INTRODUCCION

En el Derecho Comparado es posible advertir que la regla general es la

existencia de tribunales militares, regulados de distinta manera en cada
sistema jurdico respecto de su organizacin, competencias y su ubicacin en
relacin a la jurisdiccin ordinaria. Ello no impide que puedan apreciarse
algunos rasgos comunes en los marcos legales de la justicia militar a nivel
mundial, la permanencia de los rganos jurisdiccionales militares, la
intervencin del elemento civil en los mismos, la pluralidad de instancias e
integracin orgnica en el fuero comn a travs de los posibles recursos ante la
Corte Suprema y, las limitaciones de las fuentes de atribucin de competencias
al delito militar en forma paralela a la restriccin del concepto del mismo. A nivel
internacional, los diferentes tipos de justicia militar pueden sistematizarse en
tres grandes modelos: el Europeo Continental, el anglosajn (Britnico) y el
Alemn - Francs.

Al ser el derecho militar una rea especializada de la ciencia jurdica, que se

sita como un Derecho Pblico que no se limita a cuestiones meramente
normativas, sino que incluyen implicaciones filosficas, histricas, doctrinales y
de Derecho Comparado, incluyendo la reglamentacin de las Fuerzas Armadas
en tiempo de guerra y en tiempo de paz, adems de abarcar la situacin de
cada uno de sus miembros, todas vez que la actuacin de las fuerzas armadas
de las naciones estn basadas en la disciplina, la obediencia, el honor, la
lealtad, el patriotismo y entre otras caractersticas que debe tener el perfil
militar.

Lima, setiembre del 2016

II.- MARCO TEORICO

1
II.1. DERECHO PENAL MILITAR

II.1.1. DEFINICION

El Derecho que rige las relaciones entre los militares, el Estado y la Sociedad
Civil, que asienta las reglas para la elaboracin de leyes y cdigos,
coordinando su legalidad estatal y mundial, estableciendo tratados y reglas
internacionales militares se le denomina Derecho Militar.

Para Edgar Pea Velsquez (1) el derecho penal militar es la normatividad

especializada que se encarga de proteger bienes jurdicamente tutelados, en
funcin del correcto funcionamiento de la disciplina militar y el juzgamiento de
los militares o de quienes cumplan funciones inherentes a los mismos
reglamentos y jerarqua, mediante la tipificacin de delitos propios y el
establecimiento tanto de una jurisdiccin especializada, como de
procedimientos y ritualidades probatorios especficos.

El Derecho Militar regula la conducta personal del militar, las relaciones

recprocas del personal militar, los deberes de los militares, la relaciones de
stos con otros rganos del Estado y la sociedad y, por ltimo, la organizacin
y funcionamiento de las instituciones armadas.

Para el autor espaol Fernando Querol y Duran (1948), el Derecho Penal

Militar es "el conjunto de disposiciones legales que regulan la organizacin,
funciones y mantenimiento de las instituciones armadas, para el cumplimiento
de sus fines en orden a la defensa y servicio de la patria" (2).

Otra definicin adecuada es la del Dr. Carlos M. Silva, Derecho Militar es la

parte del derecho pblico que estudia normas y principios, sui generis, que
regulan la actividad de las FFAA para determinar su organizacin y
funcionamiento. Constituyen un orden jurdico especial dentro del orden jurdico
general de Estado, con base en la disciplina militar que es su fuente y
fundamento, para respaldar la supervivencia del Estado (3).

IMPORTANCIA Y FIN DE LA JUSTICIA MILITAR

II.1.2. DERECHO PENAL MILITAR COMO CIENCIA

2
El Derecho Penal Militar forma parte de las ciencias penales y es considerado
como Derecho Penal Especial. Se le reconoce como el ms importante de los
Derechos Penales especiales, sustentado y orientado por un cuadro de valores
propio, desenvuelto en un razonamiento delictivo distinto de la del Derecho
Penal comn, pero sujeto a los mismos principios rectores del derecho que
regulan a este.

Detrs de aquellos que defienden enrgicamente la existencia de un Derecho

Penal Militar autnomo o independiente, puede intentar ocultarse la concepcin
de un derecho privilegiado con base en la situacin estamentaria de los
militares o en la autosuficiencia de las Fuerzas Armadas; y, en el caso extremo
que ello suceda o, siendo menos radical, aunque exista una normativa
especial, en ningn caso ello es razn suficiente para considerar que el
Derecho Penal Militar es una disciplina jurdica autnoma o diferente al
Derecho Penal Comn con la cual se diferencia nicamente por razn de su
especialidad.

