe sealar que los senadores institucionales de la Bancada
Militar se opusieron nuevamente a dichas reformas). Las discusiones polticas se
venan desarrollando haca varios aos, lo que logr un decantamiento y acercamiento
de las distintas posiciones, por lo que el consenso acerca de las distintas reformas se
haba hecho transversal. Esta deliberacin fue bastante ms completa que la de 1989,
ya que hubo diversas posiciones que no fueron transadas, y que slo pudieron ser
92
aceptadas o rechazadas luego de un proceso que dur varios aos. No exista la
presin de obtener las reformas en un plazo determinado, lo que ayud bastante a su
gestacin. Tampoco exista la sensacin de estar negociando con un bando derrotado,
ya que ambas coaliciones posean un virtual empate en el congreso (por cierto, esto
ayud mejor que nada a la eliminacin de los Senadores Institucionales, ya que ambos
bandos se vean beneficiados).
Lamentablemente, este proceso de reforma tampoco fue llevado a cabo a

travs de una asamblea constituyente o un debate pblico ciudadano, sino que,
nuevamente, a nivel de partidos polticos (excluyendo, naturalmente, al Partido
Comunista y todos los partidos minoritarios sin representacin parlamentaria). Por lo
dems, el gran problema de esta nueva reforma es que pese a todo siguen quedando
temas pendientes. Y uno de los temas principales es, precisamente, el que dice
relacin con la participacin poltica y la deliberacin ciudadana. Tal como seala
Pablo Ruiz-Tagle, el concepto de ciudadana y de representacin o inclusin poltica
se inserta an en la concepcin original de una democracia protegida, que se
manifiesta en un sistema electoral excluyente de grupos polticos minoritarios,
particularmente la izquierda marxista109.
Es por esto que an queda una profunda sensacin de malestar

constitucional en una parte considerable del pueblo chileno. Queda la sensacin de
que an no se ha hecho lo suficiente por dotar a la Constitucin de un metaconcepto
de democracia que incluya la diversidad social, poltica e ideolgica del Chile del Siglo
XXI. Sin embargo, y recalcando que temas muy importantes siguen pendientes, no es
posible desconocer que fue mucho lo que se avanz en la direccin correcta con
dichas reformas.
5.1. Las reformas constitucionales.
Tal como en 1989, se incluy en el proyecto un conjunto de reformas
109
93
constitucionales de distinto calibre, algunas de la mayor importancia y otras meramente
contingentes.
En primer lugar, se disminuye considerablemente la influencia militar a travs

de distintas reformas. La ms importante consiste en eliminar la calidad de garantes
de la institucionalidad, calidad que pasan a tener todos los rganos del Estado. El
antiguo artculo 6 sealaba Los rganos del Estado deben someter su accin a la
Constitucin y a las normas dictadas conforme a ella, a lo que se agreg la frase y
garantizar el orden institucional de la Repblica, expresin esta ltima que fue
excluida del nuevo artculo 101. Adems, si bien subsiste el Consejo de Seguridad
Nacional, algo bastante criticable por todo lo ya apuntado, ste pierde una poderosa e
intimidante facultad, cual es la de autoconvocarse, pudiendo slo ser convocado por el
Presidente de la Repblica. Pierde adems, en la prctica, todas sus funciones,
quedando como un rgano meramente asesor del Presidente de la Repblica en las
materias vinculadas a la seguridad nacional (Art. 106). Adems, los Comandantes en
Jefe de las Fuerzas Armadas pierden su inamovilidad absoluta, al poder ser llamados a
retiro por el Presidente de la Repblica, mediante decreto fundado e informando
previamente a la Cmara de Diputados y al Senado (Art. 104).
Pero sin duda la reforma ms importante es la que elimina la existencia de

Senadores Institucionales del Parlamento. A partir del 11 de Marzo de 2006 todos los
integrantes del Senado seran elegidos mediante votacin popular.
La existencia de Senadores Institucionales designados era la manifestacin

superlativa de los enclaves autoritarios de la Constitucin. Recordando las palabras de
Guzmn, ste sealaba como caracterstica de una democracia la generacin de las
autoridades polticas por el pueblo, admitiendo como sistema preferente para ello el
sufragio universal, agregando que su combinacin con otros medios para generar
ciertas autoridades polticas, siempre que sean complementarios y no predominantes,
parece conveniente para el sistema institucional110. La justificacin de la existencia de
110
GUZMN, JAIME. 1991. La definicin constitucional, op. cit., pg. 386.
94
estos Senadores est dada por una supuesta deficiencia de los pronunciamientos
ciudadanos y la idea de que una democracia neutral representa una forma imperfecta
de la misma. Detrs de la Declaracin de Principios de 1974, presuntamente redactada
por Guzmn, trasciende la voluntad de comprometer eficazmente a nuestra futura
democracia con los valores de la libertad, la seguridad, el progreso y la justicia,
abandonando la bsica neutralidad que al respecto caracterizara al rgimen
institucional chileno hasta septiembre de 1973111.
Para Guzmn, la existencia de Senadores Institucionales no resulta

contradictoria con un rgimen democrtico. Seala respecto de stos que su condicin
minoritaria dentro del conjunto deja suficientemente ntida la opcin democrtica, a la
que es inherente el sufragio universal112. Sin embargo, es precisamente el voto de
minora el que caracteriza una democracia consociativa de lites, dada su capacidad
de vetar decisiones mayoritarias, lo cual es una posibilidad cierta tomando en cuenta el
sistema de qurums existente para la aprobacin de los distintos tipos de leyes. Para
aprobar una ley simple el voto minoritario no sirve como oposicin, pero respecto de
las materias ms importantes que requieren qurum calificado o qurum de ley
orgnica es cuando dicho sistema despliega todo su podero antidemocrtico y
contramayoritario.
Para Pablo Ruiz-Tagle, el Senado debe ser el locus plenamente democrtico

donde puede surgir una concepcin constitucional ms democrtica que responda a
principios constitucionales avanzados113. Postula dicho autor que la importancia
fundamental del Senado en la historia de Chile fue que dicho rgano logr la
liberalizacin y democratizacin de la Constitucin Autoritaria de 1833 por la va de la
interpretacin constitucional, alternativa que volvera a surgir con la eliminacin de sus
miembros no elegidos popularmente.
111
Ibd.
112
Ibd.
113
95
5.2. Los problemas que an subsisten.
A pesar de todos los avances logrados con la ltima reforma, continan

quedando pendientes distintos problemas que se arrastran desde el texto original de
1980.
El ms importante es el que dice relacin con el sistema electoral. Si bien

ste no se encuentra regulado a nivel supralegal, es posible estimar que surge como
un complemento de la institucionalidad autoritaria del gobierno militar. El sistema
electoral binominal provoca la exclusin de los partidos polticos minoritarios del
parlamento, al mismo tiempo que le otorga una sobrerrepresentacin a la segunda
mayora, lo cual provoca la necesidad de avanzar mediante la Democracia de los
consensos. En ese sentido, Carlos Ruiz Schneider seala que la democracia
consociativa se caracteriza precisamente por una tendencia a la sobrerrepresentacin
de las minoras114, lo cual histricamente ha favorecido a la derecha poltica, a los
empresarios y a los militares comprometidos con la dictadura115.
Lo cierto es que la reforma del sistema electoral se torna cada vez ms

imperiosa, tal como lo sealan Valenzuela y Siavelis: As como preocupa la
postergacin del proceso de reformas constitucionales de fondo en Chile hoy, el
potencial desestabilizador de la ley electoral vigente es altamente preocupante. En una
sociedad pluripartidista con tres tendencias muy claras, tendencias que se reproducen
con caractersticas similares a las del pasado, no es lgico tener un sistema electoral
de carcter mayoritario. [] El sistema electoral de corte mayoritario, en vez de
reestructurar el sistema de partidos, contribuye a desestabilizar la poltica al dejar a
corrientes importantes fuera del juego poltico116.
114
115
Ibd.
116
VALENZUELA, ARTURO y SIAVELIS, PETER. Ley electoral y estabilidad democrtica.
Estudios pblicos 43: Pgs. 27 - 87. Santiago, Chile, 1991. Pg. 67.
96
Mientras subsista la intencin de subvencionar a una determinada lite en la
representacin de la ciudadana, excluyendo a movimientos polticos minoritarios, es
imposible estimar que el poder comunicativo ciudadano se manifiesta plenamente en el
parlamento, el cual debiera ser su lugar natural en una democracia representativa. El
modelo de democracia consociativa que implica este sistema electoral es, asimismo,
cuestionable desde el punto de vista de la teora discursiva. La facticidad se impone a
la validez, en un procedimiento discursivo que, si bien existe, no cumple con
condiciones ideales de realizacin.
Subsiste, adems, en diversas disposiciones del Cdigo Poltico, la referencia

a la doctrina de la seguridad nacional, la cual postula a grandes rasgos que los propios
ciudadanos de la nacin pueden ser potenciales amenazas para la seguridad (alude
concretamente a los movimientos de ndole marxista, toda vez que dicha doctrina
surgi en EE.UU. durante la guerra fra). Dicha doctrina es tan obviamente
incompatible con un rgimen democrtico, que el mismo Guzmn se cuid de sealar
que en la Constitucin la seguridad nacional estaba presente como concepto y no
como una doctrina117.
La doctrina de seguridad nacional se ha ido transformando con el tiempo,

pero esto no ha significado que determinadas facultades de las Fuerzas Armadas y del
Gobierno hayan pasado a ser letra muerta. La dudosa calificacin de ciertos delitos
como terroristas, junto con la represin y punicin brutal que involucran, es la mejor
prueba de ello. (Dentro del Derecho Penal, la doctrina de la seguridad nacional tiene su
correlativo en el llamado derecho penal del enemigo, una de cuyas manifestaciones
es el tratamiento agresivo de los delitos terroristas).
En un terreno ms discutible se encuentra la regulacin de los derechos

