DIREITOS INDIGENAS

Resumo Andr de Carvalho Ramos. Curso de

Direitos Humanos. So Paulo: Saraiva 2017.

1. TERMINOLOGIA. 2. TRATAMENTO NORMATIVO AT A CF/88. 3. NDIOS NA CF/88. 4. TERRAS TRADICIONALMENTE OCUPADAS

PELOS NDIOS E O RENITENTE ESBULHO. O MARCO TEMPORAL DA OCUPAO. 5. JURISPRUDNCIA DA CORTE IDH E A MATRIA
INDGENA: O DILOGO DE CORTES. 6. O DIREITO CONSULTA LIVRE E INFORMADA DAS COMUNIDADES E O RESPEITO S
TRADIES: O PLURALISMO JURDICO. 7. POVOS INDGENAS E COMUNIDADES TRADICIONAIS EM FACE DO DIREITO
INTERNACIONAL. 8. AUTONOMIA E QUESTO TUTELAR. 9. A DEMARCAO CONTNUA E AS SUAS CONDICIONANTES: O CASO
RAPOSA SERRA DO SOL. 10. DIREITO PENAL E POVOS INDGENAS. 11. ASPECTOS PROCESSUAIS. 12. QUESTES ESPECFICAS DA
MATRIA INDGENA.

1. TERMINOLOGIA

O termo ndios para denominar os habitantes originrios das Amricas fruto da

equivocada crena de Cristvo Colombo, que, ao chegar ao Caribe em 1492, imaginou ter
encontrado a ndia.

O termo silvcola significa aquele que vive na selva, trazendo a imagem preconceituosa
de selvagem. Assim, o termo est ultrapassado, devendo ser evitado.

Existem dois critrios para que se identifique determinado indivduo como ndio:

a) Autorreconhecimento: ndio qualquer indivduo que se identifique como tal, em

virtude da conscincia de seu vnculo histrico com a sociedade pr-colombiana.

b) Heterorreconhecimento: reconhecimento de algum como ndio pela prpria

comunidade indgena a que o indivduo afirma pertencer.

Hartmut Emanuel Kayser enumera quatro requisitos que permitem identificar um

indivduo como ndio:

a) origem e ascendncia pr-colombiana;

Requisitos de ordem
b) existncia de um grupo tnico cujas
objetiva
caractersticas culturais o distinguem da
sociedade envolvente;

c) identificao do indivduo como pertencente a

referido grupo tnico; Requisitos de ordem
d) identificao por outros como pertencente a subjetiva
um grupo tnico.

O critrio da autoidentificao considerado como dominante, vez que previsto na

conveno 169 da OIT (incorporada internamente pelo Dec. 5.051/2004).
 O critrio da autoidenficaao no elimina a heteroidentificaao restrita aos membros
da comunidade indgena a que o indivduo declara pertencer. Eventual no aceitao pela
comunidade indgena de ser analisada no caso concreto para se verificar se a recusa se deu por
falta de vnculo do indivduo com o grupo ou se o rechao ocorreu por motivo de conflito entre
o grupo e o indivduo.

* Estatuto do ndio: para a Lei 6.001/73, consideram-se ndios todos os indivduos de

origem e ascendncia pr-colombiana que se identificam e so identificados como pertencentes
a um grupo tnico cujas caractersticas os distinguem da sociedade nacional (art. 3, I). O
conceito abarca tanto a auto como a heteroidentificao.

2. TRATAMENTO NORMATIVO AT A CF/88

No perodo colonial, buscava-se a converso do ndio ao catolicismo, uma vez que

eram vistos como selvagens que deveriam ser civilizados e transformados em cristos.

Na poca colonial, surgiu o instituto do indigenato, fruto do Alvar Rgio de 1680 e da

Lei de 6 de junho de 1755. O indigenato consiste no reconhecimento do direito primrio e
congnito do ndio terra tradicionalmente ocupada, pois so seus naturais senhores.

Esse direito originrio distinto e independente dos direitos de propriedade e posse

do direito civil.

A CF de 1891 foi danosa aos ndios porque no regulou a matria indgena e, ainda,
permitiu a transferncia de quase todas as terras devolutas para os Estados. Terras devolutas
so aquelas que no se encontram afetadas a qualquer patrimnio, pblico ou privado. Assim,
os Estados se aproveitaram desse dispositivo para iniciar processo de acelerada titularizao a
particulares de terras ocupadas tradicionalmente pelos ndios.