II.1.3. CONTEXTO HISTORICO DEL DERECHO MILITAR EN EL PERU Y

AMERICA LATINA
El inicio del nuevo siglo XX exiga cambios acordes con los nuevos tiempos
que se vivan. Pirola plante la necesidad de reorganizar completa y
definitivamente el Ejrcito.
Para comenzar tan importante tarea era necesario contar con Asesores
Militares que orientaran a nuestro gobierno en tan difcil tarea y conforme a los
adelantos del arte de la guerra. Fiel a la tradicin militar, se decidi contratar en
Francia una Misin Militar, que lleg al Per en 1896 al mando del Coronel
Pablo Clement con el propsito de reestructurar y tecnificar al Ejrcito; en 1897
orden la construccin de los locales de la Escuela Militar y Naval destinados a
la instruccin de la gente de guerra; y en 1898 inaugur la Escuela Militar de
aplicacin, que fue dividida en cuatro secciones: Infantera, Caballera,
Ingenieros y Administracin.
En ese contexto, y tras recibir del Coronel Clement un Informe sobre la
legislacin militar, administracin del ejrcito y reglamentos militares, Pirola
observ la necesidad de contar con un marco jurdico que definiera la
3
participacin organizada de los ciudadanos en las Fuerzas Armadas y cautelara
la disciplina en el interior de la milicia, porque lo gestion una Ley sobre
Servicio Militar Obligatorio siendo promulgada el Cdigo de Justicia Militar.
Esta norma situ orgnicamente a la justicia castrense en el mbito del Poder
Ejecutivo, configur al Ministerio Pblico como un rgano de la Justicia Militar,
opt por una justicia integrada por militares en actividad, servidores en derecho
y sujetos al poder de mando.
Si bien los referentes de derecho comparado del Cdigo de 1898, esto es, el
Cdigo Penal Militar Francs modificado el 31 de agosto de 1878 y el Cdigo
Espaol de Justicia Militar de 1890, fueron ampliamente superados en sus
respectivos pases y sustituidos por regulaciones no slo distintas, sino que
adems rechazaron los principios que los inspiraron, en el Per el modelo de
justicia castrense diseado por el Cdigo de Justicia Militar de 1898
subsistieron hasta el extinto Cdigo de Justicia Militar de 1980.

Por otro lado, las primeras normas que reglaron la vida militar en Amrica
Latina datan de la poca de la colonia y fueron las Reales Ordenanzas para el
Rgimen, Disciplina, Subordinacin y Servicio de sus Exrcitos dictadas en
San Lorenzo del Escorial, el 22 de octubre de 1768 bajo el reinado del Rey
Carlos III (3). Estas normas especificaban las obligaciones del militar segn su
grado, haciendo especial atencin al honor y a la disciplina del soldado y
fijando el rgimen jurdico de la esfera castrense (4). A excepcin de Brasil
(colonia portuguesa y posteriormente imperio), en los dems pases las Reales
Ordenanzas continuaron rigiendo el desempeo castrense durante el Siglo XIX,
ms bandos y normas especficas que complementaban a las Ordenanzas,
hasta la sancin de las primeras normas nacionales en la materia.

La responsabilidad que las sociedades humanas desde los comienzos mismos

de su organizacin han hecho descansar sobre sus ejrcitos, ha determinado
que a medida que evolucionan stos, sus especializaciones se diversifiquen y
los grados de control y cobertura sobre actividades que ofrecen riesgos se
consoliden. Debido a las caractersticas propias y exclusivas del rol institucional
que cumplen las Fuerzas Armadas, la naturaleza de las normas penales
ordinarias como instrumento de injerencia estatal para mantener el orden

4
social, como sinnimo de consenso e integracin, se tornaron insuficientes y
ello revirti en la necesidad de satisfacer la necesidad que emerga de disear
y construir una estructura que refleje lo que la naturaleza de las cosas haba
exaltando a lo largo de los siglos de la historia humana.

La gnesis de la Justicia Militar en Amrica Latina estuvo dado durante el siglo

XIX por la existencia y mantenimiento en vigencia de las Reales Ordenanzas
aprobadas por el Rey de Espaa en 1768. Luego, principalmente a partir de la
segunda mitad del siglo XIX comenzaron a surgir las primeras formativas
propias de cada pas, algunas manteniendo la influencia de las Reales
Ordenanzas, otras a travs de los modelos legales italianos, prusianos o
franceses. A pesar de que no hay una lnea completamente homognea en la
conformacin de este marco legal, si coinciden en gran parte con el periodo de
modernizacin del Estado que se dio en el tercer cuarto del Siglo XIX y primera
dcada del siglo XX. Algunas de estas normas mantuvieron su vigencia por
casi un siglo en algunos de los pases, donde fueron suplantadas por las
normas actualmente en vigencia, en otros sufrieron mayores momentos de
reforma, mientras que en otros como es el caso de Guatemala an continan
vigentes aquellas normas fundacionales de la Justicia Militar (5).

