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BETNIA ALFONSIN llelnia de Moraes Alfomin

advogada e mestra
em planejamento urbano
e regional pelo PropurUFRGS.
~ profesSOR de Direito
Urbanstico na Faculdade
de Direito da Universidade
Luterana do Brasil e assessora
juridica da Secrdaria do
Planejamento de Porto Alegre.
~ tambm membro da
coonlena10 da ONG ACESSO
- Cicbdania e Direitos Humanos.

O SIGNIFICADO
DO ESTATUTO
DA CIDADE PARA
OS PROCESSOS ~

DE REQULARIZAAO
FUNDIARIA NO
BRASIL

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A PROMULGAO DO Estatuto da Cidade, lei n 10.257/01, tem
um sentido absolutamente promissor para as cidades brasileiras.
O "programa" contido na lei estabelece diretrizes para uma poltica
urbana capaz de reverter o preocupante quadro urbano brasileiro,
marcado, sobretudo, pela concentrao da riqueza em determi-
nadas regies da cidade - a pequena poro da cidade produzida
legalmente - e pela condenao da maior parte do territrio a um
abandono pelos servios e investimentos pblicos em funo da
condio "ilegal" (embora legtima) de sua produo. A essa carac-
terstica fundante, que faz com que nossas cidades confundam em
sua ambgua dupla-face, agrega-se uma srie de outras mazelas,
tais como a degradao ambiental; a ausncia de arenas de debate
pblico sobre a cidade; a formao de guetos urbanos, tanto em
favelas como em condomnios fechados de alta renda; o privil-
gio do automvel em detrimento do transporte coletivo; a gesto
insustentvel dos recursos de qualquer espcie; e o encolhimento
do exercio da cidadania.
Esse diagnstico das cidades brasileiras, especialmente no
perodo seguinte ao da promulgao da Constituio de 1988,
tem tido uma boa dose de uniformidade dentre os "analistas
simblicos" de todas as disciplinas que interagem com o urbano.
Ocorre, no entanto, que as polticas urbanas potencialmente ca-
pazes de enfrentar esses problemas com maior eficcia, tendo em
vista as oportunidades abertas pela prpria Constituio Federal,
por meio dos instrumentos jurdicos e urbansticos que a Carta
nos legou, longe de ser uma unanimidade, foram objeto de uma
acirrada disputa
Como se sabe, em funo de um forte embate, o iderio da
reforma urbana marcou a concepo do captulo da poltica urba-
na da Constituio Federal e foi, generosamente, traduzido nas
legislaes infraconstitucionais em instrumentos potencialmente
capazes de alavancar, dentre outras importantes mudanas insti-
tucionais nas cidades brasileiras:

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A polticas de democratizao da gesto municipal e
permeabilizao das estruturas adnrinistrativas participao
popular;

e polticas de regularizao fundiria inseridas em uma poltica


urbana amplamente comprometida com a subordinao da
propriedade ao cumprimento de sua funo social;

e polticas de inverso de prioridades na destinao dos rerursos


pblicos, com um sentido de redistribuio da renda gerada
pela cidade.

Decorrida mais de uma dcada de vigncia da nova ordem consti-


tucional, setores do Congresso Nacional ainda resistiam em lhe dar
conseqncia prtica e permitir que a lei tivesse maior eficcia. A lei
federal de desenvolvimento urbano - Estatuto da Cidade - no por
acaso ficou em "banho-maria", durante uma dcada de tramitao.
Calcada no prinpio da funo social da cidade e da propriedade,
a lei estabelece um novo paradigma legal, enfraquecendo a con-
cepo liberal que preconiza um direito de propriedade absoluto,
exclusivo e perptuo e que esteve presente no ordenamento civil
do sculo passado, mas que ainda largamente influente. A nova
lei permite, ainda, dar efetividade poltica urbana idealizada pela
Constituio Federal.
Em vo e heroicamente, os munipios brasileiros tentaram
implementar os instrumentos previstos nos artigos 182 e 183 da
Constituio Federal, antes do advento do Estatuto da Cidade. As
polticas derivadas das propostas da reforma urbana esto, de fato,
em processo de implantao no Brasil e se inserem em uma his-
tria da poltica urbana e habitacional brasileira como uma radical
1 A maior parte das cidades novidade. E o Estatuto da Cidade vem para lhes dar novo flego,
brasileiras organizou desacreditadas que j estavam em um quadro em que era quase
programas de regularizao
fundW"ia apenas aps a impossvel trabalhar juridicamente para implement-las. No havia
promulgao da Constituio instrumental adequado para desenvolver polticas de regularizao
Federal de 1988, mas as
cidades de Belo Homonte fundiria. Essa a dolorosa verdade que justifica os pfios resulta-
e Recife fomn pioneiras dos dos programas, em uma dcada de existncia.1
no pas na estruturao
desses programas; adotaram
A fim de subsidiar a reflexo sobre a regularizao fundiria
instrumentos urbansticos para e o significado do Estatuto da Cidade, nesse cenrio de transio,
desenvolver pol1ticas pblicas no contedo de polticas urbanas e habitacionais, o presente texto
nesse sentido, desde o incio da
dcada de 1980. tem por objetivos:

- situar a importncia da poltica de regularizao fundiria no


contexto urbano brasileiro;

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~ precisar o que se entende por regularizao fundiria;

~ apresentar as dimenses envolvidas nesses processos de


interveno pblica, bem como os instrumentos jurdicos e
urbansticos disponveis, para desenvolver as intervenes.

LEGALIDADE/ILEGALIDADE NO CONTEXTO URBANO


BRASILEIRO

A tenso legalidade/ilegalidade acompanha a formao do Estado e


do territrio brasileiro, em especial das cidades. Ainda ao tempo do
Brasil Colnia, havia todo um ordenamento jurdico consubstancia-
do pelas ordenaes de ento, que regrava o regime de concesso
de terras sob a forma de sesmarias. O regime das sesmarias era
uma concesso de domnio feita pela Coroa ao sesmeiro, condi-
cionada ao uso produtivo da terra e sua ocupao efetiva. 2 Um 2 11.0LN11t, Raquel. A cidade e

sistema semelhante (as "datas") foi estabelecido para os nascentes " ki: legiskiao, poltiQi urbllHll
e terri:6rios na cidade de Silo
ncleos urbanos. A delimitao geogrfica das sesmarias e datas ~ulo. So Paulo: FAPESP,
era bastante imprecisa, permitindo que a posse, pura e simples, se Studio Nobel, Coleo Cidade
Aberta, 1997 pp.21-22.
estabelecesse nos interstcios do sistema dominial sesmaria!.
Raquel Rolnik chama a ateno para um fato da maior im-
portncia. Embora ambos os sistemas baseassem-se na ocupao
efetiva da terra, um deles passava por um sistema formal/oficial
de titulao em relao terra, e, o outro, embora legtimo, passava
pela mera posse, sem qualquer registro.3 Essa dualidade, parida nas 3 lei de Terras, art. 1
relaes jurdicas do Brasil Colnia, o signo fundante de nosso
Direito e perpassar toda a histria urbana brasileira.
A promulgao da Lei de Terras (1850) chancelou de forma
inequvoca essa dualidade estatutria, que marca, indelevelmente,
o territrio das cidades. A Lei de Terras, como sabido, deslegiti-
mou a posse/ocupao como meio de acesso legal terra no pas.
A nica forma admitida de aquisio da terra no Brasil passou a
ser a compra, absolutizando o direito de propriedade e inserindo
a terra, sob a forma de mercadoria, em um mercado imobilirio
urbano nascente.
A partir da, a histria bem conhecida: essa determinao
legal relativa propriedade da terra, posteriormente reforada pelo
carter absoluto assumido pelo direito de propriedade no Cdigo
Civil de 1916, se combinou a uma legislao urbanstica cada vez
mais sofisticada e que reforou a partio do territrio das cidades
entre zonas "dentro da lei" e zonas "fora da lei", ou legal/ilegal,
formal/informal, regular/irregular.
O fato que essa perversa combinao do Direito Civil com
o Direito Urbanstico condena uma boa parte da populao das

