2 OCTUBRE, 2016 POR CONSEJO EDITORIAL

Aspectos relevantes del delito de

colusin regulado en el Cdigo Penal
peruano a propsito de los casos de
Alex Kouri y Waldo Ros Salcedo
E l treinta de junio del 2016, la Cuarta Sala Penal Liquidadora de la Corte Superior de
Justicia de Lima conden a Alex Kouri Bumachar como autor del delito de colusin agravada
contra el Estado. A Kouri, al igual que a Ros, le impusieron cinco aos de pena privativa de
libertad. En este caso, la sentencia determin que el procesado benefici a la empresa
CONVIAL CALLAO S.A. en el otorgamiento y ejecucin del contrato de concesin de la Va
Expresa del Callao cuando este se desempeada como alcalde provincial de la comuna
chalaca. Se determin que a raz de los favorecimientos otorgados a CONVIAL CALLAO S.A.,
se cobraron peajes por el trnsito vehicular de los dos nicos kilmetros de la obra que
implement.
Por otro lado, el gobernador regional de ncash, Waldo Ros Salcedo, el da veintiocho de
septiembre del ao 2016 fue condenado por la Sala Penal Liquidadora Permanente de la
Corte Superior de ncash a cinco aos de prisin efectiva por el delito de colusin desleal,
delito que cometi cuando fue alcalde provincial de Huaraz. Todo ello se dio en el marco de
una acusacin fiscal por presuntos actos de corrupcin en la ejecucin de obras de alumbrado
del parque Per y de la berma central de la avenida Antonio Raimondi. Aunado a ello, se
responsabiliz al ex alcalde por presuntas irregularidades en la electrificacin de las plazuelas
de los caseros de San Nicols, Huamarn, Villa Progreso y del centro poblado menor de
Coyllur.
Como vemos, ltimamente muchos funcionarios pblicos no solo estn siendo procesados por
delitos de colusin, sino que tambin estn siendo condenados a prisin efectiva por la
comisin de estos delitos.
Dada la relevancia de este tipo penal, explicaremos en esta editorial los alcances ms
relevantes del delito de colusin regulado en el artculo 384 del Cdigo Penal.
Consideraciones previas
Cul es el bien jurdico protegido en los delitos contra la administracin pblica?
Existen diversas posturas respecto al bien jurdico protegido en los delitos contra la
administracin pblica; sin embargo, la posicin dominante sostiene que el bien jurdico
protegido es el correcto y regular funcionamiento de la administracin pblica (el correcto
ejercicio de la funcin pblica). As, debe entenderse a la administracin pblica como aquella
actividad que los funcionarios y servidores pblicos desempean para que un Estado
Constitucional, Social, Democrtico y de Derecho cumpla con su rol prestacional. Segn esta
perspectiva de bien jurdico, no se protege a la administracin pblica en s, en tanto rganos
o instituciones sino a la administracin en sentido funcional, en tanto su funcin se orienta a
hacer realidad los fines del Estado constitucionalmente establecidos.[1]
Los delitos contra la administracin pblica -en su mayora- son delitos considerados como
delitos especiales, en virtud de que el crculo de autores est circunscrito solamente por un
grupo de sujetos que renen la cualidad exigida en el tipo penal (los intranei), cualidad que
mayormente consiste en el carcter de funcionario pblico, siendo as que los dems sujetos
al no poseer dicha cualidad no podrn ser nunca considerados como autores, as hayan tenido
dominio del hecho (los extranei).[2]
Ahora bien, este bien jurdico protegido es supraindividual en tanto que su titularidad es
compartida por la sociedad en su conjunto y, por ende, es indisponible por un sujeto privado.
En ese sentido, ser ineficaz el consentimiento respecto de la lesin o puesta en peligro del
bien jurdico en cuestin.[3]
Por ello, podemos afirmar que el titular del bien jurdico es el Estado, por lo que este siempre
ser el sujeto pasivo. Incluso, en el delito de colusin, el tercero perjudicado -en este caso, la
persona jurdica que no gan la buena pro- por ejemplo, nunca ser el agraviado de este
delito, pero podra incorporarse al proceso como actor civil.