Cuadro N 1. Precepto de las primeras normas sobre Justicia militar en Amrica

Latina

Argentina Ley 3.190, de Cdigos Militares. 11/12/1894.

Bolivia - Cdigos de Justicia Militar. 24/11/1904.
Brasil Autorizacin de creacin del Consejo Supremo Militar y de Justicia.
01/03/1808. - Decreto N 149, de creacin del Supremo Tribunal
militar. 1893. - Decreto N 949 (05/11/1890) y Decreto N 18
(07/03/1891), Cdigo Penal de la Armada.
Colombia Cdigo Penal Militar. 1840.
Chile Decreto presidencial, Ordenanza General del Ejrcito. 1839.
Ecuador Ley Orgnica Militar. 1831 y reformas de 1847. - Cdigo Militar.

5
 1870.
El Salvador Cdigo Penal Militar y de Procedimientos Militares. 1923.
Guatemala Decreto N 214, Cdigo Militar. 01/08/1878. (actualmente en
vigencia)
Mxico Cdigo de Justicia Militar. 1882.
Nicaragua Cdigo Militar. 1867.
Paraguay Cdigo Penal Militar.1887.
Per Cdigo de Justicia Militar Republicano. 1898.
Uruguay Cdigo Militar. 1884.
4 FABIAN CASTRO, Gustavo y BERMEO LARA, Dolores, Coordinadores, Proyecto de Investigacin "Justicia Militar,
Cdigos Disciplinarios y Reglamentos Generales Internos", Red de Seguridad y Defensa de Amrica Latina, pg. 13.

5 Ibidem, pg. 19.

II.1.4. DERECHO PENAL MILITAR Y LA LEGISLACION COMPARADA

En la legislacin comparada contempornea el debate no gira en torno a la

existencia o no del Derecho Penal Militar, sino a la existencia de una
Jurisdiccin Penal Militar permanente o no. En general se reconoce la
necesidad de una jurisdiccin militar. Su existencia se justifica en la necesidad
de dotar de eficacia a unas organizaciones pblicas muy especficas y
diferenciadas como son las instituciones militares, en nuestro caso la Marina de
Guerra, la Fuerza Area y el Ejercito del Per. En nuestro ordenamiento
constitucional (Art. 173) tambin se considera dentro del mbito de la justicia
militar a la Polica Nacional, no obstante ser una organizacin no militar.

As, la jurisdiccin penal militar en un estado democrtico constituye un medio

jurdico cuyo fin es dotar de eficacia al instrumento militar de la defensa de la
Repblica, de su Constitucin y sus leyes. Sin embargo es posible identificar
ciertas cuestiones problemticas en los que los derechos constitucionales
fundamentales consagrados con carcter universal para todos los habitantes
y/o ciudadanos pueden entrar en conflicto con necesidades funcionales
militares y/o usos y costumbres de la vida militar consagrados en la legislacin
militar. Ellos son bsicamente el mantenimiento de la moralidad, el orden y la
disciplina en las Fuerzas Armadas, la extensin de su competencia fuera y al

6
margen del servicio y su eventual extensin para alcanzar a ciudadanos no
militares.

A ese respecto, es til mencionar que el modelo de justicia militar que adopta
un estado tiene que ver tambin con la concepcin que se tenga de las fuerzas
armadas. En democracia, existen dos caracterizaciones de la Fuerza Armada,
administrativa e institucionalista. Caracteriza la concepcin administrativista de
la fuerza, su ubicacin como rgano de ejecucin del Poder Ejecutivo en
general y del Ministerio de Defensa en particular, sin pice de autonoma. Esta
concepcin es propia de los pases que perdieron la Segunda Guerra Mundial,
como Alemania o Japn, y de aquellos que sin haberla perdido, quedaron
sumamente afectados como Francia, que reduce sustancialmente cuando no
desaparece a la justicia castrense; frente a la cual tenemos la concepcin
institucionalista que piensa a la Fuerza Armada como una institucin, incluso
con autonoma normativa como sugiere el Art. 168 de la Constitucin Poltica
del Per, lo que robustece a la justicia privativa. Solo que en nuestro medio
dicha caracterizacin se mezcla con la administrativista contenida
montonamente en las sucesivas leyes del Ministerio de Defensa, aprobada
por el Decreto Legislativo N 1134 de 09 de diciembre de 2012, que considera a
las instituciones armadas como rganos ejecutores del Ministerio de Defensa,
el cual es parte del Poder Ejecutivo. Resulta curioso constatar que en nuestra
Constitucin estn mencionadas las Fuerzas Armadas (Art. 165), no asi el
Ministerio de Defensa.
De otro lado, es de anotar que histrica y comparativamente, como se indica en
la pgina 9 del Informe Defensorial N 6, ```la existencia de un ordenamiento
jurdico militar militar autnomo y diferente pero siempre subordinado al
ordenamiento jurdico nacional es y ha sido la constante en las ``sociedades a
lo largo de la historia.
Sin embargo, en el derecho militar histrico espaol por ejemplo, no estaba
clara la distincin entre lo disciplinario y lo penal, ni en lo sustantivo ni en la
actuacin de cada uno. Ello se evidencia frente a `` la acentuada confusin
entre la potestad de mando y la potestad jurisdiccional y a la postre el
predominio de la primera sobre la segunda.