fundamentales. En efecto, muchos autores sealan como el mayor dficit de justicia
poltica en la Constitucin la regulacin de los derechos sociales frente a los derechos
117
GUZMN, JAIME. 1991. La definicin constitucional, op. cit., pg. 492.
97
individuales. El constituyente tomo una opcin favoreciendo la atomizacin de la
sociedad en desmedro de la colectivizacin (de cualquier tipo), lo cual se manifiesta,
por ejemplo, en los distintos tratamientos que reciben las regulaciones del derecho al
trabajo y a la salud frente a la regulacin del derecho de propiedad y el derecho a
realizar actividades empresariales. Discutible, puesto que dichas regulaciones no son
necesariamente incompatibles con un sistema democrtico, pero son ciertamente
cuestionables en cuanto a su legitimidad en trminos discursivos.
Para cerrar este captulo, finalizo citando una reflexin de Pablo Ruiz-Tagle
relativa a la legitimidad democrtica de la Constitucin Poltica: Nos hemos
acostumbrado a una Constitucin que, a pesar de sus ms de cien reformas, y de
haberse legitimado parcialmente en un proceso gradual, no tiene precedentes en la
historia constitucional chilena. La Carta Fundamental sigue siendo percibida por la gran
mayora como una Constitucin gatopardo, porque a pesar de todos los cambios que
se le han hecho, permanece igual en sus rasgos dogmticos principales y en sus
principios neoliberales y autoritarios118. No es posible sino concordar con dichas
palabras, agregando que la falta de legitimidad o validez de la Constitucin se ha
traducido en los ms diversos conflictos sociales, los que parecieran ir en aumento
conforme pasan los aos. Dichos conflictos son una concretizacin patente de la falta
de integracin social que afecta, segn Habermas, al derecho ilegtimo.
Lo que resta en esta investigacin es determinar hasta qu punto podemos

calificar de legtima la Constitucin Poltica de la Repblica de Chile, junto con toda la
institucionalidad jurdica que de ella ha surgido, tomando como marco de referencia la
Teora Discursiva del Derecho planteada por Habermas.
118
98
Captulo III
Anlisis crtico de la Constitucin Poltica

de 1980 a la luz de la Teora Discursiva del Derecho.
1. La legitimidad jurdica, poltica y social de la Constitucin Poltica de

la Repblica de Chile. Una evolucin?
A modo de recapitulacin, corresponde ahora evaluar cul ha sido la

evolucin de la Constitucin Poltica a lo largo de los aos en sus diversos mbitos de
legitimidad. En casi treinta aos se ha pasado de una Carta Otorgada por un rgimen
de facto a una Constitucin aprobada por la ciudadana y por el Congreso. Una
Constitucin que ha transitado desde una democracia protegida, con infinidad de
enclaves autoritarios, con una patente desvinculacin de las Fuerzas Armadas al
ordenamiento jurdico, y con una fuerte restriccin a determinados partidos polticos e
ideologas, a una Constitucin que plantea una democracia menos protegida y ms
liberal, con la eliminacin de determinadas facultades de las Fuerzas Armadas que son
incompatibles con un rgimen democrtico, y con una apertura a sectores polticos
minoritarios, sumado a una mayor libertad en el debate y la opinin pblica.
Sin embargo, y como ya fue sealado, quedan an pendientes muchos

aspectos de la Constitucin Poltica que se distancian de una concepcin democrtica
republicana de la institucionalidad. Si bien se ha avanzado mucho desde el texto
original de 1980, como tambin se ha logrado una legitimacin paulatina por parte de la
ciudadana, a grandes rasgos la Constitucin obedece a los mismos principios
originarios, los cuales slo han sido morigerados en parte.
En opinin de Pablo Ruiz-Tagle, a pesar de las ltimas reformas, continan

pendientes aspectos importantes de la dogmtica constitucional. Entre ellas est el
potencial de insubordinacin militar al poder civil, por persistir la doctrina de la
99
seguridad nacional. Adems, subsiste con carcter consultivo el Consejo de Seguridad
Nacional. Y sabemos que la seguridad nacional como doctrina es contradictoria con el
estado de derecho, y que las constituciones democrticas no admiten rganos
consultivos. Otro tanto decimos de las regulaciones relativas al terrorismo, y las
incompatibilidades excesivas y anacrnicas que se mantienen para ser dirigente
gremial y poltico. [] Por la va electoral binominal que otorga un subsidio a la
segunda mayora, se mantiene una izquierda extraparlamentaria sub-representada en
el Parlamento y se preserva la lgica de pluralismo restringido de la democracia
protegida119.
Ahora bien, qu significa que an existan aspectos pendientes de reforma

en la Constitucin? Significa, por un lado, que no todas las disposiciones
potencialmente ilegtimas han sido derogadas, como es obvio. Pero significa, adems,
que muchas de las disposiciones ya derogadas permanecen en virtud de determinados
principios fundamentales de la Carta que continan ejerciendo una fuerte influencia en
la tradicin constitucional y jurisprudencial.
Si se compara el texto de la Constitucin de 1980 con el texto vigente en el

ao 2005, son muchos los aspectos que se han mejorado. Pero, es posible hablar de
una evolucin de la Constitucin Poltica en cuanto a su legitimidad, entendida esta
como un conjunto? Aspectos que han mejorado de manera notable son el pluralismo
poltico (con la derogacin del art. 8), la concepcin de las Fuerzas Armadas como
esencialmente obedientes y no deliberativas, y la eliminacin de los Senadores
Institucionales, por nombrar slo los ms importantes. Sin embargo, los principios que
subyacen a aquellas normas derogadas permanecen solapados en prcticamente la
totalidad del texto constitucional.
As, el mismo principio de exclusin del antiguo artculo 8 permanece casi

intacto en el inciso 6 del N 15 del artculo 19 de la Constitucin Poltica, el cual seala
que son inconstitucionales los partidos, movimientos u otras formas de organizacin
119
100
cuyos objetivos, actos o conductas no respeten los principios bsicos del rgimen
democrtico y constitucional, procuren el establecimiento de un sistema totalitario,
como asimismo aquellos que hagan uso de la violencia, la propugnen o inciten a ella
como mtodo de accin poltica, con lo cual la derogacin del artculo 8 no fue mucho
ms que una derogacin simblica. Tambin existe un principio de exclusin en el
sistema electoral binominal, que impide a la tercera mayora llegar al parlamento a la
vez que subvenciona a la segunda mayora, lo cual adems genera la dinmica de la
democracia consociativa de lites, al estar dividido el parlamento en partes iguales por
fuerzas polticas antagnicas. En verdad, el principio que subyace a todas estas
normas, las que fueron derogadas y las que permanecen, es la concepcin de una
democracia valorativa (no neutral), que debe permanecer resguardada por una lite
para evitar los conflictos que segn esta concepcin se desencadenan al entregarle
el poder democrtico a la ciudadana, una democracia como un fin en s misma.
Por otra parte, en lo que respecta a las Fuerzas Armadas, permanece la

Doctrina de la Seguridad Nacional como principio fundante de la Constitucin en
numerosas disposiciones, siendo la ms importante la que contempla el Consejo de
Seguridad nacional como rgano consultivo, lo cual hace que la prdida de poder de
las Fuerzas Armadas sea muy relativa. Tambin en estas disposiciones, como en
muchas otras en toda la Constitucin, se manifiesta un profundo desprecio y
desconfianza en la actividad poltica, junto con una concepcin elitista de una
democracia que requiere proteccin de sus enemigos, los cuales no son otros que los
mismos ciudadanos.
Subsiste, adems el desequilibrio entre los derechos subjetivos pblicos

individuales y los sociales, habiendo experimentado el artculo 19 de la Constitucin
muy pocos cambios de relevancia a lo largo de su vigencia. El principio de
subsidiariedad y el libre desarrollo de las actividades empresariales aparecen como
supragarantas frente a las regulaciones constitucionales de la salud, el trabajo o el
derecho a vivir en un medio ambiente descontaminado. El Recurso de Amparo
Econmico es la mejor muestra de la calidad superlativa que reconoce el constituyente
a los derechos econmicos privados. Aqu el debate sobre la democracia cede lugar a
101
un debate de justicia poltica y derechos fundamentales. Cul es el equilibrio ms
conveniente entre derechos individuales y derechos sociales en las sociedades
modernas? El principio de igualdad, implica necesariamente un desmedro del
principio de libertad? Cmo puede compatibilizarse el derecho a la actividad
empresarial con, por ejemplo, el derecho a vivir en un medio ambiente no
contaminado?
Lamentablemente, en nuestro pas estos debates han sido prcticamente

inexistentes desde la vigencia de la Constitucin de 1980, y en rigor inclusive desde
mucho antes, ya que las discusiones que tuvieron lugar en el Consejo de Estado o en
la Comisin de Estudio difcilmente podran calificarse como legitimadoras de derechos
fundamentales. Nuevamente el concepto de poder comunicativo ciudadano est
ausente en la prctica constitucional, incluso respecto de una materia tan importante
como son los derechos fundamentales.
Eso es en cuanto a los aspectos sustanciales de la Constitucin. Sin

embargo, existe un problema procedimental ntimamente vinculado con los aspectos
sustanciales. En el captulo primero fue expuesta la teora discursiva del derecho
planteada por Habermas, en trminos segn los cuales la legitimidad del derecho se
basa esencialmente en un mecanismo comunicativo: como participantes en discursos
racionales los miembros de una comunidad jurdica han de poder examinar si la norma
de que se trate encuentra, o podra encontrar, el asentimiento de todos los posibles
afectados120. Ahora bien, tomando en cuenta el desarrollo histrico de la
institucionalidad chilena a partir de 1980, cmo es posible evaluar la legitimidad actual
de la Constitucin Poltica de la Repblica, si en todas sus versiones y reformas ha
tenido problemas de legitimidad procedimentales? En qu momento se produce la
solucin de continuidad procedimental que vendra a otorgarle a la Constitucin Poltica
una validez fundante (descartando de plano, que la validez fundante sea la otorgada en
1980)?.
120
102
La supuesta legitimacin que se produjo en 1989 estuvo lejos de ser una real
internalizacin o apropiacin del texto constitucional por parte de la ciudadana. Ms
bien obedeci, como ya fue sealado, a una negociacin poltica entre el bando
vencedor y el vencido, uno de ellos para evitar supuestos retrocesos en la
recuperacin de la democracia y el otro para evitar el desmantelamiento absoluto de la
institucionalidad otorgada. No existi una real deliberacin o debate pblico respecto
de la Constitucin, ni respecto de la importancia de un acto que fue posteriormente
sindicado como un verdadero acto legitimatorio de la institucionalidad. Ni siquiera
existi un debate en el Congreso, lugar natural de deliberacin poltica. Y en el ao
2005 se avanz en el sentido de tratarse de una reforma constitucional impulsada
desde el Congreso y sin otro propsito que avanzar en el perfeccionamiento de la
democracia, pero con exclusin de actores fundamentales (fundamentalmente la
izquierda extraparlamentaria), y, en definitiva, de espaldas a una gran parte de la
ciudadana, la que esta vez ni siquiera tuvo un voto de aprobacin de las reformas.
Se trata, en definitiva, de una Constitucin que, no obstante sus numerosos

