GACETA
3
PRESENTACIN
Son diversos los factores que, en los ltimos aos, han mejorado las condicio-
nes para la discusin de temas de Derecho Penal en el pas. Es cierto que esto
no nos ha acercado a otras realidades en las que la reflexin es ms frecuente
y profunda, pero permite pronosticar un futuro distinto para nuestra doctrina.
Sin embargo, si algo hay que resaltar aqu (con evidente adhesin a la fina-
lidad de este libro), son algunas de las circunstancias que impiden a nuestra
doctrina dar ese salto significativo.
Quisiera mencionar, en primer lugar, la pobre difusin que hasta ahora ha te-
nido la jurisprudencia penal. En mi opinin, esto se explica no solo por la
inexistencia de un sistema que permita acceder a ella con facilidad (como s
sucede con la jurisprudencia constitucional), sino tambin porque pareciera
que en la labor dogmtica se desdea la relevancia de las decisiones jurispru-
denciales para el anlisis de concretos problemas, quiz, con la errnea idea
de que la prctica jurisprudencial no constituye un mbito determinante en la
configuracin del poder punitivo.
Por esa razn, no basta con facilitar el acceso a la jurisprudencia, sino que
adems debe tomarse conciencia de su importancia para la labor dogmti-
ca, pues ignorar las decisiones jurisprudenciales tiene consecuencias negati-
vas para el debate, ya que lo aleja de las necesarias referencias prcticas, aca-
so la nica posibilidad de que el ejercicio del poder punitivo alcance legiti-
midad social.
En segundo lugar, quiero llamar la atencin sobre la ausencia de una la-
bor conjunta entre legisladores, aplicadores del Derecho y acadmicos; so-
bre todo entre estos ltimos. Es revelador, por ejemplo, que no existan pro-
puestas serias para organizar a los acadmicos en torno a proyectos com-
partidos que permitan el progreso de la investigacin o la solucin de los
principales problemas de nuestro sistema jurdico penal. Pareciera ms bien
que cada uno de ellos persiguen individualmente sus objetivos, olvidando
que esa dispersin de esfuerzos es precisamente la que impide la concrecin
de una dogmtica penal nacional fuerte y verdaderamente influyente en la
sociedad.
5
Estudios crticos de Derecho Penal peruano
6
Parte General
Algunos criterios para diferenciar los
delitos de peligro de las infracciones
administrativas en el aspecto objetivo
Introduccin
[*] Abogado por la Universidad de Piura. Becario del Programa Futuro Docente en la Universidad de
Piura.
[1] Silva Snchez, Jess-Mara. La expansin del Derecho Penal. 2 edicin, Civitas, Madrid,
2001, pp. 26-27. Desde la enorme difusin de la obra de Ulrich Beck, es un lugar comn caracteri-
zar el modelo social postindustrial en que vivimos como sociedad de riesgo o sociedad de riesgos
(Risikogesellschaft).
[2] Kindhuser, Urs. Estructura y legitimacin de los delitos de peligro del Derecho Penal. En:
InDret Revista para el anlisis del Derecho, disponible en: <http://www.indret.com/pdf/600.pdf>.
9
Estudios crticos de Derecho Penal peruano
[3] Vlidamente podramos cuestionar lo dicho porque el adelantamiento de la proteccin ya existe a travs
de la punicin de la tentativa. Entonces en qu consiste la diferencia? En la tentativa se requerir de
un dolo de lesin, pues tradicionalmente se considera impune la tentativa imprudente. Seala Eisele,
Jrg. Razn y lmites del delito de peligro abstracto. En: Gaceta Penal & procesal penal, Tomo 14,
agosto 2010, p. 82, [e]n conexin con la punibilidad de la tentativa se debe observar que los delitos de
peligro abstracto pueden cumplir con la tarea de llenar los vacos que resultan del limitado alcance de
la punibilidad de la tentativa.
[4] Seala Peris Riera, Jaime. Delitos de peligro y sociedad de riesgo: una constante discusin en la
dogmtica penal de la ltima dcada. En: Estudios penales en homenaje al profesor Cobo del Rosal,
versin digital, disponible en: <http://vlex.com/vid/322134> [fecha de consulta: 7 de diciembre 2010],
que [e]sta constante necesidad de adelantar las barreras de proteccin acaba llevando al legislador a
tales niveles de incremento de los delitos de peligro que convierte esa tendencia en uno de los ncleos,
no solo del actual debate dogmtico y poltico-criminal, sino tambin constitucional.
[5] Nieto, Alejandro. Derecho Administrativo Sancionador. 4 edicin, Tecnos, Madrid, 2008, p. 152 y
ss. Este autor seala que es una prdida de tiempo y de esfuerzo discutir si hay o no una diferencia cua-
litativa o cuantitativa, porque (p. 200) se ha comprendido que un capricho normativo puede en un da
dar o borrar diferencias, aplicar regmenes jurdicos iguales a realidades distintas o regular de manera
variada manifestaciones concretas de un mismo fenmeno. En nuestra opinin, esto no es algo que
pueda depender nicamente de los antojos del legislador, sino que deben observarse unos determinados
aspectos para brindar una proteccin administrativa o penal segn sea un determinado aspecto de la
sociedad. Sobre esto, volveremos en el punto IV.
10
Ronald VLCHEZ CHINCHAYN
I. Cuestiones preliminares
[6] Ibdem, p. 160. La literatura alemana ha estado indagando paciente y brillantemente durante casi dos
siglos la naturaleza jurdica de las infracciones administrativas; pero sus admirables resultados () se
han derrumbado como un castillo de naipes cuando el Legislador ha tenido el capricho de convertir de
golpe algunas infracciones en delitos, y en otros casos a la inversa. Esto es lo que ha sucedido con gran
parte de los artculos comprendidos en el Ttulo IX Delitos contra el orden pblico.
[7] Ibdem, p. 153.
[8] Ibdem, p. 90 y ss. Seala este autor que la constatacin de la existencia de estas dos potestades para-
lelas ha admitido dos interpretaciones muy diferentes: o bien se trata de dos potestades independientes
y con igualdad de rango o bien la judicial es originaria y de ella se deriva la administrativa con rango
complementario y hasta auxiliar. Contina diciendo que [e]n la actualidad la cuestin no se plantea
como una alternativa sino como acciones paralelas con un decidido predominio de la administrativa,
aunque no tanto por razones de confianza poltica como la eficacia y rapidez. El Estado no dispone de
jueces suficientes, pero s de bastantes funcionarios administrativos.
[9] Pearanda Ramos, Enrique; Surez gonzlez, Carlos y Cancio Meli, Manuel.
Consideraciones sobre la teora de la imputacin de Gnther Jakobs. En: Estudios de Derecho Penal.
UAM Ediciones, Madrid, 1997, p. 22. En correspondencia con la localizacin de quebrantamiento de
la norma y pena en el plano del significado, no se puede considerar como misin de la pena la evitacin
de lesiones de bienes jurdicos. Su misin es ms bien la confirmacin de la vigencia de la norma. Esa
desvinculacin se produce, pues, mediante, la distincin que este autor efecta entre bien jurdico (ob-
jeto de proteccin, [], de algunas normas en la concepcin de Jakobs) y bien jurdico-penal, que sera
11
Estudios crticos de Derecho Penal peruano
el aseguramiento de las expectativas normativas esenciales frente a sus defraudaciones o, lo que resulta
igual, la vigencia efectiva de las normas en que esas expectativas se fundamentan.
De una manera ms precisa, Garca Cavero, Percy. La responsabilidad penal del administrador
de hecho de la empresa: Criterios de imputacin. J.M. Bosch, Barcelona, 1999, p. 50, seala que lo
que se protege formalmente no es la norma penal en s, sino su contenido normativo: esto es, aquellas
expectativas que gozan de consenso social. No obstante, en un plano material, tampoco se protegen las
expectativas sociales porque s, sino en tanto son aspectos fundamentales para la convivencia humana
(referencia al individuo).
[10] Garca Cavero, Percy. Lecciones de Derecho Penal. Parte General. Grijley, Lima, 2008, p. 91.
[11] Dez Ripolls, Jos. De la sociedad de riesgo a la seguridad ciudadana: un debate desenfocado.
En: Libro Homenaje al Prof. Dr. Gonzalo Rodrguez Mourullo. Civitas, Madrid, 2005, pp. 269-270, en
la sociedad se ha difundido un exagerado sentimiento de inseguridad, que no parece guardar exclusiva
correspondencia con tales riesgos, sino que se ve potenciado por la intensa cobertura meditica de los
sucesos peligrosos o lesivos, por las dificultades con que tropieza el ciudadano medio para comprender
el acelerado cambio tecnolgico y acompasar su vida cotidiana a l (). En suma, todo ese conjunto
de factores activa demandas de intervenciones socio estatales que permitan controlar tales riesgos y
aplacar tales temores, y a eso aplica, entre otros mecanismos sociales, la poltica criminal.
[12] Silva Snchez, Jess-Mara. Ob. cit., p. 41.
[13] dem.
12
Ronald VLCHEZ CHINCHAYN
[14] Garca Cavero, Percy. Lecciones de Derecho Penal. Parte General. Ob. cit., p. 85. En la medida
que estos comportamientos no lesionan o ponen en peligro el sustrato de un bien jurdico, un sector
crtico de la doctrina considera que el concepto de peligro abstracto no es ms que una invencin del
legislador para solucionar simblicamente, y no de manera efectiva, los problemas de criminalidad.
Sin entrar a cuestionar la legitimidad de esta clase de delitos, hay que preguntarnos por aquello que
debe observar el legislador para que determinada conducta pueda ser considerada como un delito de
peligro.
[15] Rodrguez Montas, Teresa. Delitos de peligro, dolo e imprudencia. Rubinzal-Culzoni
Editores, Santa Fe, 2004, p. 168. Segn afirma, goza de gran aceptacin la idea de que los delitos de pe-
ligro no seran sino tentativas o, si se prefiere, formas de imperfecta ejecucin de delitos impruden-
tes, castigados excepcionalmente, al ser elevados por el legislador a la categora de delitos autnomos.
[16] Garca Cavero, Percy. Lecciones de Derecho Penal. Parte General. Ob. cit., p. 314. Este autor
seala que [s]i se analiza detenidamente los delitos de peligro abstracto, podr concluirse que no se
tratan, en sentido estricto, de delitos de resultado, sino de delitos que se configuran solamente con la
realizacin de una conducta en general peligrosa. Mir Puig, Santiago. Derecho Penal. Parte General.
7 edicin, 3 reimpresin, B de F, Buenos Aires, 2007, p. 233. Afirma que [s]i el tipo requiere la lesin
del bien jurdico protegido, dar lugar a un delito de lesin, mientras que si se contenta con su puesta
en peligro, constituir un delito de peligro. Hurtado Pozo, Jos. Manual de Derecho Penal.
Parte General. 3 edicin, Grijley, Lima, 2005, p. 775 y ss. Al configurar los delitos de peligro, la pre-
ocupacin no se refiere a lo que ya ha sucedido en cuanto tal (), sino ms bien a lo que podra haberse
producido a consecuencia de esta situacin fctica. () El aspecto decisivo del concepto de peligro
radica entonces en la relacin entre el suceso (considerado fuentes de riesgos) y el mal futuro que pueda
producirse. Bacigalupo Zapater, Enrique. Derecho Penal. Parte General. 2 edicin, Editorial
Hammurabi, Buenos Aires, 1999, p. 308, [e]n estos delitos no solo se debe comprobar la realizacin de
una accin que supere los lmites del peligro permitido. Adems se requiere que la accin haya repre-
sentado un peligro para un determinado bien jurdico. Aquello de lmites del peligro permitido, nos
permitir referirnos ms adelante, a la diferencia objetiva que debe existir entre el riesgo que origina
un injusto penal y un riesgo que origina una infraccin administrativa.
13
Estudios crticos de Derecho Penal peruano
condiciones para la lesin del bien jurdico protegido, pero esta no se produ-
ce por razones fortuitas.
Centrando nuestra atencin en los delitos de peligro, comprobamos que exis-
te una pretensin de proteger los bienes jurdicos a travs del Derecho Penal,
adelantando las barreras de proteccin, puesto que debido a la complejidad de
las relaciones que tienen lugar dentro de la sociedad muchas veces las conse-
cuencias lesivas no tienen lugar a corto plazo sino mucho despus de come-
tida la conducta lesiva, y en tal caso, los delitos de resultado de lesin no son
lo suficientemente satisfactorios para darles solucin, presentndose los deli-
tos de peligro como los instrumentos ms adecuados[17] para enfrentar tal si-
tuacin sin esperar la afectacin efectiva y todas las consecuencias negativas
que podran derivarse.
As, encontramos delitos de peligro, por ejemplo, en el mbito rodado[18], la
salud pblica[19] y el medio ambiente[20]. Y es que este adelantamiento de la
proteccin se percibe como normal y necesario dentro de esta sociedad
de riesgo[21], de tal modo que no es imprescindible esperar la produccin
de un resultado que lesione efectivamente el bien jurdico-penal protegido
sino que pueden sancionarse penalmente las conductas peligrosas que son
14
Ronald VLCHEZ CHINCHAYN
idneas para causar una lesin efectiva del bien[22]. Sin embargo, el asunto
est en aclarar cul es la conducta peligrosa que el sujeto debe realizar para
ser sancionado[23].
Ahora bien, un concepto que debemos revisar, antes de proseguir con nues-
tro anlisis, debido a la importancia que tiene en esta clasificacin es el con-
cepto de peligro. La doctrina afirma respecto al peligro que se pone habi-
tualmente en relacin con la probabilidad de la lesin de un bien jurdico[24],
pero [p]ara poder explicar la peligrosidad en los delitos de peligro abstrac-
to, no debe recurrirse al peligro sobre el bien jurdico como tal, sino a las con-
diciones para disponer despreocupadamente del mismo[25]. As, el concepto
de peligro implica la incapacidad fsica, psquica o cognitiva de poder evitar
intencionadamente la produccin de un dao cuando se ejecuta un comporta-
miento. De ah que no se hable de un peligro cuando se est seguro de la pro-
duccin de un dao[26].
Lo llamativo de esta situacin es que nos encontramos frente a conduc-
tas peligrosas en s mismas, pero permitidas siempre que se respeten cier-
tos lmites de riesgo[27]. El peligro, entonces, no es un estado subjetivo sino
aquel factor que puede encontrarse en una sociedad con contactos sociales
complejos.
En este contexto, el legislador busca proteger determinados bienes jurdicos
fundamentales para el desarrollo del individuo en la sociedad, pretendiendo
[22] Rodrguez Montas, Teresa. Ob. cit., pp. 22-23. Es cierto que el adelantamiento de la protec-
cin se realizaba ya a travs de la punicin de la tentativa, pero con la limitacin subjetiva derivada
de la exigencia de dolo de lesin, pues tradicionalmente se considera impune la tentativa imprudente.
Feijoo Snchez, Bernardo. Seguridad colectiva y peligro abstracto. Sobre la normativizacin del
peligro. En: Libro Homenaje al Prof. Dr. Gonzalo Rodrguez Mourullo. Ob. cit., pp. 307-308, afirma
que [r]esulta evidente a estas alturas que dejar la proteccin de bienes jurdicos bsicos como la vida o
la salud exclusivamente en manos de los delitos imprudentes de resultado es poltico-criminalmente in-
satisfactorio. Silva Snchez, Jess-Mara. Ob. cit., p. 51, en este marco ideolgico general, debe
introducirse seguramente tambin el incremento de la tipificacin de delitos de peligro. En efecto, si de
lo que se trata es de garantizar la seguridad, no puede dejar de advertirse la inconsecuencia preventiva
de los tipos delictivos imprudentes de resultado de lesin.
[23] Hefendehl, Roland. Debe ocuparse el Derecho Penal de riesgos futuros? Bienes jurdicos colecti-
vos y delitos de peligro abstracto (trad. Eduardo Salazar Ortuo). En: Revista Electrnica de Ciencia
Penal y Criminologa, N 04-14 (2002). Disponible en la web: <http://criminet. ugr.es/recpc>.
[24] Kindhuser, Urs. Ob. cit.
[25] Garca Cavero, Percy. Lecciones de Derecho Penal. Parte General. Ob. cit., p. 87.
[26] Kindhuser, Urs. Ob. cit.
[27] Jakobs, Gnther. La imputacin objetiva en el Derecho Penal. Editorial Ad-Hoc, Buenos Aires, 1997,
p. 44. Puesto que una sociedad sin riesgos no es posible y nadie se plantea seriamente a renunciar a la
sociedad, una garanta normativa que entrae la total ausencia de riesgos no es factible, por el contrario, el
riesgo inherente a la configuracin social ha de ser irremediablemente tolerado, como riesgo permitido.
15
Estudios crticos de Derecho Penal peruano
16
Ronald VLCHEZ CHINCHAYN
penar unas determinadas conductas sin dejar de observar los principios[32] que
informan al Derecho Penal[33].
Finalmente, como afirma el profesor Garca Cavero, esta aceptacin de los de-
litos de peligro no significa dar paso a cualquier configuracin, sino que de-
ben respetarse los siguientes requisitos para que su uso resulte legtimo: a) la
conducta prohibida debe estar claramente descrita, b) se debe referir a un bien
jurdico y c) que no vulnere el principio de culpabilidad[34].
[32] Seala Silva Snchez, Jess-Mara. Retos cientficos y retos polticos de la ciencia del Derecho
Penal. En: Revista de Derecho. Vol. I. Universidad de Piura, 2000, p. 101, [l]a ciencia del Derecho
Penal contempornea tiene ante s, como es sabido, dos retos fundamentales. Por un lado, debe hacer
frente al fenmeno de la internacionalizacin y uniformizacin del Derecho Penal. Por otro, ha de
afrontar una legislacin y una aplicacin judicial del Derecho que tienden al intervencionismo y
a la restriccin de no pocas de las garantas poltico-criminales clsicas El formato de la letra es
agregado. De hecho, l mismo en, La expansin del Derecho Penal. Ob. cit., pp. 81-121 afirma que el
Derecho Penal de la globalizacin econmica y de la integracin supranacional ser un derecho desde
luego crecientemente unificado, pero tambin menos garantista, en el que se relativizarn las garantas
poltico-criminales, sustantivas y procesales. As tambin seala que la combinacin de la intro-
duccin de nuevos objetos de proteccin con la anticipacin de las fronteras de la proteccin penal ha
propiciado una transicin rpida del modelo delito de lesin de bienes individuales al modelo delito
de peligro (presunto) para bienes supraindividuales, pasando por todas la modalidades intermedias.
[33] Ottaviano, Santiago. Sancin penal, sancin administrativa y ne bis in idem. En: Derecho Penal
empresario (Dir. Guillermo Yacobucci). Editorial B de F, Buenos Aires, 2010, p. 740. Los problemas
se agravan cuando se busca establecer si el hecho por el que se pretende imponer una sancin penal es
realmente idntico al que sirve de base a la persecucin en sede administrativa.
[34] Garca Cavero, Percy. Lecciones de Derecho Penal, Ob. cit., p. 87.
[35] Jakobs, Gnther. Estudios de Derecho Penal. Civitas, Madrid, 1997, p. 195.
[36] Nieto, Alejandro. Ob. cit., p. 304. Seala que el mandato de tipificacin es distinto en el Derecho
Administrativo sancionador y en el Derecho Penal.
17
Estudios crticos de Derecho Penal peruano
Sin embargo, antes de exponer este tema, abordaremos de manera breve las
diferencias cualitativas entre el injusto penal y la infraccin administrativa
por ser un punto relevante para llegar a establecer el asunto central del pre-
sente trabajo.
[37] Segn Feijoo Snchez, Bernardo. Normativizacin del Derecho Penal y realidad social.
Universidad Externado de Colombia, Bogot, 2007, p. 317. Sealar aquello que justifica la opcin
por no aplicar una sancin administrativa basada en la infraccin de una norma que estadstica-
mente y desde una perspectiva general encierra una cierta peligrosidad, sino por recurrir a una
pena que representa la retribucin de un injusto de especial gravedad. El resaltado es mo. Tambin
Kindhuser, Urs., afirma que ms importante y fundamental [] es la cuestin de la fundamen-
tacin del injusto de los delitos de peligro, pues todos los delitos de peligro tienen el elemento negativo
comn de que su injusto no consiste en la lesin de un bien jurdico.
[38] Garca Cavero, Percy. Derecho Penal econmico. Ob. cit., p. 124.
[39] Gmez Tomillo, Manuel y Sanz Rubiales, igo. Derecho Administrativo sancionador. Parte
General. Teora General y Prctica del Derecho Penal Administrativo. 2 edicin, Aranzadi, Navarra,
2010, p. 71 y ss. Afirma Gmez Tomillo, que la llamada diferencia cualitativa no puede ser de recibo.
As, por ejemplo, (p. 77) seala que estimamos que tales peculiaridades en s mismas son meras con-
tingencias normativas, algunas justificadas poltico legislativamente y otras no, las cuales en ningn
caso son suficientes para desdibujar la esencial coincidencia en lo que a la naturaleza jurdica respecta.
En lo que ha nosotros compete, debemos sealar que no termina por convencer su crtica basada sim-
plemente en que aceptar la distincin entre ambos supone consecuencias inasumibles, tales como tener
18
Ronald VLCHEZ CHINCHAYN
unificadora quienes afirman que ambas son manifestaciones del ius punien-
di del Estado, que ambas guardan en comn garantas y principios y se distin-
guen solamente al momento de imponer las sanciones, correspondindole las
ms graves al Derecho Penal. Por otro, los defensores de la teora diferencia-
dora, sealan que s existe entre ambas una diferencia cualitativa, asignndo-
le al Derecho Penal la proteccin de los bienes jurdicos ms importantes.
Tambin encontramos partidarios de posturas eclcticas[40], quienes afirman
que es la misma distincin cuantitativa la que les lleva a confirmar que existe
una diferencia cualitativa. Finalmente, incluso hay quienes niegan su impor-
tancia diciendo que en nada aporta la discusin sobre su naturaleza porque, al
fin y al cabo, todo es resuelto en las manos del legislador[41].
En la doctrina penal seala Silva Snchez que las tesis clsicas distinguen
entre ilcito penal e ilcito administrativo, atribuyendo al primero el carcter
de lesin ticamente reprochable de un bien jurdico, mientras que el segundo
sera un acto de desobediencia tico-valorativamente neutro[42]. Sin embargo,
con el posterior desarrollo de la doctrina, fue asentndose la idea de la mera
diferenciacin cuantitativa entre ambas clases de ilcitos. As, por ejemplo,
para Roxin [e]l legislador debe recurrir a la contravencin y a la multa
administrativa, en vez de la incriminacin y la pena, cuando la perturbacin
social pueda anularse con la sancin menos onerosa[43].
Si bien es cierto la opinin mayoritaria favorece a la teora de la diferen-
cia cuantitativa[44], sin embargo, sealan algunos de sus partidarios que ms
all de la cantidad [esta] se transforma en cualidad: as no es planteable cas-
que asumir nuevos principios y garantas para cada uno, porque no tiene en cuenta cul es el mbito de
proteccin de cada una de estas ramas del Derecho Pblico.
Y adems utiliza datos incompletos para rechazar de raz cualquier distincin posible entre los injustos
porque a partir de la crtica al Derecho Penal de dos velocidades propuesto por Silva Snchez afirma
que no es posible hacer tal distincin. A pesar de conocer (porque as lo cita) la obra de Garca
Cavero, Percy. Derecho Penal econmico. Ob. cit., p. 107 y ss., (quien tambin critica los criterios de
distincin del Derecho Penal de dos velocidades propuestos por su maestro, dando una salida alterna-
tiva al asunto), donde este autor expone de manera consistente la diferencia cualitativa entre el injusto
penal y la infraccin administrativa. Sin embargo, nada de esto es observado por Gmez Tomillo para
hacer su anlisis.
A favor de la diferencia cualitativa entre normas penales y administrativas, Lascuran
Snchez, Juan. Por un Derecho Penal solo penal: Derecho Penal, derecho de medidas de
seguridad y Derecho Administrativo sancionador. En: Libro Homenaje al Prof. Dr. Gonzalo
Rodrguez Mourullo, Ob. cit., p. 589.
[40] Gmez Tomillo, Manuel y Sanz Rubiales, igo. Ob. cit., p. 71 y ss.
[41] Afirmar que simplemente responden a una diferencia normativa (como lo hace Nieto, Alejandro. Ob.
cit., p. 156 y ss.) sera simplemente quedarse en un plano positivista normativo.
[42] Silva Snchez, Jess-Mara. La expansin del Derecho Penal. Ob. cit., p. 124.
[43] Roxin, Claus. Derecho Penal. Parte General. Civitas, Madrid, 1997, p. 71.
[44] Ibdem, p. 72.
19
Estudios crticos de Derecho Penal peruano
tigar un asesinato, una toma de rehenes o un atraco a un banco solo con con-
travenciones. Por ello, Garca Cavero sostiene que existen conductas como
el homicidio que nunca podrn aparecer como una infraccin administrativa,
pues constituyen en todo momento una lesin a la vigencia de las condicio-
nes esenciales para el desarrollo de la persona[45]; con esto este autor est afir-
mando que existe una diferencia cualitativa entre ambos injustos.
[45] Garca Cavero, Percy. Derecho Penal econmico, Ob. cit., p. 64 y ss.
[46] Garca Cavero, Percy. Derecho Penal econmico. Parte Especial. Grijley, Lima, 2007, p. 23.
Aunque la seccin comentada hace referencia a una parte ya derogada en el Cdigo Penal, el anlisis
dogmtico es vlido: Esta proteccin de la competencia limitada al Derecho Administrativo sanciona-
dor solo resulta posible mantener mientras la conciencia colectiva lo considere una mera infraccin de
las reglas de juego en el mercado, pues en la medida en que comience a destacarse el efecto nocivo que
estas prcticas producen en el mercado y finalmente en el bienestar de los consumidores, la persecucin
puramente administrativa, por ms severa que sea, no bastar para satisfacer las demandas sociales de
castigo.
[47] Silva Snchez, Jess-Mara. La expansin del Derecho Penal. Ob. cit., p. 124.
[48] Garca Cavero, Percy. Derecho Penal econmico, Parte Especial. Ob. cit., p. 729. El resaltado es mo.
20
Ronald VLCHEZ CHINCHAYN
[49] Garca Cavero, Percy. Derecho Penal econmico. Parte General. Ob. cit., p. 124. El mismo. La
persona jurdica como sujeto penalmente responsable. En: Derecho Penal empresario (Dir. Guillermo
Yacobucci), Editorial B de F, Montevideo, 2010, p. 70. No es lo mismo pasar un semforo en rojo que
ser responsable de un delito contra la seguridad en el trfico.
[50] Corcoy Bidasolo, Mirentxu. Delitos de peligro y proteccin de bienes jurdico-penales suprain-
dividuales. Tirant lo Blanch, Valencia, 1999, pp. 194-195.
[51] Feijoo Snchez, Bernardo. Normativizacin del Derecho Penal y realidad social. Ob. cit., p. 327.
[52] Garca Cavero, Percy. Derecho Penal econmico. Parte General. Ob. cit., p. 68.
21
Estudios crticos de Derecho Penal peruano
como nica finalidad que estos sectores no colapsen[53], por esto no importa en
modo alguno que se cree una situacin de riesgo, por muy real o amenazante
que esta resulte, sino que se d la infraccin tipificada en la norma[54].
La discusin la enfocaremos en los delitos de peligro, debido a que al llevar
a cabo una proteccin anterior a la lesin se podran llegar a penalizar ciertas
conductas que merecen simplemente una proteccin administrativa, pero que
al no haber criterios claros para englobar las conductas como infracciones ad-
ministrativas o delitos de peligro, sumada a la sensacin de seguridad en la so-
ciedad que provoca la intervencin del Derecho Penal, el legislador arbitraria-
mente tipifica como delito cualquier conducta[55].
Hemos ya resaltado que no cuestionamos la legitimidad de estos delitos y que
por el contrario consideramos que son necesarios puesto que responde a las
necesidades sociales que se han ido e irn originndose en el actuar de la so-
ciedad. En este sentido, afirma Roxin que [l]a concepcin del bien jurdi-
co () no es esttica, sino que dentro del marco de las finalidades constitu-
cionales est abierta al cambio social y a los progresos del conocimiento
cientfico[56], as entonces puede entenderse la necesidad de sancionar con-
ductas que son apropiadas para lesionar un bien jurdico; sin embargo, el de-
talle estar en determinar quin debe intervenir para sancionar: el Derecho
Administrativo sancionador o el Derecho Penal?
Respecto a aquello, [e]s evidente que la decisin de qu comportamientos
merecern una sancin penal y cules merecern una sancin administrativa
solo puede estar, en un Estado social y democrtico de Derecho, en manos del
legislador. Pero no [hay que] olvidar que la privacin de libertad que supo-
ne la pena de prisin es una sancin de tal gravedad que debe imponerse solo
cuando la utilizacin de otras medidas no sea eficaz y el fin preventivo sea es-
pecialmente relevante[57]. Por tales razones, a continuacin iremos exponien-
do una serie de criterios que los doctrinarios han ido esbozando para funda-
mentar la tipificacin de conductas como delitos de peligro.
[53] dem.
[54] Esteve Pardo, Jos. Tcnica, riesgo y Derecho. Ariel, Barcelona, 1999, p. 79.
[55] Como por ejemplo la conducta tipificada en el artculo 243-C CP: El que organiza, conduce o explota
juegos de casino y mquinas tragamonedas, sin haber cumplido con los requisitos que exigen las leyes
y sus reglamentos para su explotacin, ser reprimido con pena privativa de la libertad no menor de uno
ni mayor de cuatro aos, con trescientos sesenta y cinco das multa e inhabilitacin para ejercer dicha
actividad, de conformidad con el inciso 4) del artculo 36 del Cdigo Penal.
[56] Roxin, Claus. Derecho. Ob. cit., p. 57 y ss.
[57] Mir Llinares, Fernando. El moderno Derecho Penal vial y la penalizacin de la conducta sin
permiso. En: InDret Revista para el anlisis del Derecho. Disponible en la web: <http://www.indret.
com/pdf/649.pdf>.
22
Ronald VLCHEZ CHINCHAYN
2.1. La estadstica
Feijoo Snchez en reiteradas ocasiones menciona que la peligrosidad esta-
dstica representa una fundamentacin suficiente para crear normas que des-
valoren ese tipo de conductas, pero no para fundamentar la intervencin del
Derecho Penal mediante penas frente a un ciudadano concreto[58]. De igual
manera Hefendehl afirma que [e]ncontrar normas para el futuro [y] actuar
con miras a lo que puede acontecer, sera, segn determinados pronsticos,
ms acertado que querer reaccionar a posteriori ante errores, omisiones o ca-
tstrofes del presente[59].
Segn esta propuesta, debemos observar aquellos peligros que continuamente
son idneos para ocasionar la lesin justificando su calificacin de al me-
nos, delitos de peligro abstracto. Sin embargo, no nos queda claro si este pe-
ligro estadstico puede llegar a legitimar la entrada del Derecho Penal, pues no
hay que olvidar que esta rama del Derecho Pblico busca la reestabilizacin
de las expectativas normativas defraudadas. Esto nos lleva a reafirmar la idea
de que no puede penalizarse cualquier tipo de peligro, sino solo el peligro nor-
mativo. Por esto hacamos hincapi en aquello de que el legislador debe esta-
blecer unas mximas generales aplicables para todos, independientemente de
las valoraciones individuales.
Respecto, entonces, a aquello que deja de ser meramente un peligro estadsti-
co (y por tanto asumido y controlado por el Derecho Administrativo sanciona-
dor) para ser un peligro normativo, lo ser debido a la importancia del bien
puesto en peligro y la especial relevancia lesiva de la forma de ataque al mis-
mo, en [donde] ciertos mbitos [de] la naturaleza de la actividad y la expe-
riencia acumulada han permitido tipificar la norma de cuidado con suficien-
te precisin, [y] hac[en] posible la punicin de esa conducta peligrosa sin re-
sultado, sin menos cabo de la seguridad jurdica[60].
En consecuencia, podemos hablar de un peligro que puede ser idneo para le-
sionar un bien jurdico penalmente protegido, pero debemos observar que este
sea un peligro normativo y que afecte las estructuras bsicas y esenciales para
el funcionamiento de la propia sociedad; si esto no es observado no podran
ser legtimas las tipificaciones como delitos de peligro (abstracto o concreto)
de aquellas conductas peligrosas.
[58] Feijoo Snchez, Bernardo. Normativizacin del Derecho Penal y realidad social. Ob. cit., p. 328.
[59] Hefendehl, Roland. Ob. cit. El resaltado es agregado.
[60] Rodrguez Montas, Teresa. Ob. cit., p. 23.
23
Estudios crticos de Derecho Penal peruano
2.2 La seguridad
Resulta interesante la apreciacin realizada por Kindhuser sobre los delitos
de peligro, pues rechaza que sean un adelantamiento de las barreras de protec-
cin y afirma que tienen un contenido propio: la prdida de seguridad.
As, el mencionado autor sostiene que: [M]ientras que el delito de lesin ca-
racterstico tiene por objeto un conflicto individual, las intervenciones en los
mbitos de seguridad afectan a los intereses de una pluralidad de seres huma-
nos, con la consecuencia de que, pese a que la carga para el individuo sea so-
lamente pequea, esa intervencin se puede convertir cumulativamente en un
injusto importante[61]. Y luego de haber hecho hincapi en algunos delitos
donde afirma que es necesaria la aplicacin de los delitos de peligro, concluye
que los delitos de lesin son insuficientes, puesto que cada uno de estos m-
bitos de la vida solamente puede funcionar cuando se cumplen estndares de
seguridad. Si estas normas han de ser asignadas al Derecho Penal criminal o
al Derecho de las infracciones administrativas depende de su valor para el li-
bre desarrollo del individuo[62].