7
La actual regulacin de esta especializacin jurisdiccional en el Derecho
Comparado nos muestra una interesante variedad de modelos, como son: El
Modelo Britnico (anglosajn), El Modelo Europeo Continental, y El
Modelo Franco - Alemn.

II.1.4.1 MODELO BRITNICO

``Lo caracteriza la no existencia de tribunales castrenses permanentes en

poca de paz. Tales colegiados privativos son llamados cuando la necesidad se
hace presente. Los estados ms caracterizados son los estados anglosajones
o de origen anglosajn. Inglaterra, Irlanda del Norte, Estados Unidos de
Norteamrica, Canada, Africa del Sur, Liberia, Nigeria, Filipinas, Sudan, Nueva
Zelanda y Tailandia, con competencias espesificas, a saber: delitos de motin,
sedicin y desercin, debido a lo cual solo pueden procesar al personal en
situacin militar de actividad y en muy concretos casos. 1

En el sistema britnico, la justicia militar en tiempos de paz reside en los

Consejos de Guerra (courts Martial) con presencia de los auditores. La
legislacin inicial regulaba que la conformacin de estos Consejos de Guerra
estaba sujeta a la prrroga anual del Parlamento, para extenderse a otros
delitos militares. Posteriormente se dispuso que deba promulgarse una nueva
norma legal cada cinco aos, aunque anualmente se deba dictar una
resolucin legislativa para que la ley contine en vigor.

Las principales caractersticas del modelo britnico son: la rigurosa delimitacin

de las competencias de las cortes marciales y de las personas que stas
pueden juzgar, siendo aplicables a los militares en actividad y a los reservistas,
solo mientras dura su servicio activo. En cuanto a los no militares, la regla es
que no estn sujetos a la ley militar, ni siquiera en tiempo de guerra, salvo
escasas y aisladas excepciones. Los tribunales militares, en todos los casos,
son rganos que no tienen existencia permanente, siendo expresamente
convocados, por la autoridad pertinente, para un determinado caso.
1
EL JURISTA N 5, Edit. Fuero Militar Policial 2015, P. 99.
8
Ninguna pena impuesta por un Consejo de Guerra es vlida ni puede
ejecutarse mientras no sea confirmada por el Superior. El citado magistrado
tiene la atribucin de ordenar que la Corte revise el proceso o solicite la
variacin del fallo, pero no puede imponer sancin penal superior. De otro lado,
quien es juzgado por un tribunal militar tiene el derecho de impugnar ante el
monarca, una sentencia condenatoria.

Tras la Segunda Guerra Mundial no solo se institucionaliz este recurso de

apelacin ante la Corona, sino que se instaur una jurisdiccin de apelacin
superior para toda la Justicia Militar, mediante la Courte Martial Act de 1951.
Esta norma con una reforma de 1968, establece un derecho legal de apelacin
del fallo de culpabilidad dictado por cualquier consejo de guerra, ante el mismo
Tribunal de Apelaciones de lo Criminal de la Justicia Ordinaria, aunque con un
nombre y composicin especial, integrado exclusivamente por magistrados
civiles.

``En la Jurisdiccion Militar, no aparece con claridad meridiana la diferencia

entre los delitos e infracciones diciplinarias. Los injustos menores pueden ser
enmendados por el mando, sin perjucio que el efectivo pueda ser penalmente
sancionado por un Consejo de Guerra.2

Los Consejos de Guerra en tiempo de paz peuden ser generales y regionales y

pertenecer al Ejercito, la Marina de Guerra o la Fuerza Aerea.