avances en direccin hacia una democracia plena, an no obtiene una legitimacin
definitiva que supere su mcula originaria de haber sido impuesta por la fuerza y de
contener principios jurdicos y polticos incompatibles con una democracia liberal
republicana. En trminos habermasianos, no ha existido desde 1980 un procedimiento
discursivo que dote de legitimidad al ordenamiento jurdico, ni la configuracin de un
sistema de derechos que sirva de presupuesto a un principio del derecho.
Sobre este punto, lvarez Rodrguez seala, con razn, que no existe
acuerdo en el sentido de que ellas [las reformas del ao 2005] sean suficientes para
dar por cerrado el proceso de transicin121. En realidad, el slo hecho de continuar
hablando de transicin a la democracia ya es un sinsentido. Un proceso de transicin
no puede durar veinte aos con temas pendientes. De lo contrario el concepto
transicin es utilizado de manera errnea y slo cabra hablar de una democracia
imperfecta, ya que la idea de transicin alude a un cambio constante y no a un
121
103
estancamiento.
La sociedad civil chilena contina, en gran medida, adaptada a los principios

institucionales impuestos por el rgimen militar. En concreto, el oficialismo
concertacionista, a fin de cumplir su parte en los acuerdos, se ha empeado todos
estos aos en desmovilizar a la ciudadana. A modo de ejemplo, en esta ltima dcada
del siglo, cosa curiosa en Chile, las grandes concentraciones pblicas han tendido a
desaparecer []. La participacin poltica, como tambin se ha entendido en Chile,
nunca ha recuperado su tradicional protagonismo. Si bien los partidos han vuelto a
funcionar, stos siguen siendo extremadamente dbiles, secuela de aos de
persecucin militar, castigo social por su responsabilidad en las dcadas de los
sesenta y setenta, y, no menos clave, descrdito alentado por un discurso
antioligrquico y antipartidista que cruza todo el siglo. Igualmente gravitante ha sido el
bajo perfil constitucional del parlamento, el giro cupular asumido por la poltica chilena
remontable a la lucha contra la dictadura, el consiguiente debilitamiento de las bases
relegadas a un papel estrictamente electoral, y la inclinacin cupular a favor de un
manejo a puertas cerradas122.
En pocas palabras, la sociedad chilena sigue moldeada a la medida de una

democracia autoritaria, no obstante la supuesta evolucin de la institucionalidad
democrtica en los ltimos 20 aos. La ciudadana an no recupera las instancias de
participacin y deliberacin polticas anteriores a 1973, indispensables para el
desarrollo de la idea habermasiana de autogobierno y de autonoma poltica. El
supuesto desprecio y desencanto de gran parte de los ciudadanos hacia la actividad
poltica es una clara manifestacin de que dichos espacios an no se desarrollan de un
modo consistente. En verdad, ms que un desencanto hacia la actividad poltica, lo que
se constata en el ambiente nacional es una desesperanza respecto de la efectiva
utilidad y funcionamiento de la poltica entendida como espacio de deliberacin de lo
pblico. El pueblo se siente profundamente desvinculado de sus mandatarios.
122
CORREA, SOFA et al. Historia del siglo XX chileno, op. cit., pgs. 339-340.
104
Falta de evolucin en los principios constitucionales fundamentales y falta de
evolucin en la legitimidad procedimental (discursiva) de la Constitucin Poltica. Dos
caras de la misma moneda que impiden una opinin favorable sobre una supuesta
legitimacin de la Constitucin Poltica a lo largo de casi tres dcadas. La conclusin
acerca de la validez discursiva de la Constitucin Poltica parece bastante clara
teniendo en consideracin que el dficit de legitimidad de la Carta de 1980 no ha sido
plenamente satisfecho hasta el da de hoy. Las consecuencias ya reseadas de esta
democracia deficitaria son un claro ejemplo de la falta de integracin social atribuible a
la Constitucin Poltica, y, por ende, de su falta de legitimidad. La sociedad chilena
contina arrastrando los problemas de una transicin a la democracia que jams fue
resuelta, y que por tanto hace mucho tiempo ha dejado de ser una transicin para ser,
simplemente, un estado de cosas, el cual, cabra agregar, no satisface los criterios de
integracin social (y, por tanto, de legitimidad) que cabra exigirles de acuerdo a la
Teora Discursiva del Derecho. Una democracia deficitaria producto de un sistema
jurdico ilegtimo es el diagnstico que puede explicar los diversos conflictos que
aquejan a la sociedad chilena a comienzos del siglo XXI.
2. Facticidad y Validez del ordenamiento jurdico chileno.
Luego de los dos captulos anteriores y el precedente apartado estamos en

condiciones de abordar la problemtica planteada al principio de este estudio, cual es
si nuestro sistema institucional concretamente nuestro sistema jurdico-constitucional-
aprueba el test de universalidad propuesto por la Teora Discursiva del Derecho como
criterio legitimador, formal y sustancial, del conjunto de normas de un Estado moderno.
El problema bsico ya fue plantado en la introduccin de la presente tesis.

Jrgen Habermas plantea una teora del derecho basada en su tica discursiva, que
postula que slo es legtimo el derecho creado a travs de un procedimiento discursivo
que canalice el poder comunicativo de los ciudadanos, y sancionado en virtud de un
complejo conjunto de normas que se desenvuelven de manera de crear las
condiciones para el desarrollo de dicho poder comunicativo. El derecho que no cumple
con dicha legitimidad, si bien es un derecho aplicable por la judicatura (en ese sentido,
105
derecho vlido, de acuerdo a otras teoras del derecho), no cumple con la funcin de
integracin social y de complemento de la moral que le corresponde en un Estado
democrtico. Tal derecho posee una existencia real como un sistema normativo
diferenciado, pero su dficit de legitimidad en trminos discursivos implica que no es
imputable a la voluntad consensuada de los ciudadanos, y, en definitiva, es un derecho
que no es seguido por conviccin, sino tan solo por su imposicin fctica, y acaso por
el pragmatismo (descrito ya por Hobbes) de que poseer un derecho fctico es
preferible a no tener un sistema jurdico en absoluto.
Qu se requiere, en trminos habermasianos, para entender que un

ordenamiento jurdico es vlido? En primer lugar, dicho ordenamiento debe tener su
origen en el poder comunicativo de los ciudadanos, juridificado mediante el
procedimiento discursivo, esto es, mediante el conjunto de argumentaciones que
permiten lograr un consenso en cuanto a que determinada norma puede ser aceptada
por todos los posibles afectados. Para lograr lo anterior se requiere, como es obvio, un
poder comunicativo desarrollado en un debate pblico profundo y constante, sobre la
base de un Sistema de Derechos ya constituido plenamente. El primer problema, por
tanto, es que el Sistema de Derechos no est constituido o no funcione como debera.
El Sistema de Derechos propuesto por Habermas aplicado a Chile posee al

menos dos problemas de difcil solucin. Las primeras tres categoras de derechos
estn, como ya fue mencionado, prcticamente incorporados a la matriz de cualquier
Estado moderno. Pero la cuarta categora, que corresponde al derecho a participar con
igualdad de oportunidades en procesos de formacin de la opinin y voluntad pblica,
o en otras palabras el derecho a la autonoma poltica, se ve mermada por todos los
principios de exclusin ya sealados. Es difcil, por no decir imposible, interpretar la
igualdad de oportunidades de una manera que obvie el hecho de que un considerable
nmero de movimientos polticos estn fcticamente imposibilitados de alcanzar un
puesto en el parlamento, lugar natural de deliberacin poltica.
Por otra parte, en lo que respecta a la quinta categora del Sistema de

Derechos, esto es, las garantas de aquellas condiciones de vida material que se
106
estiman indispensables para asegurar los derechos civiles de las primeras cuatro
categoras en trminos de igualdad de oportunidades, su status es bastante
controvertido a nivel constitucional. Ya se ha mencionado cmo los derechos sociales,
los cuales se haban desarrollado notablemente con las reformas a la Constitucin de
1925, ceden un terreno muy importante a los derechos individuales. La legislacin
laboral y sindical sufre un fuerte retroceso que tiene como base la regulacin
constitucional, lo mismo que los derechos subjetivos pblicos a la salud y a la
educacin, consagrados desde 1980 como libertades. La quinta categora de
derechos se presenta, por tanto, sumamente menoscabada respecto de la misma
regulacin con anterioridad a 1973, en gran parte debido a las influencias neoliberales
de la Constitucin de 1980. Sin embargo, el mismo Habermas toma precauciones al
momento de referirse a los derechos sociales, como no absolutamente fundados.
Quiz previendo una crtica de los liberales, quienes probablemente acusaran una
supuesta incompatibilidad en la teora de Habermas respecto de un sistema econmico
determinado y un derecho vlido. Con todo, el dficit de los derechos sociales en la
Constitucin de 1980 es evidente y requiere una explicacin ms amplia de la que es
posible dar aqu.
Quiz este mismo dficit en el Sistema de Derechos puede explicar por qu

tampoco se logra una juridificacin del poder comunicativo a travs de la Constitucin.
El proceso constituyente de 1980, junto con todos los procesos de reformas
posteriores, se caracteriza por la exclusin y la pobreza del debate poltico. Nada ms
alejado del poder comunicativo de los ciudadanos que el debate constitucional en el
Consejo de Estado o en la Comisin de Estudio, o la negociacin de 1989 que dio
origen a la llamada Transicin a la democracia. Existe una exclusin en el
procedimiento discursivo mismo, circunscrito a una lite, y una distorsin en lo que
respecta a la voluntad del pueblo, que queda limitada a un pronunciamiento electoral
de suma cero. Por esto, en segundo lugar, el procedimiento mismo de creacin del
derecho, que a la vez viene configurado por el Sistema de Derechos, no corresponde
en el caso de Chile al procedimiento discursivo mediante el cual todos los potenciales
afectados pueden argumentar en torno a la validez de una norma jurdica determinada.
107
Sobre este punto es necesario hacer un alcance importante. Habermas
seala en repetidas veces que el Sistema de Derechos puede reconocerse en el origen
de determinadas Constituciones de los Estados modernos. A pesar de que,
lamentablemente, en ningn momento especifica cules son dichas Constituciones, la
sola referencia basta para comprender el Sistema de Derechos no como un ideal o una
reconstruccin abstracta, sino como una reconstruccin de la realidad histrica. El
Sistema de Derechos no es un proceso ideal utpico (a la manera de La Paz Perpetua
de Kant), sino un procedimiento que efectivamente ha tenido lugar, en mayor o menor
medida, en la constitucionalizacin moderna. Siguiendo a Habermas, con el dficit de
este Sistema de Derechos no se crean las condiciones necesarias para el
procedimiento discursivo. Dentro de la lgica de la Teora de Habermas, por
consiguiente, no es de extraar que efectivamente el procedimiento discursivo no est
presente en la generacin del derecho.
De hecho, la misma idea fundante de la Carta de 1980, cual es la de crear