Feijoo Snchez, por otro lado, seala que [n]o se trata simplemente de tema-
tizar la seguridad como bien jurdico y objeto de tutela, sino de tematizar el
comportamiento que genera inseguridad como injusto penal o como hecho ju-
rdico penalmente imputable[63].
En nuestra opinin, no nos parece convincente este criterio y ms bien pare-
ce ser una derivacin del criterio anterior, con la particularidad que centra su
atencin especialmente en la seguridad de los mbitos que afectan a los in-
tereses de una pluralidad de personas, lo que nos podra llevar a suponer que
hace ya una depuracin de otros bienes jurdicos que no son esenciales y por
tanto no tienen la entidad suficiente para ser protegidos por el Derecho Penal.
24
Ronald VLCHEZ CHINCHAYN
a incluir como delito conductas que no exigan la prueba de una cercana del riesgo para la salud de
alguna persona.
[65] dem.
[66] HEFENDEHL, Roland. Ob. cit.
[67] Rodrguez Montas, Teresa. Ob. cit., p. 381.
25
Estudios crticos de Derecho Penal peruano
[68] Silva Snchez, Jess-Mara. La expansin del Derecho Penal. Ob. cit., p. 130.
26
Ronald VLCHEZ CHINCHAYN
Conclusiones
Con base en las ideas plasmadas en este trabajo podemos concluir que:
1. En nuestro ordenamiento jurdico, las sanciones a ciertas conduc-
tas son establecidas segn el Derecho Penal o el Derecho Adminis-
trativo. Sin embargo, no debe perderse de vista que la legitimacin
para dar cabida a cada una de estas ramas del Derecho Pblico es
distinta.
2. A travs del Derecho Penal se busca asegurar el respeto de los va-
lores lmite para los riesgos socialmente tolerados, sancionando las
conductas no solo cuando han lesionado efectivamente los bienes
jurdicos protegidos, sino tambin cuando son potencialmente lesi-
vas; adelantndose as las barreras de proteccin en el ordenamiento
jurdico.
3. El Derecho Administrativo sancionador busca mantener el funciona-
miento de aspectos que simplemente dan un orden a sectores regula-
dos del sistema social o de cuestiones accesorias al sistema.
4. Esta situacin no est clara para el legislador penal que en su afn de
combatir determinadas conductas termina por adelantar las barreras
de proteccin a tales niveles, recurriendo a los delitos de peligro.
5. El problema es que termina tipificando como tales delitos de peligro,
conductas que no guardan una entidad suficiente para ser abordadas
por el Derecho Penal. Sin embargo, la impresin que causa en la po-
blacin termina por calmar el clamor general de seguridad y por le-
gitimar de modo suficiente la entrada del Derecho Penal.
6. Doctrinalmente pueden establecerse algunos criterios que permitan
diferenciar el injusto penal de la infraccin administrativa: la estads-
tica, la seguridad, la salud general, el inters colectivo.
Bibliografa
27
Estudios crticos de Derecho Penal peruano
28
Ronald VLCHEZ CHINCHAYN
- Lascuran Snchez, Juan. Por un Derecho Penal solo penal: Derecho Penal,
Derecho de medidas de seguridad y Derecho Administrativo sancionador. En: Li-
bro Homenaje al Prof. Dr. Gonzalo Rodrguez Mourullo. Civitas, Madrid, 2005.
- Mir Puig, Santiago. Derecho Penal. Parte General. 7 edicin, 3 reimpresin,
B de F, Buenos Aires, 2007.
- Mir Llinares, Fernando. El moderno Derecho Penal vial y la penalizacin
de la conducta sin permiso. En InDret Revista para el anlisis del Derecho. Dispo-
nible en la web: <http://www.indret.com/pdf/649.pdf>.
- Nieto, Alejandro. Derecho Administrativo Sancionador. 4 edicin, Tecnos, Ma-
drid, 2008.
- Ottaviano, Santiago. Sancin penal, sancin administrativa y ne bis in idem.
En: Derecho Penal empresario (Dir. Guillermo Yacobucci). B de F, Buenos Aires,
2010.
- Pearanda Ramos, Enrique; Surez gonzlez, Carlos y Cancio Me-
li, Manuel. Consideraciones sobre la teora de la imputacin de Gnther Jakobs.
En: Estudios de Derecho Penal. UAM Ediciones, Madrid, 1997.
- Peris Riera, Jaime. Delitos de peligro y sociedad de riesgo: una constante dis-
cusin en la dogmtica penal de la ltima dcada. En: Estudios penales en home-
naje al profesor Cobo del Rosal. Versin digital, disponible en: <http://vlex.com/
vid/322134> [fecha de consulta: 7 de diciembre 2010].
- Rodrguez Montas, Teresa. Delitos de peligro, dolo e imprudencia. Rubin-
zal-Culzoni Editores, Santa Fe, 2004.
- Roxin, Claus, Derecho Penal, Parte General. Civitas, Madrid, 1997.
- Silva Snchez, Jess-Mara. La expansin del Derecho Penal. 2 edicin, Civi-
tas, Madrid, 2001.
- Silva Snchez, Jess-Mara. Retos cientficos y retos polticos de la ciencia del
Derecho Penal. En: Revista de Derecho. Vol. I, Universidad de Piura, 2000.
29
Criminalidad empresarial ad extra
e imputacin penal de empresa
Introduccin
a) Globalizacin econmica
El tema de la globalizacin en la sociedad no es sencillo. Implica demasiado
porque lo involucra todo. Sin embargo, solo me avocar a describir somera-
mente su incidencia en el campo econmico.
Es sabido que el fenmeno de la globalizacin ha abierto toda frontera econmi-
ca regional (Estados nacionales). Las aperturas de tales fronteras han impues-
to en el mundo un sistema de libre mercado, esto es, sistemas econmicos no
regulados (libres) o tan solo enmarcados[1]. Son los participantes en la econo-
ma los que toman las decisiones en forma particular.
[*] Profesor de Filosofa del Derecho en la Universidad Nacional de Trujillo (UNT) y de la Universidad
San Pedro de Chimbote (Filial Trujillo-2011). Profesor visitante en la Maestra de Derecho Penal de
la Universidad San Pedro (Chimbote). Maestro en Derecho Penal y Ciencias Criminolgicas por la
Universidad Nacional de Trujillo.
[1] El sistema econmico enmarcado es una forma mixta entre economa libre y planificada. Como la de
los pases de la Unin Europea y de Amrica Latina. No obstante, los modelos econmicos de estos
pases pueden ser calificados como un sistema de mercado. Vide BOTTKE, Wilfried. Mercado, cri-
minalidad organizada y blanqueo de dinero en Alemania. En: Revista Penal. N 2. Praxis, Barcelona,
1998, p. 2. Esta forma de economa considera necesaria la intervencin de Estado para, en primer
lugar, impedir los abusos en el terreno econmico por parte de particulares, pero tambin, y funda-
mentalmente, para fomentar una justa distribucin de la riqueza. En este sentido, no se habl ya de
un sistema econmico autorregulado por leyes naturales, sino de una economa social de mercado
(soziale marktwirtschaft) cuyas bases se asentaban sobre el libre mercado, pero con la necesidad de
31
Estudios crticos de Derecho Penal peruano
una participacin activa del Estado mediante prestaciones esenciales. Cfr. GARCA CAVERO, Percy.
Derecho Penal econmico. Parte General. Tomo I, 2a ed., Grijley, Lima, 2007, p. 11.
[2] Vide BOTTKE, Wilfried. Criminalidad econmica y derecho criminal econmico en la Repblica
Federal de Alemania. En: Revista Penal. N 4. Praxis, Barcelona, 1999, p. 21.
[3] Vide LUHMANN, Niklas. La sociedad de la sociedad. Trad. Javier Torres Nafarrate. Herder, Mxico
D.F., 2007, p. 126.
[4] Ibdem, pp. 640-641.
[5] Ibdem, p. 602.
[6] En este sentido, Vide BOTTKE, Wilfried. Criminalidad econmica y derecho criminal econmico en
la Repblica Federal de Alemania. Ob. cit., p. 22.
32
Estuardo Leonides MONTERO CRUZ
[7] Cfr. ZIGA RODRGUEZ, Laura. Criminalidad organizada, Unin Europea y sanciones a empresas.
En: Jos, Hurtado Pozo (Coord.), Derecho Penal. Artculos. Universidad de Fribourg, 2008, p. 2.
[8] Vide BOTTKE, Wilfried. Mercado, criminalidad organizada y blanqueo de dinero en Alemania.
Ob. cit., p. 2.
[9] Vide GARCA CAVERO, Percy. La persona jurdica en el Derecho Penal. Grijley. Lima, 2008, p. 17.
[10] Cfr. SILVA SNCHEZ, Jess M. La expansin del Derecho Penal. Aspectos de la poltica criminal en
las sociedades posindustriales. 2a ed. B de F, Montevideo, 2006, p. 89.
[11] Cfr. GARCA CAVERO, Percy. Derecho Penal Econmico. Parte General. Ob. cit., p. 651.
33
Estudios crticos de Derecho Penal peruano
[12] Vide FOFFANI, Luigi. Criminalidad organizada y criminalidad econmica. En: Revista Penal. N 7,
Praxis, Barcelona, 2001, p. 56.
[13] La expresin organized crime, a decir de Zaffaroni es oriunda de los Estados Unidos; tiene su pla-
taforma de arranque en la preocupacin de los criminlogos por explicar los fenmenos delictivos con
pluralidad de agentes y el grado de daosidad social, pero los caminos usados han sido tan diversos,
que resulta imposible en la actualidad hallar una concepcin homognea que abarque los diferentes
compartimientos colectivos. Citado por URTECHO BENITES, Santos Eugenio. Criminalidad de la
empresa: Responsabilidad penal de los administradores fcticos y apoderados. Fundamentos jur-
dicos. Forum, Trujillo, 2006, p. 34 (al artculo de ZAFFARONI, Eugenio Ral. El crimen organiza-
do: una categora frustrada. Cuaderno del Departamento de Derecho Penal y Criminologa. Libro
Homenaje a Ricardo Nez. Nmero 1, Nueva Serie, Crdova, 1995, p. 251 y ss.).
[14] Vide BOTTKE. Mercado, criminalidad organizada y blanqueo de dinero en Alemania. Ob. cit., p. 2.
34
Estuardo Leonides MONTERO CRUZ
que preexisten a (y prescinden de) la influencia que ejercen sobre las activi-
dades econmicas[15].
Por otro lado, no debe ignorarse tambin que la criminalidad econmica con-
forma un campo de accin totalmente distinto: abarca formas de criminalidad
en la economa y criminalidad contra la economa. Y formas de criminalidad
empresarial (se entiende que la criminalidad empresarial es siempre econ-
mica) que pueden ser: criminalidad en la empresa y criminalidad de empresa.
1. La criminalidad de empresa
La criminalidad empresarial constituye el objeto de estudio de la dogmtica
del Derecho Penal econmico. El estudio del fenmeno de la criminalidad em-
presarial es muy amplio; abarca comportamientos dirigidos contra bienes ju-
rdicos de la propia empresa (criminalidad en la empresa), esto es, la crimina-
lidad hacia adentro, centrpeta o ad intra (Betriebskriminalitt); como delitos
contra bienes jurdicos de terceros (criminalidad de empresa.), esto es, la cri-
minalidad hacia afuera, centrfuga o ad extra (Unternehmenskriminalitt)[16].
35
Estudios crticos de Derecho Penal peruano
por ejemplo, las sociedades pantallas: donde la empresa existe solo para lavar
de dinero o para favorecer la entrada o salida de droga en el pas.
Aunque en estas ltimas parece no haber problema, puesto que se entiende que
la empresa es instrumento de sus miembros para fines delictivos. Por lo que
en todo caso, sera sencillo resolver esta cuestin con la doctrina del levanta-
miento del velo. Sin embargo, el problema de la doctrina se presenta respecto
la primera situacin, cuando se trata de grandes empresas de estructura com-
pleja. Donde parece ser, tal como afirma Feijoo, que los papeles se invierten y,
es la empresa la que instrumentaliza a sus miembros[17], no suponiendo ma-
terialmente estos ms que piezas que cumplen funciones para la empresa sus-
ceptibles de ser sustituidas en cualquier momento por otras personas que cum-
plan las mismas labores (carcter fungible de los integrantes de la empresa)[18].
[17] Vide FEIJOO SNCHEZ, Bernardo. Sobre el fundamento de las sanciones penales para personas
jurdicas y empresas en el Derecho Penal espaol y el Derecho Penal peruano. En: Urquizo Olaechea
(Dir.). Revista Peruana de Ciencias Penales. N 15. Grijley, Lima, 2004, p. 261.
[18] El carcter fungible de los integrantes de la empresa, es tanto de las personas situadas en los escalafo-
nes inferiores como los de la cspide de la jerarqua empresarial. Vide GMEZ-JARA DEZ, Carlos.
Responsabilidad penal de los directivos de empresa en virtud de su dominio de la organizacin?
Algunas consideraciones crticas. En: Cuadernos de Poltica Criminal. N 88. Madrid, 2006, p. 134.
[19] Vide ZUGALDA ESPINAR, Jos Miguel. La admisin de la responsabilidad penal de las personas
jurdicas. En: Luis M. Reyna Alfaro (Coord.). Nuevas tendencias del Derecho Penal Econmico y de
la empresa. ARA, Lima, 2005, p. 446.
36
Estuardo Leonides MONTERO CRUZ
[20] Vide DANNECKER, Gerhard. Reflexiones sobre la responsabilidad penal de las personas jurdicas.
En: Revista Penal. N 7, La Ley, Salamanca, 2001, p. 41.
[21] dem.
[22] Cfr. TIEDEMANN, Klaus. Nuevas tendencias en la responsabilidad penal de personas jurdicas.
En: valos Rodrguez y Quispe Villanueva (Coord.). Dogmtica penal del tercer milenio. ARA, Lima,
2008, p. 417.
37
Estudios crticos de Derecho Penal peruano
38
Estuardo Leonides MONTERO CRUZ
[26] Segn Kellens, se le ha acusado a Sutherland no haber sido suficientemente experimental en el terreno
de la delincuencia econmica. Citado por BAJO FERNNDEZ, Miguel. La delincuencia econmi-
ca. Ob. cit., p. 32.
[27] A pesar de que en adelante, por razones metodolgicas (esto es, para no alterar los conceptos que
literalmente fueron escritos as por sus autores), siga utilizando el concepto de persona jurdica para
referirse a las organizaciones, estimo que lo apropiado es la utilizacin del concepto persona no-fsica
para referirse a la misma referencia. Si bien es cierto que hay un acuerdo casi unnime en la doctrina,
de que el trmino de persona jurdica se reserva para hacer referencia a las organizaciones; por lo que
parece ser una idea bastante aceptada por la doctrina. Desde mi punto de vista, esa posicin es impre-
cisa. Esto, por el adjetivo que lo acompaa: jurdica.
Cuando el concepto de persona ingresa al campo del Derecho, este es juridificado. Es decir, es baado
de ese tejido normativo. De ah que se adjetive de jurdico. As, tanto el hombre como las organizacio-
nes, son personas jurdicas. Son actores del Derecho.
Aunque es sabido por nosotros que la realidad es establecida arbitrariamente por los hombres y, aunque hay un
acuerdo consuetudinario en nombrar a ciertas cosas con determinados smbolos (lenguaje), sin embargo, nadie
est constreido, ni por razones lgicas, ni por factores empricos a seguir los usos vigentes, pudiendo elegir
cualquier smbolo para hacer referencia a cualquier clase de cosas y pudiendo formar las clases de cosas que
le resulten convenientes. Vide NINO, Carlos Santiago. Introduccin al anlisis del Derecho. Astrea, Buenos
Aires, pp. 12-13. En efecto, el problema filosfico que enfrenta este y otros conceptos, como dira Wittgenstein,
descansa en la incomprensin de nuestro lenguaje. En este sentido Vide en el prlogo de WITTGENSTEIN,
Ludwig. Tractatus lgico-philosophicus. Tomo I. Gredos, Madrid, 2009, p. 5. As, un problema en todo caso
entre el signo, significante y significado. En este sentido, y partiendo entonces de los postulados de la filosofa
analtica, me aparto de lo posicin de la doctrina mayoritaria. Aunque utilizo el mismo signo (los smbolos de
persona jurdica), el significado que le he dado a dicho concepto, es consecuencia de que mi realidad signifi-
cante es ms extensa porque abarca al hombre y a las organizaciones que actan en el Derecho.
En efecto, considero que si hay que hacer una clasificacin de personas en el Derecho, esta debe ser: la
de persona fsica (porque lo fsico como adjetivo califica la referencia de emprica: al humano como
ser de carne y hueso) para referirse al ser humano que acta en Derecho, y de la personas no-fsicas
(porque precisamente lo no-fsico como adjetivo, califica a la referencia sin realidad emprica pero
existente) para referirse a las organizaciones que tambin actan en Derecho.
[28] La vieja discusin sobre la esencia de la persona jurdica es uno de los problemas filosficos que fue
abordada precisamente por la filosofa trascendental. Es decir, si existe, detrs de la persona jurdica,
al igual como con las persona fsicas, una entidad metajurdica que el Derecho encuentra y a la que
39
Estudios crticos de Derecho Penal peruano
solo otorga personalidad jurdica. Vide RADBRUCH, Gustav. Filosofa del Derecho. En: Revista de
Derecho Privado. Madrid, 1959, p. 171.
[29] ABANTO VSQUEZ, Manuel. Derecho Penal econmico. Consideraciones jurdicas y econmicas.
Idemsa, Lima, 1997, p. 156.
[30] Sin embargo, tal como afirma Garca Cavero, la posicin doctrinal que finalmente se impuso en esta
etapa de la historia de las ideas dogmticas fue aquella que negaba la responsabilidad penal de los entes
colectivos, sintetizndose su conclusin central en el extendido aforismo de societas delinquere non
potest. Vide GARCA CAVERO, Percy. La persona jurdica en el Derecho Penal. Ob. cit., p. 17. La
crtica que se impuso fue que las nicas personas que existen en el mundo real son las personas fsicas
y no las personas jurdicas. Cfr. GMEZ-JARA DEZ, Carlos. La incidencia de la autorregulacin
en el debate legislativo y doctrinal actual sobre la responsabilidad penal de las personas jurdicas. En:
Martn Arroyo Jimnez y Nieto (Dir.). Autorregulacin y sanciones. Lex Nova, Madrid, 2008, p. 279.
[31] Cfr. WELZEL, Hans. Derecho Penal. Parte General. Depalma, Buenos Aires, 1956, p. 39.
[32] Vide JESCHECK, Hans - Heinrich. Tratado de Derecho Penal. Parte General. Vol. I. Trad. S. Mir Puig
y F. Muoz Conde. Bosch, Barcelona, 1981, p. 300.
[33] Cfr. CUADRADO RUIZ, ngeles. La responsabilidad penal de las personas jurdicas. Un paso hacia
delante Un paso hacia atrs?. En: Revista Jurdica de Castilla y Len. N 12. Consejera de presi-
dencia y administracin territorial, Valladolid, 2007, p. 133.
40
Estuardo Leonides MONTERO CRUZ
Argumentos modernos
Para otro sector de la doctrina, las personas jurdicas, en tanto se les consi-
dere como entes reales, tambin pueden actuar. Segn opinan, el concepto
jurdico-penal de accin es un concepto formulado normativamente[34], y
como tal no se resuelve en una valoracin prejurdica, naturalstica u onto-
lgica. Lo que importa es que la persona jurdica pueda infringir sus deberes
(aspecto normativo de un deber).
En este sentido, dice Polaino Navarrete, debe reconocerse en la persona ju-
rdica la perfecta idoneidad de accin. Por ejemplo, una empresa, si bien es
cierto no puede cometer determinados delitos (matar, lesionar a alguien, agre-
dir sexualmente, etc.), (...) s puede cometer [otros] (estafas, falsificaciones
documentales, etc.). La imposibilidad fctica de realizar determinados deli-
tos (tampoco un paraltico puede matar a alguien de una patada y no por ello
se niega su capacidad de accin penal!) no obsta de ninguna manera para que
pueda y aun deba! reconocerse la capacidad jurdica de la empresa para
realizar acciones con relevancia penal[35].
Por otra parte, suele decirse, que si a la persona jurdica se le reconoce capa-
cidad para ser sujeto pasivo de delitos[36], por qu no pensar que tambin pue-
de ser sujeto activo de delitos.
[34] Cfr. JAKOBS, Gnther. Derecho Penal - Parte General. Fundamentos y teora de la imputacin. Trad.
Joaqun Cuello Contreras y Jos Luis Serrano Gonzles de Murillo. 2da. ed. corregida. Marcial Pons/
Ediciones Jurdicas, Madrid, 1997, pp. 182-183.
[35] Vide POLAINO NAVARRETE, Miguel. Accin, omisin y sujetos en la teora del delito. De la po-
sicin de garante a la responsabilidad penal de las personas jurdicas. En: Coleccin Estudios de
Derecho Penal de la Universidad de Hunuco. Serie Minor, Grijley, Lima, 2009, p. 111.
[36] La propia legislacin penal les reconoce capacidad para ser sujetos pasivos de delitos (p.e. del delito de
desprestigio comercial del artculo 240 del CP peruano). Vide ABANTO VSQUEZ, Manuel. Ob. cit.,
p. 156.
41
Estudios crticos de Derecho Penal peruano
[37] Citado por MONCAYO, Nstor. Delitos cambiarios y responsabilidad penal de las personas jurdicas.
Depalma, Buenos Aires, 1985, pp. 43 y 44.
42
Estuardo Leonides MONTERO CRUZ
Argumento tradicional
Se argumenta que la persona jurdica no es pasible del juicio de reproche
que se hace al autor del delito; puesto que ella, carece, de poder desaprobar
tico-socialmente[40] su comportamiento, contenida en una norma jurdica[41].
De esta manera, la persona jurdica no podra ser sancionada precisamente
porque carecera de culpabilidad[42].
Argumentos modernos
Tal dificultad dogmtica, ha llevado a algunos a ofrecer modelos de respon-
sabilidad penal de personas jurdicas ausentes del concepto de culpabilidad.
Sin embargo, se le critica a esta posicin que con la renuncia a la culpabili-
dad no se hace ms que retroceder a los avances hasta ahora encontrados en
la ciencia penal.
En contra de amabas concepciones, se replica que el concepto de jurdico-penal
de culpabilidad es un concepto sui gneris y normativo (que no puede seguir
formulado tradicionalmente en un concepto subjetivo o psicologizado)[43]. Y
que como tal, podra formularse un concepto de culpabilidad de persona jur-
dica. En este sentido se encuentra formulada la tesis del profesor Gmez-Jara
Dez, que ms adelante abordaremos detenidamente.
43
Estudios crticos de Derecho Penal peruano
[44] Sin embargo, tal como afirma Garca Cavero, la posicin doctrinal que finalmente se impuso en esta
etapa de la historia de las ideas dogmticas fue aquella que negaba la responsabilidad penal de los entes
colectivos, sintetizndose su conclusin central en el extendido aforismo de societas delinquere non
potest. Vide GARCA CAVERO, Percy. La persona jurdica en el Derecho Penal. Ob.cit., p. 17. La
crtica que se impuso fue que las nicas personas que existen en el mundo real son las personas fsicas
y no las personas jurdicas. Cfr. GMEZ-JARA DEZ, Carlos. La incidencia de la autorregulacin
Ob. cit., p. 279.
[45] Vide ABANTO VSQUEZ, Manuel. Derecho Penal Econmico, pp. 156-157.
44
Estuardo Leonides MONTERO CRUZ
45
Estudios crticos de Derecho Penal peruano
[48] De esta manera, por ejemplo, el contexto que presentan los diversos ordenamientos jurdicos europeos des-
de el punto de vista de la clase de sanciones que pueden imponerse a las personas jurdicas es un dilema. En
este sentido, la situacin puede describirse en tres grandes bloques: los ordenamientos jurdicos que prevn
sanciones propias de un Derecho Penal nuclear, como lo es la pena de multa (Inglaterra, Irlanda, Pases
Bajos, Noruega, Islandia, Francia, Finlandia, Dinamarca, Eslovenia, Blgica y Suiza), los pases que optan
por sanciones administrativas (Alemania y Portugal) y finalmente, los pases que optan por sanciones
cuya naturaleza discutida en todo caso no pertenecen al Derecho Penal nuclear y que son las llamadas:
consecuencias accesorias sui gneris (Suecia, Espaa) y las llamadas sanciones quasi-penales (Polinia e
Italia). Ests ltimas consisten en sanciones pecuniarias de carcter jurdico-pblico, que no siguiendo
los principios de la responsabilidad policial, es un juez penal el que impone la sancin. Vide HEINE,
Gnter. La responsabilidad colectiva: una tarea pendiente a la luz de la reciente evolucin europea. En:
Carlos Gmez-Jara Dez (Editor). Modelos de autorresponsabilidad penal empresarial. Propuestas globa-
les contemporneas. Arazandi, Navarra, 2006, pp. 166-167. En los pases de Amrica Latina a excepcin
de Chile, los ordenamientos jurdico-penales han seguido el modelo de las consecuencias accesorias. En
Chile recientemente con la Ley Nro. 20.393 (2.XII.2009) se ha establecido un rgimen de responsabilidad
directa de las personas jurdicas que su misma ley llama penal. Vide VAN WEEZEL, Alex. Contra
la responsabilidad penal de las personas jurdicas. En: Poltica Criminal. Vol. 5, N 9, Artculo 3. Centro
de Estudios de Derecho Penal de la Universidad de Talca, Santiago de Chile, 2010, p. 115.
En el Per, en cambio, el legislador no ha aceptado expresamente la responsabilidad (directa) pe-
nal de las personas jurdicas, pero utiliza sanciones que denomina consecuencias accesorias; que
a decir de alguno de nuestros doctrinarios, son verdaderas penas. En este sentido Vide PRADO
SALDARRIAGA, Vctor Roberto. Las consecuencias jurdicas del delito: las consecuencias acceso-
rias. En: Actualidad Jurdica. Tomo 82-B, Gaceta, Lima, 2000, pp. 26-28. Por otra parte, la doctrina
nacional minoritaria ha expuesto muchos argumentos a favor de un nuevo modelo de responsabilidad
penal de las personas jurdicas, aunque muchos de sus planteamientos carecen de un respaldo legal.
Vide ABANTO VSQUEZ, Manuel. Ob. cit., p. 162.; as tambin, HURTADO POZO, Jos. Personas
jurdicas y responsabilidad penal. En: Anuario Derecho Penal. PUCP, Lima, 1996, pp. 155-158. Sin
embargo, como refiere Garca Cavero, eso no niega viabilidad en la actual situacin del sistema penal
peruano, pues la afirmacin de que la capacidad de culpabilidad est negada de lex lata a las perso-
nas jurdicas tiene una validez discutible: no el Cdigo Penal, ni leyes penales especiales rechazan
expresamente la responsabilidad penal de las personas jurdicas. En este sentido, parece ser que la
imposibilidad de aplicar sanciones a las personas jurdicas constituye ms de un determinado modo
de interpretacin judicial que una prohibicin legislativa. Incluso el artculo 27 del Cdigo Penal que
regula la figura del actuar en lugar de otro, no niega una responsabilidad de las personas jurdicas, sino
que afirma simplemente la responsabilidad de sus rganos o representantes en el caso de ciertos delitos
especiales. No cabe duda que para hacer viable una responsabilidad de la persona jurdica se requiere
de una legislacin penal ms orientada a la persona jurdica (sobre todo en el tema de las sanciones),
pero tambin hay que admitir que muchas veces es la prctica judicial la que impulsa precisamente la
reforma legislativa requerida. Cfr. GARCA CAVERO. Derecho Penal Econmico. Parte General.
Ob. cit., pp. 661-662.
A todo esto, los problemas para la dogmtica respecto de este fenmeno, se ha planteado en determinar
si tales efectos son penas, medidas de seguridad o sanciones administrativas. Cada una de estas opcio-
nes como dijera Bajo tiene su costo correspondiente. Vide BAJO FERNNDEZ, Miguel. De nuevo
sobre la responsabilidad penal de las personas jurdicas. En: ADPCP. Fasc. II y III. Tomo XXXIV,
Madrid, 1981, p. 373.
46
Estuardo Leonides MONTERO CRUZ
[49] El problema est bastante dividido en la doctrina. As, por un lado, algunos consideran que el prin-
cipio romanista est a salvo. Toda vez que niegan el carcter de penas a dichas sanciones. En tal
sentido, consideran que el sistema de imputacin penal es exclusivo para la persona fsica. Solo esta
(y no otra) es susceptible de ser penada. En este sentido, Vide GRACIA MARTN, Luis. Estudios
de Derecho Penal. Idemsa, Lima, 2004, p. 898 y ss.; tambin en JESCHECK, Hans-Heinrich. Ob.
cit., p. 300.; asimismo en RUIZ VADILLO, Enrique. La persona jurdica y el Derecho Penal. En:
ADPCP. Fasc. II y III. Tomo XXXIV. Madrid, 1981, p. 789 y ss. Por otra parte, est el otro sector de
la doctrina, que considera que la vieja frmula romanista afronta una crisis en su vigencia. Segn
se afirma aqu, el sistema de imputacin de responsabilidad de persona fsica (clsico paradigma)
es insuficiente en una sociedad moderna por razones vinculadas a la proliferacin de sociedades
mercantiles relacionadas con la nueva criminalidad econmica empresarial. De esta manera, se ha-
ra necesaria una respuesta dogmtica de un sistema de imputacin penal de empresa, pues guar-
dara correspondencia con el actual fenmeno de la colectivizacin de la vida, y servira para com-
batir algunos excesos de la globalizacin econmica. Vide TIEDEMANN, Klaus. Ob. cit., p. 417;
ZUGALDA ESPINAR, Jos Miguel. Ob. cit., p. 446. Finalmente est el otro sector de la doctrina, que
asegura que tal principio ha quedado derogado pragmticamente, sin dar cuenta.
[50] Cfr. ROBLES PLANAS, Ricardo. Delitos de personas jurdicas?. En: InDret. Revista para el anli-
sis del Derecho. N 344. UPF, Barcelona, 2006, p. 3.
[51] Cfr. HURTADO POZO, Jos. Personas jurdicas y responsabilidad penal. Ob. cit., pp. 143-144.
Segn estn orientadas las nuevas discusiones, dice Hurtado, ya no puede pretextarse afirmndose que,
de una parte, no existe dogmtica penal en los pases del sistema romano-germano que pueda fundar
contenidos de una responsabilidad penal de las personas jurdicas o que no est suficientemente desa-
rrollada. Tampoco que solo sean avances de criterios puramente pragmticos a costa de los principios
dogmticos.
47
Estudios crticos de Derecho Penal peruano
lgica parece contraria a las reglas de imputacin objetiva que tiene como
principio rector: el principio de la autorresponsabilidad. Esto es, en trmi-
nos del profesor colombiano Reyes Alvarado, imputar a cada persona solo
aquello que deba ser considerado como su obra, nada mejor que recurrir al
principio de autorresponsabilidad, de acuerdo con el cual cada individuo debe
responder por sus propias actuaciones y no por las conductas de los dems
()[52]. En cambio, el modelo de autorresponsabilidad penal fundamenta una
responsabilidad propia de la empresa, en tal sentido, respetuoso del principio
bsico de la imputacin objeto: principio de autorresponsabilidad. Incluso,
concordante con las garantas que ofrecen todos los Estados Sociales y De-
mocrticos de Derecho.
En este sentido, por todo lo expuesto, no me parece apresurado proponer para
nuestro pas, un modelo penal legislativo autnomo para empresas, que gire
sobre la base del principio autorresponsabilidad[53].
48
Las personas jurdicas, son
penalmente responsables?
Introduccin
[*] Miembro del rea acadmica del Estudio Jos Urquizo Olaechea & Abogados.
[1] Vase, ZUGALDA ESPINAR, Jos Miguel. Capacidad de accin y capacidad de culpabilidad de las
personas jurdicas. En: Cuadernos de Poltica Criminal. N 53, Madrid, 1994, p. 617: refiriendo a los
avances en los ltimos aos del siglo pasado, sostiene que los legisladores han operado con criterios
ms pragmticos y, por razones de evidente necesidad, han procedido con mayor o menos profundi-
dad a derogar la frmula Societas delinquere non postest.
[2] Cfr. Tiedemann, Klaus. Responsabilidad penal de personas jurdicas y empresas en Derecho com-
parado. En: Revista Peruana de Ciencias Penales. N 6, gc ediciones, Lima, 1998, p. 783 y ss.
[3] Cfr. Schnemann, Bernd. La punibilidad de las personas jurdicas desde la perspectiva europea.
En: Hacia un Derecho Penal econmico europeo. Jornadas en honor al profesor Klaus Tiedemann.
Madrid, 1995, p. 565 y ss.
[4] Cfr. Hirsch, Hans-Joachim. La cuestin de la responsabilidad penal de las asociaciones de personas.
En: Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales. Tomo 46, fasc/mes 3, Madrid, 1993, p. 1099 y ss.