Al igual que en el caso britnico, en los Estados Unidos de Norteamrica las

Cortes Marciales y tribunales militares tampoco tienen carcter permanente; se
conforman solo para el juzgamiento de un determinado delito. El primer
Cdigo Militar americano, fue promulgado en 1775 por el Congreso
Continental, el cual fue elaborado segn el modelo de los artculos de guerra
britnicos; en 1950, el Congreso promulg el Cdigo Uniforme de Justicia
Militar que regula las ofensas penales y disciplinarias que ha sido enmendado
en 1968 y 1983.

2
L JURISTA N 5, Fuero Militar Policial 2015, P. 100.
9
En relacin a la competencia de la justicia militar, cabe anotar que los
miembros de la polica son juzgados por tribunales civiles. En ningn caso los
civiles, en tiempo de paz, pueden ser desviados de su juez natural ni sujetos a
jurisdiccin castrense. La competencia se circunscribe a la comisin de una
ofensa militar legalmente reconocida por un militar en servicio activo, pueden
llegar a juzgar delitos comunes y delitos militares.

Los fallos de los Consejos de Guerra - que pueden ser sumarios, especiales o
generales - que condenan a un general o almirante que impongan la pena de
muerte, la prdida del empleo a un oficial, la expulsin del servicio con
deshonor, o la pena de reclusin por ms de un ao, son recurribles ante una
segunda instancia denominada Tribunales de Revisin (Board of Review).
Cabe una tercera y ultima

Instancia, el Tribunal Militar de Apelacin, integrado por tres jueces civiles

designados por el Presidente de los Estados Unidos, previo consentimiento del
Senado; el mandato de estos jueces es de quince aos.

Finalmente las resoluciones del Tribunal Militar de Apelacin pueden ser

revisadas por la Corte Suprema de los Estados Unidos mediante un auto de
avocacin, siempre que el Tribunal de Apelacin haya aceptado con
anterioridad una peticin de revisin. La doctrina ha sido clara en sealar que
resultara inconstitucional cualquier pretensin que busque impedir al Supremo
Tribunal conocer de un caso donde estime que pueda haberse producido
alguna violacin a derechos o garantas de cualquier ciudadano.

II.1.4.2 - MODELO EUROPEO CONTINENTAL

``Este modelo admite la existencia de tribunales militares permanentes en

tiempo de paz, las justicias militares ms representativas de este modelo son
las de Italia, Espaa y las de Latinoamrica. 3 La Constitucin italiana de 1947,
en el tercer prrafo de su art. 103, dispone que los Tribunales Militares, en
tiempo de guerra, tienen la jurisdiccin establecida por la ley. En tiempo de paz,
tienen jurisdiccin por los delitos militares cometidos por personas
3
EL JURISTA N 1, Fuero Militar Policial 2012, P. 22.
10
pertenecientes a las Fuerzas Armadas. Mediante reformas legislativas de 1981
y 1985, se desarroll el precepto constitucional y se introdujeron precisiones en
el mbito de la justicia militar para tiempo de paz.

El sistema italiano delimita pues claramente, la nivel objetivo y subjetivo, los

alcances de la Justicia Militar, circunscrita a personas que tienen la calidad de
militares y a los delitos de carcter militar que estas cometan. En
consecuencia, en tiempo de paz, los civiles no son juzgados por los tribunales
castrenses, ni estos conocern de los delitos comunes perpetrados por
personal militar.

El rasgo bsico de este sistema es el principio de unidad jurisdiccional recogido

en el art. 102 de la Constitucin, segn el cual la funcin jurisdiccional ser
desempeada por magistrados ordinarios, no pudiendo establecerse jueces de
excepcin ni especiales, pero si secciones especializadas al interior del rgano
judicial, para el conocimiento de materias determinadas.

De conformidad con este principio, en la cspide del sistema judicial se

encuentra la Corte Suprema de Casacin, que resulta competente para
conocer de los recursos interpuestos contra decisiones de la Justicia Militar. En
efecto, segn el artculo 111 de la Constitucin italiana, contra las sentencias
y providencias sobre la libertad personal pronunciadas por los rganos
jurisdiccionales ordinarios o especiales, ser siempre admitido recurso de
casacin por violacin de la ley. Solamente queda derogada esta norma para la
sentencia de los Tribunales Militares en tiempo de guerra.

El modelo italiano avanza progresivamente en organizar al juez que conoce de

asuntos de derecho penal militar, permitiendo a la vez que los civiles sujetos a
un periodo de formacin militar imprescindible, ingresen a la magistratura
militar, a la par que se forma un cuerpo de jueces administrado mayormente
por un rgano propiamente judicial.