una democracia tutelada por los militares y protegida frente a una supuesta amenaza
comunista y frente a la demagogia poltica, est en las antpodas del procedimiento
discursivo habermasiano que le otorgara legitimidad al ordenamiento jurdico. La
configuracin de una sociedad con un debate pblico muy restringido, junto con la
implantacin de un sistema de creacin de normas exclusivo de las minoras e
intervenido por la autoridad, produce en definitiva un derecho que no puede calificarse
de otra forma que como un derecho fctico, ajeno a toda legitimidad o validez
discursiva, toda vez que el procedimiento mismo de creacin del derecho no se
encuentra asegurado ni puede siquiera ocurrir en la prctica social.
Y el hecho de que la Constitucin fuese otorgada por un gobierno militar, con

posterioridad a la destruccin de la institucionalidad republicana y con la expresa
intencin de proteger la democracia de sus enemigos internos, es decir, sin buscar
consensos de ningn tipo, explica a su vez el porqu de muchas de sus normas y
principios. Dentro de esta lgica, se explica una disposicin como el antiguo artculo 8
y el actual artculo 19 N 15 inciso 6, como una norma de control de la democracia
frente a una ideologa que se pretenda eliminar por completo del pensamiento poltico
108
nacional. Se explica el rol tutelar y garante de las Fuerzas Armadas y la Doctrina de la
Seguridad Nacional, como una manera institucional de vigilar el sistema poltico
mediante la amenaza de la fuerza. Se explican, en fin, todas las cortapisas del sistema
legislativo, por la intencin de crear una democracia elitista que deje entregada a un
grupo reducido de personas las decisiones ms importantes de la sociedad. Pero luego
de 28 aos, la totalidad de estas normas y principios pierden toda explicacin desde el
punto de vista de una repblica democrtica.
Y lamentablemente, hasta el da de hoy, la deliberacin ciudadana no se

encuentra an encausada como debera, y los principios establecidos en la Carta de
1980 continan subsistiendo como rectores de la sociedad civil. Amen de las normas y
principios ya sealados que pugnan con una concepcin habermasiana del derecho
legtimo, la propia sociedad democrtica se encuentra estructurada a nivel
constitucional de una manera que impide el reconocimiento de todos y cada uno de los
ciudadanos como autores del derecho, como partcipes del discurso y del
procedimiento de produccin del derecho.
En sntesis, la Carta Fundamental de 1980 ha sido constantemente criticada

por su falta de legitimidad, por su imposicin forzosa y por sus disposiciones y
principios que configuran una democracia autoritaria y alejada de la tradicin
republicana chilena. Resistindose al cambio, ha sido modificada en numerosas
ocasiones para corregir sus innumerables deficiencias jurdicas, polticas y
democrticas. Pero an no se ha producido una legitimacin sustancial de dicha Carta,
no obstante sus numerosas, y sin duda importantes reformas.
Tanto en su gnesis, como en su evolucin a lo largo de casi 30 aos, la

Constitucin Poltica de la Repblica de Chile es un conjunto de normas fundamentales
que no aprueba el test discursivo de validez del derecho propuesto por Habermas, toda
vez que jams ha concurrido a su legitimacin el procedimiento discursivo a travs del
cual todos los eventuales afectados puedan aprobarla y aceptarla como suya,
posiblemente por el hecho de que la misma Constitucin no reconoce a la sociedad
democrtica el papel de creadora y legitimadora del sistema jurdico.
109
En nuestro pas se ha debatido bastante sobre el malestar de la ciudadana
con la institucionalidad vigente, la cual, como hemos ya mencionado en varias
ocasiones, mantiene en gran medida el andamiaje impuesto por el gobierno militar.
Dicha institucionalidad, independiente de sus eventuales mritos, fue y es construida a
espaldas del pueblo. Esto se ha manifestado a travs de la apata ciudadana, los
violentos conflictos que se han vivido ha propsito de distintos temas y que evidencian
una gran falta de espacio pblico, y, en definitiva, un deterioro notable de la actividad
poltica. Todas estas manifestaciones pueden interpretarse, siguiendo a Habermas, a
travs de aqul concepto marco que evidencia el derecho ilegtimo, cual es la falta de
integracin social. La integracin social es el concepto que permite que el sentir
comn de los ciudadanos se canalice como un todo en la sociedad civil, la cual deja de
ser un conjunto de individuos en una lucha constante. En la teora de Habermas, esta
integracin social se vincula precisamente con la accin comunicativa, como
contrapartida a la accin estratgica.
Constatando en el momento actual de la vida nacional una sociedad civil con

una desvalorada participacin poltica, un sistema jurdico que no refleja el
autogobierno y la participacin de sus destinatarios y un sistema poltico que arrastra
un dficit de justicia en trminos de imparcialidad, la Teora Discursiva del Derecho de
Jrgen Habermas es la nica teora sobre la validez jurdica que puede explicar cmo
ocurre en la prctica el fenmeno de un derecho fctico que no cumple su funcin
integradora debido a su falta de legitimidad sustancial. El derecho ilegtimo existe como
una realidad sensible, es una prctica jurdica asentada, con la cual los partcipes se
desenvuelven sin mayores cuestionamientos, pero que al momento de ser evaluado en
trminos sociolgicos es un ordenamiento que simplemente no funciona, y es, en esta
medida, invlido. La validez, por tanto, no tiene que ver (directamente) con la
existencia o aplicabilidad del derecho, sino con el logro de sus finalidades.
Aunque no est utilizado en un sentido propiamente habermasiano, resulta

llamativo el hecho de que destacados historiadores chilenos sealen al rgimen militar
como cifrado en su facticidad: [] el nico comn denominador que lo define en
110
cuanto rgimen propiamente tal, cualquiera sean las distintas alternativas que
peridicamente ofrece, se cifre en lo que tambin desde un comienzo lo singulariza y
define histricamente: su facticidad. Es decir, su principal basamento consiste en lograr
una exitosa mezcla de pragmatismo e improvisacin, amparndose en el monopolio de
la fuerza cuando no la brutalidad []123. En este sentido, el derecho fctico es un
derecho que es aplicado por los tribunales de justicia y tolerado por cierta parte de la
ciudadana, pero que debe ser impuesto por la fuerza (en el ms puro sentido de la
palabra) frente a otra gran parte de ella.
Este derecho fctico no es seguido por conviccin ni siquiera en sus

manifestaciones ms bsicas, por lo que debe valerse de un poder extraordinario, que
en ocasiones rebalsa los lmites democrticos, para poder imponerse. En sentido
contrario de lo que manifiesta el discurso oficial de la coalicin gobernante, este
derecho fctico sigue necesitando de la brutalidad para poder imponerse a la
voluntad ciudadana.
De la misma manera que la teora del derecho habermasiana, un sector

importante de la historiografa chilena responsabiliza a la Carta Fundamental de los
ms diversos conflictos sociales desarrollados en Chile durante las ltimas dcadas.
Permea en la Constitucin de 1980, desde su inspiracin, gestacin e imposicin, en
cambio, una fuerte sospecha del derecho como cauce de deliberacin responsable. Se
trata de un texto jurdico que ms bien tutela que faculta, que tiende a restringir en vez
de abrir perspectivas de participacin poltica, en fin, un ordenamiento que parte del
supuesto que los que gobiernan deben estar sujetos a un previamente demarcado
margen de maniobra124. Esta interpretacin histrica de la influencia de la Constitucin
Poltica en la sociedad civil es anloga como puede fcilmente apreciarse- al dficit
de integracin social del derecho producido a partir de la Carta de 1980.
123
CORREA, SOFA et al. Historia del siglo XX chileno, op. cit., pg. 323.
124
CORREA, SOFA et al. Historia del siglo XX chileno, op. cit., pgs. 324-325.
111
Una conclusin de Habermas bastante pertinente para la realidad chilena es
la siguiente: "Muy a menudo el derecho presta al poder ilegtimo una apariencia de
legitimidad. Y esa apariencia no permite a primera vista reconocer si lo que el derecho
opera en lo tocante a integracin de la sociedad, es decir, las operaciones del sistema
jurdico en lo tocante a integracin, vienen sostenidas por, o tienen su base en, el
asentimiento de los ciudadanos asociados, o si resultan de la autoprogramacin estatal
y del poder socioestructural y, apoyadas sobre esa base material, generan ellas
mismas la necesaria lealtad de la poblacin"125.
No parece exagerado sostener que el Estado chileno, a travs de una alianza

no deliberada con los medios de comunicacin, ha intentado sistemticamente crear
una imagen de legitimacin constante del sistema jurdico desde la Constitucin de
1980. En verdad, polticamente puede parecer una decisin razonable. Tanto a
partidarios como a detractores del gobierno militar y su institucionalidad les acomoda
crear una conciencia respecto de la progresiva internalizacin del derecho, como un
derecho aceptado por los ciudadanos a travs de sus representantes. A travs de esto
se crea una imagen de integracin social que en la prctica no existe. Y en este
proceso, tal como fue sealado, los medios de comunicacin han jugado un papel
importantsimo. Se puede establecer un paralelo en la sociedad chilena respecto de un
punto que en otras sociedades ha sido muy discutido, cual es el de la influencia de los
medios de comunicacin en la expansin del derecho penal, con el papel de dichos
medios en la creacin de una conviccin de legitimidad del derecho. Pero este es un
tema que, por su extensin, no puede ser tratado aqu.
Los mismos conceptos pueden ser aplicados (tal como lo hace el mismo
Habermas) a la teora de la democracia. Una concepcin de la democracia debiera ser
la expresin de un conjunto de principios y valores universales. Las normas
democrticas no tienen carcter utilitario sino deontolgico. No son recomendables por
sus consecuencias, o como medios tiles para la solucin de conflictos, o para
favorecer determinados fines, como el desarrollo econmico o una economa de
125
112
mercado. La democracia es ella misma un conjunto de fines de la asociacin poltica,
como la libertad, la participacin y el pluralismo, que no derivan ni pueden derivar su
legitimidad de tales o cuales caractersticas de los procesos sociales, conflictivos o no,
de las ltimas dcadas en Chile126. Dicha concepcin es radicalmente opuesta al
proyecto refundacional del rgimen militar, que sindicaba como el peor defecto de la
democracia anterior a 1973 el hecho de que sta fuese considerada como un fin en s
misma. La democracia entendida en trminos de fairness la hace incompatible con
concepciones polticas, econmicas o ideolgicas impuestas, en tanto stas no se
relacionan con el autogobierno del pueblo. En definitiva, con las normas que pueden
ser aprobadas por todos los posibles afectados.
Ahora bien, qu significa la falta o el dficit de integracin social que