A CF de 1934 foi a primeira a regular os direitos e as terras dos silvcolas (termo da

poca). Estabeleceu a propriedade da Unio sobre as terras ocupadas pelos silvcolas.
Consequentemente, os ttulos dominiais concedidos antes da CF de 1934 foram atingidos pela
nulidade superveniente. As terras ocupadas pelos silvcolas que, sob o regime da CF de 1891,
integravam o patrimnio coletivo indgena, passaram, com a CF de 1934, ao domnio da Unio.

Em 1967 foi criada a Fundao Nacional do ndio FUNAI, pela Lei 5.371.

Em 1973 foi editada a Lei 6.001 Estatuto do ndio, que, apesar de mencionar a
preservao da cultura indgena, tinha o objetivo de integrao dos ndios por meio da
integrao harmoniosa, verdadeiro processo de assimilao.

A Lei 6.001/73 classifica os ndios em:

a) Isolados: sem contato com a sociedade no ndia;

b) Em Vias de Integrao: contatos intermitentes com a sociedade no ndia;

c) Integrados: incorporados e reconhecidos no pleno exerccio dos direitos civis, ainda

que conservem usos, costumes e tradies caractersticos da sua cultura.
3. NDIOS NA CF/88

A CF/88 reconhece o Estado brasileiro como pluritnico, e no mais pautado em

pretendidas homogeneidades, garantidas ora por uma perspectiva de assimilao, mediante a
qual sub-repticiamente se instalam entre os diferentes grupos tnicos novos gostos e hbitos,
corrompendo-os e levando-os a renegarem a si prprios ao eliminar o especfico de sua
identidade, ora submetendo-os foradamente invisibilidade (Dbora Duprah O Estado
Pluritnico).

Para Robrio Nunes Anjos Filho, a CF/88 adotou os seguintes princpios na matria
indgena:

a) reconhecimento e proteo do Estado organizao social, costumes, lnguas,

crenas e tradies das comunidades indgenas;

b) reconhecimento dos direitos originrios dos indgenas sobre as terras que

tradicionalmente ocupam e proteo de sua posse permanente em usufruto exclusivo para os
ndios;

c) igualdade de direitos e igual proteo legal: no permite a existncia de institutos

que tratam o indgena como ser desamparado ou inferior;

d) proteo da identidade (direito alteridade): direito diferena, no se admitindo

ato comissivo ou omissivo de assimilao;

e) mxima proteo aos ndios.

O art. 20, IX, da CF/88 determinou que as terras tradicionalmente ocupadas pelos
ndios so bens da Unio e o art. 22, XIV, da CF/88 manteve a competncia da Unio para
privativamente legislar sobre as populaes indgenas.

O Congresso Nacional tem competncia exclusiva para autorizar, em terras indgenas,

a explorao e o aproveitamento de recursos hdricos e a pesquisa e lavra de riquezas minerais
(art. 49, XVI, CF/88).

As jazidas, em lavra ou no, e demais recursos minerais e os potenciais de energia

hidrulica pertencem Unio e a lei deve estabelecer as condies especficas quando essas
atividades se desenvolverem em terras indgenas (art. 176 da CF/88).

Cabe aos juzes federais processar e julgar a disputa sobre os direitos indgenas e ao
MPF cabe, como funo institucional, defender judicialmente os direitos e interesses das
populaes indgenas.

Pelo art. 232 da CF/88, os ndios, suas comunidades e organizaes so partes

legtimas para ingressar em juzo em defesa de seus direito e interesses, intervindo o MPF em
todos os atos do processo.

O ensino fundamental regular ser ministrado em lngua portuguesa, assegurada s

comunidades indgenas tambm a utilizao de suas lnguas maternas e processos prprios de
aprendizagem. Alm disso, a CF/88 exige que sejam protegidas as manifestaes das culturas
indgenas (art. 215, 1).
 A CF/88 tambm dispe que so reconhecidos aos ndios sua organizao social,
costumes, lnguas, crenas e tradies, e os direitos sobre as terras que tradicionalmente
ocupam, competido Unio demarca-las, proteger e fazer respeitar todos os seus bens.

4. TERRAS TRADICIONALMENTE OCUPADAS PELOS NDIOS E O RENITENTE ESBULHO. O

MARCO TEMPORAL DA OCUPAO

A CF/88 definiu que as terras tradicionalmente ocupadas pelos ndios englobam:

a) terras habitadas por eles em carter permanente;

b) as utilizadas para suas atividades produtivas;

c) terras imprescindveis para a preservao dos recursos ambientais necessrios a

seu bem-estar;

d) as necessrias sua reproduo fsica e cultural, segundo seus usos, costumes e

tradies.