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cidades a uma condio de subcidadania, pois sua relao com a
terra no titulada e a ocupao est sempre desconforme com os
preceitos urbansticos. Derivou da uma profunda desigualdade na
distribuio dos investimentos pblicos, que, historicamente, no
Brasil, sempre ocorrem nas regies j bem infra-estruturadas da
cidade. Assim, a irregularidade jurdico-urbanstica da ocupao
serve como uma espcie de "escudon, para justificar o abandono
dos territrios "fora-da-lein pelo Poder Pblico e a lei serve como
instrumento de acumulao de riqueza e concentrao da renda
nas cidades, e, portanto, como fonte inequvoca de legitimao de
uma ordem excludente e injusta.
O mais cruel dessa dualidade de "estatutos de cidadanian con-
ferida aos moradores, de um lado da cidade formal e de outro da
cidade informal, que essa ltima ocupa uma rea seguramente
maior que a rea ocupada pela cidade "legaln. As estimativas variam
muito, e as realidades municipais tambm, mas no seria exagero
afirmar que pelo menos 30% a 50% das famlias moradoras dos
territrios urbanos brasileiros, em mdia, moram irregularmente
(no Recife estima-se que esse ndice se aproxime de 70% dos do-
4 ROLN111:, Raquel. Idem, p.181. miclios urbanos). Raquel Rolnik.4, em sua tese de doutoramento
sobre a cidade de So Paulo, por exemplo, em uma imagem bas-
tante poderosa, sintetiza o "aileidoscpio que a organizao espacial
da cidade, em urna nica imagem: a contraposio entre um espao
contido no interior da minuciosa moldura da legislao urbanstica
e outro, trs vezes maior, eternamente situado na zona intermediria
entre o legal e o ilegal".
Essa irregularidade assume mltiplas faces e diversas tipologias
esto marcadas pela condio "irregularn no Brasil. So favelas
resultantes da ocupao de reas privadas que se encontravam
vazias espera de valorizao; favelas em reas pblicas resultantes
da ocupao de reas doadas ao Poder Pblico por loteamentos;
cortios improvisados em casares deteriorados e sem as mnimas
condies de habitabilidade; loteamentos clandestinos e irregulares;
conjuntos habitacionais ocupados e sob ameaa de despejo; casas
sem "habite-sen etc...
Todas essas "expresses" de irregularidade jurdico-urbanstica
so, como vimos, um legado da histria da regulao, tanto da pro-
priedade imobiliria, como das cidades brasileiras. Essa histria, no
entanto, teve seu rumo positivamente alterado, com a promulgao
da Constituio Federal de 1988. O captulo "Da poltica urbana",
da Carta, com seus singelos dois artigos, abriu uma ampla gama
de possibilidades de interveno do Poder Pblico sobre o territ-
rio das cidades e sobre a propriedade urbana. A funo social da
propriedade transitou de "imperativo tico" - pregado, h muito

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tempo, pelo movimento da reforma urbana - para "imperativo
jurdico".
O jurista Edsio Fernandess lembra que o principio da funo ) FERNANDES, Edsio
- Direito ~ urbanizao no
social da propriedade estava presente em todas as Constituies Bmsil ln PllRNANDBS, Edsio
brasileiras desde 1934. Mas, aqui, pela primeira vez, ela apare- (org.).Direito urlninstko., So
ceu como um principio estruturador da poltica urbana no pas. Paulo: Llvraria Del Rey Editora,
1998, p. 213.
A positivao de instrumentos que penalizam a propriedade urba-
na especulativa, como o IPTU progressivo no tempo, para imveis
urbanos que no estejam cumprindo com sua funo social, bem
como a adoo da usucapio urbana para fins de moradia, demons-
tram que a nova ordem constitucional comprometeu-se com a
relativizao do carter absoluto do direito de propriedade.
Essa alterao no ordenamento jurdico foi acompanhada tam-
bm de um "empoderamento" dos municpios brasileiros, que
passaram a ter competncia para "promover, no que couber, ade-
quado ordenamento territorial, mediante planejamento e controle
do uso, do parcelamento e da ocupao do solo urbano" (art. 30,
vrn da Constituio Federal), bem como, no exercio da compe-
tncia comum com a Unio e os Estados, "promover programas de
construo de moradias e a melhoria das condies habitacionais
e de saneamento"(art. 23, rx da Constituio Federal).
Esses dispositivos, combinados com os artigos 182 e 183 da
Constituio Federal, representaram uma radical inovao em
termos jurdicos e permitiram que leis orgnicas de municpios
de todo o Brasil adotassem instrumentos de reforma urbana e,
com grande nfase, instrumentos de regularizao fundiria. A
mudana legal autorizou mudanas institucionais e polticas da
maior importncia para que os poderes pblicos municipais este-
jam minimamente capacitados a lidar com a questo da dualidade
regular/irregular construda ao longo de sculos nos territrios
urbanos Os programas de regularizao fundiria j existem em
muitas cidades brasileiras e vm tentando, a duras penas, pois
o Estatuto da Cidade que amplia suas possibilidades bastante
recente, corrigir e atenuar as distores e injustias geradas por
uma ordem jurdica historicamente excludente e promotora de
segregao socioespacial. Como objetivo, busca-se permitir que
o direito humano moradia, exercido de forma legtima, mas
em uma condio de ilegalidade por milhes de famlias de baixa
renda no Brasil, possa ser reconhecido e "resgatado" a uma con-
dio de plena legalidade, rompendo com o signo de dualidade
da "cidade partida".

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REGULARIZAO FUNDIRIA: CONCEPES
E PRTICAS - ELOGIO E CRTICA

A concepo de regularizao fundiria tem sido objeto de muitos


debates e o termo utilizado para designar as mais variadas inter-
venes pblicas. Por isso, nunca demais "precisar" do qu esta-
mos falando. Em 1996, tivemos oportunidade de coordenar uma
6 A pesquisa instrumentos e pesquisa6 acerca do desempenho dos programas de regularizao
experina.s de regularizao
fundiria nas cidades brasileiras. Na oportunidade, constatamos
fundiria nas dades
brasileiras" foi realizada a existncia de trs vises predominantes sobre o que vem a ser
pela Federao de rgos regularizao fundiria, cada uma dando nfase a um determinado
para Assistna Soal e
Educaonal (PASE) e finanada aspecto. Em alguns locais, a nfase recai meramente na regulariza-
pela Sociedade Alem de o jurdica dos lotes. Em outras cidades, na recuperao urbana do
C'.ooperao Tecnic::a (GTZ). O
relatrio final foi publicado
assentamento, por meio da urbanizao da rea. Em outras reas,
sob a seguinte referncia observa-se ainda uma grande preocupao com a regularizao
bibliogrfica: ALPONSIN, urbanstica dos assentamentos, procedendo-se a muitas iniciati-
Betinia de Moraes. Dimto
ll moradia - inmumentcs e vas de transformao de reas afetadas originalmente para outros
r;xperitncias de regulariza&> usos em reas especiais de interesse social (AE1s). Examinemos
fandiria nas cidades brasikiras.
Rio de Janeiro Rio de Janeiro:
criticamente cada uma das concepes correntes, antes de entrar
Observatrio de Polticas em uma definio prpria.
Urbanas, FASE/IPPUB., 1997.

REGULARIZAO FUNDIRIA COMO


REGULARIZAO JURDICA DOS LOTES

Concepo largamente difundida no Brasil, adota uma perspectiva


que reduz o alcance das polticas de regularizao fundiria mera
regularizao jurdica dos lotes em nome dos moradores. Nesse
caso, ao intervir em um assentamento, seja qual for a configurao
fisica dele, o objetivo do Poder Pblico seria to-somente garantir,
juridicamente, a continuidade do exercio do direito de moradia
populao. Aqui, a preocupao e o foco do trabalho estariam na
operao jurdica capaz de transformar a posse dos ocupantes em
propriedade ou em direito de uso, pela utilizao respectiva dos
instrumentos da usucapio urbana ou do contrato de concesso
do direito real de uso.
evidente a importncia da interveno jurdica. J comen-
tamos anteriormente que "a insegurana no exercio do direito
de morar refora o dficit de habitabilidade (brasileiro), j que
ningum investe em uma casa que teme perder". Por meio da
regularizao jurdica, o morador tranqiliza-se, desaparecendo
o "fantasma" do despejo. Trata-se de um fator desencadeante de
uma srie de iniciativas familiares de melhoria da casa e iniciativas
comunitrias de melhoria do ambiente do assentamento.

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Para o Poder Pblico, no entanto, h uma inconvenincia ti-
ca ao se garantir apenas a titulao do lote, pois, muitas vezes
a forma como a rea foi ocupada consagra injustias. H casos
de assentamentos em que alguns lotes tm tamanho bastante
superior mdia dos demais lotes, e, simultaneamente, h lotes
encravados, sem acesso para o logradouro pblico, por exemplo.
Em outros casos, as favelas no so dotadas da menor infra-estru-
tura; nem ao menos so servidas por gua potvel. Como poltica
conduzida pela administrao pblica, no se deveria esperar de
uma interveno de regularizao fundiria uma correo dessas
distores atinentes configurao e carncia de infra-estrutura
do assentamento?