En este punto debemos advertir que el correcto y regular funcionamiento de la administracin
pblica es el bien jurdico paraguas. Nos referimos al trmino paraguas para poder
ejemplificar que este es el bien jurdico que protege a todos los delitos contra la administracin
pblica. As, adems de este bien jurdico paraguas, cada tipo penal en los delitos contra la
administracin pblica tendr un bien jurdico protegido especfico.
Cul es el bien jurdico protegido en el delito de colusin?
As llegamos al tipo penal de colusin y al bien jurdico especfico que protege:
Artculo 384:
Colusin simple y agravada
El funcionario o servidor pblico que, interviniendo directa o indirectamente, por razn de su
cargo, en cualquier etapa de las modalidades de adquisicin o contratacin pblica de bienes,
obras o servicios, concesiones o cualquier operacin a cargo del Estado concierta con los
interesados para defraudar al Estado o entidad u organismo del Estado, segn ley, ser
reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis aos y con ciento
ochenta a trescientos sesenta y cinco das-multa.
El funcionario o servidor pblico que, interviniendo directa o indirectamente, por razn de su
cargo, en las contrataciones y adquisiciones de bienes, obras o servicios, concesiones o
cualquier operacin a cargo del Estado mediante concertacin con los interesados, defraudare
patrimonialmente al Estado o entidad u organismo del Estado, segn ley, ser reprimido con
pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de quince aos y con trescientos sesenta
y cinco a setecientos treinta das-multa.
El bien jurdico protegido en el delito de colusin desleal es la asignacin de recursos pblicos
en las operaciones contractuales que el Estado lleve a cabo, o en cualquier tipo de
operaciones a cargo de este.[4]
Ahora bien, del primer prrafo del tipo penal podemos observar que este se refiere a la
concertacin que busca defraudar al Estado en sentido amplio o general (modalidad de
peligro), mientras que en el segundo alude especficamente a la defraudacin al patrimonio del
Estado, para lo cual aumenta el rango de pena (modalidad agravada).[5]
El tipo penal en el primer prrafo seala cualquier operacin a cargo del Estado; es decir, se
admite la posibilidad de que la colusin se pude dar en el marco de todo contrato
administrativo o civil que tenga naturaleza econmica con intervencin o suscripcin del
Estado.[6]
El acuerdo clandestino o subrepticio en el tipo de penal de Colusin
Debemos tener en cuenta tambin que el delito de colusin es un delito de encuentro; es
decir, se requiere la acreditacin de la concertacin entre el funcionario pblico y el particular,
quienes buscan defraudar al Estado en un procedimiento de contratacin estatal. As, al
necesariamente coexistir una conjuncin de voluntades, la colusin constituye un delito de
participacin necesaria o encuentro[7] en el que resulta imprescindible la intervencin de
ambas partes.
As, el delito de colusin viene a ser el acuerdo clandestino entre dos o ms agentes para
lograr un fin ilcito con perjuicio de un tercero.[8]
Resulta claro que el tipo penal de colusin regula una modalidad dolosa, en tanto que el
artculo 12 del Cdigo Penal seala en su segundo prrafo que el agente de infraccin culposa
es punible en los casos expresamente establecidos por la ley. De esta manera, la modalidad
dolosa se realizar cuando el funcionario represente ms los intereses particulares que los del
Estado.[9] Finalmente, la conducta tpica concertar segn el tipo penal, debe realizarse para
defraudar al Estado, siendo el acuerdo colusorio idneo para defraudar los intereses del
Estado.[10]
Cmo probar la concertacin en los delitos de colusin?
Como ya hemos mencionado, el delito de colusin se realiza en el contexto de un acuerdo
clandestino, por lo que la posibilidad de encontrar en flagrancia alguno de estos acuerdos es
nulo.
La Corte Superior de Justifica de Lima -Sala Penal de Apelaciones- en el expediente N
00185-2011-7-1826-JR-PE-03[11], consider en su fundamento dieciocho que si bien el
elemento de concertacin lo constituye el acuerdo colusorio entre los funcionarios y los
interesados, esto no necesariamente deriva de la existencia de pactos ilcitos, componendas
o arreglos, acuerdos clandestinos entre dos o ms partes para lograr un fin ilcito o acuerdo
subrepticiamente, pues incluso puede ser conocida o pblica dentro de la entidad
estatal o el circuito econmico (el subrayado y negritas es nuestro). As, la Corte seala que
se deben tomar en cuenta factores objetivos tales como una inadecuada o simulacin de la
contratacin pblica, esto es, dando una apariencia de cumplimiento u omitiendo los requisitos
legales, debiendo considerarse entre otros:
Concurrencia de un solo postor o de presuntos postores idneos.