A terra tem importncia central para os indgenas, que dela dependem para sua
sobrevivncia fsica e cultural. No h ndio sem terra. A relao marca caracterstica da
essncia indgena, pois tudo o que ele , na terra e com a terra (STF, Pet. 3.388 Caso Raposa
do Sol).

Pela linguagem constitucional, a CF/88 adotou o instituto do indigenato

(reconhecimento do direito primrio e congnito do ndio terra tradicionalmente ocupada,
pois so seus naturais senhores).

Por outro lado, h quem defenda a tese do fato indgena, apresentada pelo Min.
Menezes Direito (STF) no julgamento do caso raposa do sol. Por essa tese, as terras indgenas
so aquelas que, na data de promulgao da CF/88 (05/10/1988), eram ocupadas pelos
indgenas: uma vez demonstrada a presena dos ndios em determinada rea na data da
promulgao da Constituio (05/10/1988) e estabelecida a extenso geogrfica dessa
presena, constatado o fato indgena por detrs das demais expresses de ocupao tradicional
da terra, nenhum direito de cunho privado poder prevalecer sobre o direito dos ndios (STF,
Pet. 3.388).

Assim, o principal critrio para a definio do fato indgena foi o marco temporal.

No obstante, o STF reconheceu a exceo do chamado renitente esbulho, pela qual

as terras seriam ainda indgenas mesmo sem a ocupao no dia 5/10/88, caso fosse
comprovada que a ausncia de ocupao houvesse se dado por efeito de renitente esbulho
por parte de no ndios.

A teoria do indigenato mais abrangente, visto que amplia as terras indgenas para
alm do que era ocupado no dia 05/10/88.

A deciso do caso raposa serra do sol no produziu efeitos erga omnes, apenas inter
partes. Apenas no caso Guyrroka o STF consolidou a tese do marco temporal para configurar
a posse indgena em todos os casos similares.
 * Sm. 650 do STF: Os incisos I e XI do art. 20 da Constituio Federal no alcanam
terras de aldeamentos extintos, ainda que ocupadas por indgenas em passado remoto.

A sumula no gera polemica em reas urbanizadas.

* Renitente esbulho em sentido amplo: titulao oficial em nome de no ndio ou

ainda presena de no ndio tida como regular pela autoridade pblica, implicando no
afastamento in loco da comunidade indgena, que mantm o desejo de retomada da rea.

* Renitente esbulho em sentido estrito: situao de efetivo conflito possessrio que,

mesmo iniciado no passado, ainda persiste at a data da promulgao da CF/88, sendo provado
por (i) circunstncias de fato, ou, pelo menos, (ii) por controvrsia possessria judicializada.

Desde o caso raposa serra do sol, o STF possui precedentes que adotaram a tese do
renitente esbulho em sentido estrito. ARE 803.42-AgR-MS/2014 h de haver, para
a configurao do esbulho, situao de efetivo conflito possessrio que, mesmo
iniciado no passado, ainda persista at o marco demarcatrio atual (vale dizer, na data
da promulgao da Constituio de 1988), conflito que se materializa por
circunstncias de fato ou, pelo menos, por uma controvrsia possessria judicializada
(relator Zavascki).

Para Debora Duprah, a tese do renitente esbulho em sentido estrito viola os direitos
dos povos indgenas, uma vez que exigir a posse continua e permanente, por toda a vida, dessas
comunidades, num determinado territrio, desconhecer o processo civilizatrio e
desenvolvimentista que foi empurrando-as para as margens.

5. JURISPRUDNCIA DA CORTE IDH E A MATRIA INDGENA: O DILOGO DE CORTES

A Corte IDH opta pela propriedade coletiva (art. 21 da Conveno Americana de

Direitos Humanos), diferentemente da CF/88, que se utiliza da posse e do usufruto exclusivo
como instrumentos de garantia do direito terra das populaes indgenas.

No caso Moiwana vs. Suriname, a Corte IDH decidiu que, na hiptese da posse da terra
ter sido perdida por motivos alheios vontade dos indgenas, esses continuam os proprietrios,
salvos se, mesmo sem posse, acabaram vendendo-as a terceiros de boa-f.