REGULARIZAO FUNDIRIA COMO URBANIZAO


DO ASSENTAMENTO

Nessa abordagem, o termo regularizao fundiria flexionado


para a regularizao fisica do assentamento. Como se sabe, as
favelas so, em sua grande maioria, caracterizadas pela ocupao
desordenada do solo, carncia de infra-estrutura e pela presena
de habitaes precariamente construdas. O foco principal, ento,
dessa concepo de regularizao, na ordenao do espao, por
meio da apresentao de um estudo de viabilidade urbanstica.
Tendo por meta a melhoria das condies de habitabilidade do
assentamento, esse estudo prope a execuo de um projeto de
urbanizao que leve em conta critrios e diretrizes de atuao,
tais como os seguintes (mero exemplo):

~ redesenho do sistema de circulao interna do assentamento,


com alargamento de becos e abertura de novas vias de acesso;

~ criao de espaos pblicos internos, que possam ser utilizados


para fins de lazer s comunidades;

~ redesenho de lotes de tamanho muito superior mdia dos


lotes, aproveitando-se o terreno excedente para fins pblicos;

~ a relocalizao de algumas casas locadas em espaos


estratgicos para o projeto de urbanizao;

~ a reconstruo de algumas casas, justamente aquelas que


estiverem mais deterioradas;

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- a preservao de alguns equipamentos urbanos como creches
existentes;

- a definio de espaos em que veculos como caminho de


bombeiros e ambulncias possam penetrar no sistema espacial
do assentamento.

Por bvio, os trabalhos que enfatizam a urbanizao das favelas


so muito importantes, bastando comparar a situao de uma
favela antes e depois de uma interveno desse tipo, para consta-
tar que a urbanizao melhora em muito a qualidade de vida das
populaes residentes.
necessrio chamar a ateno para uma deficincia do trabalho
de urbanizao desacompanhado de outras intervenes. O Poder
Pblico tem de acautelar-se ao dotar assentamentos de infra-estru-
tura, sem garantir a titulao dos lotes em nome dos moradores,
pois a falta de regularizao jurdica pode gerar futuros despejos
e/ou desperdcio de dinheiro pblico. Salvo melhor juzo, as in-
tervenes de regularizao fundiria exigem uma preocupao
mais abrangente.
preciso que se tenha em mente a regularizao jurdica dos
lotes beneficiados com a urbanizao. Muitas vezes, por se tratar de
urbanizao de favelas localizadas em reas pblicas, o Munipio
relaxa um pouco na titulao dos lotes em nome dos moradores.
Isso pode gerar futuros problemas, principalmente nos casos de
sucesso eleitoral em que partidos de oposio ganham o pleito
com a firme disposio de "mudar" a poltica habitacional que
vinha sendo desenvolvida. Se a urbanizao no acompanhada
da regularizao jurdica, os moradores ficam merc da vontade
poltica dos governantes. O problema ainda mais grave se as
reas no esto gravadas como reas especiais de interesse social,
pela ausncia de instrumentos para buscar em juzo a garantia da
continuidade da interveno.

REGULARIZAO FUNDIRIA COMO


REGULARIZAO URBANSTICA

Nessa concepo de regularizao fundiria, o central fazer com


que uma rea ocupada em desconformidade com a legislao ur-
banstica seja novamente recepcionada pela legislao. Procura-se
aproximar a cidade legal da cidade real. Como se sabe, inmeros
planos diretores so peas de fico, por consagrarem um zonea-
mento rgido que absolutamente desconsiderado pela dinmica
de urbanizao das cidades brasileiras. No que diz respeito s

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orupaes para fins de moradia, o descompasso gritante. No h
favela que atenda, ou sequer se aproxime, do regime urbanstico
previsto para a rea orupada.
A preorupao fundamental dos planejadores adeptos dessa
viso a de que a legislao precisa ser flexvel e ter instrumentos
que possibilitem uma interao mais harmnica com a cidade.
Essa abordagem ainda poderia ser subdividida assim:

.. nfase na reruperao urbana da favela, para atender ao regime


urbanstico originalmente previsto pelo plano;

.. nfase na adaptao da legislao e do regime urbanstico


realidade da favela.

O primeiro enfoque mais conservador e tradicional, caracters-


tico de uma escola de planejamento que tem perdido espao no
Brasil para a segunda nfase, na qual se reconhece a especifici-
dade do territrio de favela, a impossibilidade de atendimento
do regime urbanstico original e a necessidade de propor novos
padres urbansticos coerentes com o padro de ocupao do
prprio assentamento.
Essa segunda viso da regularizao urbanstica consiste em
um aspecto central da regularizao fundiria. A irregularidade
urbanstica , na prtica, um dos maiores entraves regularizao
de assentamentos informais. A afetao e/ou gravame de reas
com usos institucionais e equipamentos urbanos como praas,
escolas e leitos de rua, em locais que, muitas vezes, j se consti-
tuam em territrios ocupados por favela, no foi manobra rara
na histria do planejamento urbano brasileiro. Freqentemente
foi procedimento intencional que objetivava constituir mais um
obstculo permanncia da populao favelada naquelas reas
urbanas que os planejadores consideravam "nobresn demais para
serem ocupadas por populao de baixa renda.
Quando se tem clareza da necessidade e vontade poltica de
implementar programas de regularizao fundiria, essas histricas
irresponsabilidades administrativas precisam ser enfrentadas. A
utilizao de instrumentos, como as reas especiais de interesse
social, tem sido fundamental nessa "adequao" de uma legislao
urbanstica historicamente voltada para a consolidao da segre-
gao, como vimos. Por bvio, no se prope que qualquer rea
possa ser transformada em rea especial de interesse social. Como
veremos na anlise desse instrumento, a questo da habitabilidade
do assentamento e a condio de no se constituir em rea de risco
so fundamentais para que, por meio do gravame dessas reas,

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se modifique o regime urbanstico de uma determinada rea
ocupada por favela ou outra tipologia habitacional utilizada pela
populao de baixa renda.

A NOSSA CONCEPO/DEFINIO DE
REGULARIZAO FUNDIRIA

Diante das vrias inflexes que se tem dado ao termo "regulari-


zao fundirian, existe o risco de que o conceito perca preciso
ou se confunda com qualquer outra forma de interveno, pela
extraordinria extenso dos problemas urbanos possveis de serem
contemplados por essa forma de interveno pblica no espao.
Outro risco de que se tome a parte, pelo todo.
Frente a tantas concepes vigentes sobre o que vem a ser
regularizao fundiria, parece bvio que estamos lidando com
um fenmeno que integra diferentes dimenses. De fato, nossa
compreenso tem avanado no sentido de que a regularizao
fundiria uma interveno que, para se realizar efetiva e satisfa-
toriamente, deve abranger um trabalho jurdico, urbanstico, fisico
e social Se alguma dessas dimenses esquecida ou negligencia-
da, no se atingem plenamente os objetivos do processo. A poca
da realizao da pesquisa "Direito moradia - Instrumentos e
experincias de regularizao fundiria nas cidades brasileirasn,
7 AI.FoNsrN, Betiria de adotamos conceito que serviu muito bem investigao7 e que
Moraes, in obra titula, P 2 -4 agora j atualizamos:

"Regularizao fandiria um processo conduzido em parceria pelo


Poder pblico e populao ben.e.ficiria, envolvendo as dimenses ju-
rdica, urbanstica e social de uma interveno que, prioritariamente,
objetiva legalizar a permanncia de moradores de reas urbanas
ocupadas irregularmente para fins de moradia e, acessoriamente,
promove melhorias no ambiente urbano e na qualidade de vida do
assentamento, bem como incentiva o pleno exerccio da cidadania
pela comunidade sujeito do projeto."

Esse entendimento mais amplo do que as concepes reducio-


nistas antes caracterizadas e abrange todas as possibilidades de
interveno abertas ao Poder Pblico pela Constituio Federal.
Ento, para esclarecer ainda mais, entendemos que os processos
de regularizao fundiria devem estar embebidos de um prop-
sito interdisciplinar de realizar, de forma conjunta e integrada, as
seguintes dimenses:

- a regularizao jurdica dos lotes (titulao e registro);

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~ a urbanizao/reurbanizao do assentamento;

~ a adequao da legislao urbanstica, com a mudana do


regime urbanstico aplicvel rea;

~ apoio e a motivao dos moradores para a auto-organizao,


o associativismo e a cooperao mtua em iniciativas que
impliquem a melhoria da qualidade de vida da comunidade.

importante salientar que no estamos tratando de etapas de


um processo, e sim de dimenses de uma poltica pblica que se
efetiva tanto melhor quanto mais o Poder Pblico tiver assimila-
do e implementado, de forma complementar, as dimenses aqui
identificadas.
Ousando um pouco mais, podemos ler a definio acima ex-
pressa, dizendo que os processos de regularizao fundiria so
pluriimensionais e tm uma preocupao tripartite:

A a questo da legalizao da posse exercida com fins de moradia,


por meio da titulao e do registro imobilirio, o primeiro
aspecto e est claramente centrada na ampliao do marco legal
do direito de morar, para uma populao antes ameaada no
exerccio desse direito;

e a segunda questo diz respeito melhoria do ambiente urbano


do assentamento, e, portanto, encerra uma preocupao com
a sustentabilidade tanto do assentamento humano enquanto
realidade territorial quanto das prticas sociais ali desenvolvidas;

e por fim, existe uma terceira preocupao com o resgate tico


que a cidade tem de fazer, por meio das polticas urbanas que
implementa, da condio cidad das pessoas que moravam
de forma, antes, segregada social e espacialmente; portanto,
apartadas do conjunto de bens materiais e simblicos
oferecidos/produzidos pela urbe.