49
Estudios crticos de Derecho Penal peruano
[5] Cfr. Zugalda Espinar, Jos Miguel. Una vez ms sobre el tema de la responsabilidad crimi-
nal de las personas jurdicas [doce aos despus]. En: Hacia un Derecho Penal econmico europeo.
Jornadas en honor al profesor Klaus Tiedemann. Madrid, 1995, p. 723 y ss.
[6] Cfr. Ziga Rodrguez, Laura. Bases para un modelo de imputacin de responsabilidad a las
personas jurdicas. Aranzadi, Navarra, 2000.
[7] Cfr. Bacigalupo Saggese, Silvina. La responsabilidad penal de las personas jurdicas. Bosch,
Barcelona, 1998.
[8] Ver por todos, Gmez-Jara Dez, Carlos. La culpabilidad penal de la empresa. Marcial Pons,
Madrid, 2005; Gmez-Jara Dez, Carlos. El modelo constructivista de autorresponsabilidad
penal empresarial. En: Gmez-Jara Dez, Carlos [Ed.]. Modelos de autorresponsabilidad penal em-
presarial. Propuestas globales contemporneas. Garrigues Ctedra y Thomson-Aranzadi, Navarra,
2006.
[9] Jakobs, Gnther. Derecho Penal. Parte General. Traduccin de Cuello Contreras, Joaqun y Serrano
Gonzlez de Murillo, Jos. 2, Marcial Pons, Madrid, 1997, p. 185. n.m. 45.
[10] Cfr. Bajo Fernndez, Miguel. Derecho Penal econmico aplicado a la actividad empresarial.
Civitas, Madrid, 1978, p. 109 y ss. Asimismo, La responsabilidad de las personas jurdicas en el
Derecho Administrativo. En: Mir Puig, S. & Luzn Pea, D.-M. Responsabilidad penal de las empre-
sas y sus rganos y responsabilidad por el producto, 1997, p. 17 y ss.
[11] Gracia Martn, Luis. La cuestin de la responsabilidad penal de las propias personas jurdicas.
En: Mir Puig, Santiago y Luzn Pea, D-M [Coord.]. Responsabilidad penal de las empresas y
sus rganos y responsabilidad por el producto. J.M. Bosch, Barcelona, 1996, p. 35 y ss.
[12] MIR PUIG, Santiago. Una tercera va en materia de responsabilidad penal de las personas jurdicas.
En: Revista electrnica de ciencia penal y criminologa. N 6, 2004.
[13] Cfr. Feijoo Snchez, Bernardo Jos. Sanciones para empresas por delitos contra el medio am-
biente. Civitas, Madrid, 2002; asimismo, La responsabilidad penal de las personas jurdicas, un
medio eficaz de proteccin del medio ambiente? Reflexiones sobre la responsabilidad penal de las
agrupaciones y asociaciones de personas. En: Revista Peruana de Ciencias Penales. N 9, Lima, p. 262
y ss.
[14] Infra II.
[15] Infra III.
[16] Infra IV.
50
Heydegger Francisco RODRGUEZ
1. Modelos de heterorresponsabilidad
4. Como habamos adelantado, este modelo atribuye la conducta delictuo-
sa de la persona natural, quien se encuentra inmiscuida dentro de las activida-
des de la persona jurdica, es decir, tiene una funcin determinada dentro de
la empresa, a la persona jurdica, por tanto hablamos de la transferencia de la
responsabilidad de la persona natural a la persona jurdica.
5. Es as que la capacidad de accin de las personas jurdicas, para la doc-
trina que acata esta posicin, se puede afirmar a partir de algo semejante a la
figura civil de la representacin. Precisamente esto se inicia desde que von
Liszt sostuviera: () se debe afirmar que el reconocimiento de la respon-
sabilidad penal de las sociedades, hasta donde llegue su capacidad civil, y
[17] Ver otros modelos que en contenido son similares, ZUGALDA ESPINAR, Jos Miguel. Capacidad
de accin y capacidad de culpabilidad de las personas jurdicas. Ob. cit., p. 618 y ss. Quien comparte la
figura de propia directa. Cfr., p. 620.
51
Estudios crticos de Derecho Penal peruano
[18] VON LISZT, Franz. Tratado de Derecho Penal. Tomo II, 3 edicin, traduccin de 20 edicin alemana
por Jimnez de Asa, Reus, Madrid, p. 299.
[19] Vase, HIRSCH, Hans-Joachim. Ob. cit., p. 1106.
[20] TIEDEMANN, Klaus. Ob. cit., p. 801.
52
Heydegger Francisco RODRGUEZ
[21] Ibdem, p. 792. Asimismo, GUARDIOLA LAZO, M J. Responsabilidad penal de las personas jurdi-
cas y alcance del Art. 129 del Cdigo Penal. Tirant lo Blanch, Valencia, 2004, p. 50; esta concepcin
vendra ya de la posicin realista de Gierke, as GARCA CAVERO, Percy. La persona jurdica en el
Derecho Penal. Grijley, Lima, 2008. Concibe desentraando la posicin clsica realista que la persona
jurdica expresa su voluntad social a travs de sus rganos, p. 17.
[22] Cfr. DANNECKER, Gerhard. Reflexiones sobre la responsabilidad penal de las personas jurdicas.
Traduccin de Rodrguez Yage, Ana. En: Revista Penal. N 7, 2001, p. 52, sostiene: Los rganos
son siempre totalmente responsables de la organizacin y de la filosofa empresarial por lo que su
dolo referido al derecho de organizacin o a la defectuosa tica empresarial constituye siempre dolo
de la empresa. (). Por el contrario, el comportamiento de personas situadas en niveles inferiores a la
direccin de la estructura organizativa deficitaria o de la filosofa empresarial crimingena no pueden
ser constitutivas ni de dolo ni imprudencia de la empresa.
[23] As el artculo 121-2 de su Cdigo Penal. Las personas morales, con la exclusin del Estado, son res-
ponsables penalmente, en los casos previstos por la ley, de las infracciones cometidas por su cuenta,
por sus rganos o representantes ().
[24] As el 30 de OWiG [Geldbue gegen juristische Personen und Personenvereinigungen] Ley de
Infracciones Administrativas - multas para las personas jurdicas y asociaciones. En esta norma se
establece la posibilidad de imponer al ente colectivo una sancin administrativa de multa cuando se
constate un hecho de conexin que supone la comisin de una contravencin al orden por un rgano
con poderes de representacin de una asociacin, vase sobre esto, BACIGALUPO SAGGESE,
Silvina. Ob. cit., p. 104.
53
Estudios crticos de Derecho Penal peruano
2. Modelos de autorresponsabilidad
7. Es Gmez-Jara Dez quien intenta revolucionar la doctrina de la respon-
sabilidad penal de las personas jurdicas proponiendo la verdadera respon-
sabilidad penal que se fundamentan en estas:
54
Heydegger Francisco RODRGUEZ
[29] Vase GMEZ-JARA DEZ, Carlos. Distinciones tericas en la observacin del sistema jurdico-
penal: Breves apuntes sobre la teora de reflexin del Derecho Penal. En: Montealegre Lynett, E.
[Coord.]. El funcionalismo en Derecho Penal. Libro homenaje a Gnther Jakobs. Tomo II, Universidad
Externado de Colombia, Bogot, 2003, p. 15 y ss; GMEZ-JARA DEZ, Carlos. La culpabilidad penal
de la empresa. Ob. cit., p. 208 y ss.; GMEZ-JARA DEZ, Carlos. Teora de los sistemas. Derecho
Penal. fundamentos y posibilidades de aplicacin, Comares, Granada, 2005, p. 386 y ss.
[30] GMEZ-JARA DEZ, Carlos. El modelo constructivista de autorresponsabilidad penal empresarial.
Ob. cit., p. 101.
[31] GMEZ-JARA DEZ, Carlos. El modelo constructivista de autorresponsabilidad penal empresarial.
Ob. cit., p. 105.
[32] Ibdem, p. 108.
[33] GMEZ-JARA DEZ, Carlos. El modelo constructivista de autorresponsabilidad penal empresarial,
Ob. cit., p. 112 y ss.
[34] Vase GMEZ-JARA DEZ, Carlos. La culpabilidad penal de la empresa. Ob. cit.
[35] GMEZ-JARA DEZ, Carlos. El modelo constructivista de autorresponsabilidad penal empresarial,
Ob. cit. , p. 128 y ss.
[36] Con ms extensin vase, GMEZ-JARA DEZ, Carlos. La culpabilidad penal de la empresa. Ob. cit.,
p. 236.
[37] Ver sobre este GMEZ-JARA DEZ, Carlos. Teora de los sistemas... Ob. cit., p. 209 y ss; SNCHEZ-VERA
GMEZ-TRELLES, Javier. Delito de infraccin de deber y participacin delictiva. Marcial Pons,
Madrid, 2002, p. 83.
55
Estudios crticos de Derecho Penal peruano
56
Heydegger Francisco RODRGUEZ
[46] Cfr. BAJO FERNNDEZ, Miguel. Ob. cit., p. 110; POLAINO NAVARRETE, Miguel. Accin, omi-
sin y sujetos en la teora del delito (De la posicin de garante a la responsabilidad penal de las
personas jurdicas). Grijley, Lima, 2009, pp. 108 y 109.
[47] BAJO FERNNDEZ, Miguel. Ob. cit., pp. 111 y 112.
[48] VON LISZT, Franz. Tratado de Derecho Penal. Tomo II, 3 edicin, traduccin de 20 edicin alemana
por Jimnez de Asa, Reus, Madrid, p. 297: acto es la conducta (Verhalten) voluntaria en el mundo
exterior; causa voluntaria o no impediente de un cambio en el mundo externo.
[49] WELZEL, Hans. El nuevo sistema del Derecho Penal. Una introduccin a la doctrina de la accin
finalista. Traduccin de Cerezo Mir, Jos. Ariel, Barcelona, 1964, p. 25: La accin humana es ejercicio
de la actividad final. La accin es, por tanto, un acontecer final y no solamente causal; HURTADO
POZO, Jos. Manual de Derecho Penal. Parte General I. 3 edicin, Grijley, Lima, 2005, p. 372/n.m.
979: Su idea clave es la referencia a la accin humana. Esta es caracterizada en esencia por su estruc-
tura finalista, lo que supone que su autor tenga la capacidad de proponerse diferentes objetivos y de
orientar su comportamiento hacia ellos.
57
Estudios crticos de Derecho Penal peruano
[50] ROXIN, Claus. Derecho Penal. Parte General. Traduccin de la 2 edicin alemana por Luzn Pea,
Diego-M. & Daz y Garca Conlledo, Miguel & De Vicente Remesal, J, 1 edicin en espaol, Civitas,
Madrid, 1997, p. 258.
[51] BAJO FERNNDEZ, Miguel. Ob. cit., p. 112. En lo que respecta a la pena es indudable que, de apli-
carse a la persona jurdica, no podra hablarse de expiacin, retribucin, reeducacin o intimidacin.
[52] FRANK, Reinhard. Estructura del concepto de culpabilidad. Traduccin de Soler, Sebastin, Universidad
de Chile, Santiago, 1996, p. 29.
[53] ROXIN, Claus. Ob. cit., p. 260.
[54] Vide, ZUGALDA ESPINAR, Jos Miguel. Conveniencia poltico-criminal e imposibilidad dogm-
tica de revisar la frmula tradicional societas delinquere non potest. En: Cuadernos de Poltica
Criminal. N 11, Madrid, 1980, p. 81.
[55] BAJO FERNNDEZ, Miguel. Ob. cit., p. 110.
58
Heydegger Francisco RODRGUEZ
[56] Vide, JAKOBS, Gnther. Ob. cit., p. 57. Asimismo, Sociedad, norma y persona en una teora de un
Derecho Penal funcional, traduccin de Cancio Meli, Manuel y Feijoo Snchez, Bernardo, Universidad
Externado de Colombia, Bogot, 1996, p. 17: La sociedad es la construccin de un contexto de comu-
nicacin que en todo caso podra estar configurado de otro modo a como est configurado en el caso
concreto (...).
[57] Porque al llamar a la persona, persona natural no se pueden introducir al mundo normativo elementos
como natural, que indican a la ontologa, esto es contradictorio. O llamar persona jurdica, cuando ya
la persona es jurdica, esto implica reiterar en lo mismo.
59
Estudios crticos de Derecho Penal peruano
[58] As, No cabe duda que son realidades distintas en el plano emprico y que una identidad tampoco
puede encontrarse en el plano ontolgico, pues la individualidad de la persona jurdica a travs de la
libertad constituye desde ya una exigencia imposible de cumplir. Sostiene, GARCA CAVERO, Percy.
Ob. cit., p. 48.
[59] No tomamos como cualquier instrumento lacayo, sino como un elemento de reciprocidad con la sociedad.
[60] GARCA CAVERO, Percy. Ob. cit., p. 61. Ahora bien la infraccin penalmente relevante de los roles
por parte de las personas jurdicas se pueden expresar, al igual que en las personas naturales,
como delitos de dominio o delitos de infraccin de un deber.
[61] POLAINO NAVARRETE, Miguel. Ob. cit., p. 111.
60
Heydegger Francisco RODRGUEZ
Claro est que no se le puede imponer a las personas jurdicas la pena de pri-
vacin de libertad ambulatoria, porque no tienen sino la libertad comercial, la
libertad de contratar, etc. Sin embargo, claramente se les puede imponer pe-
nas de carcter pecuniario (multa), adems de otras como el cierre temporal o
incluso definitivo de la empresa (que se correspondera con la pena de muer-
te en la persona jurdica)[65].
[62] A esta libertad Garca Cavero la llama libertad de actuacin, vase en GARCA CAVERO, Percy.
Ob. cit., p. 49, opinin que no compartimos, ya que no es normativa.
[63] En la doctrina peruana siguiendo la teora de los sistemas, Garca, construye la culpabilidad como
un concepto analgico. Vide, GARCA CAVERO, Percy. Ob. cit., p. 51.
[64] Cfr. GARCA CAVERO, Percy. Ob. cit., asevera que: Culpabilidad jurdico-penal en las personas
jurdicas, o mejor dicho imputacin personal, significa haber manifestado socialmente una autoor-
ganizacin en infraccin de los roles que socialmente les corresponde a las personas jurdicas por su
participacin en el trfico econmico-patrimonial, p. 55.
[65] De la misma opinin, Cfr. POLAINO NAVARRETE, Miguel. Ob. cit., p. 112; TIEDEMANN, Klaus.
Ob. cit., p. 787; penas in extenso, en ZUGALDA ESPINAR, Jos Miguel. Conveniencia poltico-cri-
minal e imposibilidad dogmtica de revisar la frmula tradicional societas delinquere non potest.
Ob. cit., p. 77.
61
Estudios crticos de Derecho Penal peruano
normativas. Por lo tanto, as como en la teora del delito individual las perso-
nas humanas son instrumentalizadas, as tambin las personas empresaria-
les pueden ser instrumentalizadas.
18. Entre las anteriores aseveraciones nuestra postura tiene ventajas dog-
mticas y constitucionales. En primer lugar, responde a la pregunta acerca
de si es vlida la crtica de la infraccin del ne bis in idem. La respuesta ne-
gativa es la correcta, puesto que bajo nuestra sistemtica las empresas son
responsables de sus propios injustos y las personas humanas sern responsa-
bles de los suyos. Por lo tanto nos encontramos en un nivel donde se acep-
te que las personas empresariales pueden ser coautores o partcipes de las
personas humanas y a la inversa. En segundo lugar, se debe sostener que el
principio de culpabilidad es una exigencia vlida y un imperativo del De-
recho sancionador[66] para atribuir responsabilidades propias basadas en in-
justos propios y en la propia culpabilidad. Bajo nuestra sistemtica, como
sealamos, las personas responden por su propio injusto y no por injustos
prestados o transferidos. Esto sera intolerable para un Estado Social, De-
mocrtico y Constitucional de Derecho.
[66] Cfr. ZUGALDA ESPINAR, Jos Miguel. Capacidad de accin y capacidad de culpabilidad de las
personas jurdicas. Ob. cit., p. 620.
62
El delito de omisin impropia y
el principio de legalidad
Caractersticas del problema y
propuestas de solucin
[*] Doctor por la Universidad de Buenos Aires (Argentina). Profesor en la Maestra con Mencin en
Ciencias Penales de la Universidad Peruana Los Andes de Huancayo.
[1] Similar: en la doctrina peruana ROY FREYRE, Luis E. Derecho Penal, Parte especial. Tomo I, re-
impresin 1989, Lima, p. 78 en el contexto del Cdigo Penal (CP) derogado de 1924 anota que segn
en el delito de homicidio, la Constitucin Poltica (artculo 2, inc. 20 apartado d.) y el CP (artculo 3)
descartan aqu a la omisin propia en cuanto prescriben que un comportamiento de tal naturaleza no
podra motivar un proceso o una sentencia condenatoria si es que previamente no ha sido calificado
en la ley de manera expresa e inequvoca como infraccin penal. Matar a otro por omisin propia no
aparece en la descripcin tpica del artculo 150 del CP.
63
Estudios crticos de Derecho Penal peruano
[2] Vase, en este sentido, sobre el principio de legalidad, la Sentencia del Tribunal Constitucional, en el
Expediente N 010-2002-AI-TC (03/01/2003), que ha establecido lo siguiente: el principio de legalidad
exige no solo que por ley se establezcan los delitos, sino tambin que las conductas prohibidas estn
claramente delimitadas en la ley. Esto es lo que se conoce como el mandato de determinacin, que
prohbe la promulgacin de leyes penales indeterminadas, y constituye una exigencia expresa en nuestro
texto constitucional al requerir que la tipificacin previa de la ilicitud penal sea expresa e inequvoca
(Lex certa). El principio de determinacin del supuesto de hecho previsto en la Ley es una prescripcin
dirigida al legislador para que este dote de significado unvoco y preciso al tipo penal, de tal forma que
la actividad de subsuncin del hecho en la norma sea verificable con relativa certidumbre.
La certeza de la ley es perfectamente compatible, en ocasiones, con un cierto margen de indetermi-
nacin en la formulacin de los tipos y as, en efecto, se ha entendido por la doctrina constitucio-
nal. (FERNNDEZ SEGADO, Francisco. El Sistema Constitucional Espaol. Madrid, 1992, p. 257).
El grado de indeterminacin ser inadmisible, sin embargo, cuando ya no permita al ciudada-
no conocer qu comportamientos estn prohibidos y cules estn permitidos. (En este sentido:
BACIGALUPO, Enrique. Manual de Derecho Penal, Parte General. Bogot, 1989, p. 35). Como lo
ha sostenido este Tribunal en el Caso Encuesta a boca de urna (Exp. N 002-2001-AI/TC), citando
el Caso Conally vs. General Cons. de la Corte Suprema Norteamericana, una norma que prohbe que
se haga algo en trminos tan confusos que hombres de inteligencia normal tengan que averiguar su
significado y difieran respecto a su contenido, viola lo ms esencial del principio de legalidad.
[3] WELZEL, Hans. Derecho Penal alemn. Traduccin de Juan Bustos Ramrez y Sergio Ynez, Santiago
de Chile, 1970, p. 288. Aunque este autor indique que la dificultad dogmtica no radica en las deficien-
cias de una ley determinada, sino en la naturaleza de la cosa. Es imposible, por principio, circunscribir
concreta y exhaustivamente en tipos legales la inmensa variedad de posibles autores de omisin.
[4] STRATENWERTH, Gnther. Derecho Penal. Parte General. Hecho Punible I. Traduccin de la edicin
alemana de Gladys Nancy Romero, Buenos Aires, 1999, pp. 292 y 293. JESCHECK, Hans-Heinrich.
64
James RETEGUI SNCHEZ
Orgenes, mtodos y resultados de la reforma del Derecho Penal alemn. Traduccin de Mara Isabel
Garca de la Torre. En: Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, Madrid, p. 11, que destaca la
problemtica de la legalidad, especficamente en la certeza, de los delitos impropios de omisin.
[5] KAUFMANN, Armin. Dogmtica de los delitos de omisin. Traduccin de la segunda alemana por
Joaqun Cuello Contreras y Jos Luis Serrano Gonzles de Murillo, Madrid-Barcelona, 2006, p. 319.
[6] STRATENWERTH, Gnter. Derecho Penal. Parte General. Traduccin de Marcelo Sancinetti y
Patricia Ziffer. En: CDJP, N 8-A, 1998, p. 56.
[7] En este sentido: VALLE MUIZ, Jos Manuel; Tipicidad y atipicidad de las conductas omisivas en el
delito de estafa. En: ADPCP, Madrid, 1986, p. 872, nota 34.
65
Estudios crticos de Derecho Penal peruano
delitos, al estilo del pargrafo 13.1 del Cdigo Penal de la Repblica Federal
de Alemania[8].
Sin embargo, una parte de la doctrina como la jurisprudencia espaola, antes
de 1995, reconocan comportamientos omisivos que no estaban expresamen-
te tipificados; es decir, se sancionaban determinadas evitaciones de resultados
tpicos cuya vulneracin estaba protegida solo por acciones positivas (por
ej. homicidio); a esta figura delictiva se le dio el nombre de delitos de comi-
sin por omisin, y reprima utilizando el marco penal de los delitos de comi-
sin. En tal lnea de pensamiento, Mir Puig en el marco del anterior Cdigo
Penal espaol deca que estimaba acertado el punto de partida segn el cual
la admisibilidad de la comisin por omisin depende, en un Derecho como
el nuestro en que no existe ningn precepto que prevea su existencia, de que
quepa en el sentido del tipo. Para que esto sea posible tena que interpretar-
se no en funcin de un sentido causal estricto, sino con arreglo a su significa-
do social[9].
Ahora bien, el Cdigo Penal espaol vigente contiene en su artculo 11 una
regulacin expresa de esta figura delictiva, sin embargo, aun as, la constitu-
cionalidad, es decir, la compatibilidad de esta categora con el principio
de legalidad, no est totalmente fuera de duda[10]. Por eso, quiz a mayor
[8] MORENO Y BRAVO, Emilio. Autora en la doctrina del Tribunal Supremo (Coautora, autora
mediata y delitos impropios de omisin). Madrid, 1997, p. 130. En este mismo sentido: FARALDO
CABANA, Patricia. Los delitos societarios. Valencia, 1996, p. 250 anota que: La primera conclusin,
pues, que cabe extraer respecto a la regulacin expresa de la comisin por omisin en un precepto de
la Parte General es de ndole positiva: sirve para compatibilizar la punicin de la comisin por omisin
con el aspecto formal del principio de legalidad....
[9] MIR PUIG, Santiago. En: Adiciones de Derecho espaol al Tratado de Jescheck, Volumen Segundo,
Barcelona, 1981, p. 845. En contra: CRBOBA RODA, Juan. En: notas de Derecho espaol al Tratado
de Derecho Penal de Maurach, tomo II, Barcelona, 1962, p. 297 para quien: En derecho espaol ni-
camente sern pues punibles aquellas formas de comisin por omisin tipificadas en el texto, o lo que
es lo mismo, la apreciacin en todas las figuras legales de una forma de comisin por omisin junto a
la accin, representara una inadmisible interpretacin extensiva del trmino acciones del artculo 1,
prrafo 1, o el olvido del requisito de tipicidad (penados por la Ley) de las omisiones.
[10] As, BACIGALUPO, Enrique. La regulacin de las conductas omisivas en el nuevo Cdigo Penal.
En: Buompadre, Jorge Eduardo (Dir. y Coord.), Derecho Penal y Procesal Penal. Homenaje a Carlos
Alberto Contreras Gmez, Buenos Aires, 1997, p. 390. Expresamente: SILVA SNCHEZ. El Delito
de omisin,...2003, p. 456 cuando sostiene que: La construccin de comisin por omisin es, pues,
inconstitucional y no es posible mantenerla ni un minuto ms. Ms an en autores como GRACIA
MARTN, Luis. Los delitos de comisin por omisin (Una exposicin crtica de la doctrina dominan-
te). En: Estudios de Derecho Penal, Idemsa, Lima, 2004, p. 439 que pretenda una regulacin especfi-
ca en la Parte Especial, en tal sentido si (...) las omisiones no estn comprendidas en el tenor literal de
los tipos de la Parte Especial, y si, por aadidura, el tipo de lo injusto realizado por una omisin es uno
que no solo no est escrito sino que es tambin estructural y materialmente diferente al tipo (escrito) de
la accin, parece evidente concluir que toda pretensin de penar la comisin por omisin por los pre-
ceptos de la Parte Especial supone una grosera burla del principio de legalidad. En sentido, totalmente
contrario se pronuncia: ROMEO CASABONA, Carlos Mara. Los delitos contra la vida humana: el
66
James RETEGUI SNCHEZ
dificultad que enfrenta la doctrina espaola y por ende toda la doctrina que encierra
a la omisin impropia en pases que ya la tienen legislada, es lo concerniente al
establecimiento de la posicin de garante, de ah como dicen Muoz Conde/Garca
Arn que se hayan formulado (...) reparos de orden constitucional (infraccin
del principio de legalidad) con la figura de los delitos de comisin por omisin
(...) Para evitar objeciones de inconstitucionalidad por infraccin del principio de
legalidad de los delitos, el artculo 11 propone como indicadores de un especial
deber jurdico de actuar la ley, el contrato y el actuar precedente[11].
El problema que enfrent la teora general de la posicin de garanta de cara
al cambio cualitativo de la teora formal a la material, no solamente enfrent
dificultades de fundamentacin doctrinaria, sino tambin de constitucionali-
dad, porque el principal problema de la teora material o funcional lo tuvo con
el principio de legalidad, pues su fundamento jurdico no provena de una lex
scripta, como lo exige este principio, sino, en todo caso, del derecho consue-
tudinario[12]. A partir de este momento se tom conciencia de la necesidad de
una disposicin legislativa que autorizaba aplicar la pena del delito activo a
la comisin de impedir el resultado tpico. Pero no solo en el mbito de la po-
sicin de garante tuvo inconvenientes de constitucionalidad, tambin lo tuvo
en el marco de la relacin de causalidad. Por eso se intent demostrar que la
omisin impropia es tan causal del resultado, como la de no evitar un aborto,
como lo puede ser un hacer positivo; de lo que se trata, entre otras cosas, es
de evitar la objecin de que la punibilidad de la comisin por omisin vulne-
rara el principio de legalidad[13].
Un ejemplo claro de lo que estamos afirmando es que la Comisin Especial
Revisora del Cdigo Penal peruano a travs de la Ley N 27837 ha presentado
el Anteproyecto de la Parte General del Cdigo Penal reformando el delito de
omisin impropia (artculo 13), en el sentido de suprimir consideraciones ex-
presas sobre la posicin de garanta en el marco legal. El texto es el siguiente:
delito de homicidio. En: Revista de Derecho Penal, 2003-I, Delitos contra las personas. Santa Fe, p.
58 para quien el artculo 11 CP espaol no infringe el principio de legalidad, por el contrario, se ha
superado la inseguridad jurdica que exista en este delito.
[11] MUOZ CONDE, Francisco / GARCA ARN, Mercedes. Derecho Penal. Parte General. Valencia,
1996, p. 260.
[12] En este sentido, BACIGALUPO, Enrique. La regulacin de las conductas omisivas en el nuevo
Cdigo Penal. Ob. cit., p. 25. EL MISMO, Delitos impropios de omisin. Bogot, 1983, p. 26. La
falta de una slida fundamentacin legal de las fuentes del deber, ms que los problemas relativos a la
unidad conceptual de accin y omisin, propicia la remisin a un mbito puramente valorativo en el
cual encontrar las pautas axiolgicas que con prescindencia de los aspectos formales (legales) alcance
a determinar los supuestos en que la omisin de impedir un resultado es equiparable a la realizacin de
un tipo de comisin y de resultado.
[13] GIMBERNAT ORDEIG, Enrique. La causalidad en la omisin impropia y la llamada omisin por
comisin. Buenos Aires, 2003, p. 25.
67
Estudios crticos de Derecho Penal peruano
[14] Vase, para una visin de los delitos impropios de omisin aplicada al Derecho peruano, por ejemplo,
la postura: BENAVENTE CHORRES, Hesbert. La omisin: concepto e imputacin objetiva. Buenos
Aires, 2007, p. 494, quien seala lo siguiente: La derogacin del artculo 13 del Cdigo Penal no impli-
cara una afectacin al principio de legalidad, puesto que, si se admite la identidad entre la accin con la
omisin en el mbito valorativo o de regulacin de un concreto tipo penal, entonces se estara salvando
el aspecto formal del principio de legalidad; por otro lado, fundar el sentido de la norma penal en el
modelo de imputacin sobre la base de roles (valedero tanto para la accin, as como, para la omisin),
permitira respetar el aspecto material, del principio de legalidad.
[15] FLETCHER, George P. El Derecho y lo razonable. Ensayos de Derecho Penal. Introduccin y traduc-
cin de Edgardo A. Donna y Natalia Barbero. Buenos Aires, 1997, p. 88.
[16] TORO LPEZ, ngel. Lmites poltico-criminales del delito de comisin por omisin. En: Anuario
de Derecho Penal y Ciencias Penales. Ministerio de Justicia. Madrid, 1986, p. 706.
68
James RETEGUI SNCHEZ
69
Estudios crticos de Derecho Penal peruano
[20] ZAFFARONI, SLOKAR, ALAGIA, Derecho Penal. Parte General, 2000. p. 548 y ss.
[21] Ibdem. p. 553.
[22] ORTS ALBERDI, Francisco. Delitos de comisin por omisin. Buenos Aires, 1978, pp. 103 y 104.
[23] Ibdem, p. 104.
[24] Ibdem, p. 105.
70
James RETEGUI SNCHEZ
Por otro lado, Sancinetti opina, en los delitos impropios de omisin no escritos,
la posibilidad de imputar a una omisin la produccin de un resultado, como si
se tratara de una comisin, se podra formular reparos desde el punto de vista del
principio de legalidad[25]. Asimismo, Sancinetti, es de la opinin de no introducir
ninguna clusula de conversin porque tiene la ventaja relativa de mantener la
punicin de la comisin por omisin dentro de los lmites bien estrechos, pues,
por lo dicho, la ausencia de una clusula de conversin no tiene de hecho el efec-
to de generar una laguna de punibilidad intolerable como lo sera la derogacin
de delitos del Derecho Penal nuclear en la parte especial, sino el de que la puni-
cin imprescindible siga rigiendo en la prctica, pero por vas objetables desde el
punto de vista constitucional.
Por su parte, Pessoa estima que estos delitos (...) son inconstitucionales por
lesionar el principio de ley previa establecido por la Constitucin Nacional en
su artculo 18. Ello es as, desde nuestro punto de vista, por una razn funda-
mental: porque los tipos omisivos impropios constituyen un mecanismo de
ampliacin del tipo penal. El tipo penal activo, como hace a su propia estruc-
tura, describe con sentido de prohibir acciones (el hacer), no describe omisio-
nes, estos se convierten en materia de prohibicin por va de los llamados ti-
pos omisivos propios[26].
El profesor Donna estima que los delitos impropios de omisin, luego que no
se aplican de manera constante, y cuando se aplica se hace (...) de una ma-
nera sumamente flexible, y por qu no decirlo, sumamente peligroso para el
principio de legalidad, ya que (...) no se sabe bien cul es el criterio utili-
zado para la imputacin del resultado en estos casos[27]. Por su parte, Dulo-
up sostiene (...) que hoy es indubitamente violatoria del principio de le-
galidad la pretensin de adecuacin de estas formas omisivas o tipos conce-
bidos como de accin positiva. Baste pensar en la elaboracin de proyectos
en tal sentido desde hace dcadas, para comprender que la falta de legislacin
positiva no puede redundar en perjuicio para el ciudadano, desde la ptica
de su derecho a una informacin precisa acerca de lo prohibido bajo amena-
za de sancin penal[28].
En esta lnea de pensamiento, puede ubicarse tambin a Righi y Fernndez
quienes afirman que una sentencia condenatoria por delito impropio de omisin
[25] SANCINETTI, Marcelo. Casos de Derecho Penal. Buenos Aires, 1991, p. 139.
[26] PESSOA, Nelson R. En torno a la constitucionalidad de los tipos omisivos impropios en el Derecho
Penal argentino. En: Buompadre, Jorge Eduardo (Dir. y Coord.). Derecho Penal y Procesal Penal.
Homenaje a Carlos Alberto Contreras Gmez. Buenos Aires, 1997, p. 112.
[27] DONNA, Edgardo Alberto. Prlogo en: Gimbernat Ordeig. La causalidad en la omisin impro-
pia y la llamada omisin por comisin. Buenos Aires, 2003, p. 7.
[28] DULOUP, Osvaldo Arturo. Teora del Delito. Buenos Aires, 1995, p. 177.
71
Estudios crticos de Derecho Penal peruano
[29] RIGHI, Esteban y FERNNDEZ, Alberto. Derecho Penal. Parte General. Buenos Aires, pp. 260 y 261.
[30] SILVESTRONI, Mariano H. Teora constitucional del delito. Buenos Aires, 2004, p. 235.
[31] dem.
[32] GULLCO, Hernn Vctor. La posicin de garante del mdico. En: DP, N 37 a 40. Buenos Aires,
1987, p. 50. Siguiendo en el contexto de comentarios a fallos judiciales: PINTO, Hugo J. Delitos de
omisin impropia y el principio de legalidad. En: DP, N 41 a 44. Buenos Aires, 1988, p. 666. Sostiene
que los delitos impropios de omisin: Es precisamente en este ltimo recaudo (conducta omisiva
que es capaz de vulnerar una prohibicin) donde el principio de legalidad parece oponer reparos a la
72
James RETEGUI SNCHEZ
penalizacin de la omisin de inventariar como falsedad ideolgica. Ms adelante agrega una adver-
tencia: En consecuencia, la doctrina que se extrae del precedente comentario debe ser tomada con
serias reservas en cuanto se alude en ella al delicado problema de la omisin impropia (p. 667).