Para a mesma Corte, quando a perda da posse pelos indgenas ocorrer

involuntariamente e, aps, suas terras sejam vendidas a terceiros de boa-f, os indgenas
possuem o direito de recuper-las ou de obter terras de igual extenso e qualidade (Yakye vs
Paraguai).

No tocante ao limite temporal recuperao das terras tradicionais, a Corte IDH

decidiu que, enquanto o vnculo material e espiritual da identidade dos povos indgenas
continuar existente em relao s suas terras tradicionais, cabvel a reivindicao
(Sawhoyamaxa vs Paraguai).

Ocorrendo qualquer forma de impedimento real de acesso terra por causas alheias
vontade dos ndios (violncia, ameaa, etc), o chamado renitente esbulho em sentido amplo,
o direito de recuperao da terra persistir at que os impedimentos desapaream
(Sawhoyamaxa vs Paraguai).
 A jurisprudncia da Corte IDH, assim, se aproxima do instituto do indigenato, pelo qual
o vnculo material e espiritual dos ndios com a terra so suficientes para declarar a existncia
do direito a ela, dispensando-se o critrio do marco temporal. Andr de Carvalho sustenta a
necessidade de dilogo entre as cortes (Corte IDH e STF), pois, do contrrio, poder haver
controle de convencionalidade, impondo ao Brasil deveres de reparao pela violao do art. 21
da Conveno Americana de Direitos Humanos.

6. O DIREITO CONSULTA LIVRE E INFORMADA DAS COMUNIDADES E O RESPEITO S

TRADIES: O PLURALISMO JURDICO

As terras tradicionalmente ocupadas pelos ndios destinam-se sua posse

permanente, cabendo-lhes o usufruto exclusivo das riquezas do solo, dos rios e dos lagos nelas
existentes.

A CF/88 exige que o aproveitamento dos recursos hdricos, potenciais energticos, a

pesquisa e a lavra das riquezas minerais em terras indgenas, s podem ser efetivados com
autorizao do Congresso Nacional, mediante lei complementar, ouvidas as comunidades
afetadas, ficando-lhe assegurada participao nos resultados da lavra, na forma lei.

Contudo, o STF (Pet. 3.388) reconheceu que, em nome dos demais interesses
constitucionais, no precisam de lei complementar:

a) o patrulhamento de fronteiras;

b) a defesa nacional;

c) a conservao ambiental nas reas;

d) explorao de recursos hdricos;

e) uso do potencial energtico ou a pesquisa e lavra dos recursos minerais, presente o

interesse pblico da Unio.

Pelo 4 do art. 231 da CF/88, as terras indgenas so inalienveis e indisponveis, e

os direitos sobre elas, imprescritveis.

O 5 do mesmo dispositivo prev que vedada a remoo dos grupos indgenas de

suas terras, salvo, "ad referendum" do Congresso Nacional, em caso de catstrofe ou epidemia
que ponha em risco sua populao, ou no interesse da soberania do Pas, aps deliberao do
Congresso Nacional, garantido, em qualquer hiptese, o retorno imediato logo que cesse o
risco.

O art. 231 da CF/88 estabelece tambm, em seu 6, que so nulos e extintos, no

produzindo efeitos jurdicos, os atos que tenham por objeto a ocupao, o domnio e a posse
das terras a que se refere este artigo, ou a explorao das riquezas naturais do solo, dos rios e
dos lagos nelas existentes, ressalvado relevante interesse pblico da Unio, segundo o que
dispuser lei complementar, no gerando a nulidade e a extino direito a indenizao ou a
aes contra a Unio, salvo, na forma da lei, quanto s benfeitorias derivadas da ocupao de
boa f. O dispositivo elimina qualquer pretenso particular sobre terras indgenas.
 * Aplicao do ordenamento jurdico brasileiro aos indgenas: o art. 1 do Estatuto do
ndio prev que as leis brasileiras se estendem aos ndios e s comunidades indgenas, tal como
a todos os brasileiros, resguardados os usos, costumes e tradies indgenas. O art. 6 do
diploma estipula o respeito aos usos, costumes, e tradies das comunidades indgenas e seus
efeitos (i) nas relaes de famlia, (ii) no ordem de sucesso, (iii) no regime de propriedade, (iv)
nos atos ou negcios realizados entre ndios, salvo se optarem pela aplicao do direito comum.