caracteriza, segn Habermas, al derecho ilegtimo? Qu significa la integracin
social en el sentido de la teora discursiva del derecho? La integracin social significa
que cada uno de los ciudadanos, cada uno de los creadores del orden jurdico, puede,
de esta manera, sentirse parte de un todo, de un Nosotros, el Pueblo de Chile. Los
mbitos de accin estratgica y de racionalidad instrumental quedan relegados del
mbito de la poltica, en la cual a travs de la accin comunicativa y la racionalidad
discursiva- el discurso generar un consenso que puede ser llevado por todos los
partcipes como el suyo propio. El proyecto propio es, a la vez, el proyecto comn.
En este sentido, la integracin social implica, en primer lugar, que las normas
jurdicas son seguidas por conviccin y no por la fuerza. Donde existe un consenso,
existe una disposicin al cumplimiento y a la obediencia, puesto que quien participa en
la creacin de una norma y delibera acerca de ella acepta que dicha norma, en una
situacin hipottica, podr afectarle a l tanto como a otros. En segundo lugar, implica
una identificacin con el poder poltico mediante el proceso de toma de decisiones, de
tal manera que cualquier miembro de la sociedad pueda formar parte de la deliberacin
poltica respecto de los aspectos ms importantes de la vida republicana. Y por ltimo,
implica una evolucin constante de la sociedad democrtica mediante el
126
113
enfrentamiento de ideas y concepciones del bien que son debatidas de manera
constante y sin limitaciones, en miras a convencer a otros miembros o simplemente a
mantener un lugar en la participacin de la vida en comunidad.
En fin, como corolario de todo lo anterior, la integracin social implica en

definitiva la funcin de complementacin a la moral correspondiente al orden normativo
del derecho, en el sentido de llevar el mbito de la accin estratgica al arbitrio de cada
uno de tal manera que pueda ser compatible con el arbitrio de todos. Cuando ello no
ocurre, la accin estratgica penetra en la moral y, de esta manera los lmites entre
moral y derecho se vuelven ms patentes o, por el contrario, se disuelven. De esta
manera el proyecto comn, el Nosotros, el pueblo de Chile, no existe como una
realidad. La sociedad civil slo se proyecta como un conjunto de ciudadanos aislados y
guiados por una racionalidad estratgica.
3. La distorsin de la opinin pblica o publicidad (Offentlichkeit).
Uno de los conceptos fundamentales para entender el desenvolvimiento del

poder comunicativo es el de la Publicidad u Opinin Pblica (en alemn,
offentlichkeit) como espacio informal y espontneo a travs del cual el discurso
ciudadano va generando ideas y consensos que sern posteriormente incorporados a
las instancias formales de participacin. En cierta medida, es una categora
imprescindible para comprender la idea de discurso en las sociedades modernas,
como la nica manera de recoger los sentimientos y aspiraciones de un gran nmero
de ciudadanos. La publicidad se configura como un espacio en el cual se liberan los
flujos comunicativos de todos los sujetos en tanto tratan de informarse sobre una praxis
comn, y en esta medida conforma la antesala de la formacin de opiniones
especficas sobre temas de relevancia general y colectiva127.
127
PRIETO, EVARISTO. Algunas consideraciones sobre las relaciones entre Derecho e
integracin social en el ltimo Habermas. Cuadernos de Filosofa del Derecho Doxa 15-16:
Pgs. 339 - 352. Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, Universidad de Alicante, 1994.
Pg. 343.
114
A travs de la publicidad se articula el discurso ciudadano en la medida que
los temas relevantes para la sociedad van desarrollndose a travs de un proceso de
seleccin. Los argumentos van adecundose a los intereses en conflicto hasta los
espacios formales de deliberacin, en los cuales el discurso posee un nivel de
generalidad necesario para someterse al procedimiento discursivo democrtico como
tal.
Tal es la importancia de la Opinin Pblica en las sociedades modernas que

el mismo Habermas, an antes de la Teora de la Accin Comunicativa y mucho antes
de Facticidad y Validez, dedic un libro completo al estudio del tema. Se trata del texto
Historia y Crtica de la Opinin Pblica, que analiza el desarrollo y la evolucin de la
categora de la Publicidad desde su surgimiento como concepto (Inglaterra a fines del
siglo XVII y Francia a fines del siglo XVIII, seala Habermas) hasta sus
transformaciones en el siglo XX, que culminan en el proceso actual y su vinculacin
con los mass media junto a un diagnstico crtico respecto del papel que juegan stos
en la actividad poltica. Junto con la comercializacin y la condensacin de la red de
comunicacin, junto con el creciente despliegue del capital y el ascendente grado
organizativo de los dispositivos publicistas, los canales de comunicacin pasaron a
estar regulados de manera ms intensa y las oportunidades de acceso a la
comunicacin pblica quedaron sujetas a una presin selectiva an mayor. Surgi as
una nueva clase de influencia, a saber, un poder de los medios que, utilizado
manipulativamente, hace perder la inocencia al principio de la publicidad. La esfera
pblica, dominada y preestructurada al mismo tiempo por los mass media, degener en
un ruedo impregnado por el poder128.
Habermas entiende por publicidad poltica la sustancia de las condiciones

comunicativas bajo las que puede realizarse una formacin discursiva de la voluntad y
de la opinin de un pblico compuesto por los ciudadanos de un Estado129. Esta idea
128
HABERMAS, JRGEN. Historia y crtica de la opinin pblica. La transformacin estructural
de la vida pblica. 2 Edicin. Barcelona, Editorial Gustavo Gili, 2004. Pgs. 16-17.
129
HABERMAS, JRGEN. Historia y crtica de la opinin pblica, op. cit., pg. 26.
115
es la base del concepto discursivo de democracia, la democracia deliberativa, que
debe su justificacin en el razonamiento pblico de ciudadanos iguales.
Las instancias informales de participacin poltica y de desarrollo de

argumentos y debates acerca de lo pblico tienen un papel fundamental en el
desenvolvimiento del poder comunicativo de los ciudadanos. El principio de que todo
poder del Estado proviene del pueblo ha de especificarse en cada caso y segn las
circunstancias en forma de libertades de opinin e informacin, de libertades de
reunin y asociacin, de libertades de fe, de conciencia y de confesin religiosa, de
derechos a participar en elecciones y votaciones polticas, a enrolarse en partidos
polticos o a participar en movimientos ciudadanos, etc.130.
Todas estas libertades y derechos, a su vez, deben canalizarse a travs de

una publicidad valorativamente neutral que incorpore a dicho proceso, tal como al
procedimiento discursivo que tenga origen en su seno, a todos los posibles afectados
por las decisiones que se tomarn en definitiva en nombre del pueblo. Por esto es que
una publicidad intervenida, manipulada y no neutral genera problemas de legitimidad
en el procedimiento democrtico.
El problema ms obvio que puede afectar a la publicidad y que

histricamente, en efecto, la ha afectado- es el de su manipulacin a travs del aparato
estatal, de manera de afectar el poder comunicativo de los ciudadanos para manejar
de manera solapada el desenvolvimiento de la democracia. El caso paradigmtico es el
de la Alemania nazi, en la cual la manipulacin de la opinin pblica a travs de un
intenso plan de propaganda poltica fue considerada como esencial para el triunfo
blico y poltico, por la importancia de contar con el apoyo popular en las decisiones
gubernamentales. El objetivo fue logrado con un xito terrorfico. En el contexto
nacional que nos ocupa, el gobierno militar utiliz mtodos similares de intervencin.
Adems de ejercer una fuerte censura sobre los medios de comunicacin, utiliz
aquellos que le fueron leales para crear consensos en la poblacin en temas
130
116
determinados. En una poca en la que an no exista internet, la intervencin de los
medios de comunicacin era muchsimo ms efectiva de lo que puede ser en las
sociedades actuales.
Pero los regmenes democrticos modernos han mostrado otra manera de

distorsin de la publicidad, menos obvia pero no por eso menos problemtica. Dicha
distorsin se produce cuando el acceso a los medios de comunicacin (y, por
consiguiente, los discursos presentes en dichos medios) se ve limitado de acuerdo a
las reglas del mercado, de tal manera que el poder econmico termina por determinar
el discurso pblico guindolo segn sus propios intereses. Cuando las leyes del
mercado, que controlan la esfera del trfico mercantil y del trabajo social, penetran
tambin en la esfera reservada a las personas privadas en su calidad de pblico, el
raciocinio tiende a transformarse en consumo, y el marco de la comunicacin pblica
se disgrega en el acto, siempre uniformizado, de la recepcin individual131. Esta
afirmacin no representa novedad alguna en la teora de Habermas. Aplicado a la
categora de la publicidad, se trata del mismo problema que genera la accin
estratgica en la moral, el uso instrumental de la razn prctica.
El mbito del arbitrio privado penetra un espacio que por antonomasia se

inserta en al mbito de lo pblico, provocando un dficit en lo que respecta a la accin
comunicativa del conjunto de ciudadanos. El mercado de la publicidad, seala
Habermas, incita ms al consumo impersonal de estmulos apaciguadores que gua e
instruye en el uso pblico de la razn132. La conclusin es que slo en apariencia es
el mundo producido por los medios de comunicacin de masas publicidad133.
En relacin a la importancia de la categora de la publicidad en las

sociedades modernas, seala Habermas que la soberana popular no se encarna ya
131
132
133
117
en una asamblea intuitivamente identificable de ciudadanos autnomos; se retrae a los
circuitos de comunicacin, por as decir, carentes de sujeto, que representan los foros
y los organismos deliberativos y decisorios134. En definitiva, todo el discurso
argumentativo a travs del cual se desarrolla el poder comunicativo, fuente de
legitimidad del derecho y la democracia, tiene su origen en la asamblea de
ciudadanos que representa el espacio de la opinin pblica neutral. En donde no
exista una opinin pblica neutral, existe asimismo un dficit en el procedimiento
discursivo democrtico. Un dficit que puede salvarse mediante otros factores (v. gr.,
otros foros de debate poltico), pero que sin duda juega un papel importante en la
legitimacin del poder comunicativo ciudadano.
De acuerdo a lo sealado, es evidente que en una democracia en la cual no

se encuentra garantizada una publicidad neutral es muy difcil lograr a su vez las
condiciones ideales para que el poder comunicativo de los ciudadanos se transforme
en un derecho legtimo. La publicidad poltica es un recurso que no puede ser creado
discrecionalmente por el poder poltico y los partidos en liza, ni manipulada, so pena de
enfrentarnos a un pblico movilizado plebiscitariamente del que quepa esperar tan slo
un asentimiento ciego y reflejo a los condicionamientos del poder135.
En verdad, la reflexin precedentemente citada no puede describir de mejor