Mencin especial merece el sistema espaol, cuyo desarrollo reciente ha

estado influenciado en las reformas del modelo italiano. La Constitucin
Espaola de 1978, al regular al Poder Judicial, dispone en su artculo 117.5: El
principio de unidad jurisdiccional es la base de la organizacin y el

11
funcionamiento de los Tribunales. La ley regular el ejercicio de la jurisdiccin
militar en el mbito estrictamente castrense y en los supuestos de estado de
sitio, de acuerdo con los principios de la Constitucin.

Este modelo es el que ha inspirado el diseo de la justicia militar en pases

como Per, Colombia y El Salvador. Afirmando el principio de unidad de la
jurisdiccin, tales ordenamientos contemplan la facultad de la Corte Suprema
para conocer en casacin o revisin de las resoluciones impugnadas de los
tribunales militares. Asimismo, en estos pases se limita la competencia de los
tribunales castrenses a los militares en servicio activo, por actos relacionados
con este servicio, en Colombia, y por delitos y faltas puramente militares, es
decir, que afecten, de modo exclusivo un inters jurdico estrictamente militar
(artculo 216 de la Constitucin), en El Salvador.

Es ms, incluso en el caso de Chile se llega a configurar a la Corte Suprema

como un rgano con autoridad en lo correccional y econmico sobre todos los
tribunales militares de la nacin en tiempo de paz (artculo 79 de la
Constitucin); adems, de conocer de los recursos de casacin, revisin y
queja contra las resoluciones de las Cortes Marciales, as como las solicitudes
de recusacin contra los miembros de dichas cortes.

Sin embargo, en el Per, la Jurisdiccin Militar se fue convirtiendo en un fuero

paralelo e independiente de la judicatura ordinaria, con escasas, por no decir
casi nulas, posibilidades de que sus decisiones sean revisables por el fuero
comn, y con una predisposicin expansionista de juzgamiento a civiles y
competencia en delitos no militares y por causas ajenas al delito de funcin
atribuibles a los militares.

1.4.3. EL MARCO BAJO LA CONVENCION EUROPEA DE DERECHOS

FUNDAMENTALES

El sistema euro continental de proteccin de los derechos fundamentales. Es el

mas caracterizado de los establecidos al respecto y ha servido de impronta
para sus similares en los otros continentes. El tribunal europeo de Derechos
Humanos (CDDHH) es el mas sentencias ha expedido y ha dado lugar a
patrones que determinan el comportamiento de las partes en la Convencion

12
Europea de Derechos Humanos (CEDH). Los temas de jurisdiccin privativa no
son la excepcin: en esta lnea, los pases han cambiado su normatividad en
orden a acatar los criterios del TEDH al orden al asignar contenido al Art. 6 de
la CEDH. El TEDH pronuncia resoluciones que generan compromisos a cumplir
al interior de los estados miembros.

LA CASUISTICA DEL TEDH

El estudio del CDDHH en expedientes de jurisdiccin castrense posee la

distincin conceptual entre independencia e imparcialidad, como notas
caractersticas del debido proceso legal, sin el cual nunca puede hablarse en
propiedad de justicia. Con relacin al acatamiento de la independencia el
Tribunal analiza, entre otros, el proceso de designacin de magistrados, la
duracin en las funciones, la rectitud de animo de las fuerzas polticas para
asegurar su independencia y la ausencia de parcialidad frente al ciudadano de
a pie. La imparcialidad tiene dos aspectos: subjetivo y objetivo. El primero, a
decir del CDDHH, alude a que el colegiado o magistrado sea ``subjetivamente
libre de sesgos y prejuicios personales, mientras que en la segunda, obliga a
que se ``provea de suficientes garantas para excluir dudas legitimas al
respecto. Pese a ser conceptualmente distintas, ambas, el TEDH las analiza
con unicidad en diferentes procesos. La Corte de Estrasburgo tiene presente la
distincin entre independencia e imparcialidad; sin embargo dad su estrecha
conexin, son conjuntamente evaluadas. Este tratamiento esta presente en
procesos de jurisdiccin privativa.

El CDDHH empez a tratar la casustica de procesos castrenses a no militares

en 1998, por la misma poca en que la Corte IDH expidi sus sentencias. Los
procesos iniciales se ubican con ocasin de os conflictos armados no
internacionales turcos. La tctica jurisdiccional contra la subversin kurda
genero implantar ``Tribunales de Seguridad Nacional, no cortes castrenses en
estrictez jurdica.