Diante do exposto at aqui, no parece restar dvida de que as


polticas de regularizao fundiria, especialmente as conduzidas
com uma concepo pluridimensional, incidem, sim, sobre o
problema da segregao socioterritorial, podendo ameniz-lo de
forma significativa. Aqui, a reforma urbana adota uma estratgia
que utiliza o marco institucional do Direito para fins de legitimao
de uma interveno que se se amplia os direitos de cidadania de
uma ampla camada da populao, ao mesmo tempo contempla

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as preorupaes com a sustentabilidade das cidades contempor-
neas e que, alm disso, eticamente, coloca o ser humano como
centro de gravidade de uma poltica pblica. O respeito aos direitos
humanos e a busca pela qualidade de vida da populao de baixa
renda, atingida por esses projetos, so aspectos indissociveis da
regularizao fundiria.

ANLISE DOS INSTRUMENTOS DE REGULARIZAO


FUNDIRIA

Para se proceder regularizao fundiria de um assentamento


humano qualquer, por bvio, so necessrios instrumentos. No
Brasil, os instrumentos jurdicos mais freqentemente adotados,
s ALFoNsrN, Betnia de conforme pesquisa8 realizada em seis cidades brasileiras e aqui
Moraes. in obra citada. P 2 7 apresentadas no Quadro 1, so os seguintes:

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QUADR01

INSTRUMENTO
OBJETO UTILIZADO CONCEITO

Assentamentos Zonas (ou reas) Flexibilizao dos parmetros urbansticos


habitacionais especiais de quanto ao uso, ocupao e parcelamento
surgidos interesse social do solo, a partir do reconhemento das
espontaneamente (mais conhecidas tipicidades locais, para facilitao da
caracterizados por como ZEIS ou A.EIS} regularizao fundiria do assentamento.
irregularidades
jurdicas ou
urbansticas na
ocupao do solo
urbano.

Posse de Terras Concesso do Contrato feito pelo Poder Pblico com


pblicas Direito Real de Uso os moradores de terrenos de propriedade
pblica, para sua utilizao com
a finalidade de moradia.

Posse de Terras Apoio Usucapio Aquisio de direito real (propriedade


privadas Urbana ou aforamento) em relao rea privada
sobre a qual se tem a posse, durante
cinco anos contnuos, para fins de moradia,
em lote no superior a 250 m".

Loteamentos lei federal Regularizao do loteamento e posterior


irregulares ou n 6.766/79 titulao dos lotes, assumidos pelo
clandestinos e leis municipais Munipio, sem prejuzo de ao
de regularizao regressiva contra o loteador.
de loteamentos

81

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Aqui nos deteremos no exame das zonas especiais de interesse
social (ZEIS ou AE1s), da Concesso de Uso Especial para fins de
Moradia, da Usucapio especial de imvel urbano, por se aplicarem
aos assentamentos autoproduzidos, ou seja, que foram resultado
de ocupao. Alm disso, o Estatuto da Cidade no se ocupou
dos processos de parcelamento do solo, permanecendo vigente,
portanto, a lei federal de parcelamento do solo. Obviamente, ela
dever ser compatibilizada com as diretrizes da nova lei federal
de desenvolvimento urbano.

ZONAS ESPECIAIS DE INTERESSE SOCIAL

As zonas especiais de interesse social (zEis) no foram reguladas


em detalhe pelo Estatuto da Cidade. Foram previstas, no entanto,
como um dos instrumentos de implementao da poltica urbana
(art. 4, inciso v, alnea "f").
Como sabido, a maioria das cidades brasileiras adota o zo-
neamento de uso do solo como um instrumento importante de
planejamento urbano. De forma sinttica, podemos dizer, como
9 suvA, Jos Afonso da. Direito Jos Afonso da Silva,9 que "o zoneamento pode ser entendido como
ur!mnstico lm:mleiro. So Paulo: um procedimento urbanstico destinado afixar os usos adequados para
Malheiros Editores. 2 ed.,
1995, p. :116. as diversas reas do solo municipal. Ou: destinado afixar as diversas
reas para o exerccio das fanes urbanas elementares."
O movimento de reforma urbana utilizou esse instrumen-
to, bastante tradicional de planejamento (zoneamento), em sua
estratgia de consolidao do direito de moradia das populaes
ocupantes de reas que, pelo zoneamento de usos, estavam des-
tinadas para outros fins que no o de moradia. Embora o jurista
IO SILVA, Jos Afonso da, in Jos Afonso da Silva apregoe:
10

obra tada, pp. 216-217.

"(O zoneamento) no modo de exduir uma atividade indesrJvel,


descarregando-a nos municpios vizinhos. No meio de segre-
gao racial ou social. No ter por objetivo satiefazer interesses
particulares nem de determinados grupos. No ser um sistema
de realizar discriminao de qualquer tipo. Para ser legtimo, h
de ter objetivos pblicos, voltados para a realizao da qualidade
de vida das populaes.,,

Sabe-se, e j tratamos desse tema, que, historicamente, ozone-


amento foi utilizado, sim, em muitos casos, para legitimar um
apartheid urbano ou, at mesmo, para impedir a localizao (ou
permanncia) de familias de baixa renda em determinados locais.
A ttica, ento, do movimento de reforma urbana no Brasil, foi
se apropriar do instrumento do zoneamento, criando a figura

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da zona especial de interesse social, para combater a segregao que
o prprio instrumento gerava.
Para efeito de regularizao fundiria, percebeu-se que o zo-
neamento, como instrumento jurdico e urbanstico, podia ser
flexionado de mais de uma forma. Uma delas aquela que em
diferentes cidades brasileiras, em diferentes pocas, disciplinou
o zoneamento a partir de interesses econmicos e polticos em
favor do mercado imobilirio. Outra possibilidade de utilizao
do instrumento seria respeitar o contexto imposto por necessida-
des sociais as quais conduziram determinada parte da populao
a instalar-se num espao da cidade que a prpria comunidade
zoneou, por exemplo, para a sua moradia, coagida por invenvel
estado de necessidade, gerando o conflito entre a cidade legal e
a cidade real.
A criao de ZEIS, assim, no contexto do zoneamento geral, visa
a reconhecer como legal essa segunda forma de ocupao do solo
urbano. Regulariza, pois, essa forma, como apropriada ao local,
com normas espeficas e, s vezes, excepcionais, forjadas a partir
das caractersticas prprias do assentamento. um instrumento
claramente identificado, ento, com a regularizao urbanstica da
rea, como vimos, uma dimenso fundamental da regularizao
fundiria.
As ZEIS so um instrumento inovador no contexto do plane-
jamento urbano brasileiro, pois rompem com a dinmica segre-
gatria do zoneamento de uso tradicional, que, diante da favela,
demonstrava toda a sua impotncia. A instituio de uma rea
especial de interesse social pressupe, ainda, uma nova postura
do planejador urbano, pois tem implcito um reconhecimento
do Poder Pblico de que a produo da baixa renda , tambm,
produtora e construtora da cidade.
O debate sobre o instrumento das ZEIS e a flexibilizao de
padres, no entanto, no podem ser feitos apenas considerando
o aspecto urbanstico, tendo em vista esse debate envolver uma
discusso de fundo, relacionada ao exerccio da cidadania e da
prpria democracia na sociedade brasileira. Luciana Corra do
Lago enfrentou esse debate, levantando as seguintes questes:

"Em que medida 'o reconhecimento da especificidade de formas


urbanas j criadas e consolidadas ao longo de dcadas de ocupao
informal' (Alfonsin 6[ Fernandes, 2004, p.2) fortalece o projeto de
reconhecimento desses moradores como iguais como sujeitos polticos
com as mesmas condies de disputar recursos pblicos?(... ) Do
ponto de vista dos moradores das reas regularizadas ou poten-
cialmente regularizveis, em que medida os parmetros mnimos

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de bem-estar so internalizados como valor positivo ou como sinal
II LAGO, Luciana Corra do. de inferioridade ?rr
Os instrumentos da reforma
urbana e o ideal de cidadania:
as contradies em curso. In A autora nos remete, portanto, a um instigante debate terico, po-
Revista Brasileira de Estudos ltico e social sobre a questo da igualdade como um valor central
Urbanos, vol. 6, n 2, 2004,
p. 33
para a democracia e nesse campo, efetivamente, que a discusso
tem de ser feita. Boaventura de Souza Santos talvez tenha sido o
jurista que melhor enfrentou a complexidade desse debate. Em um
celebrado artigo em que discute uma "concepo multicultural dos
direitos humanos", o autor desenvolve uma belssima argumenta-
o para demonstrar que a igualdade no pode ser compreendida
como um valor absoluto, sob pena de sacrificarmos a prpria noo
de democracia. Reproduzimos aqui os argumentos centrais do
autor, pedindo desculpa pela longa (mas necessria) citao.