manera la aprobacin de la Constitucin de 1980. Amen de las ya citadas restricciones
polticas y el ambiente de terrorismo estatal vivido en tiempos de la aprobacin de la
Constitucin, es evidente el hecho de que la publicidad entendida en trminos
habermasianos degener en propaganda poltica. Tal como en el Plebiscito de 1988, el
gobierno militar moviliz una maquinaria de propaganda a travs de una campaa del
terror, que alarmaba a la poblacin sobre los peligros de una vuelta a la democracia
anterior a 1973, a la vez que exhortaba a un nacionalismo que pretenda defender a
Chile de una supuesta agresin internacional.
134
135
PRIETO, EVARISTO. Algunas consideraciones sobre las relaciones entre Derecho e
integracin social en el ltimo Habermas, op. cit., pg. 343.
118
Y con la recuperacin de la democracia, se han evidenciado de manera ms
clara los peligros de la publicidad que describe Habermas en las sociedades
democrticas modernas. Luego de la dictadura militar y las consecuentes restricciones
a los medios de comunicacin, se fue desarrollando un oligopolio de dichos medios
controlado por determinados grupos de poder que han configurado, en la prctica, una
distorsin al ideal de publicidad poltica. Una libertad de prensa en el papel se ve
fcticamente menoscabada por el acceso a los medios de comunicacin, los que no
escapan a la lgica del mercado y sus intereses estratgicos. El trfico de noticias se
desarrolla no slo en relacin con las necesidades del trfico mercantil: las noticias
mismas se han convertido en mercancas. La informacin periodstica profesional
obedece, por tanto, a las mismas leyes del mercado, a cuyo surgimiento debe ella su
propia existencia136.
Y el problema llega a afectar al debate pblico, toda vez que el mismo

discurso poltico debe adaptarse a esta realidad de la publicidad interpretada en
trminos estratgicos. Los partidos y sus organizaciones auxiliares se ven necesitados
de influir publicsticamente sobre las decisiones de sus electores de un modo anlogo
a la presin ejercida por el reclamo publicitario sobre las decisiones de los
consumidores137. Esta distorsin de la publicidad genera, precisamente, una
polarizacin de las discusiones polticas, creando antagonismos de todo o nada en
discursos complejos que requieren una larga evolucin para ser decantados. La misma
publicidad intervenida por estos criterios genera una falsa sensacin de creacin del
debate, incitando a agrupar opiniones que difcilmente pueden considerarse como
conjunto. En la publicidad manipulada, en vez de una opinin pblica funciona ms
bien un plebiscito dispuesto a la aclamacin, un clima de opinin. Es manipulativo,
sobre todo, el clculo sociopsicolgico de ofertas dirigidas a inclinaciones
inconscientes y encaminadas a despertar reacciones previsibles, sin que, por otra
136
137
119
parte, quienes as se aseguran la aquiescencia plebiscitaria puedan verse obligados a
contrapartidas de ningn tipo138.
En definitiva, tambin en la categora de la publicidad existe un dficit

democrtico en la sociedad chilena, el cual fue, por cierto, mucho ms intenso durante
el gobierno militar, mediante una manipulacin premeditada, pero que luego de 20
aos de democracia evidencia todos los problemas descritos a propsito de la
influencia del mercado en el espacio de lo pblico. Considerando que el principio de
subsidiariedad y la libertad empresarial fueron consagrados de manera superlativa
precisamente de la Constitucin de 1980, es posible hablar de una falta de intencin
en dicha distorsin?.
4. Los problemas que ha generado el dficit de legitimidad.
En definitiva, como ya ha sido adelantado, la institucionalidad jurdica chilena

surgida a partir de 1980 no satisface el test de legitimidad de la teora discursiva del
derecho, toda vez que no surge como consecuencia de un procedimiento discursivo
ciudadano, a pesar de sus diversas modificaciones, y mantiene principios jurdicos y
polticos de exclusin que impiden una creacin de aquel discurso argumentativo
legitimatorio, lo que se manifiesta en definitiva a travs del gran conjunto de normas
que no satisfacen el principio de universalidad. Paralelo a la ilegitimidad del derecho,
existe un dficit democrtico que se debe tambin a aquellos principios polticos
configurados a partir de la Constitucin y que perduran hasta la actualidad. Sin una
democracia efectiva (en trminos habermasianos) que configure de manera esencial la
cuarta categora del Sistema de Derechos propuesto por Habermas, tampoco es
posible garantizar plenamente las condiciones que permitan una transformacin
jurdica del poder comunicativo ciudadano.
Una vez determinado que el derecho surgido a la luz de la Constitucin

Poltica de 1980 no satisface el test de legitimidad de la teora discursiva, corresponde
138
120
referirse, a modo de conclusin del presente estudio, a las consecuencias de la falta de
legitimidad de dicho ordenamiento, o, si se prefiere, a las consecuencias fcticas que
ha trado la falta de integracin social que corresponde al dficit de legitimidad de
nuestro sistema jurdico. Ya se ha mencionado que la integracin social es el concepto
clave para explicar la idea de autogobierno, puesto que considera al conjunto de
ciudadanos como un todo social cuyo discurso argumentativo se interpreta como un
consenso que se transforma, de esta manera, en el pueblo de Chile.
En primer lugar, se aprecia una mala percepcin de la ciudadana respecto de

la actividad poltica. No hay encuestas de opinin en que no se destaque la psima
evaluacin de los polticos y la poca vinculacin que tienen stos con los problemas de
la ciudadana. En parte es un lugar comn que posee una utilidad transversal, y que
fue introducida precisamente por el gobierno militar, pero que no deja de tener una
base cierta y profunda. En este punto, muchos sostienen que el origen de la crisis de
la poltica o de sus problemas de calidad [] radica bsicamente en un orden
constitucional impuesto y ajeno a los chilenos, que no pueden sino aceptar, pero con el
que no se identifican139 (ntese que, nuevamente, se hace referencia a la facticidad
de la Constitucin chilena). La Constitucin de 1980 transforma toda la actividad
poltica trasladando el eje de sta desde los partidos polticos a una masa
desorganizada de ciudadanos con un comportamiento cada vez ms pragmtico.
De la misma manera, la poltica partidista reorganizada desde 1989 aun no

logra una plena representacin de la ciudadana, por los ya mencionados problemas de
exclusin de determinados movimientos polticos. Para Manuel Antonio Garretn, el
resultado de este sistema poltico es una mezcla de poltica de arreglos, mal llamados
consensos, de enfrentamientos entre actores sin proyecto por cuotas de poder, de
139
GARRETN, MANUEL ANTONIO. Del Postpinochetismo a la sociedad democrtica.
Globalizacin y poltica en el Bicentenario. Santiago de Chile, Editorial Random House
Mondadori, 2007. Pg. 100.
121
soluciones parches que dejan arrastrarse los problemas hasta que se presenten
otros140.
Vinculado con lo anterior, se puede apreciar un nivel de participacin poltica

en los procesos eleccionarios que evidencia esta sensacin de que el debate pblico
no se canaliza en modo alguno como debiera. Es tambin un hecho pblico y notorio la
baja inscripcin electoral en el sector ms joven de la poblacin, lo cual no tiene, a mi
juicio, otra explicacin que el hecho de que ese importante segmento de la poblacin
ve como intil su participacin en unas elecciones que poco contribuirn a una
participacin poltica efectiva. Tampoco ayuda el hecho de que an no se ha producido
un cambio generacional significativo en la elite poltica. Como se ha mencionado varias
veces en este estudio, lo anterior es una consecuencia inevitable de los principios
exclusivos que configur la Constitucin Poltica y que continan presentes. Existan o
no instituciones que reconozcan derechos, hay gente que est dentro y gente que est
fuera, lo que ocurre tanto en estos nuevos campos de poder como en los clsicos. []
el fenmeno de expansin de la aspiracin ciudadana es cruzado y redefinido por la
exclusin de vastos sectores que pueden llegar a dos tercios de una sociedad141.
En segundo lugar, es posible apreciar una falta de espacios de manifestacin

ciudadana, lo cual lleva de manera inevitable a la tendencia de la ciudadana a
manifestarse a travs de canales informales, los cuales son reprimidos generando
reacciones violentas. Los actores sociales, las centenas de miles de personas se
distribuyen en distintas organizaciones y ya no en la forma clsica que tuvieron para
organizarse, que fueron los partidos polticos, lo que deja de algn modo a la clase
poltica girando en torno a s misma, y a los actores sociales con una suma de
proyectos individuales pero sin proyecto de pas142.
140
GARRETN, MANUEL ANTONIO. Del Postpinochetismo a la sociedad democrtica, op. cit.,
pg. 143.
141
pgs. 55-56.
142
pg. 109.
122
De la misma manera, el derecho impuesto desde las cpulas genera la ya
profetizada consecuencia del fenmeno de la desobediencia civil. Esta desobediencia
civil, adems, genera el crculo vicioso de mayor violencia, tanto por parte de la
ciudadana como por parte de las autoridades.
La teora de Habermas, precisamente, permite interpretar estos fenmenos a

partir de la ilegitimidad del derecho. Es el derecho fctico, impuesto, aquel que no
satisface una funcin de complementacin de la moral en lo referente a la integracin
de la sociedad, el que acarrea como consecuencia los conflictos sociales
mencionados. En verdad, el persistente rechazo a la Constitucin heredada del
rgimen militar no es una conclusin antojadiza. Son pocos los autores que siguen
defendiendo la legitimidad de la Constitucin desde la academia. Dentro de las obvias
divergencias, existe un amplio consenso en sealar que la institucionalidad poltica
configurada a partir de la Carta Fundamental es, por decir lo menos, imperfecta. Lo
mismo ocurre con la ciudadana diletante. Las crticas a la Constitucin Poltica por su
ilegitimidad democrtica de origen y de contenido han pasado a ser un tpico
recurrente, el cual, lejos de haber sido creado o impuesto, se ha desarrollado de
manera espontnea a lo largo de los aos.
123
Conclusiones
El sistema jurdico chileno surgido a la luz de la Carta Fundamental de 1980

posee numerosas deficiencias en lo que respecta a la legitimidad democrtica de sus
normas. Si bien dichas deficiencias han sido constantemente denunciadas en trminos
de filosofa poltica, teora de la democracia y sociologa, no ha ocurrido lo mismo en lo
que respecta a la teora del derecho propiamente tal. Es posible el hecho de que, a
pesar del dficit de legitimidad sustancial de numerosos principios polticos de la
Constitucin, sta siga siendo catalogada, sin mayores cuestionamientos, como
derecho vlido?.
Se han expuesto los principios bsicos de la teora discursiva del derecho, en