[33] CAMIA, Mara Cristina. Algo ms sobre la posicin de garante del mdico. En: DP, N 37 a 40,
Buenos Aires, 1987, p. 559.
[34] VITALE, Gustavo. Estado Constitucional de Derecho y Derecho Penal. En: Teoras actuales en el
Derecho Penal. Buenos Aires, 1998, p. 83.
[35] BINDER, Alberto M. Introduccin al Derecho Penal. Buenos Aires, 2004, pp. 151 y 152.
[36] Ibdem, p. 127. Adems dice que: El uso del concepto de omisin como una categora expansiva del
poder penal, que ha sido propiciado por cierta dogmtica que en este curso criticamos, es uno de los
signos claros de la confusin entre las tareas del Derecho Penal y los sistemas de imputacin de base
poltico-criminal (p. 128).
73
Estudios crticos de Derecho Penal peruano
[37] SOLER, Sebastin. Derecho Penal argentino. Tomo 1, Buenos Aires, 1983, pp. 14 y 15.
[38] BAIGN, David. Homenaje a Ricardo Nez, sus ideas. En: Nueva Doctrina Penal. Buenos Aires,
1997-B, p. XIV.
[39] FONTN BALESTRA, Carlos. Tratado de Derecho Penal. Parte General. Tomo 1, Buenos Aires,
1995, pp. 56 y 57.
[40] CREUS, Carlos. Derecho Penal. Parte General. Buenos Aires, 1999, p. 178.
74
James RETEGUI SNCHEZ
penal est dado ya por el tipo legal de referencia. Es decir, existiendo un tipo
penal que contemple, aunque en una versin comisiva, la determinacin de un
resultado, no se puede afirmar que la punicin de la versin omisiva vulnere
el principio de legalidad, sino por el contrario: que resulta adecuada a l[41].
Aunque luego expresa (...) si bien podra ser plausible su incorporacin desde
el punto de vista formal, no resulta necesaria desde el aspecto material pues,
aunque la norma no declare expresamente la equiparacin, la expresin del
sentido atribuido a la accin y a la omisin es idntica, como idnticos son,
desde el plano normativo, los deberes que infringe el autor de tales conductas
(sea esta activa u omisiva)[42].
Al respecto, tambin debe citarse a Cesano que establece: Esta metodolo-
ga crea, indudablemente, problemas con uno de los principios bsicos que
debe presidir un Derecho Penal propio de un Estado Constitucional de De-
recho: el de legalidad. Lo dicho es as por cuanto, a travs de esta categora
dogmtica, se trata de penar una omisin utilizando un tipo en el cual la ley
ha previsto declaradamente una conducta de accin[43]. El mismo Cesano
ha dicho: Empero, pensamos que para que se disipe cualquier duda respec-
to a la compatibilidad con el principio constitucional de legalidad, los deli-
tos omisivos impropios exigirn, a la par de la consagracin de una clusu-
la legal que permita aquella equiparacin de tratamiento (...) una precisa de-
finicin de los presupuestos frente a los cuales pueda surgir la posicin de
garante[44].
A Campos le preocupa su aparente inconstitucionalidad. Cul es el funda-
mento de nuestra duda? El hecho de que no est descripto de un modo ma-
nifiesto en el texto legal. El matar no haciendo, el estafar callando, etc. Pero,
como dice Campos, si leemos los artculos que describen los delitos antes ci-
tados, advertimos que si bien no detallan las omisiones, estas no son rechaza-
das tampoco. Este no rechazar, que a mi juicio convalida en parte su constitu-
cionalidad, debe tener un lmite, y este ha sido establecido por la jurispruden-
cia y doctrina principalmente en nuestro pas[45].
[41] QUINTERO, Mara Elosa; Delito impropio de omisin. En: Guillermo Jorge Yacobucci (Director),
Los desafos del Derecho Penal en el siglo XXI. Libro Homenaje al Profesor Dr. Gnther Jakobs, Lima,
2005, pp. 593 y 594.
[42] Ibdem, p. 596.
[43] CESANO, Jos Daniel. Problemas de responsabilidad penal de la empresa. Disponible: <www.unifr.
ch/derechopenal/articulos/pdf/cesano2.4.pdf>.
[44] dem.
[45] CAMPOS, Alberto A. Derecho Penal. Libro de Estudio de la Parte General. Buenos Aires, 1987,
p. 446.
75
Estudios crticos de Derecho Penal peruano
Cercana parece ser la posicin de los autores Fras Caballero y Codino y Co-
dino cuando, a la pregunta sobre la constitucionalidad de los delitos impro-
pios de omisin, responden lo siguiente: En rigor, la objecin se fundamen-
ta ms en la apariencia que en la realidad. La punicin de esta clase de delitos
se halla referida a la interpretacin de los tipos legales. Existen algunos que,
por no discriminar los medios concretos con los que se perpetra el hecho, ad-
miten implcitamente su comisin por omisin[46].
[46] FRAS CABALLERO, Jorge, CODINO, Diego y CODINO, Rodrigo. Teora del delito. Buenos Aires,
1993, pp. 206 y 207.
[47] En este sentido: WELZEL, Hans. Ob. cit., p. 288.
[48] ZAFFARONI, Eugenio Ral. Tratado de Derecho Penal. Parte General. Tomo III, Buenos Aires, 1981,
p. 458.
76
James RETEGUI SNCHEZ
77
Estudios crticos de Derecho Penal peruano
[52] As, expresamente: SAGS, Nstor Pedro. Elementos de Derecho Constitucional. 3a edicin, Astrea,
1999, p. 806. Este autor describe un caso de tipos penales abiertos (pp. 806 y 807): En: Musotto, la
Corte Suprema seal que el concepto constitucional de ley previa no implica necesariamente que la
figura penal contenga una descripcin formalmente agotada, y que no existe bice constitucional para
que el contenido de los deberes y prohibiciones dependa sustancialmente de la valoracin que realizar
el juez en vista de circunstancias concretas no susceptibles de enumeracin previa. Para el Tribunal
basta que la ley contenga una remisin suficientemente clara al contexto valorativo condicionante del
tipo penal, y tal es el caso del artculo 128 del Cdigo Penal, que incrimina la publicacin de libros,
escritos o imgenes obscenos. Este ltimo concepto agrega el mismo autor incluye ideas y senti-
mientos que pueden variar con el tiempo, y que deben ser precisados por el juez, cosa que no significa
que este se convierta en legislador (Musotto, Fallos, 310: 1909, y dictamen del procurador general,
con cita de SA La Plata Cereal, Fallos, 293: 130; SA Peters Hnos, Fallos, 293: 378; Ordene,
Fallos, 306: 1437, entre otros. Tambin: ZAFFARONI, Eugenio Ral. En busca de las penas perdidas.
Deslegitimacin y dogmtica jurdico-penal, Buenos Aires, 1998, p. 247. Declara que a la luz del prin-
cipio de mxima taxatividad (...) resultan claramente inconstitucionales los tipos sin ciertos lmites (...)
incluso estando en la rbita judicial, se dejan librados a tipicidades de construccin judicial.
[53] RIGHI, Esteban. Delitos omisivos equivalentes a la comisin activa de un delito. En: Antonio Jos
Cancino (Edicin). El Derecho Penal espaol de fin de siglo y el Derecho Penal Latinoamericano.
Homenaje a Enrique Bacigalupo, Buenos Aires. 1999, p. 194.
[54] As, SILVA SNCHEZ. Ob. cit., p. 255.
78
James RETEGUI SNCHEZ
[55] As, el mtodo de interpretacin conforme a la Constitucin Poltica del Estado, denominado tambin
interpretacin desde la Constitucin, reconocida en la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional, sig-
nifica que los jueces interpretan y aplican las leyes segn los preceptos y principios constitucionales,
conforme a la interpretacin de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal
Constitucional en todo tipo de proceso. La norma jurdica que no se puede interpretar conforme a la
Constitucin es inconstitucional, o sea, que no tiene validez, no pertenece al ordenamiento jurdico, y
por ello, los jueces tienen el deber sustancial de no aplicarlas.
El Tribunal Constitucional en el Expediente N 014-2006-PI/TC (19/01/2007) ha precisado que las ba-
ses del Derecho Penal y de todas las ramas del Derecho, en general, no hay que buscarlas en los cdigos
o en las leyes, sino en la Constitucin, entendida como orden jurdico fundamental del actual Estado
Constitucional Democrtico. La influencia del derecho constitucional sobre la dogmtica penal se con-
cretiza en la actuacin del Tribunal Constitucional, en tanto supremo interprete de la Constitucin, por-
que el Tribunal no se limita a analizar y aplicar, sin ms las instituciones propias del Derecho Penal y
desde el Derecho Penal, sino que tambin determina el contenido, a travs de su interpretacin y sus
sentencias, de las instituciones penales, hacindolas conformes de manera concreta o abstracta, con
la Constitucin. Es a travs de la interpretacin y la argumentacin constitucionales que el Tribunal
contribuye a superar las limitaciones de la dogmtica penal.
El principio de concordancia prctica con la Constitucin implcito en este mtodo interpretativo, para
LANDA ARROYO, Csar. Tribunal Constitucional y Estado Democrtico. Lima, 2003, p. 495. Postula
la coordinacin de los distintos bienes jurdicos constitucionales conservando su contenido esencial,
a travs de la ponderacin proporcional de valores o bienes, donde no cabe sacrificar a uno por otro.
De este modo, se debe respetar el ncleo duro de cada bien constitucional en conflicto, afectndose
mutuamente solo en su modo, forma, espacio o tiempo de ejercicio siempre que exista razonabilidad,
racionalidad y proporcionalidad en la recproca delimitacin de los derechos en conflicto. El Tribunal
Constitucional en el Expediente N 1013-2003-HC/TC (30/06/2003) considera que la exigencia de la
predeterminacin legislativa del juez, no puede ser entendida en trminos absolutos, no solo porque
ningn derecho constitucional tiene tal cualidad, sino, adems, porque existen otros bienes y principios
constitucionales que tambin exigen ser optimizados. De all que el Tribunal juzgue que tal predeter-
minacin del juez debe ser interpretada bajo los alcances del principio de concordancia prctica, que
exige determinar el contenido esencial de un derecho en coordinacin con otros principios o exigencias
constitucionalmente relevantes.
[56] NOVOA MONREAL. Los delitos de omisin. En: Doctrina Penal, N 21, enero-marzo, 1983, p. 39.
79
Estudios crticos de Derecho Penal peruano
[57] CASTILLO ALVA, Jos Luis. Principios de Derecho Penal. Parte General. Lima, 2002, p. 83.
[58] BUSTOS RAMREZ, Juan y HORMAZBAL MALAREE, Hernn. Lecciones de Derecho Penal.
Vol. 1, Madrid, 1999, p. 93.
[59] TORO LPEZ. Ob. cit., p. 698.
[60] Citado por: JESCHECK. Problemas del delito impropio de omisin desde la perspectiva del Derecho
Comparado, Ob. cit., p. 84.
80
James RETEGUI SNCHEZ
[61] MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal. Parte General. Barcelona, 1996, p. 302, nota 23.
[62] En este sentido: GMEZ BENTEZ, Jos Manuel. Causalidad, imputacin y cualificacin por el resul-
tado. Centro de Publicaciones del Ministerio de Justicia, Madrid, 1988, p. 585.
[63] DE VICENTE MARTNEZ, Rosario. Responsabilidad penal del funcionario por delitos contra el
medio ambiente (una contribucin al estudio de la responsabilidad penal omisiva de los funcionarios
pblicos por delitos contra el medio ambiente). Madrid, 1993, p. 25.
[64] DE LA CUESTA AGUADO, Paz M. Tipicidad e imputacin objetiva, Mendoza, 1998, p. 215. Los
delitos de comisin por omisin deben ser deducidos cuidadosamente para no quebrantar el principio
de legalidad y por eso la incorporacin del Cdigo Penal en una clusula genrica.
[65] TORO LPEZ. Lmites poltico-criminales del delito de comisin por omisin. Ob. cit., p. 698.
[66] QUINTERO OLIVARES, Gonzalo, MORALES PRATS, Fermn y PRATS CANUT, J. Miguel. Manual
de Derecho Penal. Parte General. Navarra, 2000, p. 376. En ese sentido, parece auspiciable, a mi
juicio, la instauracin de criterios generales (sin predeterminar ahora la bondad o las incorrecciones
del artculo 11 CP) en una frmula genrica de acotacin conceptual en la Parte General a la que,
ulteriormente, podra adosarse el sistema de nmerus clausus en la Parte Especial, conforme al cual
el legislador determinarse el mbito de figuras delictivas respecto de las cuales ex lege se autoriza la
identificacin normativo-conceptual entre omisin y realizacin activa del tipo.
[67] DONNA, Edgardo Alberto. Prlogo al libro de GIMBERNAT ORDEIG, Enrique. La causalidad en la
omisin impropia y la llamada omisin por comisin. Buenos Aires, 2003, p. 8.
[68] SANZ, Ricardo O. Algunas cuestiones relativas a los delitos de omisin. En: DP, N 45 a 48. Buenos
Aires, 1989, p. 305.
81
Estudios crticos de Derecho Penal peruano
[69] TIEDEMANN, Klaus. Requisitos fundamentales de una regulacin de la Parte General. Traduccin
de Ivn Meini Mndez. En: Aspectos fundamentales de la Parte General del Cdigo Penal peruano.
Anuario de Derecho Penal, Lima, 2003, pp. 32 y 33.
[70] ROMEO CASABONA, Carlos Mara. Los delitos contra la vida humana: el delito de homicidio. En:
Revista de Derecho Penal, 2003-I, Delitos contra las personas, Santa Fe, p. 58.
[71] BUSTOS RAMREZ, Juan. Consideraciones respecto a la estructura del delito en la reforma penal
latinoamericana. En: Doctrina Penal, N 5 a 8, Buenos Aires, 1979, p. 480.
[72] SILVA SNCHEZ, Jess-Mara. Aspectos de la Comisin por omisin. Fundamentos y formas de inter-
vencin. El ejemplo del Funcionario Pblico. Ob. cit.; y precisando dicha postura reitera en otro trabajo la
inconveniencia de su redaccin porque generar un carcter expansivo de la criminalizacin de las omisio-
nes. As en Poltica criminal y reforma legislativa en el delito de comisin por omisin (el artculo 10 del
proyecto de Cdigo Penal de 1992). En: Poltica Criminal y Reforma Penal. Homenaje a la memoria del
Prof. Dr. Juan del Rosal, Madrid, 1993, p. 1079. El mismo: El Delito de omisin..., 2003, p. 456. Sostiene, sin
82
James RETEGUI SNCHEZ
embargo, que la alternativa de lege ferenda debe ser la tipificacin expresa en la Parte Especial de los casos
de omisin en que esta muestra igual merecimiento de pena que la comisin activa. Las inconveniencias de
su regulacin en la Parte General, puede dar, por su imprecisin, lugar, (...) en el marco de una jurispruden-
cia como la espaola que, de momento, no se muestra extensiva en materia de comisin por omisin dolosa,
a soluciones contraproducentes, fomentando prcticas que, afortunadamente, hoy no existen.
[73] TERRAGNI, Marco Antonio. Omisin impropia y posicin de garante. En: BUOMPADRE, Jorge
Eduardo (Dir. y Coord.), Derecho Penal y Procesal Penal. Homenaje a Carlos Alberto Contreras
Gmez, Buenos Aires, 1997, p. 130. Este autor apunta que: Mantenindolos en la ineludible depen-
dencia de un tipo ya existente, la posibilidad de comisin por omisin depende de los particulares
contenidos de cada una de las figuras delictivas. Los casos en que sera factible son homicidio y lesio-
nes; abandono de personas; algunos casos de lesin de la libertad e injurias; la estafa y algunas formas
asimilables entre delitos contra la propiedad, as como la malversacin de caudales pblicos en la
hiptesis del artculo 262 del Cdigo Penal argentino.
[74] DE LUCA y LPEZ CASARIEGO; Enriquecimiento patrimonial de funcionarios, su justificacin
y problemas constitucionales. En: DONNA, Edgardo Alberto (Director). Revista de Derecho Penal
Delitos contra la Administracin Pblica II. 2004, p. 140.
[75] HURTADO POZO, 1987, p. 352.
[76] JAKOBS, Gnther. Derecho Penal. Parte General. Fundamentos y teora de la imputacin. Traduccin
de Joaqun Cuello Contreras y Jos Luis Serrano Gonzles de Murillo. Madrid, 1997, p. 954.
83
Estudios crticos de Derecho Penal peruano
[77] Vide FIGUEROA ORTEGA, Yvn Jos. Los delitos de omisin impropia en la legislacin penal
venezolana. En: JAEN VALLEJO, Manuel (Director) y REYNA ALFARO, Luis M (coordinador).
Sistemas penales Iberoamericanos. Libro Homenaje al Profesor Dr. D. Enrique Bacigalupo en su 65
aniversario, Lima, 2003, p. 381 y ss.
[78] JESCHECK, Hans-Heinrich; Problemas del delito impropio de omisin desde la perspectiva del
Derecho comparado. Traduccin de Jos Luis Manzanares Samaniego. En: Jornadas sobre la Reforma
del Derecho Penal en Alemania, Madrid, p. 84. Este autor sostiene que en la regulacin de la omisin
impropia en la Parte General o Especial, ambas soluciones presentan insuficiencias. La clusula ge-
neral habr de configurarse de modo ms o menos general en la caracterizacin de las posiciones de
garante, y la regulacin en la Parte Especial complicar y dar pesadez a los preceptos penales, y dejar
abiertas considerables lagunas de punibilidad.
[79] GRACIA MARTN, Luis. Poltica criminal y dogmtica jurdico-penal del proceso de reforma penal en
Espaa. En: RPCP, N 2, Lima, 1993, p. 420, tiene un peculiar punto de vista, pues afirma que una una
correcta interpretacin de los tipos de injusto de la parte especial permite deducir criterios normativos
susceptibles de fundamentar una total identidad entre accin y omisin en la esfera de la tipicidad. Dicho
criterio de identidad debe orientarse a la determinacin del momento a partir del cual la accin y omisin
constituyen comportamientos fungibles susceptibles de realizar lo injusto tpico. El mismo: Los delitos
de comisin por omisin (Una exposicin crtica de la doctrina dominante). En: Modernas Tendencias
en la Ciencia del Derecho Penal y en la Criminologa. Madrid, 2001, p. 439.
[80] BACIGALUPO. Ob. cit., pp. 132 y 133.
84
James RETEGUI SNCHEZ
[81] JESCHECK, Hans-Heinrich. Tratado de Derecho Penal. Parte General. Volumen primero, traduccin
y adiciones de Derecho espaol por Mir Puig y Muoz Conde, Barcelona, 1981, p. 152.
85
Estudios crticos de Derecho Penal peruano
[82] As, CREUS, Carlos. Derecho Penal. Parte General. Buenos Aires, 2003, p. 37 anota que la dogmtica
se designa aquella exposicin del Derecho Penal que parte del Derecho positivo y de las reglas jurdicas.
A mi entender la confusin viene porque la dogmtica en la Francia de Napolen, se llamaba la escuela
de la exgesis, caracterizada por considerar que la legislacin como la nica que legitima el Derecho.
Como dice NINO, Carlos Santiago. Introduccin al anlisis del Derecho. Buenos Aires, 1998, p. 335
las teoras dogmticas cumplen la funcin ms importante de permitir la inferencia de nuevas normas
no pertenecientes al Derecho legislado, el ejemplo de la teora dogmtica ms refinada y desarrollada
es quiz la teora general del delito en el mbito del Derecho Penal.
[83] En este sentido, el funcionalismo extremo establece a travs de PERDOMO TORRES, Jorge Fernando.
Dos cuestiones actuales en la dogmtica del delito de omisin. Sobre la supuesta accesoriedad y sobre
solidaridad. En: DONNA, Edgardo Alberto (Dir.) Revista de Derecho Penal. 2004-I, Buenos Aires:
La solucin a la problemtica solo se podr alcanzar en la medida en que se abandonen estos criterios
y se construya un marco terico-jurdico en el que sean partcipes todas aquellas disciplinas sociales
(por ejemplo la Sociologa del Derecho y la Antropologa), de manera que las herramientas del Derecho
sean aquellas que se correspondan efectivamente con las necesidades de toda sociedad; solo de esta
forma se alcanzarn las soluciones a los problemas a los que se ve enfrentada la dogmtica penal actual,
sin embargo sin que se renuncie a criterios de legitimacin y validez, y a una fundacin eminentemente
normativa, pues algo debemos tener claro: en el sistema del Derecho estamos solucionando problemas
jurdicos de una sociedad.
Por eso los funcionalistas radicales encuentran en la imputacin objetiva un campo frtil para desa-
rrollar sus teoras jurdicas, pues implica una tesis sobre los presupuestos de la solucin correcta de
86
James RETEGUI SNCHEZ
un conflicto. As, la imputacin objetiva que en verdad tiene la pretensin de ser aplicada tanto en el
Derecho privado como en el Penal o en el Administrativo, considera que no es correcto responsabilizar
al autor de una conducta por todos los resultados que sta cause, sino solo por los que sean consecuen-
cia de la creacin de un peligro jurdicamente desaprobado. La pretensin de correccin de una teora
puede ser derivada de presupuestos generales del orden jurdico; se trata de postulados sin los que la
interpretacin de textos jurdicos sera imposible, todo entendimiento de un texto legal requiere, al
menos, una concepcin de la justicia o de la utilidad social.
[84] SANCINETTI, Marcelo. Exigencias mnimas de la dogmtica del hecho punible en la Parte General
en los Cdigos Penales. En: CDJP, N 11, Buenos Aires, p. 95.
87
Estudios crticos de Derecho Penal peruano
[85] Al respecto: JIMNEZ DE ASA, Luis. Tratado de Derecho Penal. Losada, Buenos Aires, 1963,
pp. 208 y 209 sostiene: Hoy nos urge que para nosotros la dogmtica ha de edificarse sobre el Derecho
vigente y no sobre la mera ley. El Derecho no es la ley a secas. Para los que no creemos que el Derecho
sea puramente lo formal, sino que tiene un contenido realista, el Derecho abarca tambin las vivencias
del pueblo en que rige. A mi juicio este prrafo sera el gran resumen de todo lo que hasta aqu hemos
visto. Es ms el autor agrega que Hay un Derecho supralegal al que a menudo tenemos que acudir para
establecer conceptos positivos y negativos de la antijuricidad, es decir, de lo injusto, y de las causas de
justificacin, as como para individualizar la culpabilidad, que en su aspecto negativo se corona con la
causa general de exclusin que se denomina en Alemania no exigibilidad de otra conducta. De este
segundo prrafo de Jimnez de Asa se puede deducir que las categoras dogmticas an fuera de la
ley, mientras limitan al poder punitivo del Estado, contienen legitimidad dentro del ordenamiento
jurdico-penal.
A las eximentes de responsabilidad no expresamente destacadas en la ley se les llama supralegales:
no es acertada esta denominacin porque solo puede operar si se desprenden dogmticamente, es decir,
del ordenamiento positivo. Mas la doctrina designa as a las causas impeditivas de la aparicin del factor
indispensable para configuracin del delito. Aludir a la supralegalidad produce la impresin de algo por
encima de las disposiciones positivas, cuando en realidad esas eximentes derivan del propio sistema
dogmtico. Hecha la aclaracin sugerimos seguir empleando esta terminologa porque est demasiado
difundida.
La enumeracin expresa de las causas excluyentes de responsabilidad en las leyes no tiene carcter
limitativo; antes bien, es puramente enunciativa, todas aquellas causas que impidan la aparicin de
alguno de los elementos del delito evitar su configuracin, solo tratndose de las justificantes no pue-
de hablarse de las causas supralegales. Toda antijuricidad se descompone en un contenido material o
sociolgico de oposicin al orden, de conveniencia para la vida colectiva y en una declaracin expresa
hecha por el Estado, que constituye la antijuricidad formal.
88
James RETEGUI SNCHEZ
social[86], entre otros. Por otro lado, la doctrina judicial tendra el efecto
de delimitar el tipo penal en la Parte Especial, como por ejemplo los
trminos de funcionario pblico en los delitos contra la Administracin
Pblica, la disposicin patrimonial en la estafa, etc. La jurisprudencia
y la dogmtica solo puede cubrir los espacios que los preceptos de la
Parte General no hayan cubierto: determinados requisitos de la accin,
la causalidad y algunos desarrollos no definidos exhaustivamente en la
Parte General. La doctrina judicial puede consolidar una determinada
interpretacin de prescripciones jurdicas penales. En sntesis, el dere-
cho judicial y la dogmtica no solo no estn excluidos, sino que son,
como lo ensea la Parte General del Cdigo Penal, simplemente im-
prescindibles. De ah que Roxin haya sostenido en relacin a la Parte
General que (...) lo nico cierto es que menudo el legislador ha deja-
do abiertos amplios campos de las teoras generales del Derecho Penal
y los ha encomendado a la decisin de la jurisprudencia; en parte, las
dificultades que en muchos casos se oponen a una codificacin de tales
materias, y en parte por los loables deseos de no bloquear la evolucin
cientfica mediante la fijacin escrita de un estadio del conocimiento
que despus quedar superada[87].
La jurisprudencia y la dogmtica solo en determinadas reas debe
ceder ante la funcin de garanta de la ley penal: est prohibido
crear nuevas penas y tipos como agravar las existentes[88], por esto
que deca Goldschimdt que el (...) ordenamiento normativo penal
opera como un sistema formal en contra del acusado, y como un
sistema material a su favor, toda vez que la integracin de las nor-
mas solo se admite a favor del reo[89]. Sin embargo, existe otro gru-
po de figuras dogmticas que por razones de represin, el Derecho
Penal tena que contemplarlos en su Derecho positivo para hacer
[86] WELZEL consider a la adecuacin social como una causa de justificacin consuetudinaria, (citado
por: CANCIO MELI, Manuel. Teora final de la accin e imputacin objetiva. Consideraciones
sobre la teora de la adecuacin social. En: CDJP, N 3, Buenos Aires, 1993, p. 83). ROXIN, Claus.
Observaciones sobre la adecuacin social en el Derecho Penal. Traduccin de Mariana Deanasi. En:
CDJP, N 12, Buenos Aires, 2001, p. 83.
[87] ROXIN. Ob. cit., pp. 159 y 160. Asimismo: WELZEL, Hans. Derecho Penal alemn. Traduccin de
Bustos Ramrez y Ynez Prez, Santiago de Chile, 1970, p. 40 sostiene que el derecho consuetudinario
puede ser de importancia mediata para la interpretacin legal, sobre todo para conceptos de la Parte
General, donde el uso prudente de los tribunales puede llevar al esclarecimiento de un derecho consue-
tudinario.
[88] MAURACH, Reinhart y ZIPF, Heinz. Derecho Penal. Parte General. Volumen 1, traduccin de Jorge
Bofill Genzsch y Enrique Aimone Gibson, Buenos Aires, 1994, p. 138. STRATENWERTH. Ob. cit.,
p. 36.
[89] GOLDSCHMIDT, Werner. Introduccin al Derecho. La teora trialista del mundo jurdico y sus hori-
zontes. Buenos Aires, 1996, p. 582.
89
Estudios crticos de Derecho Penal peruano
90
James RETEGUI SNCHEZ
lege, que da, para algunos delitos que deberan tipificarse, siempre el mismo
resultado: la impunidad[91].
Por eso, se ha dicho, con razn, que el problema de las lagunas de la legisla-
cin no existe para el Derecho Penal, que es un sistema discontinuo de ilici-
tudes[92]. De manera que un mtodo para llenar esos vacos sera a travs de la
analoga, que supone la aplicacin de la ley penal a un supuesto no compren-
dido en ninguno de los sentidos posibles de su letra, pero anloga a otros s
comprendidos en el texto legal. La analoga, en lneas generales, para el De-
recho Penal no est permitida. Por otro lado, la analoga se diferencia de la
interpretacin (extensiva), que s est permitida, porque esta no sobrepasa el
sentido posible de la letra de la ley. Por ejemplo, el artculo 80, inciso prime-
ro del Cdigo Penal argentino, prescribe una circunstancia agravante del ho-
micidio (parricidio) si la vctima es ascendiente, descendiente o cnyuge, sa-
biendo que lo son. Sera una aplicacin anloga extenderlo al que matare a
quien desde pequeo se encuentra en casa, y se le considera como a un hijo.
Suele distinguirse en Derecho Penal, entre analoga in malam partem y analo-
ga in bonam partem, entendiendo por la primera la que integra la ley exten-
diendo la punibilidad (es decir, para crear o agravar la responsabilidad penal),
por lo tanto, en caso de aplicacin del Derecho en perjuicio del sujeto el po-
der del juez penal termina en los lmites de la interpretacin; y por la segun-
da la que la restringe ms all de la letra de la ley (es decir, para atenuar o ex-
cluir la responsabilidad penal), este planteamiento estar acorde con el lmite
garantizador que posee el propio texto legal: dicho lmite solo persigue garan-
tizar al ciudadano que no podr verse afectado por una pena que no se halle
prevista por la letra de la ley. Siendo as, parece lgico admitir la aplicacin
de un beneficio legal para el reo cuando su situacin sea anloga a la que mo-
tiva dicho beneficio[93]. En el ejemplo descrito del supuesto parricidio, se tra-
ta sin duda, de una analoga in malam partem.
[91] As, SOLER, Sebastin. Derecho Penal argentino. 1, Buenos Aires, 1983, p. 135. FONTN
BALESTRA, Carlos. Derecho Penal. Introduccin y Parte General. Actualizado por Guillermo AC.
Ledesma, Buenos Aires, pp. 120 y 121. Este autor apunta que: El problema de las lagunas del Derecho,
que contempla los silencios de la ley y que deben resolver los cdigos de Derecho privado por disposi-
cin del Derecho positivo, segn dijimos, no existe en el orden penal: la ley penal est, debe estar llena
de silencios, y en materia penal el silencio es libertad.
[92] SOLER. Ob. cit., p. 132.
[93] MIR PUIG. Ob. cit., p. 87. LUZN PEA, Diego Manuel. Curso de Derecho Penal. Parte General,
Universitas, Madrid, 1996. Ob. cit., p. 137. BUSTOS RAMREZ y HORMAZBAL MALARE,
Vol. 1. Ob. cit., p. 95. En este sentido, tambin la doctrina argentina: NEZ, Ricardo C. Manual
de Derecho Penal. Parte General. Crdoba. 1999, p. 68 nos dice que existe prohibicin de ana-
loga in malam partem. Pero s es aplicable cuando es bonam partem. Pone el siguiente ejemplo
(p. 69): (...) para eximir de castigo a los contraventores de leyes policiales locales, se han aplica-
do por analoga las reglas del Cdigo Penal sobre prescripcin y causas de inculpabilidad. FRAS
91
Estudios crticos de Derecho Penal peruano
CABALLERO / CODINO / CODINO. Teora del Delito, 1993, pp. 40 y 50. DONNA, Edgardo Alberto.
Teora del Delito y de la Pena. 1, Buenos Aires, 1996, p. 12.
[94] En este sentido: ROXIN, Claus. Derecho Penal. Parte General. Tomo I, Fundamentos. La Estructura
de la Teora del Delito, traduccin de Luzn Pea, Daz y Garca Conlledo y de Vicente Remesal,
Madrid, 1997, p. 140. JESCHECK, Hans-Heinrich. Tratado de Derecho Penal. Parte General. Volumen
Primero. Traduccin y adiciones de Derecho espaol por Mir Puig y Muoz Conde, Barcelona, 1981, p.
181. El mismo autor acota lo siguiente: El trmino prohibicin de la analoga no es del todo acertado,
pues la analoga es un procedimiento de uso habitual en la lgica jurdica que se emplea en el Derecho
en general y en Derecho Penal en particular incluso, aunque no sea in bonam partem. Pero nada hay
que objetar contra el empleo de dicha expresin, si se es consciente de que al decir prohibicin de la
analoga se est pensando en la analoga con la finalidad de crear Derecho.
[95] El texto del artculo es el siguiente:
Artculo III. No es permitida la analoga para calificar el hecho como delito o falta, definir un esta-
do de peligrosidad o determinar la pena o medida de seguridad que les corresponde.
[96] BALD LAVILLA, Francisco. La construccin de la teora del delito y el desarrollo continuador del
Derecho: En: CDJP, N 6, Buenos Aires, 1997, p. 113.
92
James RETEGUI SNCHEZ
el juez acuda a la analoga en el Derecho Civil, la que exige que aqu se abs-
tenga de ella[97]. Por otro lado, tambin habra que destacar que la operativi-
dad de la garanta del principio de legalidad, segn los estratos o categoras
del delito, adquiere algunas particularidades. En el plano de la tipicidad, como
se sabe, la regla es la legalidad que impide toda construccin analgica y ex-
tensiva de los tipos penales y de las normas prohibitivas. La situacin parece
variar en el plano de la antijuricidad ya que parece lcito reducir teleolgica-
mente el alcance de ciertas causas de justificacin.
