Art. 1353: Todos los contratos de derecho privado, inclusive los innominados, quedan
sometidos a las reglas generales contenidas en esta seccin, salvo en cuanto resulten
incompatibles con las reglas particulares de cada contrato.
Dice la ley, todos los contratos de derecho privado, de donde se desprende el contrato
de franquicia, el mismo que es un contrato nominado, dado que ostenta una denominacin
propia, sujeto a las normas generales de la Seccin Primera del Libro VII del Cdigo Civil,
Fuentes de las Obligaciones.
Algunos estudiosos estiman que la regulacin del contrato, ya sea en el Cdigo Civil, en
el futuro Cdigo de la empresa o en alguna ley especial, le impondra al franchising un pesado
lastre que terminara por ahogarlo, y agregan que el sistema debe de tener la mayor flexibilidad
para su despliegue; y por supuesto, no les falta razn; el contrato de franquicia no debe estar
sujeto a restricciones, pero s sujeto a regulacin.
Comprendamos conceptos, la regulacin, en trminos econmicos, es un deficiente
sustituto del mercado, de la libre oferta y demanda, sin embargo, un mal necesario; ningn
Estado puede abdicar a su rol de regulador, por lo que sta debe darse para fomentar la libre
competencia ah donde no existe o es muy pobre, logrando, adems, funcionar como un correcto
asignador de propiedades, pero cmo logra ello?.
Con ello FRANCHISING S.A. tiene la seguridad que sus elementos de propiedad
industrial y sus conocimientos tcnicos no podrn ser usados por terceros, pero qu hay de los
conocimientos comerciales u organizacionales?, aquellos que permiten la gestin eficaz de una
actividad o de una empresa, tales como la planificacin financiera y el control de gastos, los
medios para localizar eficazmente las fuentes de materias primas, las salidas de mercado, la
promocin de las ventas y un largo etctera. Este know how comercial se encuentra indefenso
en nuestro ordenamiento legal, sujeto a apropiaciones sin sancin.
El contrato de franquicia comercial es un acuerdo en virtud del cual una persona jurdica,
denominada franquiciante, otorga a otra persona natural o jurdica, denominada franquiciado, un
sistema que consta de elementos de propiedad industrial, lase marcas, lemas y nombre
comerciales, patentes, modelos de utilidad, diseos industriales; as como los conocimientos
tcnicos y comerciales necesarios para la fabricacin de un producto, la prestacin de un
servicio o la aplicacin de un procedimiento, en contraprestacin el franquiciado pagar un
derecho inicial, por concepto de ingresar al sistema y regalas peridicas (trimestrales o
semestrales generalmente) en base a los ingresos obtenidos.
Los aos transcurren y la fecha de vencimiento del contrato de franquicia con la empresa
DESLEAL S.A. se cumple, el franquiciante decide no prorrogar la vigencia del acuerdo, por lo
que ste concluye; el ex franquiciado -pese a suscribir el contrato en el que se detallan ciertas
obligaciones post contractuales,(4) como las de confidencialidad y no competencia- decide abrir
su propio negocio, en el mismo giro, a unas cuadras de la ex unidad franquiciada.
Expliquemos, previo a los perjuicios que esta accin del ex franquiciado causa, qu son
las clusulas de confidencialidad y de no competencia, las primeras permiten al franquiciante
mantener las ventajas competitivas que representa tener conocimientos tcnicos y comerciales,
marcas, patentes, modelos de utilidad, diseos industriales u otros elementos de propiedad
intelectual, frente a los dems competidores, prohibiendo al ex franquiciado difundir o divulgar
por cualquier medio u obtener provecho en beneficio propio o de tercero de los elementos del
sistema; las segundas, nacen de la necesidad de evitar que la persona a la cual se le ha
capacitado y asistido compita con el franquiciante en igualdad de condiciones y disfrute
gratuitamente de los beneficios residuales que surgen de la clientela de su zona, por lo que se le
obliga al ex franquiciado a no competir con el franquiciante por un plazo determinado, en un
territorio especfico y en la misma actividad comercial.
DESLEAL S.A. sabe que si utiliza los elementos de propiedad industrial del ex
franquiciante sera denunciado por competencia desleal, es decir, por el uso y provecho, sin
autorizacin del propietario, de los elementos de propiedad industrial, pero s copia el know how
comercial e inaugura su primera tienda, con relativa aceptacin del pblico consumidor.
FRANCHISING S.A. inicia un proceso de competencia desleal en base al artculo 15 de la Ley
sobre represin de la Competencia Desleal(5):
Su proceso - siguiendo la lnea del ejemplo- no llega a buen rumbo, dado que sobre el
know how comercial, el franquiciante no ejerce un derecho exclusivo y excluyente frente a
terceros.
Con respecto al incumplimiento de la clusula de no competencia, el franquiciante exige
el cumplimiento de la obligacin y una indemnizacin por los daos y perjuicios causados por
ese incumplimiento (Efectos de las obligaciones); sin embargo, el ex franquiciado en las vas
jurisdiccionales tradicionales seala que cualquier clusula o contrato que limite el ejercicio de su
trabajo o cualquier actividad econmica lcita, es inconstitucional, de acuerdo al numeral 15 del
inciso 2 del artculo 2 de la Constitucin Poltica de nuestro pas; por lo que este proceso
tampoco prospera, ocasionando grave perjuicio no slo para el franquiciante y su red de
franquiciados, tambin para el pblico consumidor, amn de desalentar el derecho de nuevas
franquicias, frenando de esta forma el despliegue econmico de las empresas. Dicho de otra
forma el incumplimiento del contrato de franquicia perjudica a la sociedad en su integridad.
NOTAS:
(1) Decreto Ley N 25868 del 6 de noviembre de 1992. Ley de Organizacin y Funciones
del INDECOPI, modificado por el Decreto Legislativo N 807 del 18 de abril de 1996.