"(... ) a luta pelos direitos humanos ou pela dignidade humana


nunca ser eficaz se assentar em canibalizao ou mimetismo
cultural. Da a necessidade do dilogo intercultural e da herme-
nutica diatpica.

A hermenutica diatpica baseia-se na idia de que os topos de


uma dada cultura, por mais fortes que srJam, so to incompletos
quanto a prpria cultura a que pertencem. Tal incompletude no
visvel a partir do interior dessa cultura, uma vez que a aspirao
totalidade induz a que se tome a parte pelo todo. O objetivo da
hermenutica diatpica no , porm, atingir a completude - um
objetivo inatingvel -, mas, pelo contrrio, ampliar ao mximo a
conscincia de incompletude mtua atravs de um dilogo que se
desenrola, por assim dizer, com p numa cultura e outro, noutra.
Nisso reside o seu carter diatpico.

(... )

O multiculturalismo progressista pressupe que o princpio da


igualdade seja prosseguido de par com o princpio do reconhecimen-
to da diferena. A hermenutica diatpica pressupe a aceitao
do seguinte imperativo transcultural: temos o direito a ser iguais
quando a diferena nos inferioriza; temos o direito a ser diferentes
12 SANTOS, Boaventura de quando a igualdade nos descaracteriza. "r 2

Sousa. PoI uma concepo


multicultural dos direitos
humanos. In BALDI, Csax Estamos inteiramente de acordo com esse posicionamento no que
Augusto (org.). Dimtos diz respeito discusso sobre as cidades e, especialmente, sobre a
humanos na sociedadll
cosmopol~.Rio de Janeiro: justia poltica da instituio de ZEIS. Parece-nos que as ZEIS con-
Renovax,2004,p.256;272. seguem garantir igualdade e diferena s populaes moradoras

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dos assentamentos informais. Garantem, por um lado, o "direito
igualdade", na medida em que o gravame de ZEIS reconhece e
busca consolidar o assentamento no territrio urbano, garantindo
direito cidade, direito moradia digna e direito habitabilidade,
independentemente dos interesses que o mercado imobilirio
possa ter na localizao do assentamento. Por outro lado, tam-
bm garantem o "direito diferena", pois reconhecem o processo
histrico de produo social e rultural do habitat que redundou
em usos, tipologias e padres irregulares segundo a legislao
urbanstica do Munipio para a regio, fazendo nascer o direito
de utilizar padres que, ainda que distintos dos estabelecidos pela
lei, garantam dignidade e habitabilidade aos assentamentos.
Nas reas ocupadas, portanto, o gravame funciona como uma
espcie de apagador do regime urbanstico originalmente previsto
para a rea e permite o estabelecimento de um regime urbanstico
e de padres urbansticos condizentes com a realidade do assenta-
mento. importante ressaltar, no entanto, que as ZEIS tambm tm
um bom potencial no que diz respeito possibilidade de o Poder
Pblico reservar reas no tecido intra-urbano da cidade (reas de
ocupao intensiva), para moradia da populao de baixa renda.
A ttulo de exemplo, na cidade de Diadema, regio metropolita-
na de So Paulo, esse tipo de instrumento foi utilizado com grande
sucesso pela administrao e permitiu que vrias cooperativas e
entidades do movimento de moradia tivessem acesso terra e
moradia. O efeito do instrumento sobre o mercado imobilirio da
cidade foi notvel, e estudos demonstram que o preo da terra J 1
13 Ver r.iouRAn, Laila Nazem.
encontrou um ponto de equilbrio, ampliando a oferta de mo- Democratizao do acesso
terra urbana: as ASIS em
radia popular e permitindo o acesso terra urbana populao Diadema. ln PBll.NANDBS,
de baixa renda, por meio de negociaes bastante favorveis aos Edsio e ALPONSIN, Betfuria
(orgs.). A lei e a ilegalidade na
movimentos sociais. prodUflio do Mpao uriiano.
Quando o instrumento utilizado com suas finalidades cls- Belo Homonte: Del Rey, 2003,
p. 241.
sicas em processos de regularizao fundiria, ele tambm tem
efeitos sobre o mercado imobilirio, pois ao gravar uma parte do
territrio da cidade, como destinada manuteno ou produo
de habitao de interesse social (ms), o Poder Pblico impede que
o mercado imobilirio aproprie-se das intervenes da poltica
habitacional e as desconstrua. O gravame de AEIS inibe a iniciativa
do mercado imobilirio, pois ainda que no haja uma vedao de
alienao ex post das unidades habitacionais ou lotes, a rea gravada
fica vinrulada a um uso de interesse social, fazendo com que se
dissipe qualquer interesse do mercado imobilirio na rea.
Esse efeito de proteo da regularizao pela via do grava-
me de AEIS ainda mais importante nos casos em que o instru-
mento jurdico de regularizao a usucapio, pois, nesses casos,

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as famlias tm um ttulo pleno de propriedade e o esforo por ga-
rantir a segurana da posse e do direito moradia pode se esvaecer
na volatilidade e possibilidade de circulao econmica do bem
regularizado. Ao minimizar o interesse do mercado imobilirio
pela rea, as AEIS acabam cumprindo tambm com um papel de
incremento da segurana da posse do morador, no momento ps-
regularizao fundiria.

CONCESSO DO DIREITO REAL DE USO

A concesso do direito real de uso j vinha sendo usada por muitos


municpios brasileiros, como instrumento de regularizao fim-
diria de reas pblicas. Os contratos eram celebrados com base
legal no decreto n 271/67 e, em alguns casos, em leis municipais.
Agora passaremos a examinar o tratamento dispensado ao instituto
pelo Estatuto da Cidade.
O princpio da funo social da propriedade, tal como foi es-
culpido pela Constituio Federal e, agora, regulamentado pelo
Estatuto da Cidade, a espinha dorsal da poltica urbana brasileira
r
e deve aplicar-se s reas tanto privadas quanto pblicas. no
texto do captulo "Da poltica urbana", inscrito na Constituio
Federal, h um claro comando de subordinao da propriedade ao
cumprimento da funo social, quer pelo estabelecimento de sanes
aos proprietrios de vazios urbanos, quer pelo reconhecimento do
direito das famlias ocupantes de terrenos privados de adquirirem
o domnio dessas reas, via usucapio constitucional, para fins de
moradia sempre que preenchidos os requisitos legais.
A Constituio de 1988, seguindo uma tradio brasileira, es-
tabeleceu a impossibilidade dos terrenos pblicos serem adqui-
ridos pela via da usucapio. Em uma interpretao restritiva da
Constituio estar-se-ia diante de uma dificuldade quase intrans-
ponvel para a regularizao fimdiria dos assentamentos em rea
pblica, o que colocaria os moradores na posio de terem de
resignar-se com a irregularidade. Da a construo hermenutica
que viu no art. 183, r uma clara autorizao para a utilizao
do instrumento da concesso de uso, como um equivalente da
usucapio a ser usada nos terrenos pblicos.
Baseado no pressuposto tico/jurdico de que terra pblica
tambm deve atender a uma funo social, o Estatuto da Cidade
pretendeu dispensar aos terrenos pblicos historicamente ocupados
para fins de moradia, quer de propriedade da Unio, dos Estados
federados ou dos municpios, tratamento semelhante ao que se
havia dado, pela regulao da usucapio especial de imvel urbano,
aos terrenos privados.

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A(S) FORMA(S) DA CONCESSO DE USO
NO ESTATUTO DA CIDADE

O Estatuto da Cidade, em seu art. 4", quando elenca os instru-


mentos de poltica urbana, alis, fez previso de duas formas de
concesso de uso:

A Concesso de Direito Real de Uso;

e Concesso de Uso Especial para fins de Moradia.