La analoga ha pasado de ser un problema de la ley a la teora de la interpreta-
cin del Derecho[98], es decir, la primera cuestin presentada por este progra-
ma interpretativo es la referencia a la interpretacin extensiva y su diferencia-
cin de la analoga. A su vez, tambin con la interpretacin analgica, que es
distinta de la analoga propiamente dicha, porque la interpretacin es el des-
cubrimiento de la voluntad de la ley en sus propios textos, y es perfectamente
admisible en la medida en que sigue siendo interpretacin, es decir, se man-
tiene dentro los lmites del sentido literal posible, y para optar en sentido am-
pliatorio por alguno de sus significados posibles, recurre a la semejanza de ese
trmino con otros trminos de otro precepto legal que se interpretan tambin
en ese sentido amplio. En tanto que con la analoga no se interpreta una dis-
posicin legal, que en absoluto falta, sino, por el contrario, se aplica al caso
concreto una regla que disciplina un caso semejante. En la interpretacin ex-
tensiva falta la expresin literal, pero no la voluntad de la ley, y en la analoga
falta tambin la voluntad de esta[99].
93
Estudios crticos de Derecho Penal peruano
94
James RETEGUI SNCHEZ
[104] HURTADO POZO, Jos. Manual de Derecho Penal. Parte General, Lima, 1987, p. 350; en el marco
del derogado Cdigo Penal de 1924 deca que: En relacin con estas infracciones no es posible tam-
poco suponer que se trate de una aplicacin analgica de las disposiciones que regulan las infracciones
comisivas. No estamos, pues, ante un caso de violacin del principio de la legalidad.
[105] HIRSCH, Hans Joachim. Causas de justificacin y prohibicin de la analoga. Traduccin de Esteban
Sola Reche. En: Derecho Penal. Obras Completas. Tomo II, Buenos Aires, 2000, p. 319.
[106] En este sentido: MEINI MNDEZ, Ivn Fabio. Responsabilidad penal de los rganos de direccin
de la empresa por comportamientos omisivos. El deber de garante del empresario frente a los hechos
cometidos por sus subordinados. En: Revista de Derecho. N 52, Lima, 1998-1999, p. 894.
95
Estudios crticos de Derecho Penal peruano
[107] PERDOMO TORRES, Jorge Fernando. Algunas consideraciones dogmticas sobre la regulacin de la
comisin por omisin en el nuevo Cdigo Penal colombiano. En: RPDJP, N 2, Lima, 2001, p. 446.
[108] MOLINARIO, Alfredo J. Los Delitos. I, Buenos Aires, 1996, pp. 26 y 27. Este autor cita a Rober Vouin,
que dice que en definitiva la Parte General jams llegar a enunciar precisamente en qu se distingue
cada infraccin tomada en particular, de todas las otras. Por el contrario, es tarea del Derecho Penal
Especial definir cada calificacin especial y concreta, primero en sus elementos constitutivos y despus
en sus consecuencias de derecho que se deriven.
96
James RETEGUI SNCHEZ
97
Estudios crticos de Derecho Penal peruano
98
James RETEGUI SNCHEZ
jurdico protegido, o que se le haya encomendado como garante la vigilancia de una determinada fuen-
te de riesgo, conforme a la Constitucin o a la ley.
Son constitutivas de posiciones de garanta las siguientes situaciones:
1.- Cuando se asuma voluntariamente la proteccin real de una persona o de una fuente de riesgo,
dentro del propio mbito de dominio.
2.- Cuando exista una estrecha comunidad de vida entre personas.
3.- Cuando se emprenda la realizacin de una actividad riesgosa por varias personas.
4.- Cuando se haya creado precedentemente una situacin antijurdica de riesgo prximo para el bien
jurdico correspondiente.
Pargrafo. Los numerales 1, 2 ,3 y 4 solo se tendrn en cuenta en relacin con las conductas punibles
delictuales que atentan contra la vida e integridad personal, la libertad individual, y la libertad y for-
macin sexual.
[117] CP de El Salvador.
Artculo 22. El que omite impedir un resultado que de acuerdo con las circunstancias deba y poda
evitar, responde como si lo hubiera producido. El deber de obrar incumbe a quien tenga por ley obliga-
ciones de cuidado, proteccin o vigilancia; o quien con su comportamiento precedente cre el riesgo; y
a quien, asumiendo la responsabilidad de que el resultado no ocurrira, determin con ello que el riesgo
fuera afrontado.
[118] CP deEcuador.
Artculo 12. No impedir un acontecimiento, cuando se tiene la obligacin jurdica de impedirlo,
equivale a ocasionarlo.
[119] CP de Paraguay.
Artculo 15.- Al que omita impedir un resultado descrito en el tipo legal de un hecho punible de
accin, se aplicar la sancin prevista para este solo cuando: 1. exista un mandato jurdico que obligue
al omitente a impedir tal resultado y, 2. este mandato tenga la finalidad de proteger el bien jurdico
amenazado de manera tan especfica y directa que la omisin resulte, generalmente, tan grave como la
produccin activa del resultado.
[120] CP de Mxico:
Artculo 7, segundo prrafo: En los delitos de resultado material tambin ser atribuible el resultado
tpico producido el que omite impedirlo, si este tena el deber jurdico de evitarlo. En estos casos se con-
siderar que el resultado es consecuencia de una conducta omisiva, cuando se determine que el que omite
impedirlo tena el deber de actuar para ello, derivado de una ley, de un contrato o de su actuar precedente.
99
Estudios crticos de Derecho Penal peruano
[121] Esta misma situacin la percibimos tambin en la regulacin de las consecuencias accesorias para las
personas jurdicas. As, debe quedar claro, en el terreno formal, que se hace innecesario el recurso a un
estricto sistema de nmerus clausus, como el acogido por el 129.1 del CP espaol de 1995, que seale
en la parte especial los casos en los que es posible imponer la medida accesoria. Por otro lado, existe la
otra postura que exige una clusula general como la del artculo 105 del CP peruano.
100
James RETEGUI SNCHEZ
[122] MIR PUIG, Carlos. Los delitos contra la Administracin Pblica en el nuevo Cdigo Penal. Barcelona,
2000, p. 303.
[123] Sin embargo, el juicio completo de tipicidad de la omisin impropia estar condicionado a la presencia
de la equivalencia jurdica de la figura delictiva a la cual se pretende imputar el resultado tpico a
travs de la omisin impropia, por ms completa y perfecta asignacin que exista en el sujeto activo con
respecto a la vctima (calidad de garanta). Habra que preguntarnos, entonces, si la expresin activa
acceso carnal puede confluir tambin expresiones negativas como las de dejar violar, permitir
que otro tenga acceso carnal. Como puede observarse, siempre la imputacin por omisin impropia
permite la incorporacin de terceras personas en el evento criminal, en la cual el garante tendra la
obligacin de eliminar o neutralizar el peligro originado por ese tercero (o evento circunstancial pero
previsible al garante).
101
Estudios crticos de Derecho Penal peruano
A modo de conclusin
[124] ABANTO VSQUEZ, Manuel. Los delitos contra la Administracin Pblica en el Cdigo Penal pe-
ruano. Lima, 2001, p. 295.
[125] Habra que destacar que el Derecho Penal debe ser una de las pocas ramas jurdicas donde se puede hacer
filosofa. La influencia de las corrientes filosficas en el Derecho Penal ha sido enorme, no solamente en
la sistemtica de la teora del delito, sino tambin en la teora de la pena: Kant, Hegel, Feuerbach, etc. La
historia nos ha demostrado que evolucin del pensamiento penal o de su involucin ha sido en reali-
dad la evolucin o involucin del pensamiento filosfico: desde el siglo XIX las posturas causalistas-
positivistas, neokantismo, ontologicismo, normativismo a ultranza, son prueba de ello. As, tambin por
ejemplo: Radbruch, Welzel, antes que penalistas eran filsofos del Derecho. Esto sin hablar de las bases
del Derecho Penal liberal del XVIII que provienen fundamentalmente de la obra de Beccaria, que no fue
102
James RETEGUI SNCHEZ
elabora dice Zaffaroni sobre un texto legal, explicitando mediante los enun-
ciados de la dogmtica la justificacin y el alcance de una planificacin en
la forma de debe ser, o sea, como un ser que no es, pero que debe ser
o, lo que es lo mismo, como un ser que an no es[126].
Concretamente, en el delito de omisin impropia no se puede decir que no
cumple las funciones de garanta de la ley penal. Existen dos motivos que ava-
lan esta postura: en primero lugar, si bien la omisin impropia es un sistema
de imputacin que ampla el marco de punibilidad, tambin lo es que en su
estructura causal se aplican ciertos correctivos o restrictivos como lo son, por
excelencia, los criterios de imputacin objetiva que en esencia tiene como fi-
nalidad limitar la responsabilidad penal (dolosa o culposa). En segundo lugar,
en cuanto a la sancionabilidad de la omisin impropia esta no representa un
mayor agravamiento del delito de accin (y por ende, tampoco lo ampla) que
le sirve de referencia, porque en determinados ordenamientos jurdicos donde
se prev una clusula cita (como en Alemania y Per), existe una clusula de
atenuacin que rebaja la pena en relacin al delito de accin.
En definitiva que sea la dogmtica cientfica quien defina el contenido y los
lmites de dicha institucin y no el legislador penal, quien muchas veces
est imbuido de consideraciones poltico-criminales. Por eso no se concibe
actualmente aquella tesis que indica que si no existiera el artculo 13 del
Cdigo Penal peruano o un precepto que sealara explcitamente cules son
los requisitos de la comisin por omisin, esta modalidad delictiva no podra
ser sancionada amn del principio de legalidad.
Sin embargo, cabe una pregunta relevante: La dogmtica jurdico-penal pue-
de ir ms all de las regulaciones legales?; o mejor dicho: La voluntad del
intrprete puede abarcar o llenar supuestos no contemplados en su momento
por la voluntad del legislador? Nuevamente me remito a la anterior referencia,
la dogmtica s puede llenar supuestos no previstos en la Parte General, por
eso, en las legislaciones penales que ya contemplan expresamente a la autora
mediata, tentativa, como el caso peruano, no impide que la dogmtica cum-
pla su funcin de delimitacin, aunque esta tenga como objetivo ampliar la
un penalista. Tambin los penalistas clsicos mantuvieron el estudio del Derecho Penal en el plano
de la especulacin filosfica (responsabilidad moral) y el de la pura deduccin. Exponente mximo de
esta tendencia fue Francesco Carrara en su clebre Tratado Programa del Curso de Derecho Criminal,
donde todos los problemas penales de su poca los solucionaba sobre la base de principios lgicos, sin
comentar una determinada legislacin positiva. En definitiva, as como en el Derecho Procesal Penal debe
ser la constitucin aplicada, en el Derecho Penal material debera ser la filosofa aplicada. Esto debe-
ra generar un gran debate, sobre todo en el aspecto metodolgico: queremos una dogmtica cerrada a
su propio sistema o una dogmtica abierta a las consideraciones extrapenales (filosficas)?
[126] ZAFFARONI, Eugenio Ral. En busca de las penas perdidas. Buenos Aires, 1998, p. 22.
103
Estudios crticos de Derecho Penal peruano
[127] As, JIMNEZ DE ASA, Luis. La Ley y el delito. Principios de Derecho Penal. Buenos Aires, 1981,
p. 502 que dice: Cuando el Cdigo Penal define un delito lo hace contemplando la consumacin y la
autora valga la palabra; por eso, segn hemos dicho, la tentativa y la participacin no son ms que
causas ampliatorias, de la subordinacin al tipo o de la imposicin de castigo.
[128] En este misma lnea puede ubicarse: GARCA CAVERO, Percy. La comisin por omisin en el Cdigo
Penal peruano, texto mecanografiado (indito); cuando dice: En efecto, puede perfectamente partirse
de la comprensin de que la clusula general no resulta necesaria para la punibilidad de las omisiones
equiparables en trminos penales a las conductas activas, pero que esta falta de necesidad no impide
que el legislador regule expresamente los presupuestos necesarios para equiparar una omisin a una
accin. De alguna forma lo mismo sucede con la regulacin de la autora: Nadie podra afirmar que sin
el artculo 23 del Cdigo Penal no sera posible castigar a quien realiza el tipo penal de la parte especial,
aunque su regulacin en una norma general pone de manifiesto las formas de autora y sus requisitos
que vinculan al intrprete penal. Del mismo modo debera procederse en la regulacin de la comisin
por omisin: el castigo de los casos de comisin por omisin no depende de la clusula general del
artculo 13 del Cdigo Penal, aunque resulte necesario seguir criterios de equiparacin expresamente
sealados en esta disposicin penal.
[129] Algunos autores lo designan como formas ampliadas del tipo penal.
104
James RETEGUI SNCHEZ
[130] As, vase: MAURACH, Reinhart. Tratado de Derecho Penal. Tomo II, traduccin y notas de Derecho
espaol de Juan Crdoba Roda. Barcelona, 1962, p. 282. Igualmente: GRAF ZU DOHNA, Alexander.
La estructura de la teora del delito, traduccin de Carlos Fontn Balestra con la colaboracin de
Eduardo Friker. Buenos Aires, 1958, p. 58, vista la importancia prctica del problema (de la omisin
impropia), el legislador no deber eludir el deber de dar al juez una frmula expresa en la que pueda
fundamentar sus decisiones.
[131] ORTS ALBERDI. Ob. cit., 1978, p. 37. FIGUEROA ORTEGA, Yvn Jos. Los delitos de omisin
impropia en la legislacin penal venezolana. En: JAN VALLEJO, Manuel (Director) y REYNA
ALFARO, Luis M. (coordinador). Sistemas penales Iberoamericanos. Libro Homenaje al Profesor Dr.
D. Enrique Bacigalupo en su 65 Aniversario. Lima, 2003, p. 405 dice que: (...) de lege ferenda consi-
deramos necesaria la regulacin legal para as disipar cualquier duda acerca de la constitucionalidad
de estos delitos, al igual que para fijar ciertos lmites la actividad judicial. De este modo, opinamos que
estos delitos deben regularse expresamente en el Cdigo Penal venezolano, tal como se ha hecho en
las legislaciones penales de Espaa y Alemania, as como tambin en las de Italia, Portugal y Austria.
Adems, como bien expresa: VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Derecho Penal. Parte General.
Lima, 2006, p. 655 con la incorporacin de la omisin impropia en el Derecho peruano se supera los
problemas de constitucionalidad.
105
Estudios crticos de Derecho Penal peruano
[132] As, como ya apuntaba la Sentencia del Tribunal Supremo espaol del 10 de abril de 1981 (RJ 1981/1624),
la delincuencia por omisin, por su menor frecuencia en la vida del delito, tuvo una lenta elaboracin
doctrinal y difcil acogida en la praxis jurisprudencial, no obstante proclamar el artculo 1 CP, desde
el mismo inicio de la poca codificadora, que las omisiones voluntarias penadas por la Ley estn al
mismo nivel y ostentan igual rango punitivo que las acciones de igual ndole; dificultades que explican
que una primera y antigua Sentencia de esta Sala (STS del 10 de abril de 1874) declarara que aquellos
delitos que, como el asesinato, exigen accin, por su ndole y naturaleza, no pueden cometerse ms que
por actos positivos y nunca por omisin, posicin bien pronto rectificada en la misma centuria pasada.
En efecto, ya la Sentencia del 17 de febrero de 1877 admiti la participacin omisiva en un delito de
incendio, a pesar de que tambin otras posteriores la descartaron en relacin con la complicidad (STS
del 19 de febrero de 1935 y 19 de octubre de 1943, entre otras).
106
James RETEGUI SNCHEZ
[133] En Espaa, por ejemplo: PREZ ALONSO, Esteban Juan. La coautora y la complicidad (necesaria)
en Derecho Penal. Granada, 1998, p. 5 sostiene que existe una dogmtica del antiguo artculo 14 del
CP espaol y no una dogmtica de la autora y participacin en Derecho Penal: Pero los conceptos
jurdico-dogmticos (autora y participacin, en este caso) no son solo producto del Derecho positivo.
En la actualidad, la ciencia jurdica (penal) opera con parmetros valorativos distintos, considerando
bsicamente que la interpretacin de la ley y la determinacin de los criterios metanormativos de los
que parte el intrprete, es decir, de las valoraciones y tomas de decisiones ltimas, que permitan una
mejor interpretacin racional y fundada de la ley y, por tanto, del concepto jurdico-dogmtico: la
definicin del concepto (autora y participacin) en el sentido de la ley (artculos 28 y 29 CP).
[134] Por ejemplo: MAURACH/ ZIPF, 1994, p. 54 nos dice: As, por ejemplo, no obstante que la limitacin
de responsabilidad por omisin dispuesta constitucionalmente est regulada en el pargrafo 13 y su
concrecin efectiva se obtiene esencialmente por medio de las posiciones de garante desarrolladas por
la jurisprudencia y la doctrina.
107
La naturaleza jurdica de la eximente
de obediencia debida
Introduccin
[*] Profesor de Derecho Penal en la Universidad Cientfica del Sur. Abogado del Estudio Benites, Forno,
Ugaz & Ludowieg, Andrade Abogados.
[1] En ese sentido, MORILLAS CUEVA, Lorenzo, La obediencia debida. Aspectos legales y poltico-
criminales, Editorial Civitas S.A., Madrid, 1984, p. 48 y s.; y MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal:
Parte General. 8 ed., Editorial Reppertor, Barcelona, 2008, p. 506.
[2] VILLAVICENCIO T., Felipe, Derecho Penal. Parte General. Grijley, Lima, 2006, p. 645. Asimismo,
concuerdan con este razonamiento: MEINI, Ivn. La obediencia debida en Derecho Penal rdenes
ilcitas vinculantes?. En: Imputacin y responsabilidad penal. Ensayos de Derecho Penal, ARA
109
Estudios crticos de Derecho Penal peruano
las relaciones familiares, es cierto que en la poca del Imperio Romano, por
citar un ejemplo, el jefe de la familia mantena una relacin superior-subordi-
nado con el resto de sus integrantes, incluso con cierta independencia del po-
der del Estado[3]. Sin embargo, actualmente ese tipo de relaciones no son to-
leradas por el Derecho, no existiendo una facultad de mando establecida por
ley para el jefe de la familia.
Editores, Lima, 2009, p. 103; BUSTOS RAMREZ, Juan. Manual de Derecho Penal. Parte General.
3 ed., Editorial Ariel, Barcelona, 1989, p. 223; NEZ, Ricardo C. Manual de Derecho Penal.
Parte General. 3 ed., 4 reimpresin, Editora Crdoba, Crdoba, 1987, p.202 y ss; FONTN
BALESTRA, Carlos. Tratado de Derecho Penal. Parte General. 2 ed. corregida y actualizada,
Editorial Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1980, p. 346; BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Miguel.
Manual de Derecho Penal. Parte General. 3 ed., Editorial y Distribuidora de Libros S.A., Lima,
2005, p. 255; GIMBERNAT ORDEIG, Enrique. Introduccin a la Parte General del Derecho Penal
espaol. Universidad Complutense Facultad de Derecho seccin de publicaciones, Madrid, 1979,
p. 67; y UGAZ SNCHEZ-MORENO y UGAZ HEUDEBERT. La obediencia debida, Grijley, Lima,
2004, p. 813.
[3] RODRGUEZ DEVESA, Jos Mara y SERRANO GMEZ, Alfonso. Derecho Penal espaol. Parte
General. 16 ed., revisada y puesta al da. Editorial Dykinson, Madrid, 1993, p. 529 y ss.
[4] En este sentido, BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Miguel. Ob. cit., p. 320; BUSTOS RAMREZ,
Juan. Ob. cit., p. 225; DU PUIT, Jos. La obediencia jerrquica en el Derecho Penal militar peruano.
En Hurtado Pozo (dir.), Anuario de Derecho Penal 2001-2002: La Reforma del Derecho Penal Militar.
Lima, 2002, p. 252.
[5] BUSTOS RAMREZ, Juan. Ob. cit., p. 225.
[6] ZAFFARONI, Eugenio Ral, ALAGIA, Alejandro y SLOKAR, Alejandro. Manual de Derecho Penal.
Parte General, 1 ed., Ediar, Buenos Aires, 2005, p. 593; ZAFFARONI, Eugenio Ral. Tratado de
Derecho Penal. Parte General IV, Ediar, Buenos Aires, 1981, p. 282.; VILLAVICENCIO T., Felipe.
110
Juan Diego Ugaz Heudebert
Ob. cit., p. 644 y ss.; y VIDAL, Humberto S. Derecho Penal. Parte General. Teora del delito.
Advocatus, Crdoba, 1991, p. 329.
[7] Al respecto: ZAFFARONI, Eugenio Ral. Tratado de Derecho Penal. Parte General III, Ob. cit.,
p. 220; RUSCONI, Maximiliano A. Los lmites del tipo penal. Un anlisis de la tipicidad conglobante,
Ad-Hoc, 1 ed., Buenos Aires, 1992, p. 29 y ss.
[8] Sentencia de la Sexta SPE del 19/2/2007, Exp. N 33-2001. La jurisprudencia nacional parece haber
aceptado, al menos en parte, el fundamento de la teora de la tipicidad conglobante en el sentido de
que no ser tpico un comportamiento que no vulnere bienes jurdicos. Esto al sealar que uno de los
requisitos para la aplicacin de la obediencia debida es que la orden impartida por el superior debe ser
siempre antijurdica, ya que esta eximente solo puede hacer referencia al cumplimiento, en virtud de
la obediencia debida, de una orden antijurdica, porque para eximir de pena por el cumplimiento de
rdenes lcitas no antijurdicas no es necesario ningn precepto legal expreso, toda vez que el derecho
penal, al ser de ultima ratio, solo interviene cuando se vulnera un bien jurdico.
[9] RUSCONI, Maximiliano A. Ob. cit., p. 29 y ss.
[10] ZIGA RODRGUEZ, Laura. La obediencia debida: Consideraciones dogmticas y poltico-crimina-
les.En: Derecho. N 46, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, 1992, p. 208.
111
Estudios crticos de Derecho Penal peruano
[11] Revisar al respecto, HURTADO POZO, Jos. Manual de Derecho Penal. Parte General I. 3 ed.,
Grijley, Lima, 2005, p. 468.
112
Juan Diego Ugaz Heudebert
[12] MAC LEAN M., Ana Cecilia. Obediencia debida como defensa para los criminales de guerra en el
Derecho nacional e internacional. En: Themis. Revista de Derecho N 37, Lima, 1998, p. 212.
[13] KELMAN C., Herbert. Crimes of Obediente. 1 ed, Yale University Press, Nueva York, 1989, p. 71.
[14] Revisar con referencia a la licitud de la orden, VILLA STEIN, Javier. La culpabilidad. Ediciones jur-
dicas, Lima, 1997, p. 155 y ss.; y VILLAVICENCIO T., Felipe. Ob. cit., p. 369 y ss. El autor seala que
de acuerdo a lo proscrito por el artculo 20, inciso 9 del Cdigo Penal, se exime de responsabilidad pe-
nal al que obra por orden obligatoria de autoridad competente, expedida en ejercicio de sus funciones.
Segn el autor, ello significa que para que se configure la eximente el mandato debe ser legtimo. En
ese mismo sentido, PEA CABRERA FREYRE, Alonso Ral. Derecho Penal. Parte General. Teora
del delito y de la pena y sus consecuencias jurdicas. 2 ed., Editorial Rhodas, Lima, 2007, p. 491.
[15] BUSTOS RAMREZ, Juan. Obras completas. tomo I. Derecho Penal. Parte General. Ara editores,
Lima, 2005, p. 927 y ss; RIGHI, Esteban. La culpabilidad en materia penal. Ad-Hoc, Buenos Aires,
2003, p. 159 y ss.; RODRGUEZ DEVESA, Jos Mara y SERRANO GMEZ, Alfonso. Ob. cit.,
p. 321; y ROMERO SOTO, Luis Enrique, Derecho Penal. Parte General volumen I, Editorial Themis,
Bogot, 1969, p. 349 y ss. Cfr: BUSTOS RAMREZ, Juan, Manual de Derecho Penal. Parte General
Ob. cit., p. 225; y RODRGUEZ DEVESA, Jos Mara y SERRANO GMEZ, Alfonso. Ob. cit.,
p. 527. Los autores estiman que el cumplimiento de un deber es diferente a la obediencia debida, ya
que en aquel el deber no surge de relaciones de subordinacin a un superior, sino que en relacin al
ordenamiento jurdico directamente.
[16] NEZ, Ricardo C. Ob. cit., p. 203.
[17] MAURACH, Reinhart y ZIPF, Heinz. Derecho Penal. Parte General. Traduccin de la 7 ed. alemana
por Jorge Bofill Genzsch y Enrique Aimone Gibson. Editorial Astrea, Buenos Aires, p. 505.
113
Estudios crticos de Derecho Penal peruano
[18] NEZ, Ricardo C. Ob. cit., p. 203; ZAFFARONI, Eugenio Ral. Tratado de Derecho Penal. Parte
General IV. Ob. cit., p. 278.
[19] Revisar, MIR PUIG, Santiago. Ob. cit., p. 504 y ss.; JAKOBS, Gnther, Derecho Penal. Parte General.
Fundamentos y teora de la imputacin. 2 ed. trads. Joaqun Cuello Contreras y Jos Luis Serrano
Gonzlez, Marcial Pons, Madrid, 1997, p. 256 y ss.; ZAFFARONI, Eugenio Ral, Tratado de Derecho
Penal. Parte General IV. Ob. cit., p. 278; y RODRGUEZ DEVESA, Jos Mara y SERRANO GMEZ,
Alfonso. Ob. cit., p. 95 y ss.
[20] ROXIN, Claus. Derecho Penal. Parte General. Fundamentos, la estructura de la teora del delito.
Trads. Luzn Pea, Daz y Garca Conlledo, y De Vicente Remesal. Civitas, Madrid, 1997, p. 744; y
JESCHECK, Hans-Heinrich y WEIGEND, Thomas. Tratado de Derecho Penal. Parte General. Trad.
Miguel Olmedo Cardenete, 5 ed., renovada y ampliada, Editorial Comares, Granada, 2002, p. 423 y ss.
114
Juan Diego Ugaz Heudebert
115
Estudios crticos de Derecho Penal peruano
entre dos deberes de accin; c) cuando hay un conflicto entre varios deberes
de omisin[28].
Si se aplicara esta teora a la obediencia debida, existira una colisin entre un
deber de accin, cumplir con una orden y un deber de omisin no cometer
un hecho antijurdico. Para que se cumpla con uno de estos deberes ser ne-
cesario infringir o lesionar el otro, debindose analizar cul de los dos debe-
ra prevalecer, tomando como referencia los criterios de ponderacin estable-
cidos por el artculo 20 inciso 4 del Cdigo Penal.
116
Juan Diego Ugaz Heudebert
[31] ARMAZA GALDS. Julio. Legtima defensa, error de comprensin y otros aspectos negativos del
delito. 1 ed., Adrus, Arequipa, 2004, p. 139; CHOCANO RODRGUEZ, Reiner. Situaciones de
necesidad en las que derivan causas de justificacin: Estado de necesidad agresivo y defensivo. En:
HURTADO POZO (dir.), Anuario de Derecho Penal 2003: Aspectos fundamentales de la Parte General
del Cdigo Penal peruano, Fondo editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, 2003,
p. 263.
[32] En el mismo orden de ideas, MAURACH, Reinhart y ZIPF, Heinz. Ob. cit., p. 483; CHOCANO
RODRGUEZ, Reiner. Ob. cit., p. 263; BALD LAVILLA, Francisco. Estado de necesidad y legtima
defensa: Un estudio sobre las situaciones de necesidad de las que derivan facultades y deberes de salva-
guarda. Jos Mara Bosch Editor, Barcelona, 1994, p. 121 y ss.
[33] ROXIN, Claus. Ob. cit., p. 706; STRATENWERTH, Gnter. Ob. cit., p. 225 y s.; LUZN PEA, Diego
Manuel. Ob. cit., p. 633; y JAKOBS, Gnther. Ob. cit., p. 520.
[34] En ese mismo sentido, STC del 30/9/2005, Exp. N 2446-2003-AA/TC-Puno.
117
Estudios crticos de Derecho Penal peruano
[35] Concuerdan, MORILLAS CUEVA, Lorenzo. Ob. cit., p. 130; RIGHI, Esteban. Ob. cit., p. 163 y ss; CARDINI,
Eugenio Oswaldo. Estado de necesidad. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, p. 173; MESA VELSQUEZ,
Luis Eduardo. Lecciones de Derecho Penal. Parte General. Editorial Universidad de Antioquia, Medelln,
1962, p. 254; UGAZ SNCHEZ-MORENO, Jos y UGAZ HEUDEBERT. La obediencia debida. Grijley,
Lima, 2004, p.811; PEA CABRERA, Ral. Tratado de Derecho Penal. Estudio Programtico de la Parte
General. Con la colaboracin de Jos Antonio Caro John y Reiner Chocano Rodrguez, 2 ed., Grijley, Lima,
1995, p. 455; JIMNEZ DE ASUA, Luis. Tratado de Derecho Penal. Tomo VI. La Culpabilidad y su exclu-
sin, 3 ed., Editorial Lozada, Buenos Aires, 1962, p. 808; ROMERO SOTO, Luis Enrique, Derecho Penal.
Parte General volumen I. Editorial Themis, Bogot, 1969, p. 351; ZAFFARONI, Eugenio Ral, ALAGIA,
Alejandro y SLOKAR, Alejandro. Ob. cit., p.594.; CREUS, Carlos. Derecho Penal. Parte General, 2
ed. actualizada y ampliada. Editorial Astrea, Buenos Aires, 1990, p. 375 y ss; FONTN BALESTRA,
Carlos. Ob cit., p. 344; ZIGA Rodrguez, Laura, Ob. cit., p. 209; Cfr: VIDAL, Humberto S. Ob. cit.,
p. 326. El autor no estima posible la concepcin de la obediencia debida como una causal de error, ya que l
parte de que la obediencia debida solo se aplica para casos en que la orden es manifiestamente contraria a
Derecho, lo cual impide que el subordinado pueda incurrir en error.
[36] JIMNEZ DE ASA, Luis. Ob. cit., p. 455.
[37] JESCHECK, Hans-Heinrich y WEIGEND, Thomas. Ob. cit., p. 533.
[38] ZIGA Rodrguez, Laura. Ob. cit., p. 209.
[39] A favor de esta posicin, UGAZ SNCHEZ-MORENO, Jos y UGAZ HEUDEBERT, Ob. cit., p. 811;
VILLAVICENCIO T., Felipe. Ob. cit., p. 644; ZIGA Rodrguez, Laura. Ob. cit., p. 211; y
MORILLAS CUEVA, Lorenzo. Ob. cit., p. 137 y ss. En este caso el autor cita a Rivacoba Rivacoba,
quien sustenta la aplicacin de la inexigibilidad de otra conducta para casos de obediencia debida cuan-
do a quien obra en virtud de ella no se le puede exigir otra conducta diferente, porque nada menos que
el propio Derecho le impone realizar el mandato de sus superiores. Seala adems que prevalece en el
subordinado el deber de obediencia al superior sobre el deber jurdico objetivo, siendo la obediencia
debida una institucin que disculpa por excelencia.
118
Juan Diego Ugaz Heudebert
Sin embargo, esto no significa que el subordinado tenga que obedecer ciega-
mente cualquier disposicin emitida por el superior a pesar de conocer su ca-
rcter antijurdico, sino que solo aquellas que, de manera objetiva y proporcio-
nada, creen en l una situacin motivacional anormal. De no ser as, un soldado
al que se le manda matar a un prisionero de guerra bajo la amenaza de correr 5
kilmetros como castigo si es que no lo hace, podra justificar su actuar despro-
porcionado en el mero hecho de que la orden provino de un superior y que por
ende su actuar se encuentra disculpado por el Derecho.
Por este motivo resulta lgico concluir que para el funcionamiento de la eximente
de no exigibilidad de otra conducta en la obediencia debida tienen que concurrir
las circunstancias del estado de necesidad exculpante o del miedo insuperable[40].
Respecto a la obediencia debida, existira miedo insuperable cuando la orden
le haya producido al subordinado un estado emocional que no le deje otra po-
sibilidad distinta que obedecerla[41]. Aqu el subordinado conoce la antijuridi-
cidad de lo mandado, tanto en su forma como en su contenido, no pudindo-
sele reprochar el cumplimiento de la misma puesto que de hacerlo caeran so-
bre l gravsimas consecuencias, como podra ser el caso en que al subordi-
nado se le ordene ejecutar extrajudicialmente a una persona bajo la amenaza
de que si no lo hace l ser tambin ejecutado[42]. Ziga Rodrguez sostiene
que en estos supuestos se habra afirmado el injusto, pero se excluira la res-
ponsabilidad debido a que el Derecho no puede castigar las conductas del su-
bordinado que se encuentran adecuadas al baremo del funcionario medio[43].
Asimismo, hay autores[44] que piensan que los casos en que la orden ha sido
cumplida como consecuencia de algn tipo de coaccin no deben considerar-
se dentro de la obediencia debida, pues lo que en tal caso mueve al subordi-
nado no es la relacin de dependencia jerrquica, sino la amenaza de sufrir un
mal grave e inminente.
119
Estudios crticos de Derecho Penal peruano
[45] ZIMMERMANN, Andreas. The Rome Statute of the International Criminal Court: A commentary.
Volume I. Oxford University Press, Great Britain, 2002, p. 958.