virtud de la cual slo son vlidas aquellas normas que pudiesen ser adoptadas por
todos los ciudadanos partcipes de un discurso de fundamentacin. Esta teora, como
se ha visto, es particularmente relevante en las instancias ms importantes de
legitimacin democrtica de los principios polticos fundamentales de una nacin, como
lo son, de manera superlativa, los procesos constituyentes. En el caso de Chile, el
problema de la legitimidad de la Constitucin se ha mantenido durante toda su
vigencia, ya sea porque jams ha existido una asamblea constituyente en sentido
estricto, o bien porque muchos de los principios exclusivos de participacin poltica y
diversos enclaves autoritarios incompatibles con una verdadera democracia subsisten
hasta el da de hoy.
Un anlisis de la Constitucin Poltica a la luz de los principios de la teora

discursiva del derecho nos arroja luces para un cuestionamiento jurdico sobre su
validez. Pero, de qu tipo de ilegitimidad se trata? Significa, entonces, que la
Constitucin no es otra cosa que un texto de mayor o menor valor doctrinario, pero que
carece de fuerza vinculante para los tribunales? Sera posible construir un argumento
jurdico -en sentido estricto- para alegar la inaplicabilidad de la Constitucin en la
prctica judicial?.
124
Ya han sido adelantadas muchas de las conclusiones de la presente
investigacin. El primer punto que es necesario dejar en claro es que la teora de
Habermas no est -ni puede estar- dirigida a la prctica judicial. En realidad, cuando
Habermas habla de la facticidad se est refiriendo precisamente a aquel derecho que,
no obstante la existencia de discrepancias acerca de su legitimidad, es un derecho
igualmente aplicable por la judicatura. La Constitucin se nos presenta, como ya se ha
dicho en reiteradas ocasiones, como una realidad sensible, respecto de la cual los
partcipes en discursos jurdicos y la comunidad en general constatan
permanentemente su existencia, y, en gran medida, su validez formal. El derecho
fctico pero ilegtimo en la teora de Habermas posee un dficit en cuanto al
cumplimiento de sus fines, y, concretamente, en su funcin de complemento de la
moral en la integracin de la sociedad. Pero dicho dficit se produce precisamente
porque el derecho sigue existiendo en la vida ciudadana.
Habermas seala expresamente que el derecho meramente fctico asegura a

las reglas una obediencia relativa, por la misma autoridad en el establecimiento de las
normas. Por eso es que se ha dicho errneamente a mi juicio- que la teora de
Habermas funciona mejor como una Teora de la Justicia que como una teora del
derecho. Lo que ocurre es que la teora incorpora y este aserto s es correcto- una
matriz sociolgica al concepto de validez. La validez del derecho no se agota en su
aplicabilidad prctica, sino en el cumplimiento de sus fines ulteriores.
Pero tampoco pretende ser la teora de Habermas un planteamiento

prescriptivo sobre lo que el derecho debera ser. En cierta medida lo es, toda vez que
el derecho legtimo se presenta como un desidertum de cualquier estado democrtico.
Pero la teora se plantea a travs de una reconstruccin histrica de las Constituciones
de los Estados modernos, a la manera de un Contrato Social. El Principio del Derecho,
el Principio Democrtico y las distintas categoras de derechos no son ideales
abstractos, sino realidades lgicamente reconstruidas en orden a comprender cmo es
el funcionamiento de los distintos Estados y sus respectivos sistemas polticos de
acuerdo a sus particulares procesos constituyentes. La teora de Habermas no
125
pretende ser prescriptiva, sino descriptiva. La validez del derecho y su ideal de
legitimidad democrtica- tiene su origen en una manera particular de construir el
sistema poltico y la democracia, la cual efectivamente ha tenido lugar en distintos
procesos histricos. Si bien es cierto que describe un ideal del derecho, ese ideal no es
otra cosa que el adecuado funcionamiento del derecho legtimo.
En definitiva, la conclusin en cuanto a la Teora Discursiva del Derecho

planteada por Habermas es que aquel derecho que no satisface las condiciones de
legitimidad discursivas no cumple con su fin que le es propio, y por tanto no lograr una
aceptacin voluntaria por parte de sus destinatarios, lo cual, en definitiva, se traduce en
conflictos sociales de la ms diversa especie.
Y quiz esta conclusin pueda explicar mejor que nada los constantes
cambios institucionales de la historia de Chile. Como ya se ha explicado, con la sola
excepcin de la Constitucin de 1828, todas las Constituciones de la historia de Chile
han surgido con ocasin de crisis institucionales ms o menos acentuadas entre
diversos bandos, resultando de esta manera los textos fundamentales una suerte de
imposicin del movimiento poltico que obtiene el poder definitivo. Con el tiempo, y
luego de una adopcin crecientemente consensuada de los cdigos polticos, se va
abriendo camino a las reformas de los mismos, los que comienzan a representar el
sentir de la ciudadana. Y cuando dichas reformas vuelven a entrar en pugna sea con
el consenso, sea con determinados grupos de poder- se produce una nueva crisis
institucional de la cual resultar, nuevamente, un texto fundamental impuesto a gran
parte de los ciudadanos. Es lo que ha ocurrido entre 1833 y 1891, entre 1891 y 1925, y
entre 1925 y 1973.
La gran pregunta es, por supuesto, hasta qu punto, o desde cuando

podramos estimar una legitimacin completa de la Carta de 1980. En virtud de lo que
se ha expuesto, es posible afirmar que dicha legitimacin en trminos discursivos est
an pendiente. El ideal de autogobierno est lejos de ser logrado, toda vez que an
existen fuerzas polticas y ciudadanas de relevancia institucionalmente excluidas del
Parlamento. Mientras que, por otra parte, permanecen numerosas disposiciones y
126
principios que no cuentan con la aprobacin de la totalidad de los partcipes en la
comunidad poltica. Es innegable que ha existido una evolucin desde la Carta de
1980, pero a la luz de la teora discursiva del derecho la evolucin an est incompleta.
En segundo lugar, interesa dejar en claro cual es el verdadero conflicto que

se plantea a propsito de la Constitucin Poltica. Una Constitucin Poltica, desde el
punto de vista de la teora kelseniana, se constituye como la norma fundante bsica
del ordenamiento jurdico, esto es, aquella norma fundamental de la cual depende la
validez de la totalidad del derecho. Por tanto, si la Constitucin Poltica acarrea
problemas de legitimidad, esta ilegitimidad se expande por todo el ordenamiento
jurdico. Es as que, si la conclusin respecto de la Constitucin es que sta no
obedece a un ideal discursivo de legitimidad, el diagnstico se traslada al
ordenamiento jurdico considerado en su totalidad.
Esta catastrfica conclusin lamentablemente se ve confirmada por diversos

conflictos sociales a propsito de leyes particulares, tales como la Ley de Educacin, la
Ley Electoral o el estatuto hipertrofiado de la Justicia Militar, todos los cuales, por
cierto, tienen su base en disposiciones constitucionales. La ilegitimidad de muchas
leyes tiene su razn en su aprobacin por un parlamento democrticamente viciado,
pero adems dichas normas deben adecuarse con el texto de la Constitucin. Y en
este punto el Tribunal Constitucional se ha constituido como un poder
contramayoritario peligroso. La pregunta que surge entonces es, hasta qu punto es
posible modificar dichas normas, siendo que deben adecuarse al texto de la
Constitucin?.
Una vez determinada la conclusin central de la tesis expuesta en este

trabajo, es necesario centrarse en la pregunta pragmtica ineludible. Qu podemos
hacer con un derecho que no cumple su funcin de integracin social complementaria
de la moral? Adems de declarar solemnemente que dicho derecho no es vlido, que
es meramente un derecho fctico impuesto por la fuerza y no por la conviccin de los
potenciales afectados, existe alguna manera, razonablemente posible, de legitimacin
ex - post?
127
Habermas no da una respuesta clara al respecto. Sin embargo, existen a mi
entender dos maneras posibles de legitimacin del ordenamiento jurdico chileno. La
primera manera es convocando a una asamblea constituyente, que frente a una pgina
en blanco delibere, mediante todas las instancias y por todo el tiempo que sea
necesario, sobre cul es el mejor modelo de Constitucin aplicable en la sociedad
actual. Una Constitucin legtima en trminos procedimentales-discursivos y
sustanciales vendra a derogar orgnicamente el derecho ilegtimo, el cual debera
entonces ser reemplazado por un derecho que cubra todas las instancias de
autolegislacin. En otras palabras, se trata de debatir acerca de las normas jurdicas
que cabra calificar de ilegtimas y reemplazarlas por otras que satisfagan,
procedimentalmente el mtodo discursivo, y sustancialmente el ideal de autolegislacin
de los ciudadanos.
Se necesita una nueva Constitucin, y no una modificacin ms o menos

trascendental de la antigua, puesto que existen demasiados principios subyacentes a
las normas que se han convertido en nocivos criterios de interpretacin constitucional.
El cambio debe ser no slo sustantivo, sino adems sistmico, en lo posible sin
referencias textuales a textos de Constituciones pretritas, tcnica habitual en las
Constituciones chilenas.
La segunda manera es a travs de la jurisprudencia constitucional, la cual

podra lograr una interpretacin de la Constitucin acorde con los principios de
autogobierno. Una evolucin jurisprudencial podra transformar, de esta manera,
algunos de los principios polticos ms cuestionados de la institucionalidad, junto con
derogar las normas ilegtimas a las cuales se haca referencia. El Tribunal
Constitucional tiene ahora una poderosa facultad en ese sentido. Lamentablemente,
ste ha demostrado un muy mal criterio en sus decisiones -amen de estar integrado
por uno de los redactores del texto de 1980- y se ha transformado, en la prctica, en un
poder contramayoritario incompatible con la necesaria evolucin poltica de leyes y
principios fundamentales.
128
Este estudio ha pretendido establecer un diagnstico respecto de la
legitimidad de la Constitucin Poltica tomando como base una teora del derecho que
incorpora criterios sustanciales racionales de validez. Si bien el diagnstico parece
bastante claro, la conclusin es algo incmoda y genera ms preguntas que
respuestas. Lamentablemente, el malestar con la democracia y con las instituciones
polticas no hace sino corroborar el aserto de que un derecho impuesto por la fuerza y
no internalizado por sus destinatarios no generar jams las condiciones de un
desarrollo democrtico y poltico en la sociedad.
129
Bibliografa
1. Fuentes bibliogrficas.
-BARROS, ROBERT. 2005. La Junta Militar. Pinochet y la Constitucin de

1980. Santiago de Chile, Editorial Sudamericana. 421 p.
-CEA, JOS LUIS. 2001. Derecho Constitucional Chileno. Tomo I. Santiago de

Chile, Ediciones Universidad Catlica de Chile. 405 p.
-CORREA, SOFA et al. 2001. Historia del siglo XX chileno. 3 ed. Santiago
de Chile, Editorial Sudamericana. 428 p.
-CRISTI, RENATO y RUIZ-TAGLE, PABLO. 2006. La Repblica en Chile.