Precios sobrevaluados o subvaluados.
Inexperiencia comercial de los postores.
Plazo de la garanta de los postores.
Admisin de calidades y cantidades de bienes, obras o servicios inferiores o superiores-
respectivamente- a los requeridos.
Celeridad inusitada de los plazos de duracin en el proceso de seleccin.
Falta de documentacin del postor o si la misma es fraudulenta.
La no correspondencia de calificacin tcnica- econmica con la experiencia o la
especializacin del postor.
Inclusin de requisitos innecesarios en las bases administrativas para favorecer a
determinados postores, cambios de bases administrativas.
La no correspondencia de las click here especificaciones tcnicas con los reglamentos o
normas tcnicas.
Apariencia de ejecucin de la contratacin
Reintegro a los terceros interesados.
Ampliaciones innecesarias del objeto de la contratacin primigenia.
Estos son los criterios objetivos que, a criterio de la Sala, deben tomarse en cuenta, y que van
ms all de lo que podra ser considerado un acuerdo subrepticio.
Finalmente, resta sealar que el tipo penal de colusin no exige un resultado lesivo efectivo,
sino que el delito de colusin es un delito de peligro abstracto ya que la conducta tpica
consiste en concertarse entre un particular y un funcionario pblico para defraudar al Estado.
En conclusin, es suficiente con probar el acuerdo colusorio para que el delito se encuentre
consumado. No es necesario un perjuicio econmico ni una defraudacin a los intereses
estatales en general.[12]
El particular que logra concertarse con el funcionario pblico para defraudar
patrimonialmente al Estado debe ser pasible de recibir una sancin penal?
Al inicio de este trabajo hemos mencionado que el delito de colusin es un delito especial,
pues para su comisin se necesita que el autor del delito sea aquella persona con la
cualificacin personal que exige el tipo penal (en este caso el funcionario pblico). Bajo esta
premisa, se discuti si los particulares que no ostentan la calidad de funcionarios pblicos y
que necesariamente se coludieron con funcionarios pblicos deben recibir alguna sancin
penal.
As, la doctrina ha construido la teora de la ruptura del ttulo de imputacin y la teora de la
unidad del ttulo de imputacin. Bajo la primera teora, los tipos penales de delitos especiales
solamente se refieren a los intranei; por lo tanto, los extranei solamente sern punibles sobre
la base los tipos penales comunes que concurran.[13] Por ejemplo, el funcionario pblico
responder por el delito de peculado y el particular que particip en el delito responder por un
tipo penal comn, siendo en este caso, que la figura de peculado se asemeja a la de
apropiacin ilcita o a la hurto. Ciertamente, el problema se suscitar cuando no exista un tipo
penal comn adyacente al delito especial que se le imputa al funcionario pblico. Al no haber
un tipo penal comn adyacente, la impunidad sera la que prime bajo esta teora.
Por ello, la teora de la unidad del ttulo de imputacin ha zanjado la impunidad en la que se
vena tratando a los particulares partcipes de delitos especiales, siendo esta postura uniforme
en la doctrina nacional, que consiste en que el extraneus s puede ser partcipe del delito
especial, pues si bien no es ni puede ser considerado como autor del delito especial
impropio, nada impide que lo puede ser como cmplice o instigador de ese mismo delito. Bajo
esta teora, el extraneus tambin se dirige a la norma subyacente al tipo penal, pues se trata
de proteger un inters determinado (bien jurdico) y la proteccin no solamente es en inters
de todos, sino que crea el deber de hacer en todos.[14] Entonces, bajo esta ltima afirmacin,
podemos sealar que la proteccin del bien jurdico correcto y regular funcionamiento de la
administracin pblica no solo es un deber del funcionario pblico, sino que este es de inters
de todos. Claro est que el funcionario pblico recibir una sancin mayor por el deber
especial que ostenta, pero esto no quiere decir que los particulares no tengan el deber de
proteger este bien jurdico. Adems, se debe tomar en cuenta la accesoriedad de la
participacin respecto de la autora, pues el partcipe siempre lo ser en relacin con un hecho
punible cometido por el autor y no con otro distinto que en realidad no se ha cometido.[15] (Tal
como lo plantea errneamente la teora de la ruptura del ttulo de imputacin).