120
Juan Diego Ugaz Heudebert
121
Estudios crticos de Derecho Penal peruano
122
Juan Diego Ugaz Heudebert
[48] Vase, ZAFFARONI, Eugenio Ral. Ob. cit., p. 280; NEZ, Ricardo C. Ob. cit., p. 204; CREUS,
Carlos. Ob. cit., p. 307; VIDAL, Humberto S. Ob. cit., p. 326; MORILLAS CUEVA, Lorenzo. Ob.
cit., p. 101 y ss.; FONTN BALESTRA, Carlos. Ob. cit., p. 344 y ss; y ZAFFARONI, Eugenio Ral,
ALAGIA, Alejandro y SLOKAR, Ob. cit., p. 593.
[49] Vase, ZAFFARONI, Eugenio Ral, Ob. cit., p. 280; NEZ, Ricardo C. Ob. cit., p. 204; CREUS,
Carlos. Ob. cit., p. 307; VIDAL, Humberto S. Ob. cit., p. 326; ZAFFARONI, Eugenio Ral, ALAGIA,
Alejandro y SLOKAR, Alejandro. Ob. cit., p. 593.
[50] ZAFFARONI, Eugenio Ral, ALAGIA, Alejandro y SLOKAR, Alejandro. Ob. cit., p. 593.
[51] NEZ, Ricardo C. Ob. cit., p. 204.
[52] VIDAL, Humberto S. Ob. cit., p. 326.
[53] CREUS, Carlos. Ob. cit., p. 307.
123
Estudios crticos de Derecho Penal peruano
124
Juan Diego Ugaz Heudebert
125
Estudios crticos de Derecho Penal peruano
126
Juan Diego Ugaz Heudebert
127
Estudios crticos de Derecho Penal peruano
128
Juan Diego Ugaz Heudebert
129
Estudios crticos de Derecho Penal peruano
esta carga de riesgos que el subordinado tiene que asumir, sino poder de-
terminar cundo la asuncin de riesgos exigida al subordinado se encuen-
tra circunscrita a los alcances de lo que su cargo le exige. Para entender
esto, debe quedar claro una vez ms que se trata de una obligacin de ca-
rcter jurdico y no moral de asumir mayores riesgos[63]. Por esto debe en-
tenderse que el subordinado debe asumir un riesgo exigido por su supe-
rior, siempre y cuando sea legal y se encuentre dentro de lo que su car-
go le exige.
Como ejemplo se tiene el caso en el que un Coronel se encuentra consu-
miendo licor con uno de sus subordinados en su da libre. El superior no
podr exigirle que conduzca una patrulla en estado de ebriedad con la fi-
nalidad de ir a comprar ms licor. De ser as, el inferior jerrquico estara
asumiendo el grave riesgo de incurrir en un accidente de trnsito como
consecuencia de su estado etlico. No existe exigencia de asumir el riesgo
en este ejemplo, pues la orden que va a derivar en la asuncin del peligro
no es de acuerdo a ley, y adems el comportamiento solicitado al inferior
no es exigido por su cargo.
[63] Al respecto, JAKOBS, Gnther. Accin y omisin en Derecho Penal, trad. de Luis Carlos Rey Sanfiz y
Javier Snchez Vera, 1 ed., Universidad externado de Colombia, Bogot, 2000, p. 14 y ss.
130
Juan Diego Ugaz Heudebert
[64] Basta recordar la poltica del Gobierno nazi, la cual promova el exterminio de la raza juda.
131
Estudios crticos de Derecho Penal peruano
poena sine lege. Sin embargo, se concluy en dicho juicio que este principio
no tena una limitacin de soberana, por lo que ms all de que los crmenes
cometidos por los generales alemanes no estuvieran regulados por sus nor-
mas internas, ellos debieron tener conocimiento de los tratados firmados por
Alemania y del recurso ilegal a la guerra para resolver las disputas internacio-
nales, razn por la que no se les poda eximir de responsabilidad, al haber ac-
tuado en desafo de las reglas establecidas por el Derecho Internacional y en
completa indiferencia de los dictados mnimos de humanidad[65].
El razonamiento utilizado por el Tribunal de Nremberg guarda coherencia
con los principios de la imputacin objetiva. Esto al considerarse que, ms all
de lo que diga la normativa interna, un subordinado no podr obedecer una or-
den que sea manifiestamente contraria a las normativas internacionales o ma-
nifiestamente contraria a los Derechos Humanos, ya que tanto sus conocimien-
tos morales como militares le van a permitir saber que su actuar constituye un
crimen internacional o contra la humanidad. Por ejemplo, un soldado no podr
solicitar que se le exima de responsabilidad penal, cuando su superior le orde-
n torturar, violar y asesinar a un prisionero, por ms que las normas internas
militares de su Estado se lo permita, ello debido a que sus conocimientos m-
nimos como militar y como persona hacen que se le exija no cumplir con la
orden.
En todo caso, creo que la obediencia debida es considerada como atenuan-
te debido a que el subordinado actuar mayormente de acuerdo a una poltica
de gobierno, lo cual puede hacer que su poder de decisin se vea restringido.
Distinto sera cuando la orden cumplida sea totalmente arbitraria y no se co-
rresponda con la poltica de gobierno.
A diferencia de lo estipulado por los Tribunales antes referidos, el Estatuto
de Roma tiene una visin distinta de la obediencia debida. En este caso ya no
se le ve como atenuante, sino como eximente. El artculo 33 del Estatuto de
Roma considera que la obediencia debida ser considerada como eximente
cuando el subordinado: a) Estuviere obligado por ley a obedecer rdenes emi-
tidas por el gobierno o el superior de que se trate; b) no supiera que la orden
era ilcita; c) la orden no fuera manifiestamente ilcita.
Respecto al primer supuesto inciso a), este puede ser interpretado de dos
maneras: (i) Este inciso regula supuestos en los que la orden es lcita y por
lo tanto constituye una causa de atipicidad; (ii) regula supuestos en los que
en un ordenamiento jurdico las rdenes ilcitas pueden vincular y son de
132
Juan Diego Ugaz Heudebert
obligatorio cumplimiento. Creo que este inciso debe ser interpretado como
una causa de atipicidad, toda vez que interpretarlo de la otra forma impli-
cara aceptar una condicin intolerable para el DPI: Que una orden ilcita
emitida por un gobierno o superior, y que implique la comisin de un cri-
men de la competencia de la Corte Penal Internacional pueda vincular. Este
razonamiento ira en contra de lo ya regulado por el Tribunal Militar Inter-
nacional de Nremberg y los Estatutos de los Tribunales Penales para la ex
Yugoslavia y para Ruanda, quienes, como ya he podido concluir, reconocen
que la relacin entre las normas internacionales y el subordinado debe pri-
mar sobre la relacin entre el ordenamiento jurdico interno de un pas y el
subordinado.
En cuanto al inciso b), se trata de un evidente supuesto de error, en el cual los
conocimientos del subordinado no le permiten reconocer que la orden era il-
cita. El inciso c) del artculo 33 seala que se exonerar de responsabilidad al
subordinado, cuando la orden no fuera manifiestamente ilcita, a partir de lo
cual se entiende que las rdenes ilcitas no manifiestas pueden vincular, a pe-
sar de que el subordinado tenga conocimiento de su ilicitud. Este razonamien-
to no puede resultar tolerable para el Derecho, ya que las rdenes ilcitas no
pueden vincular.
133
Estudios crticos de Derecho Penal peruano
[67] MEINI, Ivn. Ob. cit., p. 97; MEINI, Ivn. Observaciones en torno a la Parte General del Cdigo
de Justicia Militar. En: Hurtado Pozo (dir.), Anuario de Derecho Penal 2001-2002: La Reforma del
Derecho Penal Militar. Lima, 2002, p. 282.
134
Juan Diego Ugaz Heudebert
Conclusiones
- El cumplimiento de una orden lcita en su forma y contenido consti-
tuye una conducta atpica.
- El subordinado podr alegar un error de tipo y por ende realizar
una conducta atpica cuando incurra en un error sobre el deber de
obediencia y estime que su comportamiento no constituye supuesto
tpico alguno.
- El subordinado podr alegar una causa de justificacin en caso exis-
ta una colisin de bienes ante la existencia de una situacin de nece-
sidad, en la que el bien salvado deber ser de mayor jerarqua que el
sacrificado.
- El subordinado podr alegar error de prohibicin indirecto cuando
sabe que su comportamiento es antijurdico, solo que cree errnea-
mente que est actuando bajo una causa de justificacin.
- Es posible que el subordinado alegue miedo insuperable cuando cum-
pla con una orden que sabe es ilcita y acte bajo coaccin a causa de
un miedo que hace que cometa un hecho ilcito a pesar de conocer la
[68] MIR PUIG, Santiago. Ob. cit., p. 497; CEREZO MIR, Jos. Obras completas. Tomo I. Derecho Penal.
Parte General. ARA Editores, Lima, 2006, p. 727.
135
Estudios crticos de Derecho Penal peruano
136
Anlisis doctrinario del consentimiento
del titular del bien jurdico
Introduccin
[*] Docente universitario. Abogado con estudios de maestra en Ciencias Penales en la Universidad de San
Martn de Porres.
[1] El artculo 20, inciso 10 del Cdigo Penal, declara exento de responsabilidad penal a quien acta con
el consentimiento vlido del titular de un bien jurdico de libre disposicin.
137
Estudios crticos de Derecho Penal peruano
[2] Rudolphi citado por HURTADO POZO, Jos. Manual de Derecho Penal. Parte General I. 3 ed.,
Grijley, Lima, 2005, p. 490.
[3] dem.
138
Jorge A. Prez Lpez
disponer, o bien porque el titular concreto del bien carece de las capacidades
que dicho ordenamiento exige para poder disponer de el[4].
En el consentimiento no se da un problema de abandono de inters en la de-
fensa del bien jurdico, sino que, al contrario, lo que ocurre es que el indivi-
duo ejercita su inters consintiendo determinadas acciones que, objetivamen-
te, han sido consideradas daosas.
El objetivo del presente trabajo es exponer lo que la doctrina considera de es-
tos supuestos, en los que el sujeto pasivo acepta, en determinadas condicio-
nes, que el autor realice una conducta que de otro modo constituira delito.
[4] LEN ALVA, P. Eduardo. El consentimiento como eximente de responsabilidad penal. En:
Actualidad Jurdica. N 142, Gaceta Jurdica, Lima, setiembre de 2005, p. 73.
[5] DE VICENTE REMESAL, Javier. Consentimiento y acuerdo. Causa de exclusin de la tipicidad
o de la antijuricidad?. En: Cuestiones actuales de la teora del delito. Mir Puig y Luzn Pea
(Coordinadores). Monografa. Ciencias Jurdicas, Madrid, 1999, p. 118.
[6] RODRGUEZ DELGADO, Julio. El consentimiento. En: Cdigo Penal comentado. Tomo I. Gaceta
Jurdica, Lima, 2004, p. 820.
[7] VILLAVICENCIO Terreros, Felipe A. Derecho Penal. Parte General. Grijley, Lima, 2006, p. 340.
139
Estudios crticos de Derecho Penal peruano
[8] DE LA GNDARA VALLEJO, Beatriz. Consentimiento, bien jurdico e imputacin objetiva. Colex,
Madrid, 1995, pp. 67 y 68.
[9] En la dogmtica extranjera se considera al consentimiento como un producto del Derecho consuetudi-
nario (BACIGALUPO Z., Enrique. Manual de Derecho Penal. Parte General. Temis, Bogot, 1998, p.
237).
[10] ROXIN, Claus. La teora del delito en la discusin actual. Trad. de Manuel Abanto Vsquez. Grijley,
Lima, pp. 262 y 263.
[11] LEN ALVA, P. Eduardo. Ob. cit., p. 75.
140
Jorge A. Prez Lpez
[12] MEZGER, Edmund. Tratado de Derecho Penal. Trad. de la 2 ed. alemana (1933) por J. Rodrguez
Muoz. Tomo I. Revista de Derecho Privado, Madrid, 1955, p. 414.
[13] JESCHECK, Hans-Heinrich y WEIGEND, Thomas. Tratado de Derecho Penal. Parte General. Trad.
de Miguel Olmedo Cardenete, 5 ed., Comares, Granada, 2002, p. 404.
[14] Ver LEN ALVA, P. Eduardo. Ob. cit., p. 76.
141
Estudios crticos de Derecho Penal peruano
142
Jorge A. Prez Lpez
del bien jurdico ni, por supuesto, conflicto de intereses que d lugar a la
justificacin.
Jescheck y Weigend[19] concluyen que las tres tesis mencionadas no consiguen
suministrar plenamente el fundamento de la fuerza justificante del consenti-
miento, la teora del negocio jurdico desconoce los diferentes fines que cum-
plen el Derecho Penal y el Civil. La teora de la renuncia al inters no explica
por qu una renuncia subjetiva, apoyada en mviles que con probabilidad son
sumamente inmorales, puede desligar al Estado de su misin en la proyeccin
objetiva de intereses. Igualmente, la teora de la renuncia a la proteccin jur-
dica tampoco aclara por qu la renuncia privada puede ser preferente al deber
del Estado en la proteccin jurdica de carcter pblico.
[19] Ver JESCHECK, Hans-Heinrich y WEIGEND, Thomas. Ob. cit., pp. 404-405.
[20] ROXIN, Claus. Ob. cit., p. 268.
143
Estudios crticos de Derecho Penal peruano
[21] ROXIN, Claus. Derecho Penal. Parte General. Tomo I, trad. a la 2 ed. alemana por Diego Manuel
Luzn Pea, Miguel Daz Garca Conlledo y Javier de Vicente Remesal. Civitas, Madrid, p. 517.
[22] LEN ALVA, P. Eduardo. Ob. cit., p. 78.
144
Jorge A. Prez Lpez
[23] dem.
[24] Ibdem, p. 79.
145
Estudios crticos de Derecho Penal peruano
[25] ROXIN, Claus. La teora del delito en la discusin actual. Ob. cit., p. 269.
[26] Ibdem, p. 270.
[27] Ibdem, p. 271.
[28] Ibdem, p. 272.
146
Jorge A. Prez Lpez
Hay situaciones en las cuales se podra contemplar que un dao o una inter-
vencin corporal, pese al consentimiento, iran en contra del verdadero bie-
nestar del portador del bien jurdico. En estos casos, se podra, por lo me-
nos, considerar un desvalor del resultado y a formar con l el tipo delictivo,
de manera que el consentimiento tendra efectos excluyentes del tipo o justi-
ficantes segn la concreta situacin[29]. Ejemplos: Jos ingresa a una comuni-
dad religiosa estricta que permite a sus asociados destruir sus objetos de lujo
a fin de no caer en la tentacin de apegarse a bienes terrenales; o Pedro po-
see una valiosa imagen femenina hecha por un maestro, pero su amante, que
est celosa de la mujer retratada, hace depender su aceptacin a la propues-
ta de matrimonio a que se le permita destruir la odiada imagen, y l consien-
te en ello; o el caso de que alguien permita que le hagan cicatrices en prue-
bas de valor o tatuajes visibles.
Habla a favor de la fuerza excluyente del tipo de consentimiento no solamente
la teora del tipo, sino tambin la circunstancia de que el consentimiento sig-
nificara un cuerpo extrao en el sistema de las causas de justificacin, como
se ha mencionado anteriormente. Todas las causas de justificacin se basan
en el principio de la ponderacin de intereses y en la necesidad: ante una ine-
vitable situacin de conflicto es conforme al Derecho, el sacrificio de uno de
los intereses que el ordenamiento jurdico considera de menor valor, siempre
que este sacrificio sea necesario para la preservacin del inters mayor, pero
en el consentimiento no se trata ni de un conflicto de intereses entre el actor
y quien consiente, ni tampoco de la necesidad del hecho. Este carcter moti-
v a Mezger a desarrollar un sistema dualista de causas de justificacin. Se-
gn este sistema, la justificacin, en la mayora de casos, seguira el principio
del inters preponderante, y en los otros lo hara con el principio de la falta de
inters: Una justificacin segn el principio de la falta de inters ocurre me-
diante el retiro, en el caso particular, de la voluntad que en el tipo ha sido pen-
sada como lesionada. Pero, precisamente, esta fundamentacin muestra que
en la realidad no se trata de un problema de justificacin, sino uno del tipo[30].
All, donde es posible un consentimiento efectivo se afirma la libre voluntad
del portador del bien jurdico, sin que exista una contradiccin de intereses
y sin que la necesidad, o incluso tampoco solo la razonabilidad del consenti-
miento deban ser todava probados o ponderados en contra del valor del obje-
to concreto del hecho.
Ante la disyuntiva en la doctrina sobre la naturaleza jurdica del consenti-
miento, que para algunos autores es causa de atipicidad y para otros causa de
147
Estudios crticos de Derecho Penal peruano
[31] BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Miguel. Manual de Derecho Penal. Parte General. 2 ed. Santa
Rosa, Lima, p. 227.
[32] MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal. Parte General (Fundamentos y teora del delito). 2 ed. PPU,
Barcelona, 1985, p. 447.
[33] Ver VILLAVICENCIO Terreros, Felipe A. Ob. cit., pp. 340-341.
[34] JESCHECK, Hans-Heinrich y WEIGEND, Thomas. Ob. cit., p. 399.
148
Jorge A. Prez Lpez
149
Estudios crticos de Derecho Penal peruano
[38] dem.
[39] RODRGUEZ DELGADO, Julio. Ob. cit., p. 821.
[40] ROXIN, Claus. Derecho Penal. Parte General. Ob. cit., p. 513 y s.
[41] dem.
[42] Ibdem, p. 822.
150
Jorge A. Prez Lpez
[43] ROXIN, Claus. Derecho Penal. Parte General. Ob. cit., p. 514.
[44] Ver RODRGUEZ DELGADO, Julio. Ob. cit., pp. 822 y 823.
[45] Ibdem, p. 823.
[46] Chocln Montalvo citado por VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe A. Derecho Penal. Parte
General. Ob. cit., p. 341.
151
Estudios crticos de Derecho Penal peruano
152
Jorge A. Prez Lpez
Jurisprudencia:
El ejercicio de la accin, en los delitos contra el honor, es privado, por
lo que al ser un bien jurdico disponible el consentimiento excluye la
responsabilidad, no existiendo infraccin cuando el titular del derecho
hubiese otorgado al efecto su consentimiento[51].
Es preciso que quien consiente sea el nico titular del bien jurdico protegi-
do. En caso de ser varios los titulares del bien, solo el consentimiento de to-
dos tiene plena eficacia. Si Jorge y Enrique son condminos de un reloj y Car-
los se apodera de l con el consentimiento de Enrique nicamente, Carlos co-
mete el delito de hurto[52].
Una excepcin a la posibilidad de disponer de los bienes jurdicos individua-
les parecera ser la contemplada por los artculos 5 y 6 del Cdigo Civil. Segn
su artculo 5, los derechos inherentes a la persona humana son irrenunciables;
en tanto que el artculo 6 prohbe la disposicin del propio cuerpo, cuando
ocasionen una disminucin permanente de la integridad fsica o cuando de al-
guna manera sean contrarios a la moral y a las buenas costumbres.
En sntesis, los bienes disponibles seran los nicos objetos de la tutela pe-
nal, cuando esa tutela garantiza, adems un inters pblico o comn el con-
sentimiento es irrelevante, puesto que la facultad de disposicin no se refie-
re a estos.
Para determinar si un bien es o no disponible hay que considerar los intere-
ses en juego. La situacin de aquellos que se vinculan particularmente con el
sujeto individual es diversa a la situacin de los bienes que mantienen rela-
cin con el Estado o con la sociedad en su conjunto. Estos, por escapar a la
tuicin del individuo como tal, quedan fuera de su disponibilidad, entre ellos,
los que no tienen un sujeto determinado, como la seguridad nacional o la sa-
lud pblica.
Cuando el tipo legal solo protege un bien jurdico colectivo, es evidente que el
consentimiento de una persona particular no tiene ningn efecto sobre la tipi-
cidad del acto, por ejemplo, cuando se ataca el bien jurdico de seguridad p-
blica, creando un peligro comn para las personas o para los bienes mediante
[51] Resolucin Superior del 31 de marzo de 1998. Sala Penal. Corte Superior de Justicia de Lima. Exp.
N 378-98).
[52] FONTAN BALESTRA, Carlos. Ob. cit., p. 249.
153
Estudios crticos de Derecho Penal peruano
Jurisprudencia:
Si bien el acto sexual lo realiz con consentimiento de la agraviada, no
habiendo mediado para ello fuerza o amenaza alguna, ello no lo exime
de su responsabilidad, ya que se trata de una menor que no tiene control
154
Jorge A. Prez Lpez
[56] Ejecutoria Suprema del 10 de enero de 2000. Exp. N 4385-99. Amazonas. ROJAS VARGAS, Fidel e
INFANTES VARGAS, Alberto. Cdigo Penal catorce aos de jurisprudencia sistematizada. 2 ed.,
Idemsa, Lima, 2005, p. 115.
[57] Sentencia de la Segunda Sala Penal para procesos sumarios con reos en crcel del 19 de octubre de
1998. Exp. N 1877-98. ACADEMIA DE LA MAGISTRATURA. Serie de Jurisprudencia 3. Lima,
2000, p. 180.
[58] HURTADO POZO, Jos. Ob. cit., p. 498.
[59] Ver ROXIN, Claus. La teora del delito en la discusin actual. Ob. cit., pp. 282-283.
155
Estudios crticos de Derecho Penal peruano
[60] Sentencia del 31 de mayo de 1999. Sala Penal. Corte Superior de Justicia de Puno. Exp. N 31-L-1-98.
ROJAS VARGAS, Fidel e INFANTES VARGAS, Alberto. Ob. cit., p. 115.
[61] ROXIN, Claus. La teora del delito en la discusin actual. Ob. cit., p. 282.
[62] Ibdem, pp. 283-284.
[63] FONTN BALESTRA, Carlos. Ob. cit., p. 250.
156
Jorge A. Prez Lpez
al que, por piedad, mata a un enfermo incurable que solicita de manera ex-
presa y consiente que se ponga fin a sus dolores intolerables (homicidio a pe-
ticin, tipificado en el artculo 112 del Cdigo Penal). Esta solucin se com-
prende si se considera, interpretando de un modo restrictivo la Constitucin,
que el derecho a la vida es tan importante que debe ser protegido aun contra
el propio interesado[64].
En los delitos contra la vida humana nuestra norma sustantiva no concede nin-
guna eficacia eximente al consentimiento. El sistema de justicia penal recono-
ce el carcter irrenunciable del derecho a la vida, lo que puede fundarse en la
consideracin de la vida humana y/o de la prohibicin de matar a otra perso-
na, como bienes dotados de un valor social que trasciende al inters particular
de su titular, ya sea en el hecho de que, a diferencia de otros derechos funda-
mentales, la renuncia a la vida es irreversible. Hay casos en los que el consen-
timiento no excluye directamente la tipicidad del comportamiento, porque el
legislador, por la propia importancia del bien jurdico (vida, integridad fsica)
exige especiales requisitos para darle mayor relevancia justificante al com-
portamiento en s, tpico. Nuestro ordenamiento legal, de forma coherente,
castiga (atenuadamente) aquellos actos de disposicin sobre la vida que haga
un tercero respecto de su titular (artculo 112 del Cdigo Penal); sin embar-
go, en estos casos, de acuerdo con las circunstancias, podra admitirse un es-
tado de necesidad justificante. Debemos reconocer que no son pocos los par-
tidarios de la lenidad en la pena para los homicidios cometidos por piedad y,
aunque cada da menos, tambin los de la impunidad. Esto solo es vlido lege
ferenda, ya que lege lata ninguna duda queda respecto a la falta de significa-
cin del consentimiento en el homicidio, pues nada autoriza en la ley a soste-
ner tal excepcin[65].
La sola voluntad del autorizado a disponer no proporciona un motivo jur-
dicamente suficiente para intervenir en sus bienes, sino que debe aadrsele
adems un empleo racional de tales bienes. En relacin con la vida, se de-
duce que ni siquiera se justifica un consentimiento cualificado, es decir, el
ruego del sujeto para que se le d muerte; ello ha de interpretarse en el sen-
tido de que ninguna prdida cierta de la vida se considera razonable por el
consentimiento (por s solo). La punicin, a pesar del ruego (y a pesar de la
impunidad del suicidio), sirve para garantizar en general la prohibicin de
matar[66].
157
Estudios crticos de Derecho Penal peruano
158
Jorge A. Prez Lpez
159
Estudios crticos de Derecho Penal peruano
160
Jorge A. Prez Lpez
161
Estudios crticos de Derecho Penal peruano
162
Jorge A. Prez Lpez
Jurisprudencia:
Si bien es cierto que las cpulas carnales llevadas a cabo entre la agra-
viada y el encausado fueron de mutuo acuerdo, tambin lo es que dada la
minora de edad de la agraviada, esta no tiene capacidad plena para dispo-
ner de su libertad sexual, por lo que la ley tiende a tutelar esta libertad de
los menores de edad, as como tambin su inocencia, cuyo desarrollo psi-
coemocional se ve afectado por ciertos comportamientos delictivos[85].
El titular del bien jurdico debe darse cuenta, en concreto, de los alcances de
la accin que afectar a uno de sus bienes jurdicos y debe poder apreciarla
debidamente de acuerdo con sus intereses. Esta capacidad es admitida, por lo
general, respecto a las personas adultas. En este sentido, hay que admitir que
carecen de esta capacidad las personas que padecen trastornos mentales o de
conciencia graves.
Tratndose de menores, la manifestacin de voluntad es vlida en la medi-
da en que, respecto al caso concreto, tengan el discernimiento suficiente para
apreciar los alcances de su autorizacin, por ejemplo, el consentimiento de un
menor de diecisiete aos de edad puede excluir el tipo legal de estafa (artculo
196 del Cdigo Penal); pero no as el expresado por un nio de siete aos.
163
Estudios crticos de Derecho Penal peruano
164
Jorge A. Prez Lpez
Jurisprudencia:
Se imputa al procesado que en su calidad de vendedor y cobrador de la
empresa se ha apoderado ilcitamente y en forma sistemtica de dinero
que se encontraba obligado a entregar al propietario de la empresa an-
tes mencionada, correspondiente a facturas pendientes de cancelar. Las
afirmaciones del procesado en el sentido de que el agraviado dio su con-
sentimiento para retener parte del dinero cobrado, al no estar corrobo-
radas por documento alguno ni medio probatorio idneo, son argumen-
tos que no enervan su responsabilidad en la comisin del ilcito penal
imputado.
La seguridad jurdica y la proteccin de los bienes jurdicos requieren que el
consentimiento sea expresado de una manera clara por cualquier medio, pero
de forma positiva. La simple actitud pasiva de la vctima es insuficiente.
Tanto si se trata de una causa de exclusin de la tipicidad, como si es una cau-
sa de justificacin, el consentimiento del titular del bien jurdico debe quedar
claramente manifestado, aunque no siempre ha de ser expreso. Cabe tambin
el consentimiento tcito en aquellos casos en los que una previa relacin de
confianza, basada en la gestin de negocios, relacin de vecindad, etc., permi-
ta pensar que el titular del bien jurdico admite la realizacin del hecho (la per-
sona que utiliza el automvil de su socio para realizar una gestin a favor del
negocio comn; el vecino que entra en la casa de su amigo que se halla de va-
caciones para regar las flores y evitar que se sequen, etc.); muchos de estos ca-
sos pueden solucionarse por la va del estado de necesidad, con lo cual no hay
que recurrir al consentimiento[88].
Cualquier vicio de la voluntad del que consiente (error, coaccin, engao,
etc.) invalida el consentimiento.
No se requieren formalidades, todas las formas reconocidas por la ley y por la
costumbre son vlidas para manifestar el consentimiento, que como ya se ha
dicho, puede ser expresa o tcita. Para que el consentimiento resulte eficaz no
es preciso que sea conocido por el sujeto activo, puesto que ha de ser aprecia-
do objetivamente. La apreciacin subjetiva nos conducira a dar al consenti-
miento el carcter de causa excluyente de culpabilidad, tesis inaceptable.
[88] MUOZ CONDE, Francisco y GARCA ARN, Mercedes. Ob. cit., p. 392.
165
Estudios crticos de Derecho Penal peruano
166
Jorge A. Prez Lpez
importante es saber si la accin del autor ha lesionado intereses del titular ob-
jetivamente existentes o no. Por lo tanto, la eficacia del consentimiento no de-
pende de que el autor haya conocido el consentimiento o siquiera lo haya po-
dido conocer, es decir, no depende de que el titular haya manifestado su con-
sentimiento de forma expresa o tcita o que sea manifiestamente irreconoci-
ble desde el exterior.
Respecto a esta ltima teora existen opiniones discordantes como la de
Roxin[90] quien llega a sealar que: Si bien el consentimiento expresa la vo-
luntad interior del bien jurdico, sin embargo un pensamiento que no se ma-
nifiesta hacia el exterior no es expresin de la voluntad y debido a su falta de
comprobabilidad no es adecuado para llevar consecuencias jurdicas. El pre-
tender renunciar a cualquier tipo de manifestacin y basarse nicamente en el
pensamiento ntimo del titular, que en ocasiones puede contradecirse con su
comportamiento exterior, significa renunciar a cualquier clase de seguridad
jurdica y abrir un campo demasiado amplio a errores de tipo infundados por
parte del autor.
Sobre la base de estas consideraciones estimamos que la postura preferible es
la que defiende la teora intermedia. Por consiguiente, consideramos que la
aquiescencia del titular del bien jurdico debe ser manifestada hacia el exte-
rior, aunque lo sea solo de manera concluyente. De acuerdo con esta posicin,
resultara que cuando el consentimiento del titular no haya sido manifestado
de alguna forma hacia el exterior, el hecho del autor tendr que ser sanciona-
do como delito consumado[91].
[90] ROXIN, Claus. Derecho Penal. Parte General. Ob. cit., p. 533.
[91] LEN ALVA, P. Eduardo. Ob. cit., p. 81.
[92] JESCHECK, Hans-Heinrich y WEIGEND, Thomas. Ob. cit., p. 410.
[93] Ibdem, p 535.
167
Estudios crticos de Derecho Penal peruano
Jurisprudencia:
Al haber recibido la agraviada un cheque sin fondos, conociendo este
hecho, debe considerarse como consentimiento vlido y eximente de res-
ponsabilidad del inculpado. Al considerar el juez que no procede el inicio
de la accin penal, procede dictar el auto de no ha lugar[96].
Solo en estas circunstancias se podr considerar el consentimiento como el
ejercicio concreto de la libertad de obrar. El consentimiento general, como el
168
Jorge A. Prez Lpez
169
Estudios crticos de Derecho Penal peruano
Jurisprudencia:
No se halla acreditado el delito ni la responsabilidad penal de los pro-
cesados, ya que la agraviada no ha sido inducida a error bajo ningu-
na de las modalidades tpicas; toda vez que la participacin de esta en
la junta pandero realizada por los procesados se debi a un acto vo-
luntario en la que no medi ningn factor que desnaturalizara su libre
consentimiento[100].
El consentimiento, para ser eficaz, debe ser una autntica manifestacin de la
voluntad del titular o, con otras palabras, estar libre de vicios relativos a la
voluntad; por ello, tradicionalmente, se ha sostenido que cualquier error o vi-
cio del consentimiento da lugar a la ineficacia de este.
Para analizar las consecuencias de los mencionados vicios deben distinguir-
se los supuestos de consentimiento otorgado por violencia e intimidacin, los
otorgados por engao, y finalmente, los otorgados por simple equivocacin o
error del titular.
El consentimiento debe ser dado con plena libertad. No debe haber sido obte-
nido mediante engao o coaccin. Solo bajo esta condicin el consentimien-
to es un acto autnomo y, por lo tanto, solo de esta manera elimina la lesin
del bien jurdico.
[99] JESCHECK, Hans-Heinrich y WEIGEND, Thomas. Ob. cit., pp. 410 y 411.
[100] Exp. N 6335-97. GACETA JURDICA. El Cdigo Penal en su jurisprudencia. Gaceta Jurdica, Lima,
2007, p. 91.
170
Jorge A. Prez Lpez
Jurisprudencia:
Se entiende el engao como toda actividad destinada a presentar como
verdadero algo falso, capaz de inducir a error respecto a la trascen-
dencia o significacin del consentimiento que pudiera brindar la parte
agraviada[101].
El consentimiento originado en un error es denominado por la doctrina como
consentimiento putativo.
El consentimiento presupone la capacidad de raciocinio, que bsicamente
debe estar libre de todo engao o violencia, y que debe emitirse al exterior de
modo reconocible. Basta la capacidad natural de discernimiento del titular del
bien jurdico que le permita advertir el significado y consecuencias esencia-
les de su consentimiento. No obstante, para el caso de delitos que sealan l-
mites de edad ms elevados o ms bajos, el consentimiento pierde todo va-
lor como causa de justificacin; verbigracia, el Cdigo Penal considera viola-
cin sexual presunta la prctica del acto sexual sobre una persona menor de 14
aos (artculo 173 del Cdigo Penal), siendo absolutamente ineficaz su con-
sentimiento, aunque tenga discernimiento natural.
El consentimiento sea reconocible externamente, por cualquier medio, no es
bice a que algn caso la norma pueda requerir que el consentimiento se ma-
nifieste expresamente. En cualquier caso, debe entenderse que el consenti-
miento no puede producirse con posterioridad (sin perjuicio de la posibilidad
del consentimiento presunto).