IMPARCIALIDAD DE LOS TRIBUNALES MILITARES

``El segundo bloque de procesos de la jurisprudencia del CDDHH alude a la

conceptualizacin de las notas caractersticas de independencia e

13
imparcialidad en la jurisdiccin castrense cuando los procesados son
uniformados. La circunstancia que solo se procese a limitares no obsta para
que se respete, escrupulosamente, las notas caractersticas del debido proceso
legal, sin el cual nunca puede hacerse realmente justicia. Mejor dicho, el TEDH
est obligado a pronunciarse respecto del cumplimiento del Art. 6 cuando la
justicia privativa procesa a militares. Los procesos contra el Reino Unido
evidencian la relacin entre las autoridades nacionales y la generacin de
estndares regionales de derechos fundamentales, para procurar una correcta
inteligencia en la proteccin de los castrenses en la justicia militar. 4

El modelo eurocontinental viene a establecer una lnea tendencial en lo relativo

a los estndares de independencia e imparcialidad relativa a la jurisdiccin
castrense. Declara la vigencia de las notas caractersticas del debido proceso
legal, independientemente si el imputado es o no castrense.

Respecto de la aplicacin de las cortes marciales a quienes no son militares, el

CDDHH liminarmente establece una prueba en la que el ``medio legitimo de
ausencia de independencia e imparcialidad (en relacin a la ``influencia
indebida por parte del gobierno) puede vulnerar el Art. 6 de la CEDH,
particularmente en aquellos procesos en los que existe en un colegiado un
magistrado castrense e independientemente que tal magistrado haya sido
sustituido por un ordinario en algn momento del juicio. En postreras
resoluciones, el CDDHH, ha ajustado su punto de inflexin dejando la
responsabilidad de la argumentacin en los pases, quienes estn obligados a
acreditar las ``razones rotundas para sustanciar un proceso a un no militar en
una corte marcial; la sola normatividad asignando competencia resulta
insuficiente en orden a acreditar dichos motivos, habida cuenta que tal inusual
circunstancia tiene que estar acreditada en trminos objetivos.

II.1.4.3 - MODELO FRANCO ALEMAN

La Circunscripcin De La Justicia Militar Al Tiempo De Guerra.

4
EL JURISTA N 5, Fuero Militar Policial 2015, P. 108.
14
Este modelo, propio de Alemania, Francia y Holanda, influenciado segn
Carruitero, por una tendencia a la ``desmilitarizacin y por ende, desaparicin
de la justicia privativa, admite la existencia de tribunales militares nicamente
en tiempo de guerra.

En el caso de Francia, que en 1982 suprimi la jurisdiccin castrense,

absorbiendo sus funciones la justicia ordinaria, salvo para los ejrcitos que se
encuentran fuera del pas o durante tiempo de guerra.

En Holanda, tambin se encuentra suprimida la jurisdiccin militar en tiempo de

paz. El modelo holands deja ver que el derecho penal y disciplinario militar no
requieren ser aplicados solo por jueces militares y posibilita que los tribunales
ordinarios, compuestos en su mayora por jueces ordinarios, apliquen este
derecho, pero con presencia de un miembro del Cuerpo Jurdico Militar.

El caso de Alemania, donde la Ley Fundamental solo prev la existencia de

tribunales federales para conocer asuntos disciplinarios y de quejas de los
soldados. Se podr establecer, en el mbito federal, Tribunales Penales
Militares, dependientes del Ministerio de Justicia, pero slo ejercern
jurisdiccin en tiempo de guerra o sobre personal militar en servicio fuera del
pas.

``Cabe sealar que la condicin de oficiales en actividad de los juces no

implica, per se, subordinacin y falta de independencia. Al respecto, el Tribunal
Europeo de Derechos Humanos Caso Engel y otros contra el Reino de
Holanda, del 8 de junio de 1976, prrafo 30, ha sealado, lo siguiente: al tomar
posesin, todos los miembros del Tribunal deben prestar un juramento que les
obliga a ser justos, honestos e imparciales (articulo 9 de las instrucciones
provisionales). Es cierto que al continuar los jueces militares del Tribunal en su
carcter de miembros de las Fuerzas Armadas, se hallan tambin ligados por
su juramento como oficiales, lo cual implica, entre otras cosas, obedecer
ordenes de sus superiores. Este ultimo juramento, no obstante obediencia a la
ley, lo cual incluye, en general las ``instrucciones provisionales que rigen al
Tribuna Superior Militar y, en particular, el juramento de imparcialidad que se
toma a los Magistrados.5
5
EL JURISTA N5, Fuero Militar Policial 2015, P. 103.
15
En consecuencia, la legislacin penal militar no presupone la existencia de una
jurisdiccin castrense, por lo que los delitos militares que cometa dicho
personal, sern juzgados por la justicia ordinaria, segn los procedimientos
comunes.