A conveno 169 da OIT, em seu art. 8, prev que, ao aplicar a legislao nacional aos
povos interessados, devem ser levados em considerao seus costumes ou seu direito
consuetudinrio, respeitando-se os direitos humanos nacional e internacionalmente
reconhecidos (princpio do pluralismo jurdico e respeito aos costumes indgenas).

7. POVOS INDGENAS E COMUNIDADES TRADICIONAIS EM FACE DO DIREITO INTERNACIONAL

Em matria indgena, h grave lacuna no que tane a tratados, pois, com exceo da
conveno 169 da OIT, no h, ainda, um grande tratado sobre os direitos dos povos indgenas.

No obstante, h diversos tratados que podem ser invocados pelos povos indgenas,
tais como o PIDC, o PIDESC, a Conveno para a Eliminao da Discriminao Racial, A conveno
das Naes Unidas sobre os Direitos da Criana, a Conveno Americana de Direitos Humanos,
etc. esses tratados possuem dispositivos aplicveis a todos os seres humanos. Entretanto, no
eliminam a necessidade de tratados especficos.

8. AUTONOMIA E QUESTO TUTELAR

O regime tutelar foi institudo pelo Estatuto do ndio, que dividiu os ndios em
superadas categorias, conforme o grau de incorporao comunho nacional.

Assim os integrados foram considerados capazes para o exerccio de seus direitos e os

no integrados deveriam ser tutelados pela Unio, atravs da FUNAI.

O CC/02 no situou o indgena com relativamente incapaz, prevendo a capacidade dos

ndios conforme regulada pela legislao especial.

Esse regime especial tutelar civil individual e coletivo no foi recepcionado pela CF/88
e colide, ainda, com a Conveno 169 da OIT.

A CF/88 determinou que os ndios, suas comunidades e organizaes so partes

legtimas para ingressar em juzo em defesa de seus interesses, devendo o MP intervir em todos
os atos do processo (arts. 232 e 129, V).

Assim, conjugando esses dispositivos com a igualdade prevista no art. 5, fica

descartada a diminuio da capacidade civil do indgena, consagrando-se o pleno exerccio dos
direitos civis.
 No se deve confundir a tutela civil, no recepcionada, com a interveno de natureza
de direito pblico da FUNAI, que visa proteger as comunidades indgenas, sob o manto do
princpio da proteo e respeito diversidade cultural.

Reconhecida a capacidade civil e postulatria dos silvcolas, em 1988, remanesce ao

Estado o dever de proteo das comunidades indgenas e de seus bens.

9. A DEMARCAO CONTNUA E AS SUAS CONDICIONANTES: O CASO RAPOSA SERRA DO SOL

A CF/88 reconheceu as comunidades indgenas como senhores primrios e naturais da

terra sendo seu direito anterior a qualquer outro.

A despeito do carter originrio do direito sobre as terras, o Poder Pbico est

obrigado a realizar a demarcao das terras indgenas, no prazo de cinco anos a partir da
promulgao da CF/88 (art. 67 do ADCT), o que no veio a se concretizar at os dias atuais.

O Min. Carlos Ayres Britto, no julgamento da Pet. 3.388, assim resumiu as cinco fases
da demarcao:

a) identificao e delimitao antropolgica da rea;

b) declarao da posse permanente, por meio de portaria do Ministro da Justia;

c) demarcao propriamente dita: assentamento fsico dos limites, com a utilizao

dos pertinentes marcos geodsicos e placas sinalizadoras;

d) homologao mediante decreto do Presidente da Repblica;

e) registro a ser realizado no Cartrio de Imveis na comarca de situao das terras

indgenas e na Secretaria do Patrimnio da Unio.

Quanto competncia para o procedimento, o STF decidiu que somente Unio

compete instaurar, sequenciar e concluir formalmente o processo demarcatrio das terras
indgenas, tanto quanto efetiv-los materialmente.

O caso Raposa Serra do Sol consistiu em ao popular ajuizada por Senador da

Repblica, impugnando o modelo de demarcao contnua da Terra Indgena Raposa
Serra do Sol em Roraima. Sustentava a existncia de vcios no processo administrativo
de demarcao, alm do fato de que a demarcao contnua traria consequncias
desastrosas para o Estado de Roraima e comprometimento da segurana e soberania
nacionais. No mrito, pedia declarao de nulidade da Portaria 534/2005 do Ministro
da Justia e do Decreto de homologao da demarcao. A ao foi julgada pelo STF,
por ter se vislumbrado conflito federativo entre a Unio e o Estado de Roraima.