Teora y prctica del Constitucionalismo Republicano. Santiago de Chile, LOM. 432 p.
-GARRETN, MANUEL ANTONIO. 2007. Del Postpinochetismo a la

sociedad democrtica. Globalizacin y poltica en el Bicentenario. Santiago de Chile,
Editorial Random House Mondadori. 252 p.
-GNGORA, MARIO. 1986. Ensayo histrico sobre la nocin de Estado en

Chile en los siglos XIX y XX. Santiago de Chile, Editorial Sudamericana. 149 p.
-GUZMN, JAIME. 1992. Escritos personales. Santiago de Chile, Editorial Zig

Zag. 197 p.
-HABERMAS, JRGEN. 1984. Teora de la Accin Comunicativa:

Complementos y estudios previos. Madrid, Ctedra. 507 p.
130
-HABERMAS, JRGEN. 1985. Conciencia moral y accin comunicativa.
Barcelona, Pennsula. 219 p.
-HABERMAS, JRGEN. 1998. Facticidad y validez. Sobre el derecho y el

estado democrtico de derecho en trminos de teora del discurso. Madrid, Trotta. 689
p.
-HABERMAS, JRGEN. 1999. Una consideracin genealgica acerca del

contenido cognitivo de la moral. En: La inclusin del otro: Estudios de teora poltica.
Barcelona, Paids. 258 p.
-HABERMAS, JRGEN. 2004. Historia y crtica de la opinin pblica. La

transformacin estructural de la vida pblica. 2 Edicin. Barcelona, Editorial Gustavo
Gili. 352 p.
-HARE, R.M. 1999. Ordenando la tica. Una clasificacin de las teoras

ticas. Barcelona, Ariel. 205 p.
-HEGEL, G. W. F. 1998. Filosofa del Derecho. 3 Edicin. Editores Casa

Juan Pablos, Mxico. 285 p.
-HUNNEUS, CARLOS. 2000. El rgimen de Pinochet. Santiago de Chile,

Editorial Sudamericana. 670 p.
- KOHLBERG, LAWRENCE. 1992. Psicologa del Desarrollo Moral. Biblioteca

de Psicologa, Bilbao. 662 p.
-KUTSCHERA, FRANZ VON. 1989. Fundamentos de tica. Madrid, Ctedra.

335 p.
-PORTALES, FELIPE. 2000. Chile: una democracia tutelada. Santiago de

Chile, Editorial Sudamericana. 493 p.
131
-RUIZ, CARLOS. 1993. Seis ensayos sobre Teora de la Democracia.
Santiago de Chile, Ediciones Universidad Nacional Andrs Bello. 198 p.
-SORIANO, RAMN. 1997. Sociologa del Derecho. Barcelona, Ariel. 474 p.
-TUGENDHAT, ERNST. 1997. Lecciones de tica. Barcelona, Editorial

Gedisa. 382 p.
2. Fuentes hemerogrficas.
-BARBIERI, AYLTON. 2003. La interpretacin de Habermas sobre la tensin

entre derechos humanos y soberana popular en el pensamiento de Kant. Cuadernos
de Filosofa del Derecho Doxa 26: Pgs. 827 - 846. Centro de Estudios Polticos y
Constitucionales, Universidad de Alicante.
-FUENTES, JOSE MARA. 1993. La alternativa proporcional con barreras de

entrada. Estudios pblicos 51: Pgs. 269 - 301. Santiago, Chile.
-GARCA, JUAN ANTONIO. 1993. La Filosofa del Derecho de Jrgen

Habermas. Cuadernos de Filosofa del Derecho Doxa 13: Pgs. 235 - 258. Centro de
Estudios Polticos y Constitucionales, Universidad de Alicante.
-GODOY, OSCAR. 1996. Pueden las fuerzas armadas ser garantes de la

democracia? Estudios pblicos 61: Pgs. 269 - 307. Santiago, Chile.
-GODOY, OSCAR. 1999. La transicin chilena a la democracia: pactada.

Estudios pblicos 74: Pgs. 79 - 106. Santiago, Chile.
132
-GUZMN, JAIME. 1991. La definicin constitucional. En: FONTAINE,
ARTURO. El miedo y otros escritos: el pensamiento poltico de Jaime Guzmn E.
Estudios Pblicos 42: Pgs. 251 - 570. Santiago, Chile.
-GUZMN, JAIME. 1991. Pluralismo y proscripcin de partidos

antidemocrticos. En: FONTAINE, ARTURO. El miedo y otros escritos: el pensamiento
poltico de Jaime Guzmn E. Estudios Pblicos 42: Pgs. 251 - 570. Santiago, Chile.
-OVEJERO, FLIX. 1996. Teoras de la Democracia y fundamentaciones de

la Democracia. Cuadernos de Filosofa del Derecho Doxa 19: Pgs. 309 - 356. Centro
de Estudios Polticos y Constitucionales, Universidad de Alicante.
-PRIETO, EVARISTO. 1994. Algunas consideraciones sobre las relaciones

entre Derecho e integracin social en el ltimo Habermas. Cuadernos de Filosofa del
Derecho Doxa 15-16: Pgs. 339 - 352. Centro de Estudios Polticos y Constitucionales,
Universidad de Alicante.
-SALAS, MINOR. 2001. Qu pasa actualmente en la Teora del Derecho

Alemana? Un breve bosquejo general. Cuadernos de Filosofa del Derecho Doxa 24:
Pgs. 203 - 234. Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, Universidad de
Alicante.
-VALENZUELA, ARTURO y SIAVELIS, PETER. 1991. Ley electoral y

estabilidad democrtica. Estudios pblicos 43: Pgs. 27 - 87. Santiago, Chile.
3. Fuentes documentales.
-LVAREZ, MARCELO. 2006. Reforma Constitucional fin de la transicin?.

Memoria de prueba para optar al grado de licenciado en ciencias jurdicas y sociales.
Santiago, Universidad Central, Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales. 159 h.
133
-PINOCHET, JORGE ANTONIO. 2005. Historia de la derogacin del artculo
octavo de la carta de 1980. Memoria de prueba para optar al grado de licenciado en
ciencias jurdicas y sociales. Santiago, Universidad Central, Facultad de Ciencias
Jurdicas y Sociales. 261 h.
-VALENCIA, LUIS. 1986. Anales de la Repblica. 2 ed. Santiago de Chile,

Editorial Andrs Bello. 841 p.
134

Mauricio Leon Caceres - ¿Facticidad o Validez La Constitución Política de 1980 (Tesis)

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DEPARTAMENTO DE CIENCIAS DEL DERECHO

Facticidad o Validez? La Constitucin Poltica de 1980 a la luz

MEMORIA DE PRUEBA PARA OPTAR AL GRADO DE

PROFESOR GUA: Carlos Ruiz Schneider.

AUTOR: Mauricio Len Cceres

Santiago de Chile Diciembre de 2008

Captulo I. La tica Discursiva y el Principio del Derecho.

1.La tica Discursiva..8

2.La tica Discursiva de Jrgen Habermas.17

2.1.La base de la Teora tica Discursiva: prioridad de lo justo sobre

2.2.El principio fundamental de la tica Discursiva: el Principio de

3.La Teora Discursiva del Derecho......29

4.Facticidad y Validez: la teora discursiva del Derecho

4.2.El Sistema de los Derechos...41

1.La crisis institucional y el golpe militar. Contexto histrico de la

2.Gnesis de la Constitucin Poltica de 1980: el dficit de

2.1.Los primeros bandos, decretos y actas constitucionales..56

2.2.Aprobacin de la Constitucin: dficit de legitimidad en el

3.Algunas controvertidas normas de la Constitucin Poltica de

3.1.Artculo 8: Proscripcin de partidos e ideologas

3.2.Composicin del Senado. Senadores designados y vitalicios..68

3.3.Las Fuerzas Armadas como garantes de la institucionalidad.

3.4.Sistema Electoral Binominal...73

4.1989: Primera reforma. Una nueva Constitucin?...............................................77

4.1.El fin del rgimen militar..77

4.2.La negociacin de la primera reforma constitucional.....79

5. 2005: Segunda reforma. Una nueva Constitucin?............................................91

5.1.Las reformas constitucionales...93

5.2.Los problemas que an subsisten....96

Captulo III. Anlisis crtico de la Constitucin Poltica de 1980 a la luz de la

1.La legitimidad jurdica, poltica y social de la Constitucin

2.Facticidad y Validez del ordenamiento jurdico chileno....105

3.La distorsin de la opinin pblica o publicidad (offentlichkeit)114

4.Los problemas que ha generado el dficit de legitimidad....120

Junto con ello, se analiza la Constitucin Poltica chilena de 1980 a la luz de

El conflicto de legitimidad de la Constitucin se plantea de dos maneras. Por

Cuando hablamos de la Constitucin Poltica de la Repblica de Chile, nos

Para lograr su objetivo, el Rgimen Militar consolida su legitimacin jurdica

La aprobacin de esta Constitucin permanecer siempre como uno de los

En esta historia bastante conocida y analizada, cabe preguntarse: puede

La Constitucin Poltica padece, pues, de dos tipos de ilegitimidad originaria.

Cuando fue restaurada la democracia, hubo consenso en casi todos los

De la misma manera, en los procedimientos de reforma de la Constitucin

Ahora bien, las preguntas anteriores, son preguntas de Filosofa Moral o de

La respuesta de un positivista es no. Respecto de la Carta de 1980 y toda la

En verdad, los cuestionamientos a la Constitucin Poltica tienen lugar en la

Dentro de las tendencias actuales en la filosofa del derecho alemana se

Esta teora tica parte de la base de una accin comunicativa orientada al

El objetivo del presente trabajo es, precisamente, formular un

Esta investigacin se justifica puesto que, a mi juicio, no existen estudios

La falta de legitimidad discursiva del derecho puede, por tanto, analizarse

En sntesis, la presente Memoria pretende demostrar cmo la Teora

La tica Discursiva y el Principio del Derecho

La tica discursiva, dialgica o comunicativa, tiene sus orgenes en las

Pero aunque la tica discursiva toma gran parte de la obra de Kant y la

Ocupan tambin un lugar muy importante en su gnesis las investigaciones

Desde otra perspectiva, este desarrollo de la tica discursiva incorpora

La gran diferencia con la tica kantiana proviene precisamente del carcter

En otras palabras, el imperativo categrico es reformulado dialgicamente,

En lo que respecta al Idealismo alemn (la teora moral hegeliana), la tica

Como ya fue adelantado, los tericos ms importantes de la tica Discursiva

La tica discursiva, tanto en la formulacin de Apel como en la de Habermas,

En primer lugar, se trata de una tica cognitivista, por cuanto presupone la