Inseridos no Estatuto da Cidade, ambos so instrumentos jurdicos


de Direito Urbanstico, que outorgam direitos de uso e se aperfei-
oam por um contrato administrativo. O uso, como um dos poderes
destacveis da propriedade, ser sempre um direito real, como
prev, alis, de forma expressa, o Cdigo Civil em seu art. 674, 1v,
por isso que no pode residir a a distino. A distino tcnica
estaria em que o primeiro deles um direito real, que poder ser
utilizado com as mais diversas finalidades urbansticas, ao passo
que a concesso de uso especial para fins de moradia, enquanto
instituto oriundo diretamente da ordem constitucional sobre a
propriedade urbana, no contexto da usucapio constitucional para
fins de moradia, s poder ser utilizada para fins de moradia e com
aquelas limitaes e caractersticas definidas por lei.
Na prtica, no entanto, os dois instrumentos devero ser uti-
lizados com os mesmos objetivos, j que a meno feita pela lei
concesso do direito real de uso o aproxima da utilizao para fins
de moradia: o art. 4 , 2 do Estatuto da Cidade previu expressamen-
te que nos casos de programas e projetos habitacionais de interesse
social desenvolvidos por rgos ou entidades da administrao pblica
com atuao especfica nessa rea, a concesso de direito real de uso
de imveis pblicos pode ser contratada coletivamente. O direito real
de uso, em sua frmula tradicional aplicada a partir das regras
do decreto-lei n 271, de 1969, poder ser usado tambm para os
casos de ocupaes novas ou que no se enquadrem dentro dos
requisitos exigidos pela lei, para garantir o direito de uso enquanto
direito subjetivo.
Sem que haja maior distino entre concesso de direito real
de uso e concesso de uso especial de uso para fins de moradia,
passamos a examinar a regulao da concesso trazida pela Medida
Provisria. Frise-se, alis, que o instrumento j vem sendo bastante
utilizado por administraes pblicas de todo o pas.

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CONCESSO DE USO ESPECIAL PARA FINS DE
MORADIA

A redao original do Estatuto da Cidade havia reservado cinco


artigos (do r5 ao 20) para tratar da concesso de uso especial para fins
de moradia, mas aqueles dispositivos foram vetados pelo governo
federal. As razes do veto ligaram-se ao fato de que a lei no esta-
belecia um marco temporal, que, embora preservando os direitos
de moradia das famlias moradoras de j histricas ocupaes em
reas pblicas, estancasse, dali para frente, a possibilidade de este
ser, a qualquer tempo, reconhecido como um direito subjetivo a
novos ocupantes, sob pena de se ter uma "corrida" de ocupaes
s reas pblicas.
Outro problema era o fato de que a lei excetuava to-somente
as reas de risco, permitindo que nesses casos o direito das fam-
lias ocupantes fosse contemplado em outro local. Nos casos, no
entanto, em que a rea ocupada fosse, por exemplo, de proteo
ao ambiente natural, o Poder Pblico ficaria sem a faculdade de
propor a relocalizao das famlias.
O compromisso assumido pelo governo federal de editar
Medida Provisria tratando do tema foi atendido em 4 de setem-
bro de 2oor. Aps vrias rodadas de negociaes, a concesso de
uso especial, para fins de moradia, foi reintroduzida, por Medida
Provisria com fora de lei, em nosso ordenamento jurdico. Pela
nova regulamentao, a concesso de uso um direito subjetivo
garantido aos ocupantes de reas pblicas que at a data de 30 de
junho de 2001 tenham j cinco anos de posse sobre terreno urbano de
at 250 m_,, e o utilizem para fins de moradia sem serem proprietrios
de outro imvel urbano ou rural.
Trata-se de um direito real, ou seja, um direito oponvel a ter-
ceiros e no apenas ao concedente que ter por ttulo um contrato
entre o Poder Pblico e o ocupante da rea pblica ou ainda uma
sentena judicial. Em ambos os casos, a concesso do uso dever
ser levada a registro em cartrio, para ter eficcia erga omnes, ou
seja, para aperfeioar-se como direito real.
O que se concede ao ocupante, note-se, no a propriedade do
bem. Essa permanecer em poder da administrao pblica. O que
se outorga a concesso de um dos poderes inerentes ao direito
de propriedade: o direito de usar o bem. Alm disso, o direito
ser concedido apenas uma vez a cada beneficirio. Observe-se,
no entanto, que do ponto de vista dos moradores, o dispositivo
um avano, j que o Poder Pblico sempre teve a faculdade de
fazer a concesso e no a obrigao que passa a ter, a partir da
promulgao da lei.

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Algumas caractersticas da concesso de uso especial trazida
pela Medida Provisria n 2.220/01 so as seguintes:

- o dispositivo que prev o direito concesso de uso estabelece


que a concesso ser gratuita. Observe-se que a gratuidade
diz respeito ao direito de usar o terreno. Se a interveno
de regularizao fundiria se fizer acompanhar de obras de
urbanizao, nada obsta que a Administrao Pblica estabelea
e cobre uma contribuio por essas melhorias;

- no que diz respeito ao ttulo, a Medida Provisria repete a


Constituio Federal de forma muito feliz, estabelecendo que
os ttulos de concesso de uso sero outorgados "ao homem,
ou mulher, ou a ambos, independentemente do estado civil".
Tal dispositivo embute uma perspectiva transformadora das
relaes de gnero, empoderando as mulheres urbanas com
o acesso formal ao ttulo que garante segurana na posse.
Tradicionalmente, as mulheres pobres no tm acesso a
qualquer forma de riqueza ou poder, o que as toma ainda mais
vulnerveis socialmente e nas relaes com os homens.
O dispositivo de incluso visa a impedir que as mulheres sejam
prejudicadas em caso de separao de fato ou de direito, por
exemplo.

A maior novidade da Concesso de Uso Especial, no entanto, a


possibilidade, prevista no art. 2 da Medida Provisria, de se fazer
a concesso de uso especial para fins de moradia coletiva.
Embora muitas administraes municipais j estivessem utili-
zando o instrumento da concesso de direito real de uso em seus
programas de regularizao fundiria, havia muita dificuldade em
registr-lo pela via coletiva, dada a no previso dessa forma pela
lei e a rigidez dos cartrios de registro de imveis. Raros foram
os casos em que se obteve a regularizao fundiria pela via da
concesso coletiva no Brasil, havendo relatos seguros sobre as
cidades de Recife e Diadema.4 LJ PINHO, Evangelina Bastos.
Rt.gulariza4o fandirio -
Pela nova disposio legal, a Concesso de Uso Especial, para fomas. ln PBRNANDBS, Eclsio
fins de moradia, ser conferida de forma coletiva sempre que nos (org.). Dimto urlmnfstico. Belo
terrenos pblicos ocupados por populao de baixa renda para fins Horizonte: Del Rey, 1998.
de moradia, at o prazo legal de 30 de junho de 2001, j houver
posse por cinco anos, ininterruptamente e sem oposio, e no for
possvel identificar os terrenos ocupados por cada possuidor. bvio
que a expresso grifada quer se referir aos terrenos ocupados por
favelas, visando a facilitar os processos de regularizao fundiria.
Seria equivocado fazer uma leitura restritiva da lei, querendo dar

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aplicabilidade ao dispositivo que autoriza a concesso coletiva
somente nos casos em que a densidade do assentamento for tal
que se tome impossvel a identificao individual de lotes. Se as-
sim fosse, o dispositivo nem teria qualquer aplicabilidade, tendo
em vista hoje em dia existir tal tecnologia disponvel em termos
de levantamento topogrfico computadorizado e que qualquer
assentamento humano passvel de cadastramento e identificao
dos lotes.
H que se interpretar a lei com uma hermenutica teleolgica e
ter em conta que um dos objetivos do Estatuto da Cidade, expresso
inclusive nas diretrizes gerais da poltica urbana, o de promover
a regularizao fundiria e urbanizao de reas ocupadas por popu-
lao de baixa renda mediante o estabelecimento de normas especiais
de urbanizao, uso e ocupao do solo e edificao, consideradas a
1; Redao expressa do situao socioeconmica da populao e as normas ambientais.15 Ou
inciso XIV do artigo 2 da lei
n 10.257/01 (Estatuto da
seja, a interpretao dos dispositivos legais deve ser o mais elstica
Cidade). possvel, tendo em vista o esprito da lei. Cabe ainda salientar que
o critrio "baixa rendan exigido para os casos em que se autoriza
a concesso coletiva.
Na forma coletiva, a concesso de uso funcionar como um
condomnio, embora os concessionrios no sejam co-proprietrios
do bem e, sim, apenas co-usurios do mesmo terreno para fins
de moradia. Dessa forma, o imvel ocupado coletivamente ser
concedido coletividade ocupante, na forma de fraes ideais que
no precisaro corresponder metragem exata ocupada por cada
famlia. Essa frao ideal, no entanto, no poder ser superior a
250 m 2 , tendo em vista ser este o limite do lote a que cada concessio-
nrio teria direito, se o uso fosse concedido individualmente. Se os
moradores desejarem, no entanto, podero estabelecer dimenses
diferenciadas das fraes ideais, estabelecendo uma correspon-
dncia com o tamanho real dos lotes. Nesse caso, devero firmar
acordo por escrito nesse sentido, e o documento acompanhar o
registro da concesso coletiva.
Na modalidade de concesso de uso coletiva, o possuidor est
autorizado a somar sua posse do antecessor, conforme expressa
16 Neste sentido, vei: o disposio do 1 do art. 3 da Medida Provisria, para perfazer
trabalho de ABllAKO, Pedro.
Quatro 110t1U pmiminam sobn:
o total de cinco anos exigido pela lei, como requisito para ore-
teoria =n6mica da falida: conhecimento do direito ao uso como um direito subjetivo. O
localizao n:sidencial ~ mercado dispositivo de grande relevncia social, quando se considera que
imobili6rio (piiper apresentado
no 9 Encontro Nacional h comprovada mobilidade socioterritorial nas reas de moradia
da Associao Nacional de de populao de baixa renda. Conforme j comentamos, estudos
Ps-Graduao e Pesquisa
em Planejamento Urbmo e
comprovam a existncia de mobilidade tanto intrafavela quanto
Regional (ANPUR). interfavelas de uma mesma regio ou segmento do mercado imo-
bilirio informal.16