O STF julgou a ao parcialmente procedente, declarando constitucional a

demarcao contnua da Terra indgena Raposa Serra do Sol.

Para o STF, as terras indgenas so um conceito sociocultural desprovido de ambio

de soberania, entendendo que nenhuma terra indgena ser elevada ao patamar de territrio
poltico, assim como nenhuma etnia ou comunidade indgena se constitui em unidade federada.
Como as terras so bens da Unio, o modelo de ocupao previsto pela CF/88 exige a liderana
institucional da Unio.

Para o Supremo, o direito dos ndios sobre as terras que tradicionalmente ocupam foi
constitucionalmente reconhecido, e no simplesmente outorgado, tendo a demarcao
natureza de ato declaratrio de situao jurdica ativa preexistente.

Por isso, so considerados direitos originrios, de maneira a preponderar sobre

pretensos direitos adquiridos, mesmo os materializados em escrituras pblicas ou ttulos de
legitimao de posse em favor de no ndios. Os ttulos privados sobre terras indgenas foram
considerados nulos e extintos pela CF/88, art. 231, 6.

Entendeu que o marco temporal de ocupao foi a data de promulgao da CF/88

(05/10/88), reconhecendo-se a exceo do renitente esbulho.

O modelo aceito de demarcao das terras indgenas foi o da continuidade, no sendo

aceita a demarcao em bolses ou ilhas.

Para o STF, a exclusividade de usufruto das riquezas do solo, dos rios e lagos nas terras
indgenas concilivel com a eventual presena de no ndios, bem assim com:

a) instalao de equipamentos pblicos;

b) aberturas de estradas e outras vias de comunicao;

c) a montagem ou construo de bases fsicas para a prestao de servios pblicos ou

de relevncia pblica, sob a liderana institucional da Unio, fiscalizao do MP e atuao
coadjuvante de entidades da administrao federal e representativas dos prprios ndios.

O STF foi expresso na proibio de as comunidades indgenas interditarem ou

bloquearem estradas, cobrarem pedgio pelo uso delas e inibirem o regular funcionamento de
reparties pblicas.

Tambm reconheceu a compatibilidade entre o usufruto de terras indgenas e faixa de

fronteira, podendo ser criados postos de vigilncia sem autorizao das comunidades.

O Supremo reconheceu, ainda, as seguintes salvaguardas:

a) o usufruto das riquezas do solo, dos rios e lagos existentes nas terras indgenas pode
ser relativizado sempre que houver relevante interesse pblico da Unio, na forma de lei
complementar;

b) o usufruto dos ndios no abrange o aproveitamento de recursos hdricos e

potenciais energticos, que depender sempre de autorizao do Congresso Nacional;

c) o usufruto dos ndios no abrange a pesquisa e lavra das riquezas minerais, que
depender sempre de autorizao do Congresso, assegurada a participao nos resultados da
lavra, na forma da lei, aos ndios;

d) o usufruto no abrange a garimpagem e a faiscao, devendo, se for o caso, ser

obtida a permisso de lavra garimpeira;

e) o usufruto dos ndios no se sobrepe ao interesse da poltica de defesa nacional.

A instalao de bases, unidades e postos militares e demais intervenes militares, a expanso
estratgica da malha viria, a explorao de alternativas energticas de cunho estratgico e o
resguardo das riquezas de cunho estratgico, a critrio dos rgos competentes (Ministrio da
Defesa e Conselho de Defesa Nacional), sero implementados independentemente de consulta
s comunidades indgenas envolvidas ou FUNAI;

f) a atuao das Foras Armadas e da PF na rea indgena fica assegurada e se dar

independentemente de consulta s comunidades indgenas envolvidas ou FUNAI;

g) o usufruto dos ndios no impede a instalao, pela Unio, de equipamentos

pblicos, redes de comunicao, estradas e vias de transporte, alm das construes necessrias
prestao de servios pblicos pela Unio, especialmente os de sade e educao;

h) o usufruto dos ndios na rea afetada por unidades de conservao ambiental fica
sob a gesto do Instituto Chico Mendes de Conservao da Biodiversidade;

i) o ICMBio responder pela administrao da rea da unidade de conservao afetada

pela terra indgena com a participao das comunidades indgenas, que devero ser ouvidas,
podendo contar com a consultoria da FUNAI;

j) o transito de visitantes e pesquisadores no ndios deve ser admitido na rea afetada

pela unidade de conservao nos horrios e condies estipulados pelo ICMBio;