Por ejemplo, Alex Kouri Bumachar al favorecer a terceros vinculados a CONVIAL CALLAO
S.A., la Sala orden que se investigue a Augusto DallOrto Falconi y Roberto DallOrto
Lizrraga (sujetos que no ostentan la calidad de funcionario pblico, pero que estn
involucrados en la concertacin de intereses).
En esa misma lnea, en la sentencia de condena hacia Waldo Ros, tambin fue condenado el
empresario Joaqun Santiago Romero (sujeto que no ostenta la calidad de funcionario
pblico), en donde ambos estuvieron involucrados en los actos de corrupcin de las obras de
la berma de la avenida Antonio Raimondi y en los que respecta a las obras de alumbrado del
parque Per.
Sin duda, el tipo penal de colusin es una figura que est construyndose en base a la
uniformidad de criterios doctrinales y jurisprudenciales que cada vez dejan menos vacos en
su regulacin, menos vacos que impiden la impunidad tanto del intraeneus como del
extraneus. El direccionamiento de un concurso pblico puede generar grandes daos que,
finalmente, perjudicaran a la sociedad en general. Un claro ejemplo de ello es el sinfn de
carreteras incompletas, puentes que se caen luego de dos aos de funcionamiento,
maquinarias obsoletas -entre otras cosas- que solo logran retrasar el avance del pas por
intereses particulares.

(*) Artculo redactado por Daniel Quispe Meza

[1] MONTOYA VIVANCO, Yvan. Manual de capacitacin para operadores de justicia en
delitos contra la administracin pblica. En. IDEHPUCP, Lima, 2013, p. 29.
[2] ABANTO VSQUEZ, Manuel. Los delitos contra la Administracin Pblica en el Cdigo
Penal peruano, Palestra, Lima, 2003, pp. 45-69.
[3] MONTOYA VIVANCO, Yvan. Manual de capacitacin para operadores de justicia en
delitos contra la administracin pblica. En. IDEHPUCP, Lima, 2013, p. 130.
[4] GUIMARAY MORI, Erick. La tipificacin penal del delito de colusin En: Boletn
Anticorrupcin, N 7, Octubre 2011, p.4. Disponible
en: http://idehpucp.pucp.edu.pe/images/documentos/anticorrupcin/boletin/octubre_2011_n07.
pdf
[5] MONTOYA VIVANCO, Yvan. Manual de capacitacin para operadores de justicia en
delitos contra la administracin pblica. En. IDEHPUCP, Lima, 2013, p. 108.
[6] Ob. Cit. p. 108.
[7] Expediente N 20-003-AV. En el mismo sentido, Expediente N 30-2010, R.N. 1295-2007,
Expediente N 30-2010, en: Guimaray Mori, E. (ed.), Compendio jurisprudencial sistematizado.
Prevencin de la corrupcin y justicia penal, Instituto de Democracia y Derechos Humanos de
la Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, 2014, pgs. 71-73.
[8] Ejecutoria Suprema Recada en el Recurso de Nulidad N 027-2004, en el expediente N
20-2003 emitida el 1 de octubre de 2004.
[9] MONTOYA VIVANCO, Yvan. Aspectos relevantes del delito de colusin tipificado en el
artculo 384 del Cdigo Penal peruano. En: Actualidad Jurdica, N 171, p.100.
[10] MONTOYA VIVANCO, Yvan. Manual de capacitacin para operadores de justicia en
delitos contra la administracin pblica. En. IDEHPUCP, Lima, 2013, p. 109.
[11]https://www.pj.gob.pe/wps/wcm/connect/1d9670004f4647b7a0f0b3cfbf0cc18d/D_Expedien
te_00185_2011_150413.pdf?MOD=AJPERES&CACHEID=1d9670004f4647b7a0f0b3cfbf0cc1
8d
[12] MONTOYA VIVANCO, Yvan. Manual de capacitacin para operadores de justicia en
delitos contra la administracin pblica. En. IDEHPUCP, Lima, 2013, p. 110.
[13] ABANTO VSQUEZ, Manuel. Los delitos contra la Administracin Pblica en el Cdigo
Penal peruano, Palestra, Lima, 2003, pp. 49
[14] Ob. Cit. 50
[15] Ob. Cit. 51