En Amrica Latina tambin podemos distinguir diversas frmulas:

a) Jurisdiccin militar especial como es el caso de Venezuela o de una

jurisdiccin distinta, como ocurri en Mxico hasta 1996, pero revisable en
sede ordinaria (jurisdiccin administrativa).

b) Jurisdiccin militar no integrada en el Poder Judicial y tipificada como

tribunales esencialmente administrativos, cuyas decisiones son revisables en
sede judicial. Es el caso de Argentina.

c) Jurisdiccin militar incorporada sistmicamente al Poder Judicial, como

ocurre en Brasil.

d) Ausencia de jurisdiccin militar como en Panam.

Modelos que por cierto han sido descritos en diversos trabajos sobre la
materia, entre ellos podemos mencionar: DEFENSORA DEL PUEBLO.
Lineamientos para la reforma de la Justicia Militar. Serie Informes
Defensoriales. Informe N 6. Lima, marzo de 1998, p. 9 y ss; HERRERA
VSQUEZ, Ricardo. Funcin Jurisdiccional. Lima: Academia de la Magistratura,
2000, p. 26 y ss; GIL GARCA, Olga. La Jurisdiccin Militar en la Etapa
Constitucional. Madrid: Marcial Pons, ediciones jurdicas y sociales, 1999 p. 28
y ss; entre otros.

Como se puede apreciar, el tema de la Justicia Militar ha sido abordado por

mltiples pases de muy diversas formas. Hemos tenido oportunidad de
comprobar que as como existen pases que sencillamente han omitido su
existencia, tenemos otros Estados que han optado por convocarla slo para
conocer casos en concreto, es decir, cuando el asunto en litis as lo requiera.
En otras experiencias se toleran los tribunales militares de manera permanente

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en tiempo de paz (e inclusive dentro de esta alternativa tambin encontramos
otras frmulas).

En el Per se ha buscado ceir el ejercicio de la funcin jurisdiccional en

materia castrense a los lineamientos de todo Estado de Derecho,
fundamentado en: a) Imperio de la ley: ley como expresin de la voluntad
general, b) Divisin de poderes, c) Legalidad de la Administracin y d) La
vigencia de los Derechos y libertades fundamentales; erigindose inclusive la
proteccin de la persona como su fin ltimo.

Por ltimo, al culminar el presente Capitulo, es importante aclarar que hacemos

alusin a la materia que nos ocupa, es decir al Derecho Penal Militar, con la
denominacin de Justicia Militar o bien nos referimos al fuero especializado
penal militar como jurisdiccin Militar. Es necesario sealar que, a nuestro
criterio, no es posible hablar de una jurisdiccin militar, en tanto que ello
supondra la existencia de otra jurisdiccin adems de la ordinaria, la misma
que como todos sabemos es una y lo que en realidad vienen a ser los
tribunales militares en concordancia con lo ya sealado por el Tribunal
Constitucional, son instancias judiciales creadas a partir de una especializacin
en razn de la materia.

No obstante y a pesar de los reparos existentes con ambas denominaciones se

insiste en su empleo, toda qu vez que se encuentran arraigadas tanto en la
doctrina como en la misma legislacin, lo cual no obsta para no perder de vista
estas precisiones.

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BIBLIOGRAFA

PROPUESTAS PARA LA REFORMA DEL PODER JUDICIAL Francisco Eguiguren

Praeli, Abraham Siles Vallejos, Gorki Gonzales Mantilla, Eloy Espinoza Saldaa
Barrera
PRINCIPIOS DEL DERECHO PENAL ESPAOL - Fernando Querol y Duran, Madrid,
Naval, 1948
COMENTARIOS AL NUEVO CDIGO PENAL MILITAR - Pea Velsquez Edgar.
Ediciones librera el profesional. Primera edicin; Bogot D.C., 2001. Pg. 5
MANUAL DE DERECHO MILITAR - Silva R. Carlos Manuel. Doctrina, Legislacin,
Jurisprudencia, Amigos del Libro, La Paz, Bolivia, 1989
PRINCIPIOS DEL DERECHO PENAL - Fernando Querol y Duran, Espaol. Madrid,
Naval, 1948. T.I. Pg. 38
COMENTARIOS AL NUEVO CDIGO PENAL MILITAR - Pea Velsquez Edgar..
Ediciones librera el profesional. Primera edicin; Bogot D.C., 2001. Pg. 5
FABIAN CASTRO, Gustavo y BERMEO LARA, Dolores, Coordinadores, Proyecto de
Investigacin "Justicia Militar, Cdigos Disciplinarios y Reglamentos Generales
Internos", Red de Seguridad y Defensa de Amrica Latina, pg. 13.
Ibidem, pg. 19.
REVISTA EL JURISTA N 5, Fuero Militar Policial 2015.

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