k) devem ser admitidos o ingresso, o transito e a permanncia de no ndios no

restante da rea da terra indgena, observadas as condies estabelecidas pela FUNAI;

l) o ingresso, o transito e a permanncia de no ndios no pode ser objeto de

cobrana de quaisquer tarifas ou quantias de qualquer natureza por parte das comunidades
indgenas;

m) as terras indgenas no podem ser objeto de arrendamento ou de qualquer ato ou

negcio jurdico que restrinja o pleno exerccio do usufruto e da posse direta pela comunidade
indgena ou pelos ndios;

n) vedada, nas terras indgenas, a qualquer pessoa estranha aos grupos tribais ou
comunidades indgenas, a pratica de caa, pesca ou coleta de frutos, assim como de atividade
agropecuria ou extrativa;

o) as terras sob ocupao e posse dos grupos e das comunidades indgenas, o usufruto
exclusivo das riquezas naturais e das utilidades existentes nas terras ocupadas, bem como a
renda indgena, gozam de plena imunidade tributria, no cabendo a cobrana de quaisquer
impostos, taxas ou contribuies sobre uns e outros;

p) vedada a ampliao da terra indgena j demarcada;

q) os direitos dos ndios sobre as suas terras so imprescritveis, e estas so

inalienveis e indisponveis;

r) assegurada a participao dos entes federados no procedimento administrativo de

demarcao das terras indgenas, encravadas em seus territrios, observada a fase em que se
encontrar o procedimento.

Quanto ao direito de prvia consulta, o STF considerou que este no absoluto,

devendo ceder diante de questes estratgicas relacionadas defesa nacional.

O direito de consulta no implica poder de veto, pois, para o STF, nenhum individuo
ou grupo social tem o direito subjetivo de determinar sozinho a deciso do Estado.
10. DIREITO PENAL E POVOS INDGENAS

A igualdade prevista pela CF/88 impe a aplicabilidade do direito penal brasileiro a

todos, inclusive s comunidades indgenas.

Visando atingir a igualdade material, o art. 10 da Conveno 169 da OIT exige que os
Estados levem em considerao as caractersticas econmicas, sociais e culturais dos indgenas
na aplicao da norma penal.

Seguindo essa linha, o Estatuto do ndio prev que a pena dever ser atenuada e, na
sua aplicao, o juiz atender tambm ao seu grau de integrao. Com o conceito de integrao
est superado, o juiz deve atenuar a pena conforme o grau de conhecimento do ndio sobre a
cultura da sociedade envolvente.

H divergncia sobre a obrigatoriedade de laudo antropolgico para aferir esse grau

de conhecimento. H quem defenda que outro elementos bastariam ao juiz criminal (ex::
carteira de motorista, ttulo de eleitor, etc).

No mbito do MPF, a 6 Cmara de Coordenao e Reviso defende a

obrigatoriedade do laudo antropolgico para fins criminais ou para a imposio de medida
socioeducativa.

No obstante, a aplicao da atenuante e sempre obrigatria, tal como ocorre com a

reduo do prazo prescricional para pessoas com idade acima de 70 anos ou abaixo de 21 anos.

O Estatuto do ndio determina que as penas de recluso e deteno sero cumpridas,

se possvel, em regime especial de semiliberdade, no local de funcionamento do rgo federal
de assistncia aos ndios (FUNAI) mais prximos da habitao do condenado (art. 56, p. nico).

Para Edilson Vitorelli, caso no exista local adequado para o cumprimento da pena na
FUNAI, deveria o indgena cumprir pena em sua prpria comunidade, fazendo-se um paralelo
entre a inexistncia de vaga no regime semiaberto e o cumprimento de pena no regime aberto
ou mesmo em priso domiciliar.

Contudo, a jurisprudncia dominante se inclina pela manuteno da expresso se

possvel do art. 56, p. nico, bem como pelo afastamento do regime de semiliberdade caso o
indgena seja integrado (STJ RHC11.862/PA).

O Estatuto do ndio prev a possibilidade de aplicao, pelas comunidades indgenas,

de acordo com instituies prprias, de sanes penais ou disciplinares contra os seus
membros, desde que no revistam carter cruel ou infamante, proibida em qualquer caso a
pena de morte.

Tambm possvel verificar a ocorrncia de erro de proibio por parte do indgena

acusado de crime (conscincia da ilicitude), o que exigiria laudo antropolgico.