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A Medida Provisria, embora estabelea um direito que in
gern:re beneficia os ocupantes de rea pblica que atendam aos
requisitos d.a lei, no ignora as mazelas d.a produo d.as cidades
brasileiras e no conivente com situaes que acarretem risco
de vida ou sade dos ocupantes. Nesses casos, o Poder Pblico
fica obrigado a garantir o direito de moradia em outro local em
que haja condies de habitabilidade adequadas.1'7 r; Medida provisria
Para outros casos polmicos, a Medida Provisria facultou aos n 2.220/01: (..) Arl. 4 No coso
de ci acupllftfo IJCQTl'dar risco '1
poderes pblicos conceder o uso para fins de moradia em outro vida ou '1 sade ikls acupci11tu,
imvel pblico: quando a rea ocupada for de uso comum do povo; o Poder Pblico gurcinrini cio
possuidor a r;xerccio do dimto de
anteriormente destinada a projeto de urbanizao; de interesse da defesa que frcitcim os cirngos 1 ~ 2 em
nacional, ou de preservao ambiental e de proteo dos ecossistemas oum local.
naturais e ainda quando reservada construo de represas e obras
congneres ou situada em via de comunicao.
Alguns juristas, como Nelson Saule Jnior/8 entendem que 18 SAULE TUNIOR, Nelson.
pelas novas regras trazidas pelo Estatuto da Cidade, a desafetao -Estatuto da Cidade
Instrumento de refonru.
da rea objeto de concesso seria desnecessria, pois o direito de urbana. ln Cciemos Poli.!. So
uso tem agora o carter de um direito subjetivo, que se caracteriza Paulo, 2001.
pela posse por cinco anos em terreno pblico - independentemen-
te da classe de bem em questo. Para Nelson Saule, a incidncia
mesma do direito teria o poder de desafetar a rea e o prprio uso
para fins de moradia traria uma nova afetao ao imvel pblico.
O jurista argumenta ainda que, se a desafetao for considerada
um pr-requisito para a concesso de uso, a idia de direito subje-
tivo perde o sentido, pois voltamos a um patamar de faculdade do
Poder Pblico.
inegvel que o procedimento da desafetao toma os proces-
sos de regularizao fundiria mais lentos, mas certo tambm
que a dispensa da desafetao de bens de uso comum do povo
questo controversa. Para alm da lei federal, Estados e muni-
pios precisaro ter um timo processo de gesto e govemana
urbana para conduzir, de forma concertada com os vrios atores,
os processos de regularizao, estabelecendo, inclusive, dentro de
sua competncia, critrios prprios de apreciao da convenincia
ou no da regularizao, no prprio local, de reas de uso comum
do povo ocupadas por populao de baixa renda. O certo que
preciso um novo olhar para a questo.
Em muitos casos, o procedimento de concesso no prprio local
tem todo o sentido e a desafetao, quer se opere de pleno direito,
quer necessite de processo prprio para tanto, dever ocorrer - a
questo no pode ser tratada como um tabu. Se a lei estabeleceu
que nesses casos a concesso no prprio local facultativa, o critrio
que deve pautar a deciso dever ser o da funo social consagrada
pelo uso do imvel. Se o terreno tem condies de habitabilidade

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e tem funo imemorial de moradia de baixa renda, no parece
haver dvida de que a concesso dever se dar no prprio local.
Ainda: se a ocupao for recente e a vocao da rea para uso co-
letivo ou ambiental ainda estiver preservada, a relocalizao das
famlias pode ser considerada.

PROCEDIMENTO

Como ser, na prtica, outorgado esse direito de uso? A Medida


Provisria que regulamentou a concesso de uso especial previu
a hiptese de obteno do reconhecimento ao direito concesso
de uso pela via administrativa, caso em que o interessado dever
provar que se enquadra nos requisitos legais, que a rea est situ-
ada no permetro urbano e que utilizada com fins de moradia.
O Poder Pblico, proprietrio do bem, ter o prazo de doze meses
para decidir o pedido e se houver recusa pela via administrativa,
facultado ao interessado buscar o reconhecimento do direito pela via
judicial, caso em que a sentena servir de ttulo para fins de registro
no cartrio de registro de imveis.
Sempre que houver concesso de uso, quer por meio de um
contrato realizado entre o ocupante e o Poder Pblico, quer por
uma sentena judicial nos casos em que o Poder Judicirio foi
acionado para garantir a eficcia do direito ao posseiro, dever haver
o registro da concesso em cartrio. Como se sabe, o registro na
matrcula do imvel que tornar a concesso de uso especial para fins
de moradia um direito real, oponvel a terceiros, e que, portanto, tem
papel importante na garantia da segurana da posse. Trata-se, portanto,
de uma etapa fundamental no processo de regularizao fundiria
e no deve ser encarado como mera formalidade.
:f: bvio que a concesso deve, preferencialmente, ser trabalhada
como um dos instrumentos da poltica habitacional conduzida
pelo Poder Pblico em seus imveis que se encontrem ocupados,
aproveitando-se, inclusive, das facilidades da concesso coletiva.
Assim, a recomendao de que as administraes optem por iden-
tificar as reas pblicas em que h incidncia do direito e passem
a intervir para facilitar aos ocupantes a obteno de seus direitos.
A Medida Provisria disps ainda sobre os casos em que o uso
constatado no imvel pblico for um uso comercial. Nesse caso, a
previso legal a da adoo de um instrumento mais precrio do
que a concesso de direito real de uso: foi prevista uma autorizao
de uso, sem o carter de direito real e desde que comprovado que
a posse anterior a 30 de junho de 2001 j contava naquela data
com mais de cinco anos.

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A Medida Provisria tambm tratou da extino do direito ao
uso concedido. Caso a pessoa beneficiada pela concesso d ao
imvel destinao diversa da estabelecida pela lei, ou pelo termo
administrativo que a documenta, o Poder Pblico poder revog-la.
Da mesma forma, se houver comprovao de que o concessionrio
proprietrio de outro imvel urbano ou rural descaracterizasse
seu direito, autorizando o Poder Pblico a rescindir o contrato.

USUCAPIO URBANA

A Usucapio uma das formas de aquisio da propriedade.