La coaccin excluye siempre la eficacia del consentimiento, pero el error y
el engao solo lo hacen cuando afectan a la cantidad y cualidad de la inje-
rencia consentida. No hace ineficaz el consentimiento del error en los mo-
tivos (pues all se aprecia disponibilidad del bien jurdico), el error sobre
la identidad de la persona a la que se consciente intervenir (de igual mane-
ra resulta incuestionable que el sujeto est realizando actos de disposicin
del bien jurdico), cuando no tiene trascendencia suficiente, ni el error en la
declaracin.
Respecto a la violencia, en general, se dice que la coaccin excluye la efi-
cacia del consentimiento, siempre que alcance una gravedad tal que anu-
le la capacidad del individuo de tomar una decisin y ejecutarla. La violen-
cia que hace ineficaz el consentimiento ha de ir dirigida a vencer la volun-
tad de la vctima, de forma tal que si esta est de acuerdo con el uso de la
171
Estudios crticos de Derecho Penal peruano
[102] SEGURA GARCA, M. El consentimiento del titular en el Derecho Penal. Valencia, 2000, pp. 142-
146.
[103] LEN ALVA, P. Eduardo. Ob. cit., p. 81.
[104] JAKOBS, Gnter. Ob. cit., p. 301.
[105] ROXIN, Claus. Derecho Penal. Parte General. Ob. cit., p. 545.
172
Jorge A. Prez Lpez
dice Roxin[106], o mejor dicho, al sustrato de dicho bien, pero la accin consen-
tida no es expresin de la libertad de accin de la madre. Finalmente, y por la
misma razn, habr que negar la eficacia del consentimiento cuando el autor
simula una situacin de necesidad, debido a la cual la vctima errneamente
considera necesaria una renuncia al bien jurdico para evitar otros daos, ya
que en semejantes casos el engao tiene un efecto intimidatorio equivalente
al producido por una amenaza.
Por lo que se refiere al error no provocado mediante engao, hay que sealar
como primera cuestin que los errores en la declaracin no pueden determinar
la ineficacia del consentimiento, ni siquiera cuando se traten de errores referi-
dos al bien jurdico. A esta conclusin se llega si se acepta la postura esgrimida
por la denominada teora intermedia que considera que el consentimiento ne-
cesita ser manifestado y que manifestar es solo lo que resulta de una interpre-
tacin objetiva. Es decir, que el derecho solo puede considerar como voluntad
del titular lo que haya expresado objetivamente y no su pensamiento interno[107].
Dos excepciones[108] pueden formularse a la regla anterior. Por una parte, si
el autor se da cuenta del error del titular y se aprovecha de l, puede atribur-
sele al autor la lesin del bien jurdico, considerando algunos que la invoca-
cin del consentimiento hecha por el autor constituye un abuso de derecho.
En contra, Jakobs[109] fundamenta la responsabilidad a travs de las reglas de
la autora mediata, de forma que esta se determinara, no por el hecho de que
conociese el error del que consciente, sino por la posibilidad de fundamentar
su competencia preferente por haber organizado la conexin entre el derecho
del consentimiento y la realizacin del hecho.
Otra excepcin a la regla de que los errores no suscitados por el engao no
afectan la eficacia del consentimiento, vendra dada por los supuestos en los
que el autor tiene del deber jurdico de eliminar las representaciones errneas
por parte del titular mediante una aclaracin experta. As ocurre en el caso del
deber de aclaracin que les corresponde a los mdicos frente a sus pacientes.
En virtud a este deber el mdico est obligado a informar a sus pacientes
acerca del diagnstico, la clase y extensin de la intervencin y sus posibles
repercusiones. En estos supuestos, el consentimiento condicionado por error
basado en un cumplimiento deficiente del deber de aclaracin es ineficaz, de
forma que el mdico puede ser castigado por lesiones dolosas o culposas,
segn se haya omitido la aclaracin de forma dolosa o culposa.
173
Estudios crticos de Derecho Penal peruano
V. Consentimiento presunto
El consentimiento es presunto en los casos en los que el titular del bien jurdi-
co o, en su caso, su representante legal, no puede manifestar expresamente su
consentimiento, porque est ausente o inconsciente[111], pero sera seguro que
lo dara si pudiera. Este tipo de consentimiento no es expreso, pues como ve-
mos, el titular del bien jurdico se encuentra imposibilitado de emitirlo o no
es posible recabrselo. Ante estos supuestos, la accin es ejecutada por el au-
tor bajo la presuncin de que, de haber conocido el titular la situacin y haber
podido prestar su consentimiento, este hubiera consentido en su realizacin.
Desde una valoracin objetiva ex ante de todas las circunstancias, la presta-
cin del consentimiento por parte del interesado habra tenido lugar con toda
seguridad[112]. Ejemplos: En el internamiento hospitalario de una persona in-
consciente gravemente herida, puede llevarse a cabo una intervencin inme-
diata sin el consentimiento del paciente por motivos sanitarios, siempre que
pudo aceptarse que l mismo habra consentido de conocer tales circunstan-
cias; en el aborto teraputico, es suficiente el consentimiento presunto de la
mujer embarazada cuando, por ejemplo, a causa de su inconsciencia aquel no
puede ser recabado.
A diferencia de las circunstancias precisas de peligro y ponderacin de in-
tereses, propias al estado de necesidad, el consentimiento presunto con-
siste en una apreciacin hipottica, por cuya virtud se afirma que el titular
del bien jurdico, encontrndose en la situacin de hecho concreta, hubie-
ra decidido personalmente autorizar la ejecucin de la accin. Para la de-
terminacin del consentimiento presunto es necesario un juicio objetivo
de parte del autor antes o en el momento de la accin (ex ante). El juicio
objetivo se refiere al de un tercero razonable en el lugar del autor[113]. An-
tes de actuar, el tercero debe indagar sobre la voluntad de la persona que
va a ser afectada. Este no es el caso cuando la voluntad ha sido expresada
de manera tcita; por ejemplo, el propietario que como de costumbre, deja
abierta la puerta del jardn para que, en su ausencia, el jardinero pode y
riegue las plantas; este, al ingresar en esas condiciones, no realiza el tipo
[110] VILLAVICENCIO Terreros, Felipe A. Derecho Penal. Parte General. Ob. cit., p. 345.
[111] Ver VILLAVICENCIO Terreros, Felipe A. Cdigo Penal comentado. Ob. cit., p. 132.
[112] JESCHECK, Hans-Heinrich y WEIGEND, Thomas. Ob. cit., p. 414.
[113] BACIGALUPO Z, Enrique. Ob. cit., p. 134.
174
Jorge A. Prez Lpez
175
Estudios crticos de Derecho Penal peruano
176
Jorge A. Prez Lpez
177
Estudios crticos de Derecho Penal peruano
178
Jorge A. Prez Lpez
179
La complicidad primaria en el Derecho
Penal peruano: es necesaria?
I. Planteamiento
[*] Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos con estudios de Maestra con mencin en
Derecho Penal en la Pontificia Universidad Catlica del Per.
[1] En la actualidad, el CP peruano al igual, por ejemplo, que los Cdigos Penales alemn y espaol no
reconocen al encubrimiento como tercera forma de participacin criminal junto a la induccin y la
complicidad (primaria y secundaria). Sin embargo, no se debe olvidar que existi una tradicin legis-
lativa, en la cual se optaba por un punto de vista contrario, es decir, concebir al encubrimiento como
forma de participacin, lo que motiv que la doctrina penal desarrollar los conceptos de participacin
propia e impropia. As, por ejemplo, ANTN ONECA, Jos. Derecho Penal. 2 edicin. Akal, Madrid,
1986, p. 454; sobre la base de la regulacin de la autora y la participacin previa al vigente CP espaol
de 1995, estableca la siguiente clasificacin: la participacin poda ser propia o impropia, la primera
agrupaba a la induccin, la complicidad necesaria y la complicidad; mientras que la segunda estaba
integrada solamente por el encubrimiento. Esta ltima figura era considerada como tal, por ser parti-
cipacin despus de ejecutado el delito, o sea por no ser verdadera participacin.
A mi juicio, el encubrimiento no es una forma de participacin criminal, sino que se trata de una figura
tpica autnoma, la que se encuentra en relacin con la comisin de un hecho punible previo (artculos
404 y 405 del CP peruano). En efecto, el tipo penal de encubrimiento criminaliza la conducta de un
sujeto que pretende auxiliar al autor de un ilcito penal previo, con la intencin o finalidad de impedir
que dicho hecho pueda ser descubierto o para evitar la investigacin del mismo o para eludir la captura
181
Estudios crticos de Derecho Penal peruano
del responsable del delito o incluso para posibilitar que el autor del injusto previo se beneficie de las
consecuencias econmicas del mismo.
Asimismo, el exigir que se trate de comportamientos que se realizan con posterioridad a la ejecucin,
implica entender, en sentido inverso, que la ayuda prestada al autor durante la fase ejecutiva debe
ser calificada como complicidad. En tal sentido, la esencia o naturaleza del encubrimiento radica en
intervenir en un delito con posterioridad a su ejecucin, pues tal como lo seal MEZGER, Edmundo.
Derecho Penal. Libro de estudio. Tomo III. Parte Especial. Traduccin de la 6 edicin alemana por
Conrado A. Finzi, Librera El Foro, Buenos Aires, 2001, p. 368; Lo que interesa a los fines de la dife-
renciacin entre participacin y favorecimiento, es por lo general, saber si el hecho precedente ha sido
consumado, ya que el encubrimiento (o favorecimiento en los trminos de MEZGER) requiere un
hecho precedente; mientras que la participacin un hecho inminente.
Por otro lado, el anlisis dogmtico del encubrimiento requiere tomar en consideracin lo siguiente:
primero, las conductas de encubrimiento o de favorecimiento mediante comportamientos posejecuti-
vos estn ntimamente relacionadas a la existencia de un hecho previo, el que constituye un delito. En
segundo lugar, el hecho previo debe de haber alcanzado el nivel de ser un hecho tpico y antijurdico,
aunque no culpable, es decir, se requiere la presencia de una accesoriedad limitada (acerca de la rele-
vancia de la accesoriedad en el encubrimiento, Cfr. GILI PASCUAL, Antoni. Consideraciones sobre
el concepto de accesoriedad en el encubrimiento. En: CPC. N 61. Edersa, Madrid, 1997, p. 183),
toda vez que la imputacin personal o culpabilidad es una cuestin que compete a cada sujeto. De esta
manera, en el supuesto en el que falte esta atribuibilidad respecto de uno de los sujetos que intervienen
en un hecho antijurdico, esta solamente puede afectarle a l y no romper la relacin que existe entre el
hecho y los dems intervinientes. En tercer lugar, desde el punto de vista subjetivo, es necesario que el
agente que favorece conozca que con su conducta est buscando encubrir la comisin de un hecho ilci-
to (previo) cometido por un tercero (en doctrina se suele considerar que el conocimiento que se exige al
encubridor, no precisa ser un conocimiento cabal del hecho, pues basta con que este comprenda, como
lmite inferior, los rasgos esenciales del hecho previo que se quiere encubrir), es decir, que se requiere
intencionalidad en el encubridor, adems de la presencia del elemento subjetivo animus adjuvandi y la
ausencia de un nimo de lucro, toda vez que la conducta de auxilio a los autores o cmplices para que
se beneficien del provecho o producto del delito, pero que es realizada con dicho nimo lucrativo, nos
colocara ante la figura de un delito de receptacin. Finalmente, se debe tener en consideracin, que el
encubridor no debe de haber intervenido en el delito previo ni como autor ni como cmplice (de donde
se colige que la figura del autoencubrimiento es impune), ni que su intervencin en la etapa posterior al
delito tal como seala la doctrina mayoritaria haya sido pactada previamente, de tal manera que per-
mita un perfeccionamiento de la consumacin del hecho delictivo previo. Cfr., para ms detalles, mis
estudios Configuracin tpica del delito de encubrimiento real. En: Revista Jurdica del Per. Tomo
81. Gaceta Jurdica, Lima, 2007, pp. 159-168 y Consideraciones en torno al bien jurdico protegido
en los delitos de encubrimiento. En: Dilogo con la Jurisprudencia. N 109. Ao 13. Gaceta Jurdica,
Lima, 2007, pp. 199-207.
182
David ROSALES ARTICA
[2] PREZ ALONSO, Esteban Juan. La coautora y la complicidad (necesaria) en Derecho Penal.
Comares, Granada, 1998, p. 327.
183
Estudios crticos de Derecho Penal peruano
[3] OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO, Emilio y HUERTA TOCILDO, Susana. Derecho Penal. Parte
General. 2 edicin, Editor Rafael Castellanos, Madrid, 1986, p. 507.
[4] Cfr. BOCKELMANN, Paul. Relaciones entre autora y participacin. Abeledo-Perrot, Madrid, 1960,
p. 7; PEARANDA RAMOS, Enrique. La participacin en el delito y el principio de accesoriedad.
Tecnos, Madrid, 1990, p. 326; QUINTERO OLIVARES, Gonzalo. Manual de Derecho Penal. Parte
General. 2 edicin, Aranzadi, Navarra, 2000, p. 622; DONNA, Edgardo Alberto. La autora y la par-
ticipacin criminal. 2 edicin, Rubinzal-Culzoni editores, Buenos Aires, 2002, p. 92.
184
David ROSALES ARTICA
[5] Citado por GMEZ GONZLEZ, Orlando. Participacin criminal: Anlisis doctrinal y jurisprudencial.
Dykinson, Madrid, 2001, p. 118.
[6] Cfr. QUINTERO OLIVARES. Ob. cit., p. 623.
[7] Cfr. GMEZ GONZLEZ. Ob. cit., pp. 127-129.
[8] Cfr. PEARANDA RAMOS. Ob. cit., p. 239.
[9] Cfr. ZUGALDA ESPINAR, Jos M. (Director) y PREZ ALONSO, Esteban J. (Coordinador). Derecho
Penal. Parte General. 2 edicin, Tirant lo Blanch, Valencia, 2004, p. 729; BLANCO CORDERO,
Isidoro. Lmites a la participacin delictiva. Las acciones neutrales y la cooperacin en el delito.
Comares, Granada, 2001, p. 16.
[10] JESCHECK, Hans Heinrich y WEIGEND, Thomas. Tratado de Derecho Penal. Parte General. Traduccin
de Miguel Olmedo Cardenete. 5 edicin, Comares, Granada, 2002, pp. 706-707.
185
Estudios crticos de Derecho Penal peruano
[11] Cfr. PEARANDA RAMOS. Ob. cit., p. 336; ZUGALDA ESPINAR y PREZ ALONSO. Ob. cit.,
p. 703.
[12] Cfr. OLMEDO CARDENETE, Miguel. La induccin como forma de participacin accesoria. Edersa,
Madrid, 1999, p. 212.
[13] Cfr. MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal. Parte General. 8 edicin, de F, Montevideo-Buenos Aires,
2008, p. 398, prr. 34; quien ha precisado que se trata del principio supremo de la teora de la partici-
pacin.
[14] Cfr. ZUGALDA ESPINAR y PREZ ALONSO. Ob. cit., p. 729.
[15] GMEZ GONZLEZ. Ob. cit., p. 129.
186
David ROSALES ARTICA
[16] Para SANCINETTI, Marcelo. El ilcito propio de participar en el hecho ajeno. Sobre la posibilidad de la
autonoma interna y externa de la participacin. En: Ilcito personal y participacin. 2 edicin, Ad-Hoc,
Buenos Aires, 2001, pp. 59-61 y 90; estas dos nociones de la accesoriedad se encuentran relacionadas,
pero no se identifican. Adems, a partir de la posicin que este autor defiende y que se enmarca bajo la
idea de la autonoma de la participacin, llega a sostener que: desde el punto de vista de una teora de
la responsabilidad que se base en el quebrantamiento de una norma de conducta que sirve de modelo del
contacto social, ni una ni otra forma de accesoriedad tiene razn de ser. Construida que sea la norma
dirigida personalmente al partcipe, l infringe el precepto por su comportamiento individual.
[17] Cfr. ZUGALDA ESPINAR y PREZ ALONSO. Ob. cit., p. 730.
[18] En este sentido, JAKOBS, Gnther. Derecho Penal. Parte General. Fundamentos y teora de la impu-
tacin. Traduccin de Joaqun Cuello Contreras - Jos Luis Serrano Gonzles de Murillo. 2 edicin.
Marcial Pons, Madrid, 1997, p. 803 prr. 19; quien indica que: Como ya en la coautora, tambin en la
participacin se unen las aportaciones de todas las personas en un suceso delictivo que recorre unita-
riamente los estadios de la preparacin y de la tentativa (consideracin global), es decir, no separada-
mente para cada interviniente (consideracin individual). Aun cuando un interviniente haya realizado
enteramente su aportacin, para l solo existir tentativa cuando el suceso delictivo en su conjunto
haya alcanzado el grado de tentativa. As pues, se trata a todas las aportaciones conforme al progreso
cuantitativo del hecho en su conjunto, es decir, como si un solo autor lo ejecutara todo.
Cfr., tambin, ROBLES PLANAS, Ricardo. La Participacin en el delito: Fundamento y Lmites.
Marcial Pons, Madrid-Barcelona, 2003, p. 175; para quien la accesoriedad cuantitativa hace referencia
a que el castigo de la participacin depende de la continuacin por parte del autor de la accin que ha
realizado el partcipe.
187
Estudios crticos de Derecho Penal peruano
[19] MAURACH, Reinhart, GSSEL, Karl Heinz y ZIPF, Heinz. Derecho Penal. Parte General 2. Traduc-
cin de la 7 edicin alemana por Jorge Bofill Genzsch. Astrea, Buenos Aires, 1995, p. 463 53 N 2.
[20] OCTAVIO DE TOLEDO/HUERTA TOCILDO. Ob. cit., p. 425. As tambin, GMEZ GONZLEZ.
Ob. cit., p. 115.
[21] Cfr. ROBLES PLANAS. Ob. cit., p. 221.
[22] En la doctrina penal peruana, VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Derecho Penal. Parte General.
Grijley, Lima, 2006, pp. 498-501 prrs. 1108-1116; desarrolla la accesoriedad cualitativa bajo el prin-
cipio de accesoriedad; mientras que la cuantitativa lo hace dentro del, por l denominado, principio
de exterioridad. De la lectura del texto de este autor, parece que se trata simplemente de un asunto de
definiciones, pues refiere que lo que desarrollaremos aqu como principio de accesoriedad, otros au-
tores lo hacen bajo la denominacin de accesoriedad cualitativa, mbito interno de la accesoriedad,
estructura interna del delito, entre otras.
[23] Cfr. GARCA CAVERO, Percy. Lecciones de Derecho Penal. Parte General. Grijley, Lima, 2008, p. 584;
PEA CABRERA, Ral. Tratado de Derecho Penal. Estudio Programtico de la Parte General. 1 reim-
presin de la 3 edicin, Grijley, Lima, 1999, pp. 350 y 352; VILLA STEIN, Javier. Derecho Penal. Parte
General. 3 edicin, Grijley, Lima, 2008, p. 331; VILLAVICENCIO TERREROS. Ob.cit., p. 499 prr.
1110; BRAMONT ARIAS, Luis Alberto. Derecho Penal peruano. Ediciones jurdicas Unife, Lima, 2004,
pp. 419-420; ROJAS VARGAS, Fidel. Estudios de Derecho Penal. Jurista editores, Lima, 2004, p. 193.
[24] Cfr. PEARANDA RAMOS. Ob. cit., p. 255; BACIGALUPO, Enrique. Principios de Derecho Penal.
Parte General. 5 edicin. Akal, Madrid, 1998, pp. 379-380; GMEZ GONZLEZ. Ob. cit., pp. 127 y
131; OLMEDO CARDENETE. Ob. cit., pp. 208 y 215; OCTAVIO DE TOLEDO y HUERTA TOCILDO.
Ob. cit., p. 509; ZUGALDA ESPINAR y PREZ ALONSO. Ob. cit., p. 731; BUSTOS RAMREZ,
188
David ROSALES ARTICA
Juan y HORMAZBAL MALARE, Hernn. Lecciones de Derecho Penal. Parte General. Trotta,
Madrid, 2006, p. 407.
[25] Para este autor, junto con la accesoriedad limitada, los otros criterios que conforman el esquema del
principio de accesoriedad vigente hasta hoy y que, por su propia esencia, es graduable son:
a) Accesoriedad mnima.
De acuerdo con esta, el hecho principal solo requiere ser tpico. Por consiguiente, la participacin
ser punible aun en los casos en los que concurra una causa de justificacin.
Esta propuesta es criticable, pues se tratara de un criterio excesivo que desconoce que la tipicidad
es solo un indicio del injusto (ratio cognoscendi). Efectivamente, la aceptacin de la accesoriedad
mnima implicara arribar a conclusiones errneas, pues se ampliara la punibilidad de los part-
cipes a hechos que si bien son tpicos, no necesariamente han de resultar ser contrarios a Derecho
(v. gr., castigar por participacin criminal a quien prest a otro un bate de bisbol para que se de-
fienda del asalto del cual era vctima). Asimismo, para los partidarios de la teora de los elementos
negativos del tipo, la adopcin de la accesoriedad mnima entraa que no se configura causa de
justificacin alguna, pues el comportamiento del autor sera atpico si eso ocurriera. Cfr. OCTAVIO
DE TOLEDO y HUERTA TOCILDO. Ob. cit., p. 507.
En la doctrina espaola, CEREZO MIR, Jos. Curso de Derecho Penal espaol. Parte General. III.
4 reimpresin de la 1 edicin, Tecnos, Madrid, 2004, pp. 229-230; se afilia al planteamiento de la
accesoriedad mnima por considerarlo coherente con la concepcin personal de lo injusto y por no
suponer la admisin de un tipo de lo injusto independiente de la participacin, ni la consideracin de
la participacin como un delito autnomo. Para salir al frente de las crticas que sostienen que con la
accesoriedad mnima la participacin sera punible incluso en los supuestos donde concurre una causa
de justificacin, CEREZO aclara que: la conducta del partcipe es lcita no solo cuando concurre en
ella una causa de justificacin, sino tambin cuando concurre una causa de justificacin en la conducta
del autor y el partcipe lo sabe. En ese caso falta en la conducta del partcipe el desvalor de la accin.
b) Accesoriedad extrema.
En la doctrina penal se le denomina tambin accesoriedad mxima. Cfr. BUSTOS RAMREZ
y HORMAZBAL MALARE. Ob. cit., p. 409; ZUGALDA ESPINAR y PREZ ALONSO.
Ob. cit., p. 731; CEREZO MIR. Ob. cit., p. 230; OLMEDO CARDENETE. Ob. cit., p. 206; LPEZ
BARJA DE QUIROGA, Jacobo. En: CONDE-PUMPIDO TOURN, Cndido (Director), LPEZ
BARJA DE QUIROGA, Jacobo (Coordinador). Comentarios al Cdigo Penal. Tomo 1. Bosch,
Barcelona, 2007, p. 405.
La accesoriedad extrema imper por un prolongado tiempo en las relaciones entre la autora y la
participacin. Se debe recordar que hasta el ao 1943, la accesoriedad mxima o extrema tuvo
vigencia en Alemania, ello debido a que en el modelo causalista imperante por entonces, el dolo
radicaba en la culpabilidad y su presencia era imprescindible a efectos de fundamentarla. Quienes
entendan la punibilidad de la participacin sobre la base de este criterio, requeran que el autor
haya obrado tpica, antijurdica y culpablemente, esto es, con responsabilidad plena, salvo el su-
puesto de concurrencia de una excusa absolutoria.
En la doctrina penal, MAURACH, GSSEL y ZIPF. Ob. cit., pp. 487 y 488 53 N 97; se muestran
como partidarios de la vigencia de la accesoriedad extrema. Sealan que: el linde de la accesorie-
dad limitada est ubicado demasiado bajo, siendo lo correcto plantear respecto del hecho princi-
pal mayores exigencias que las requeridas por la doctrina dominante. En tal sentido, la comisin
de una accin tpica antijurdica no es suficiente. Adems de ello, el autor principal debe haber
actuado con responsabilidad por el hecho. La posibilidad de la participacin se debe descartar en
todos los casos en que el autor principal haya actuado en una situacin de necesidad reconocida y
fundante de la inexigibilidad de la conducta adecuada a la norma y, por ello, sin responsabilidad.
Asimismo, tambin en la doctrina extranjera, Jakobs es uno de los principales partidarios de la ac-
cesoriedad extrema. Por su parte, a nivel de la doctrina peruana, este planteamiento es seguido por
189
Estudios crticos de Derecho Penal peruano
GARCA CAVERO. Ob. cit., p. 586. Para este autor, la accesoriedad cualitativa implica que el autor
haya llevado a cabo un hecho tpico, antijurdico y culpable (accesoriedad extrema); pues como el
hecho debe expresar un sentido comunicativo de vulneracin de la norma penal, el autor debe haber
quebrantado su rol de ciudadano, lo que presupone evidentemente la capacidad de culpabilidad del
autor. De esta manera, si quien lleva a cabo la ejecucin del hecho principal es un inculpable, el
hecho podr reconducirse al que facilita la ejecucin como una autora mediata siempre que se le
asigne la competencia por lo que realice el inculpable.
La principal crtica que se le ha planteado a la accesoriedad extrema, es que la exigencia de que con-
curra culpabilidad en el autor del ilcito penal se torna excesiva (sobre todo cuando se han superado
las teoras basadas en la participacin en la culpabilidad) y problemtica. As, en los casos en los que
se ayudaba o instigaba a un enajenado o a un menor de edad a la realizacin de un delito, no se con-
figuraba un hecho principal, con lo cual no haba autor ni tampoco poda haber partcipe. De ah que
las razones que puedan exculpar la conducta del autor, no son de aplicacin tambin al partcipe, pues
la presencia de una causa de exclusin de la culpabilidad es un factor de naturaleza eminentemente
personal y no tiene por qu afectar al acto tpico e injusto en el cual el partcipe ha colaborado. Por lo
cual, si un menor de edad comete un delito contando con la complicidad de un sujeto imputable, se
puede afirmar que se ha realizado un actuar injusto a pesar de que quien lo cometi no sea declarado
culpable, con lo cual no recae impunidad en quien intervino sin ser menor de edad. En este sentido,
CEREZO MIR. Ob. cit., p. 228; ha expresado rotundamente que: la participacin es participacin en
lo injusto cometido por el autor y no en la culpabilidad. Vase tambin, MIR PUIG. Ob. cit., p. 402
prr. 31; BACIGALUPO. Ob. cit., p. 381. Estos autores consideran que la culpabilidad es una cuestin
personal de cada sujeto y, por lo tanto, que falte esa atribucin en uno de los que toman parte en un
ilcito penal solo puede afectarle a l. De esta forma, no se quiebra la relacin entre el hecho y los
dems sujetos que colaboran a su realizacin, si a tales sujetos s se les puede atribuir tal vnculo.
c) Hiperaccesoriedad.
Segn ha puesto de manifiesto BOLDOVA PASAMAR, Miguel ngel. La comunicabilidad de las
circunstancias y la participacin delictiva. Civitas, Madrid, 1995, pp. 133-134; por lo general, esta
forma de accesoriedad ha estado sometida a dos tipos de interpretaciones: por un lado, se dice que
se configurar cuando la punibilidad del partcipe requiere que la conducta del autor sea tpica,
antijurdica, culpable y adems punible. Se trata bsicamente de una dependencia respecto de las
condiciones que determinan la punibilidad del autor. Por otro lado, tambin se la ha entendido
como sometimiento del partcipe a las cualidades personales del autor, de tal manera que las cir-
cunstancias personales agravantes o atenuantes del autor del hecho principal tambin benefician o
perjudican al partcipe.
De la misma forma a lo sealado para la accesoriedad extrema, se puede expresar aqu tambin que
el requerimiento de culpabilidad y punibilidad en el autor de una infraccin penal como condicin
para la punibilidad del partcipe es exagerado, pues ambos factores poseen una naturaleza emi-
nentemente personal y no tienen por qu afectar al acto tpico e injusto en el cual ha intervenido el
partcipe. Inclusive, el requerimiento de punibilidad puede estar ausente, por ejemplo, cuando sea
preciso el cumplimiento de una condicin objetiva de punibilidad. Por ltimo, tampoco cabe hacer
depender la responsabilidad del partcipe de las circunstancias agravantes o atenuantes que inciden
en el autor, pues estas solo afectan a aquellos sujetos en quienes concurran (artculo 26 CP peruano).
No obstante, debe reconocerse que esta afirmacin no toma en consideracin necesariamente lo que
ocurre cuando las circunstancias personales han pasado a constituir parte del injusto, como sucede,
por ejemplo, en el parricidio. Las consideraciones sobre este problema no pueden ni pretenden ser
abordadas en este estudio. Al respecto, BUSTOS RAMREZ. Ob. cit., pp. 475-477.
[26] En doctrina se le denomina tambin accesoriedad media. Cfr., QUINTERO OLIVARES. Ob. cit.,
p. 623.
190
David ROSALES ARTICA
Una de las principales consecuencias a las que se arriba con el empleo del cri-
terio de la accesoriedad limitada que aparentemente se adapta mejor al de-
recho positivo peruano es que posibilita evitar la impunidad del partcipe,
cuando el injusto penal ha sido realizado por un inimputable (en aquellos su-
puestos en los que no cabe la autora mediata). Asimismo, impedir punir a
quien toma parte en un hecho justificado e incluso, como ha manifestado Bus-
tos Ramrez, se salvan las contradicciones tanto de la accesoriedad mxima
como la mnima, la primera porque utiliza un presupuesto que va ms all de
lo que es un injusto (un delito) y la otra porque parte de algo que todava no
es un injusto (delito)[27].
2. La complicidad
A partir de lo sealado en el apartado anterior, puede vlidamente sostener-
se que por naturaleza y esencia[28], la complicidad implica un comportamien-
to complementario. Segn ha indicado Roxin, el criterio central de la com-
plicidad es designado a travs de la nocin de prestacin[29], la que entra-
a la contribucin o el auxilio, anterior o simultneo, que ha sido til para
la ejecucin de un delito[30]. Asimismo, como ha manifestado acertadamen-
te Khler, a diferencia de la coautora determinada mutuamente y la instiga-
cin determinada unilateralmente, la complicidad requiere de la autnoma de-
cisin adoptada por el autor principal[31]. En efecto, para la opinin doctrinal
dominante el cmplice pone su aporte solo como medio subordinado al he-
cho ajeno, incluso cuando es indispensable en el caso concreto[32]. En tal sen-
tido, podra manifestarse que la complicidad consiste en apoyar la realizacin
de un hecho punible por parte de otro, siendo los requisitos para que pueda
[27] Cfr. BUSTOS RAMREZ, Juan. Manual de Derecho Penal. Parte General. 1 reimpresin de la 4
edicin. PPU, Barcelona, 1994, p. 474.
[28] Cfr. GARRIDO MONTT, Mario. Etapas de ejecucin del delito. Autora y participacin. Editorial
Jurdica de Chile, Santiago, 1984, p. 339.
[29] Cfr. ROXIN, Claus. Strafrecht. Allgemeiner Teil. Band II. Besondere Erscheinungsformen der Straftat.
Beck, Mnchen, 2003, p. 192 26 N 183.
[30] Cfr. QUINTERO OLIVARES. Ob. cit., p. 628; GARCA CAVERO. Ob. cit., p. 591.
En doctrina, es posible encontrar variadas definiciones sobre la complicidad: (l)a complicidad es cir-
cunscrita por el legislador en el 27 como la prestacin de auxilio dolosa a un hecho tpico, antijurdico
y doloso (ROXIN. Strafrecht. Band II. p. 192 26 N 183); cooperador o cmplice, en sentido amplio,
es el que dolosamente coopera en la realizacin de un delito doloso (BACIGALUPO. Ob. cit., p. 387);
cmplice, en sentido amplio, es quien coopera dolosamente en la realizacin de un hecho doloso
cometido por otro (DONNA. Ob. cit., p. 107); (l)a complicidad es la forma subordinada de fomento
(fomentar) a la resolucin autodeterminada de otro de cometer un delito, ya sea en su preparacin
o ejecucin (KHLER, Michael. Strafrecht. Allgemeiner Teil. Berlin, Heidelberg, Springer-Verlag,
New York, 1997, p. 532); complicidad es la cooperacin dolosa en un hecho punible cometido dolosa-
mente por otro (MAURACH, GSSEL y ZIPF. Ob. cit., p. 452 50 N 1).
[31] KHLER. Ob. cit., p. 532.
[32] dem.
191
Estudios crticos de Derecho Penal peruano
[33] Cfr. BACIGALUPO. Ob. cit., p. 387; OCTAVIO DE TOLEDO, HUERTA TOCILDO. Ob. cit., p.
546; DONNA. Ob. cit., p. 108; BLANCO CORDERO. Ob. cit., p. 18; MUOZ CONDE, Francisco y
GARCA ARN, Mercedes. Derecho Penal. Parte General. 7 edicin. Tirant lo Blanch, Valencia,
2007, p. 444; BUSTOS RAMREZ y HORMAZBAL MALARE. Ob. cit., p. 413; ZUGALDA
ESPINAR y PREZ ALONSO. Ob. cit., p. 739; WELZEL, Hans. Derecho Penal alemn. Parte
General. 11 edicin. 4 edicin castellana. Traduccin de Juan Bustos Ramrez y Sergio Yez Prez.
Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1997, p. 143; MAURACH, GSSEL y ZIPF. Ob. cit., pp. 452
y 453 52 N 6; JAKOBS. Ob. cit., p. 813 prr. 36; JESCHECK y WEIGEND. Ob. cit., pp. 744-745;
STRATENWERTH, Gnther. Derecho Penal. Parte General I. Hammurabi, Buenos Aires, 2005, p.