As leis penas extravagantes preveem os seguintes crimes especficos contra ndios:

a) escarnecer de cerimnia, rito, uso, costume ou tradio culturais indgenas,

vilipendia-los ou perturbar, de qualquer modo, a sua prtica;
 b) utilizar o ndio ou comunidade indgena como objeto de propaganda turstica ou de
exibio para fins lucrativos;

c) propiciar, por qualquer meio, a aquisio, o uso e a disseminao de bebidas

alcolicas, nos grupos tribais ou entre ndios no integrados.

H tambm a proteo penal do indgena nos seguintes casos:

a) crime de discriminao ou preconceito por etnia (Lei 7.716/89);

b) criminalizao da conduta de praticar, induzir ou incitar, pelos meios de

comunicao social ou por publicao de qualquer natureza, a discriminao ou preconceito de
etnia (Lei 8.081/90).

11. ASPECTOS PROCESSUAIS

O art. 232 da CF/88 prev a legitimao ad causam aos ndios, suas comunidades e
organizaes na defesa de direitos ou interesses coletivos indgenas. Disso resulta:

a) a no eliminao da necessidade de capacidade postulatria (requer advogado);

b) no so direito individuais de um ndio, mas sim direitos coletivos;

c) pode a comunidade indgena, os ndios e suas organizaes ocuparem a posio de

autor, oponente ou assistente, mas no cabe a condio de ru;

d) possvel a atuao concorrente, como substituto processual, do MPF, da FUNAI e

da Unio Federal.

O art. 109, XI, da CF/88 estabelece a competncia dos juzes federais para processar e
julgar a disputa sobre direitos indgenas.

Caso no seja o autor, o MPF atuar nessas causas como custus legis.

* Sm. 140 do STJ: Compete Justia Comum Estadual processar e julgar crime em
que o indgena figure como autor ou vtima. Somente compete Justia Federal o crime
praticado em contexto de disputa indgena. Um crime contra um ndio ou cometido por um ndio
fora desse contexto da competncia do juzo estadual.

Para o STF, a competncia criminal da JF alcana apenas:

a) crime de genocdio;

b) crimes praticados no contexto de disputa sobre direitos indgenas, que so temas

referentes cultura indgena ou aos direitos sobre as terras tradicionalmente ocupadas pelos
ndios.

No tocante competncia cvel, o STF mantm o mesmo raciocnio, sendo

competncia da JF apenas a matria envolvendo a comunidade indgena. Casos individuais
devem ser apreciados pela Justia Estadual.
 O art. 61 do Estatuto do ndio dispe que so extensivos aos interesses do Patrimnio
Indgena os privilgios da Fazenda Pblica, quanto impenhorabilidade de bens, rendas e
servios, aes especiais, prazos processuais, juros e custas.

O art. 63 do mesmo diploma exige que nenhuma medida judicial seja concedida
liminarmente em causas indgenas, sem prvia audincia da Unio e da FUNAI.

12. QUESTES ESPECFICAS DA MATRIA INDGENA

I. Direitos de personalidade: h dois registros possveis para o indgena: o registro civil

e o registro administrativo perante FUNAI. A FUNAI responsvel pela emisso da carteira de
identidade indgena, registro administrativo de nascimento e bito. A ausncia desse registro
no impede a autodeclarao do indivduo como membro da comunidade indgena.

II. Direitos Polticos: A CF/88 determina o alistamento eleitoral e voto obrigatrios

para maiores de 18 e facultativos para maiores de 70 anos e maiores de 1 e menores de 18 anos.
No fez qualquer ressalva quanto aos indgenas. O TSE no proc. Administrativo 18.391, decidiu
que so aplicveis aos indgenas integrados as exigncias impostas para o alistamento
eleitoral, inclusive a comprovao de quitao com o servio militar ou de cumprimento de
prestao alternativa. O TSE tambm entende pela inexigibilidade de fluncia da lngua ptria
para que o indgena ainda sob tutela e o brasileiro possam alistar-se eleitores.

III. Obrigatoriedade do Servio Militar: o M. da Defesa regulou administrativamente a

incorporao de jovens indgenas, desde que voluntrios e aprovados no processo de seleo,
no se admitindo a admisso forada ou obrigatria.

IV. CPI e Conduo Coercitiva de ndio. Impossibilidade: a convocao de um ndio

para prestar depoimento em local diverso de suas terras constrange sua liberdade de
locomoo, na medida em que vedada pela CF/88 a remoo dos grupos indgenas de suas
terras, salvo excees nela previstas.