Consiste na aquisio de um direito real, pelo exerccio da pos-
se sobre um bem imvel, com nimo de dono, por um prazo
determinado em lei. A Constituio Federal de 1988, no art. 183,
assimilou inmeras propostas populares, inclusive do movimento
pela reforma urbana, prevendo a possibilidade da usucapio urbana
num prazo de cinco anos, para lotes cuja rea no exceder a 250 m ..,
quando o possuidor no for proprietrio de outro imvel e a posse
for destinada moradia prpria ou de sua famlia.
Esse instrumento foi uma grande conquista em termos de
regularizao fundiria. A diminuio do prazo, anteriormente
fixado em vinte ou dez anos, conforme o caso, para apenas cinco
anos nos terrenos localizados em reas urbanas por certo uma
medida que atende ao princpio da funo social da propriedade e
da cidade. Como seria previsvel, tratando-se do ordenamento urba-
nstico brasileiro, apesar do avano pela inscrio do instrumento
na Constituio da Repblica, a possibilidade dele ser utilizado de
imediato foi negada pelos tribunais do pas, at que a Constituio
completasse cinco anos de promulgao, o que somente veio a
acontecer em 1993 frustrando a expectativa de milhares de farm1ias
moradoras de assentamentos urbanos em todo o Brasil.
Um outro problema identificado na forma como o instrumento
foi inscrito na Constituio foi a forma individual de postulao e
titularidade do direito usucapio, expressa pelo caput do art. 183
da Carta Magna. Ora, todos sabemos que muitas favelas so o
resultado de ocupaes coletivas. Alm do mais, seja qual for o
processo de ocupao, bvio que tanto para os moradores quanto
para as administraes municipais interessadas em promover a
regularizao fundiria de reas privadas ocupadas, para fim de
moradia de populao de baixa renda, seria muito mais fcil se
houvesse a possibilidade de ingresso de uma ao apenas, na qual
a coletividade reivindicaria o domnio da rea pelo atendimento dos
requisitos constitucionais. Essa facilidade foi a grande contribuio

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do Estatuto da Cidade para os processos de regularizao fundiria.
O artigo ro da lei tratou a matria da seguillte forma:

"A.rt. 10 -As reas urbanas com mais de duzentos e cinqenta


metros quadrados, ocupadas por populao de baixa renda para
sua moradia, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposio,
onde no for possvel identificar os terrenos ocupados por cada pos-
suidor, so susceptveis de serem usucapidas coletivamente, desde
que os possuidores no sejam proprietrios de outro imvel urbano
ou rural.n

Antes da promulgao do Estatuto da Cidade, vrias iniciativas


relacionadas com a possibilidade da usucapio ser ajuizada cole-
tivamente foram frustradas, no s pelo fato de que essa forma
procedimental no se encontrava, ainda, prevista em lei, como
pela alegao usada na defesa dos proprietrios de que a norma
constitucional, por mais permissiva que seja, no poderia ferir
direito adquirido.
Essa possibilidade de ajuizamento coletivo, com soma de posses
autorizada legalmente {artigo ro, r), representar uma alavanca
para a agilizao da regularizao fundiria no Brasil. Na inter-
pretao deste artigo preciso aplicar-se um mtodo teleolgico
de hermenutica jurdica. Por bvio que o sentido da lei faci-
litar a regularizao das reas de favela e que no se poder dar
uma interpretao literal a este dispositivo, sob pena de sabotar
as possibilidades de avano que ele traz. A expresso "onde no
for possvel identificar os terrenos ocupados por cada possuidor"
deve ser lida de forma a abarcar a forma de ocupao de solo tpica
das favelas, em sua maioria desordenadas e densas. Em verdade,
com a tecnologia existente hoje em dia, para fins de levantamento
topogrfico e cadastral, praticamente no h favelas onde no seja
possvel identificar os lotes. Assim, para que o dispositivo seja eficaz
e atenda ao "esprito da lei", ser necessrio flexionar a interpre-
tao para permitir que - em se tratando de favelas - possam ser
regularizadas de forma coletiva.
As aes podero ser propostas pelos possuidores em estado
de composse ou pela associao de moradores, como substituto
processual (art. 12, incisos II e III da lei). Aconselha-se que a pro-
positura das aes de usucapio seja apoiada pelas administraes
pblicas locais, por meio da criao de um rgo de assistncia
jurdica municipal. Tal rgo deve ter competncia para realizar a
orientao jurdica e defesa dos direitos individuais e coletivos, em
qualquer esfera ou grau de jurisdio, das pessoas e entidades do
Munipio comprovadamente necessitadas, nas questes atinentes

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regularizao fundiria urbana. Algumas cidades brasileiras j
organizaram esse servio para atuar de forma complementar ou
ligada ao programa de regularizao fundiria do Municpio,19 1 9 ~ocasodePortoAlegre.

devendo a referida assistncia jurdica municipal prestar-lhes um Vf!r lei municipal n 7-433/94
servio de apoio.
Essa instncia deve ter o papel de intermediar os conflitos nas
reas em que o programa desenvolvido e finalizar os processos
de regularizao fundiria, por meio de uma interveno tcnica
especfica, de regularizao jurdica, cujo principal instrumento
a usucapio urbana. Teoricamente, o programa de regularizao
fundiria realiza todas as etapas necessrias regularizao jurdica
e depois envia os processos ao rgo de assistncia jurdica mu-
nicipal, para fins de concluso das intervenes, pela propositura
das aes de usucapio.
Insiste-se nesse ponto, pelo fato de que muitas favelas esto
localizadas em reas privadas, e o instrumento mais gil para fins
de regularizao de fato a usucapio. O Municpio, se resolve
intervir, tem de fazer a interveno completa, sob pena de se perder
tempo e ter uma interveno ineficaz. Para tanto, sem dvida, as
aes de usucapio devem preferencialmente ser propostas por
um rgo municipal e/ou conveniado com a administrao, vale
dizer, a usucapio um direito dos moradores de reas ocupadas
h mais de cinco anos, mas tambm um dever da administrao
pblica. Vale lembrar que o art. 4 do Estatuto da Cidade, em seu
inciso v, alnea "r", elencou a "assistncia tcnica ejurdica gratuita
para as comunidades e grupos sociais menos favorecidos" como um dos
institutos jurdicos e polticos a serem usados pelo Poder Pblico
para a implementao da poltica urbana.
A usucapio tem de ser apoiada pelo Municpio, tambm pela
vantagem econmica que a regularizao fundiria apresenta como
alternativa de poltica habitacional. Constatado o imperativo tico de
intervir nos territrios de favela, preciso admitir que os municpios
brasileiros, em geral premidos por inmeras necessidades sociais
que devem ser geridas com recursos escassos, absolutamente no
tm verba para lidar com o problema, pela desapropriao dos ter-
renos privados ocupados para fins de moradia. Alm de ser mais
barato apoiar adequadamente a usucapio, tambm um procedi-
mento que atende aos objetivos de uma poltica urbana que visa a
fazer com que a propriedade cumpra com sua funo social. Um
proprietrio de terreno urbano que pelo prazo de cinco anos no
se ope ocupao de seu terreno por moradias de populao de
baixa renda, merece de fato perder essa propriedade pela prescrio
aquisitiva da usucapio urbana, em favor daqueles que lhe esto
dando uma funo social efetiva.

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Julgada procedente a ao, o juiz "atribuir igual frao ide-
al de terreno a cada possuidor, independentemente da dimenso do
terreno que cada um ocupe, salvo hiptese de acordo escrito entre os
condminos, estabelecendo fraes ideais diferenciadas" (art.ro, 3" da
lei). V-se, ento, que os moradores tero duas opes: transitar
da compasse para o condomnio, hiptese que facilita os estudos
de viabilidade urbanstica que devero acompanhar a interveno
regularizadora ou entrar em acordo e, embora adquiram o direito
de forma coletiva, resguardar lotes individuais diferenciados de
acordo com a realidade ftica. O Poder Pblico que acompanha
a interveno dever fazer um aconselhamento, caso a caso, para
orientar a opo dos moradores.
Na utilizao desse instrumento, os beneficirios da regularizao
fundiria adquirem a propriedade do terreno e no apenas o direito
de uso. Como proprietrios, podem fazer o que quiserem com o lote,
inclusive alien-lo. Essa tem sido uma preocupao importante dos
tcnicos envolvidos com a aplicao do instrumento, j que, mais do
que na concesso, coloca-se a possibilidade muito concreta de um
investimento pblico se perder em mdio prazo pela expulso operada
pelo mercado. Mais do que nunca, nos assentamentos regularizados
pela via da usucapio, aconselhvel gravar o territrio em processo
de regularizao como ZEIS, como forma de preveno ao assdio do
mercado imobilirio. As ZEIS gravam a rea do assentamento como de
interesse social, ou seja, a destinao do terreno, independentemente
de quem esteja morando ali, a habitao de interesse social, o que j
induz diminuio da vantagem da especulao imobiliria nessas
reas, pois o mecanismo reduz o valor do terreno. O gravame de ZEIS,
ao estabelecer parmetros urbansticos mais restritivos em relao
ao tamanho dos lotes, bem como o coeficiente de aproveitamento e
gabarito, naturalmente, diminui o interesse do mercado imobilirio
sobre a rea gravada.

CONCLUSO
inegvel que o Estatuto da Cidade trouxe uma srie de novidades
importantes para o avano das polticas pblicas de regularizao
fundiria no Brasil. evidente, tambm, que a nova lei marca a
emergncia de uma nova ordem jurdico-urbanstica que permite s
cidades brasileiras a implementao de uma poltica urbana mais
justa e menos segregadora. importante reconhecer, no entanto,
que o desenvolvimento de polticas de regularizao fundiria,
embora necessrio, no suficiente para dar conta daquele que ,
de fato, o grande desafio urbano brasileiro: prevenir a produo
irregular das cidades, por mecanismos legais e polticas pblicas

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capazes de ofertar lotes e unidades habitacionais legais e compa-
tveis com a remunerao da populao de baixa renda de nossas
cidades.

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