427 prr. 157; GARRIDO MONTT. Ob. cit., p. 348; COBO DEL ROSAL, Manuel y VIVES ANTN,
Toms. Derecho Penal. Parte General. 5 edicin. Tirant lo Blanch, Valencia, 1999, p. 760.
[34] DONNA. Ob. cit., p. 108; denomina la prestacin de una colaboracin no material como complicidad
intelectual o psquica.
[35] Cfr. MAURACH, GSSEL y ZIPF. Ob. cit., p. 452 52 N 2.
192
David ROSALES ARTICA
comisin del delito (es claro que no podra admitirse complicidad, cuando un
sujeto con su comportamiento genera la resolucin criminal en otro, pues esto
sera induccin), con la finalidad de reforzar la decisin que ya ha tomado el
autor. Al respecto, habr que reconocer su configuracin solo en aquellos ca-
sos en los que dicha complicidad es causal respecto de la realizacin del re-
sultado. Ello ocurrir, por ejemplo, en el supuesto en el cual el nimo del po-
tencial autor de un delito hubiese disminuido respecto a la realizacin del mis-
mo, si no hubiese contado con el apoyo psicolgico de otro sujeto (el cmpli-
ce). Empero, como sostiene la doctrina dominante, no habr complicidad ps-
quica en aquellos supuestos en los cuales el autor hizo caso omiso a las indi-
caciones recibidas o le sobraba valor para cometer el delito[36]. Aqu no habr
complicidad, pues a decir de Cerezo Mir, la cooperacin exige que la con-
ducta sea, al menos, una condicin de la forma concreta de realizacin de la
conducta delictiva[37].
Desde la ptica de la composicin subjetiva de la complicidad, habra que in-
dicar segn el artculo 25 del CP peruano que esta es netamente dolosa, en
la medida que se exige que el cmplice conozca que presta un aporte para la
realizacin de un hecho punible[38]. No se exige certeza en el conocimiento,
por lo que basta con un dolo eventual[39]; mientras que el simple error sobre el
significado de su intervencin impedir configurar un comportamiento dolo-
so, pues aquel no actuar en el sentido de la norma que incrimina la complici-
dad. Asimismo, cabe indicar que el alcance del dolo del cmplice determina-
r tambin el lmite de su responsabilidad. De ah que dicho elemento subjeti-
vo, debe estar en conexin con su propio acto de colaboracin (favorecimien-
to), as como con la ejecucin del hecho principal, por lo que el dolo debe ser
doble[40]. En tal sentido, se sostiene que el partcipe no puede responder por el
exceso (cuantitativo o cualitativo) del autor con base en el principio de culpa-
bilidad, dado que dicha extralimitacin no est abarcada por el dolo del part-
cipe[41]. Efectivamente, en lo que concierne al exceso cuantitativo, el cmpli-
ce no responde por la parte que va ms all del hecho principal; mientras que
el exceso cualitativo del autor, hace impune cualquier aporte del cmplice[42].
193
Estudios crticos de Derecho Penal peruano
Es por ello que se afirma que el cooperador responde hasta donde se extien-
da su voluntad[43].
Por otro lado, no es necesario que el autor sepa de la ayuda que se le presta[44]
(se trata del supuesto denominado como complicidad clandestina[45]); em-
pero, distinto es lo que sucede si un sujeto desconoce o ignora que presta una
ayuda efectiva para la realizacin del hecho punible. En este supuesto, indi-
ca la opinin doctrinal dominante[46], no hay complicidad, pues la complici-
dad imprudente no es punible conforme a nuestro Derecho vigente. En efecto,
de acuerdo con nuestro derecho positivo, el cmplice no puede actuar de for-
ma culposa[47], pues se requiere que conozca que toma parte en la ejecucin de
un delito. Si dicho dato intelectual est ausente, no ser cmplice. Ello, claro
est, sin perjuicio de que, de ser el caso, se le pueda hacer responsable indivi-
dualmente por la conducta imprudente llevada a cabo, circunstancia en la que
deber responder como autor y no como cmplice, en tanto, en los delitos im-
prudentes se sostiene mayoritariamente no es posible diferenciar entre auto-
ra culposa y complicidad culposa, pues como ha puesto de manifiesto Quinte-
ro Olivares, el tipo de delito imprudente encuentra su esencia en la infraccin
de la norma de cuidado en el sentido que quera evitar la norma protectora. Eso
permite, ante todo, concebir imprudencias de diferentes personas a la vez,
relacionadas con el mismo suceso, pero no la ayuda de una a la impruden-
cia de otra, ya que cada cual infringe su propia norma de cuidado[48]. En
la misma lnea, tampoco sera posible aceptar la complicidad dolosa en un de-
lito culposo, pues como el cmplice tendra un dominio superior al autor inme-
diato (el sujeto imprudente), se reconducira este tipo de supuestos a la autora
mediata[49], por la utilizacin de un sujeto que acta como instrumento.
194
David ROSALES ARTICA
[50] Al respecto, es importante recordar que la regulacin de la complicidad primaria en nuestro pas y con
ello la diferenciacin entre dos tipos de complicidad surge recin a partir del CP de 1991. En efecto,
el CP peruano de 1863 sostena en su artculo 15 que: Son cmplices los que indirecta y secundaria-
mente cooperan a la ejecucin del delito, por medio de actos anteriores o simultneos; mientras que
en el CP de 1924, el artculo 100 sealaba que: Sern reprimidos como autores del hecho punible los
que tomaren parte en la ejecucin, o los que intencionalmente decidieran a otro a cometerlo, o los que
coadyuvaren intencionalmente con auxilio o cooperacin sin los cuales no habra podido perpetrarse.
() Sern reprimidos como cmplices los que de cualquier otro modo hubieran intencionalmente pres-
tado asistencia para cometer el hecho punible.
[51] En la doctrina peruana, BRAMONT ARIAS. Ob. cit., p. 429; ha descrito a los cmplices secundarios
como partcipes cuya intervencin no fue necesaria para que el hecho sucediere, tal como sucedi,
porque no contribuyeron con nada cuyo defecto hubiera variado la ejecucin o sus modalidades.
[52] Para BUSTOS RAMREZ y HORMAZBAL MALARE. Ob. cit., p. 414; se trata, como sostiene la
doctrina, de una frmula residual, pues el sujeto no est comprendido en el supuesto del primer prrafo
del artculo 25 de nuestro CP y, sin embargo, se considera que ha intervenido en el ilcito penal.
195
Estudios crticos de Derecho Penal peruano
[53] Sentencia de la Sala Penal Permanente del 22 de setiembre de 2005 (R.N. N 3456-2004) (El resaltado
es nuestro).
196
David ROSALES ARTICA
197
Estudios crticos de Derecho Penal peruano
198
David ROSALES ARTICA
[61] BRAMONT ARIAS. Ob. cit., p. 427; es bastante descriptivo al respecto, cuando seala que: Si, como
se ha dicho, la necesidad se mide en abstractos, ningn cmplice es necesario y si se mide en concreto,
prcticamente todos lo son.
[62] Cfr. ANTN ONECA. Ob. cit., p. 474; ZUGALDA ESPINAR y PREZ ALONSO. Ob. cit., p. 741.
[63] Sobre la postura intermedia, vase tambin, BUSTOS RAMREZ y HORMAZBAL MALARE.
Ob. cit., p. 413.
Hay que precisar que existen tambin otros puntos de vista doctrinales que se alejan del uso eclctico
de los criterios concreto y abstracto. As, Rodrguez Devesa, critica el empleo de los criterios concreto
y abstracto, sealando que el punto central de la discusin, se encuentra en fijar la relevancia del aporte
del cmplice de acuerdo con la intercambiabilidad de la prestacin. En efecto, sostiene que: (l)a acti-
vidad desplegada por un cooperador en el delito ser necesaria (imprescindible) cuando ninguno de
los que en l intervienen hubiera podido sustituirle. Si el acto realizado hubiera podido verificarse por
cualquiera de los dems que intervienen, su cooperacin habra de clasificarse en la categora de simple
complicidad. Cfr. RODRGUEZ DEVESA, Jos Mara y SERRANO GMEZ, Alfonso. Derecho
Penal espaol. Parte General. 18 edicin. Dykinson, Madrid, 1995, p. 817.
A esta posicin se le ha reprochado que tanto los aportes necesarios o no, pueden ser intercambiables
entre los sujetos que intervienen o incluso terceros. Si el criterio es la intercambiabilidad, en supuestos
donde intervienen varios sujetos que pueden efectuar las mismas labores y sustituir a otros sin com-
plicaciones, todas las cooperaciones a la realizacin de un delito se conduciran a la responsabilidad
a ttulo de complicidad secundaria. Asimismo, se le ha criticado que no queda claro cul es la razn
para que una misma prestacin pueda constituir una complicidad primaria dependiendo del nmero
de sujetos que toman parte en el hecho punible, tal como lo propone Rodrguez Devesa en el siguiente
ejemplo: En el caso, tan frecuente y variadamente resuelto por la jurisprudencia, de quien se queda a
vigilar mientras los dems roban, habr que estar a las circunstancias del hecho. Si son solamente dos,
ejecutando uno el hecho mientras el segundo vigila, su auxilio ser de ndole necesaria; si son varios y
sus actividades en orden a la comisin del robo son permutables, ser un simple cmplice; si intervie-
nen varios, pero por razn de la especialidad del papel que tienen atribuido no pueden sustituir al que
vigila, este habr de ser considerado de nuevo como auxiliar necesario. Cfr. RODRGUEZ DEVESA
y SERRANO GMEZ. Ob. cit., p. 817.
A pesar de las crticas mencionadas, el criterio de la intercambiabilidad ha sido empleado en nuestra
justicia penal nacional, tal como podemos apreciar en el extracto de la siguiente sentencia (Sentencia
de la Segunda Sala Penal Transitoria del 4 de diciembre de 2006-R.N. N 216-2006 [las negritas son
nuestras]): () la complicidad es definida como aquella conducta dolosa que contribuye, auxilia o
ayuda al autor en la ejecucin del delito, sea psquica o materialmente, distinguindose entre complici-
dad primaria y secundaria; la primera, es aquella persona que sin cuyo auxilio el hecho punible no se
hubiese cometido, es decir, que su intervencin resulta relevante e indispensable para la comisin del
delito, mientras que el segundo, como lo (sic.) que de cualquier modo, hubiesen prestado dolosamente
su ayuda, es decir, que su intervencin no resulta indispensable, dado que el auxilio prestado, lo pudo
haber realizado cualquier persona ().
Por otro lado, tambin es importante traer a colacin la propuesta ofrecida por LPEZ PEREGRIN,
M Carmen. La complicidad en el delito. Tirant lo Blanch, Valencia; 1997, p. 437; para quien el fun-
damento del castigo de la complicidad primaria (cooperacin necesaria) y la secundaria radica en que
ambas formas de intervencin contribuyen a la realizacin de un hecho punible por parte del autor,
pues de manera mediata, lesionan o ponen en peligro un bien jurdico. Para esta autora, la aplicabilidad
199
Estudios crticos de Derecho Penal peruano
Uno de los autores que se enmarca en esta lnea es Rodrguez Mourullo, quien
sostiene que frente al empleo de un criterio abstracto o de uno concreto para
el establecimiento del valor del aporte que determine si nos hallamos ante una
complicidad primaria o secundaria, existe una frmula segn la cual ser re-
levante la cooperacin que determine el s del hecho (aquella sin la cual el
resultado no se hubiera producido de ninguna manera), aunque no condicione
el cmo del mismo[64]. De esta manera, ser complicidad primaria, la coo-
peracin de la que depende la comisin del delito y, simplemente, complici-
dad secundaria, aquella de la que depende nicamente la forma de comisin
del mismo. Entonces, la relevancia del aporte se determinar sobre la base de
un juicio hipottico a posteriori que versa sobre las posibilidades del autor
principal en un momento histrico concreto[65]. Dicho juicio, no se refiere al
mundo sin confines y al tiempo sin lmites, sino al recortado mundo del autor
en un momento concreto[66]. As, manifiesta Rodrguez Mourullo, si el autor
hubiera tenido que renunciar a la ejecucin o, al menos, aplazarla en espera
de conseguir una colaboracin equivalente o de que un cambio de circunstan-
cias no hiciera precisa la cooperacin ajena, el auxilio es necesario. Si el au-
tor poda realizar el hecho aunque fuese recurriendo a una forma concreta de
ejecucin distinta en la misma oportunidad en que lo realiz sin el concurso
del cooperador ni otro similar, el auxilio no es necesario[67]. En conclusin,
lo que decide la relevancia del aporte est en funcin de las posibilidades que
200
David ROSALES ARTICA
[68] Cfr. GIMBERNAT ORDEIG, Enrique. Autor y cmplice en Derecho Penal. Coleccin: Maestros del
Derecho Penal, N 20. B de F, Montevideo-Buenos Aires, 2006, pp. 127-130.
[69] Cfr. GIMBERNAT ORDEIG. Ob. cit., p. 128.
201
Estudios crticos de Derecho Penal peruano
ejemplo: un inventor desea fabricar una mquina, para ello acude a un presta-
mista a fin de obtener determinado capital (una gran cantidad de dinero) que lo
ayude a solventar todos los gastos que ocasione la materializacin de su inven-
to. En este supuesto, el inventor declarar el prstamo recibido como ayuda im-
prescindible para la realizacin de su proyecto, pero no, por ejemplo, la del suje-
to que le vendi el destornillador con el cual apret los tornillos de la mquina:
cul es la razn? Que el dinero a diferencia del destornillador es un bien escaso,
no por un criterio econmico, sino de posibilidad de disposicin de los mismos.
Para Gimbernat, la determinacin de la escasez del bien se lleva a cabo de
la siguiente forma: primero, una calificacin provisional que tenga en consi-
deracin factores generales. Desde esta perspectiva sern escasos, por ejem-
plo: una pistola, una medicina cuya venta sin receta est prohibida, dinami-
ta, la maquinaria para falsificar billetes de banco o cualquier otro objeto cuya
obtencin presente serias dificultades. La calificacin definitiva se produce
cuando se examinan, a continuacin, los componentes especiales del caso
concreto (v. gr., teniendo en cuenta los factores especiales que concurren en
la persona concreta que recibe la cosa). Segn ha manifestado Gimbernat, en
abstracto, no es posible indicar sobre qu nmero de objetos de la misma es-
pecie debe poder disponer el sujeto para decir, respecto de l, que la cosa era
escasa. Es esta una cuestin que depende de la peculiaridad que tenga el bien
objeto de examen (pistola, dinero, etc.)[70].
Ahora bien, todo lo expuesto hasta este punto, ha sido desarrollado a efectos
de captar los supuestos en los cuales la accin del cmplice consiste en la en-
trega de una cosa. Pero existen otras formas de contribuir en la realizacin de
un delito, como aquellas en las cuales el aporte involucra la prestacin de un
servicio (desarrollo de una determinada actividad, la facilitacin de un dato,
el dar un consejo, etc.). Sin embargo, no todo acto que involucre este puede
ser calificado de complicidad primaria, ello sera desatinado. Por tal motivo,
Gimbernat ha fijado tambin tres factores fundamentales[71] para decidir si la
prestacin de un servicio es o no relevante para la realizacin del delito:
i) El primer factor, es el de la inequvoca criminalidad de la conduc-
ta. En tal sentido, no ser cmplice primario el taxista que, desco-
nociendo las intenciones delictivas de un sujeto que toma sus servi-
cios, lo traslada en su automvil al lugar del delito. Por el contrario,
el taxista ser cmplice secundario si tiene conciencia de la finalidad
del viaje o cmplice primario si se mantiene vigilando mientras el de-
lincuente realiza su actividad criminal;
202
David ROSALES ARTICA
ii) El segundo factor, implica que la actuacin debe haber sido causal
para el resultado;
iii) El tercer factor, entraa que el comportamiento claramente crimi-
nal y condicionante del resultado no constituye cooperacin prima-
ria (necesaria) cuando, dadas las circunstancias del caso concreto, no
supone la remocin de un obstculo serio.
Llegados a este punto, se debe sealar que un aspecto relevante en el plantea-
miento de Gimbernat, se encuentra en que resalta el establecimiento de un jui-
cio ex ante, a fin de calificar la actividad del cmplice[72]. As, este autor seala
que: si yo quiero contribuir a un delito, lo nico que puedo saber, en el mo-
mento de realizar mi prestacin, es si el objeto que entrego es uno cuya obten-
cin presenta dificultades o no las presenta en absoluto; esto es, si el objeto es
escaso o abundante[73].
Si bien la jurisprudencia espaola ha admitido en gran medida la formula-
cin de Gimbernat, no es menos cierto que solamente la utiliza como un cri-
terio complementario que no reemplaza a otros. En efecto, a la teora de los
bienes escasos se le ha criticado que en el establecimiento de un doble bare-
mo para determinar la escasez o no del aporte del cmplice, termina imperan-
do finalmente el juicio particular, dejando de lado o en un plano secunda-
rio al juicio general[74]. En tal sentido, los crticos sostienen que de nada sirve
saber si el objeto materia del aporte del cmplice es, de forma objetiva, esca-
so; pues ser la concreta necesidad del autor, la que decidir finalmente si lo
es o no. Asimismo, se le ha reprochado a la formulacin de Gimbernat, que la
escasez de las cosas (y en algunos casos de las prestaciones) no depende ne-
cesariamente de los juicios (generales o particulares) de los sujetos, sino que
en ello estn involucrados, adems, una variedad de factores como: la econo-
ma, las destrezas de los individuos para conseguirlos, el tipo de mercado en
el cual circula el bien, etc.
Ahora bien, tanto el planteamiento de Rodrguez Mourullo como el de Gim-
bernat Ordeig han sido matizados por Mir Puig, quien manifiesta que existen
dos criterios principales propuestos por la doctrina con los cuales se puede so-
lucionar el problema que plantea la delimitacin de las formas de complici-
dad. Uno de ellos parte del ya mencionado criterio concreto, pero exigiendo
solamente que la necesidad de la cooperacin se refiera al resultado, sin que
203
Estudios crticos de Derecho Penal peruano
204
David ROSALES ARTICA
cuales puede distinguirse entre una contribucin esencial y una que no dispo-
ne de tal caracterstica. As, en un primer momento habr que atender a la fija-
cin del objeto de referencia de la complicidad primaria y secundaria, el cual
est constituido por la referencia al s de la ejecucin del hecho punible para la
primera y al cmo de la materializacin de esta para la secundaria. En tal sen-
tido, el indicado autor menciona que el si del hecho como tipo significa que
el cmplice principal establece las condiciones previas necesarias que posibi-
litan la realizacin del tipo por parte del que tiene el dominio del hecho puni-
ble (autor). Asimismo, contina, no debe referirse al cmo de la ejecucin,
es decir, a la actividad concreta desplegada o circunstancias ejecutivas indivi-
dualizadoras del tipo, porque en tal caso toda contribucin favorecedora del
hecho ajeno sera necesaria, dejando sin contenido la complicidad.
El otro campo de anlisis que permite conocer cundo una contribucin al-
canza el estatus de esencial, tiene que ver con la fijacin de parmetros de va-
loracin. Al respecto, Prez Alonso rechaza todas aquellas posturas que recu-
rren a juicios hipotticos causales a posteriori o ex post a fin de determinar la
relevancia o no del aporte del cmplice. Siguiendo a Gimbernat, Prez hace
suya la idea de que cualquier solucin viable tiene que prescindir de la cues-
tin de qu es lo que habra sucedido sin la actividad del sujeto. Pues, y aun-
que sea repetirme: el examen de esta cuestin coloca al juez, en la mayora de
los casos, ante tareas insolubles.
Finalmente, el ltimo campo es propiamente el de la necesidad o esencialidad
de la contribucin, aqu Prez Alonso indica que las diferentes magnitudes de
pena fijadas para la complicidad primaria y secundaria, demuestran que el le-
gislador quiere castigar con mayor gravedad todo aquel comportamiento que
involucre un significativo grado de ataque accesorio e indirecto al bien jurdi-
co, por haber incrementado con mayor intensidad el riesgo de lesin del mis-
mo. En tal sentido, la contribucin es esencial cuando desde una perspec-
tiva objetiva y ex ante cumple una funcin imprescindible o de difcil acce-
so o reemplazo ya sea en la fase de preparacin del hecho o cuando posibili-
ta y promueve el acceso al dominio del hecho por parte del autor, con una ac-
tuacin que tiene lugar excepcionalmente durante la fase de ejecucin de la
infraccin penal. En ambos casos existe una dependencia vertical y acceso-
ria respecto de la actuacin de otro u otros con pleno dominio del hecho (aje-
no), pero posibilitando o contribuyendo en mayor medida al s de su realiza-
cin por parte del autor. Por el contrario, una contribucin devendr en no
esencial cuando tambin desde una perspectiva ex ante y objetiva tiene una
funcin prescindible o de fcil acceso o reemplazo en la fase preparatoria o
ejecutiva. Tambin aqu existir una dependencia vertical y accesoria respec-
to al hecho ajeno, pero que contribuye en menor medida a la realizacin del
tipo por parte del autor.
205
Estudios crticos de Derecho Penal peruano
No obstante lo afirmado hasta aqu, Prez Alonso hace la salvedad que esta
manera de determinar la esencialidad o no del aporte de los cmplices, no im-
plica el establecimiento de parmetros fijos, de cumplimiento ineludible y de
validez absoluta y general, pues ello ira en contra de la variedad en la cual
suelen presentarse los fenmenos participativos humanos. De manera que el
principio propuesto por este autor, denominado principio de la importancia
esencial de la contribucin, no es ms que un criterio orientativo de las deci-
siones del juez para adoptar una resolucin independiente mediante una con-
sideracin individualizadora, en lenguaje sencillo, un criterio para ser con-
cretado por los jueces en cada caso.
[79] Al respecto, PREZ ALONSO. Ob. cit., p. 343, ha indicado que el momento del aporte puede ser un
criterio delimitador, por regla general, aunque no siempre, entre estas dos formas de complicidad
(con cursivas en el original).
[80] En la doctrina penal espaola, se manifiesta que excepcionalmente es posible que la cooperacin nece-
saria (complicidad primaria) tenga lugar durante los actos ejecutivos. Al respecto, MIR PUIG. Ob. cit.,
p. 416 prr. 86; sostiene que si la complicidad primaria se presenta durante la ejecucin del hecho, esta
no debe constituir una parte esencial del plan global de realizacin del mismo, pues de otro modo
dara lugar a la autntica coautora.
En la misma lnea, ZUGALDA ESPINAR y PREZ ALONSO. Ob. cit., p. 740; indican que no siempre
el cmplice primario no puede intervenir en la fase ejecutiva de un delito. Segn opinan, es posible
que el cmplice intervenga en la ejecucin sin que se le considere coautor en dos situaciones concretas:
206
David ROSALES ARTICA
el cual dos sujetos violan a una mujer, el que la inmoviliza para permitir que
el otro la acceda carnalmente no puede alegar ser solo cmplice primario del
injusto, pues si bien su aporte es esencial para su materializacin, este es lle-
vado a cabo durante la ejecucin del delito).
Sin embargo, al parecer esa concepcin no es la que domina con frecuencia
en la jurisprudencia nacional, como se puede apreciar en la siguiente Ejecu-
toria Suprema:
Segundo: Que se imputa al encausado recurrente que el cuatro de se-
tiembre de dos mil tres, aproximadamente a las dieciocho horas con vein-
te minutos, haber acompaado y observado cuando su acompaante in-
tercept a la agraviada ZRV, la golpe en el brazo izquierdo y la despoj
de su monedero que ambos revisaron, dndose a la fuga, pese a lo cual
un efectivo policial que se encontraba por el lugar logra capturarlo, aun-
que no se recuper el bien robado. Tercero: Que lo expuesto, est acre-
ditado con la preventiva de la agraviada RV (), reiterada en el acto del
juicio oral (), en la que corrobora la forma, modo y grado de participa-
cin del encausado MA, as como con la testifical del polica captor ()
ratificada en el acto oral (); Cuarto: Que, ahora bien, atendiendo a las
caractersticas de participacin del [a]gente revis conjuntamente con el
otro sujeto el monedero de la vctima y forceje con el efectivo policial
para evitar su detencin, a la vez que posibilit la fuga del otro participe
del evento delictivo, fluye que su aporte define un cuadro de complici-
dad primaria o necesaria en la fase ejecutiva en relacin al hecho del au-
tor que es quien domina y decide el curso de la accin ilcita[81]
De lo mencionado hasta aqu, se deduce que toda contribucin, apoyo o auxi-
lio que se brinde durante la fase ejecutiva permite la composicin de una com-
plicidad simple o secundaria; mientras que en la etapa de preparacin del he-
cho punible confluyen tanto complicidad primaria como secundaria, siendo
aquel el lugar en el cual se ha de buscar la aplicacin del criterio de delimita-
cin que se adopte como el ms idneo para tal finalidad.
a) cuando falte el tipo subjetivo de la coautora, es decir, cuando acte de forma unilateral, sin acuerdo
mutuo con los dems sujetos, o bien cuando carezca de los elementos subjetivos de lo injusto que se
puedan requerir por el tipo penal en cuestin; b) y cuando no rena los elementos especiales exigidos
en el correspondiente tipo para ser autor idneo.
Tambin DONNA. Ob. cit., p. 113, manifiesta que puede configurarse la complicidad primaria durante
la ejecucin del hecho.
[81] Ejecutoria Suprema de la Sala Penal Permanente del 14 de abril de 2005 (R.N. N 274-2005-Lima) (las
cursivas son nuestras).
207
Estudios crticos de Derecho Penal peruano
[82] BACIGALUPO. Ob. cit., p. 388; JAKOBS. Ob. cit., p. 815 prr. 39; LPEZ BARJA DE QUIROGA,
Jacobo. En: CONDE-PUMPIDO TOURN, Cndido (Director) y LPEZ BARJA DE QUIROGA,
Jacobo (Coordinador). Comentarios al Cdigo Penal. Tomo 1, Bosch, Barcelona, 2007, p. 405.
En sentido contrario se manifiesta QUINTERO OLIVARES, para quien: no es posible transformar
esa promesa en fundamento subjetivo de una participacin en el hecho, sino que solo es posible ca-
lificar el hecho como encubrimiento y delito contra la Administracin de Justicia. Cfr. QUINTERO
OLIVARES, Gonzalo (Director) y MORALES PRATS, Fermn (Coordinador). Comentarios a la Parte
Especial del Derecho Penal. 5 edicin, Aranzadi, Navarra, 2005, p. 1758.
[83] Cfr. GONZALES RUS, Juan Jos. En: COBO DEL ROSAL, Manuel (Coordinador). Derecho Penal
espaol. Parte Especial. 2 edicin, Dykinson, Madrid, 2005, p. 1898.
[84] Ejecutoria Suprema del 30 de diciembre de 2004 (R.N. N 2976-2004-Lima).
208
David ROSALES ARTICA
realizacin del ilcito penal. Ello no obedece solo a una estricta interpretacin
de la regulacin legal de la complicidad, cuando en ella se indica que lo que
diferencia a un cmplice de otro es que el auxilio prestado sea de tal magnitud
sin el cual no se hubiere perpetrado el hecho punible (artculo 25 del CP pe-
ruano); sino tambin debido a la existencia de determinadas circunstancias en
las cuales puede apreciarse que un sujeto interviene durante la fase de ejecu-
cin del delito, con un aporte relevante para el hecho punible pero que no lo
convierte en coautor del mismo, sino solo en un cmplice primario. Ello su-
cede, segn postula por ejemplo Prez Alonso[85], cuando un sujeto contribu-
ye con un auxilio esencial para la materializacin del hecho punible durante
su ejecucin, pero que no califica como coautora debido a que aquel carece
de algn elemento subjetivo del injusto requerido por el tipo penal (por ejem-
plo, en los casos de delitos contra el patrimonio donde se requiere el nimo
de lucro junto con el apoderamiento ilegtimo). Lo mismo ocurrira, cuando
un sujeto acta de forma unilateral y sin acuerdo con los dems intervinien-
tes (autores), no pudiendo convertirse en coautor por faltarle el requisito sub-
jetivo de la coautora.
Tras lo esbozado hasta aqu, corresponde ahora establecer algunos de los ar-
gumentos desde los cuales consideramos que la complicidad primaria es una
figura que debera ser suprimida de nuestro ordenamiento jurdico-penal[86].
1. En primer lugar, porque su antecedente ms remoto lo encontramos
en la denominada complicidad necesaria, plasmada por primera vez
en el CP espaol de 1848, inspirada en el ancestral planteamiento de
209
Estudios crticos de Derecho Penal peruano
210
David ROSALES ARTICA
211
Estudios crticos de Derecho Penal peruano
212
David ROSALES ARTICA
[90] Ejecutoria Suprema del 3 de noviembre de 2004. (R.N. N 3038-2004-Lima) (las negritas son nuestras).
213
Estudios crticos de Derecho Penal peruano
214
David ROSALES ARTICA
[91] Ejecutoria Suprema del 10 de enero de 2006 (R.N. N 4648-2005-Chincha) (las negritas son nuestras).
215
Estudios crticos de Derecho Penal peruano
216
La determinacin judicial de la pena
Aspectos crticos de su operatividad
Introduccin
Cuando el juez penal debe imponer una pena, tras comprobar la responsabi-
lidad penal de un acusado, es necesario que inicie un procedimiento especial
para determinar la pena aplicable dentro de los alcances establecidos por la
ley. Este procedimiento, en el que se advierten diversas fases, es de exclusiva
responsabilidad del juzgador.
Este procedimiento de concrecin de la pena conminada en el caso penal se
denomina determinacin judicial de la pena, la que debe imponerse confor-
me a ley, con la finalidad de garantizar la seguridad jurdica inherente al Es-
tado de Derecho. Sin embargo, ello no obsta a que exista cierta apertura en la
facultad discrecional del juez al individualizar la pena, con la finalidad de ha-
cerla ms justa y precisa, respetando el deber de motivacin de las decisio-
nes judiciales.
La ley penal, cuando prev un delito, lo realiza en forma abstracta y genri-
ca, pues no es posible anticipar todas sus caractersticas singulares, circuns-
tancias que recin sern materia de valoracin por el juez en el caso concreto.
Igualmente, la ley penal no fija o predetermina la pena de un modo abso-
luto, sino solo como un marco abstracto de pena conminada, dado que su
[*] Magster en Derecho con mencin en Ciencias Penales por la Universidad Nacional Mayor de San
Marcos. Especializacin en Prevencin del Blanqueo de Capitales por la Universidad de Alcal - Espaa.
Fiscal Adjunto Provincial Penal Titular de Lima destacado en la Cuarta Fiscala Provincial Especializada
en Criminalidad Organizada.
217
Estudios crticos de Derecho Penal peruano
imposicin debe tener en cuenta una serie de datos propios del caso especfi-
co, que no pueden anticiparse, pero que deben ser valorados por el juez al es-
tablecer la pena concreta.
Sin embargo, la teora de la determinacin judicial de la pena, pese a su re-
levancia, qued inexplicablemente relegada a un segundo plano, en compa-
racin a la teora general del delito, las teoras de la imputacin y las catego-
ras especiales de los delitos; tampoco fue objeto de desarrollo consistente en
la jurisprudencia[1].
No obstante ello, y cohesionando el tema a un Derecho Penal garantista y pro-
tector de los derechos fundamentales, se han desarrollando estudios referidos
a las variantes que pueden surgir en la individualizacin judicial de la pena,
de cara a hacer posible la aplicacin de una pena justa y proporcional al cul-
pable de un hecho punible, a la par de evitar inseguridad jurdica e incurrir en
arbitrariedades.
Es as que resulta necesario analizar el procedimiento de determinacin judi-
cial de la pena conforme lo regula el Cdigo Penal de 1991, teniendo en cuen-
ta su vital importancia en la prctica penal como instrumento operativo al
emitir una sentencia condenatoria.
[1] Jescheck, Hans-Heinrich. Tratado de Derecho Penal. Parte General. Traduccin y adiciones de
Derecho espaol, por S. Mir Puig y F. Muoz Conde, Bosch, Casa Editorial S.A. Barcelona, 1981,
pp. 1190-1191, quien seala: la praxis de la determinacin de la pena en los tribunales alemanes, vive,
a causa de la falta de una teora desarrollada de la determinacin de la pena, en una saturacin de crisis
permanente, que con su rpida sucesin y sus extremas oscilaciones pendulares ha contribuido no poco
a daar la confianza de la comunidad en la administracin de justicia. Cfr. Schnemann, Bernd, en
prlogo a Hrnle, Tatjana, Determinacin de la pena y culpabilidad. Notas sobre la teora de la de-
terminacin de la pena en Alemania, Fabin J. Di Plcido Editor. Buenos Aires, 2003, p. 17, quien refie-
re la ciencia penal alemana () ha descuidado por completo durante dcadas el campo de la medicin
de la pena, a pesar de que para el acusado en muchos casos la pregunta acerca de la determinacin
de la pena es la decisin judicial ms importante; mientras que los presupuestos de punibilidad (deter-
minante para la pregunta sobre si se condena o absuelve) en la prctica, generalmente, no plantean
problemas especiales; dado que el porcentaje de absolucin en Alemania se encuentra por debajo del
4%. En el mbito latinoamericano, resulta relevante lo sealado por Zaffaroni, Eugenio Ral. Un
discurso perverso. De cmo la realidad deslegitima al discurso jurdico penal en Amrica Latina. En:
Justicia y Derechos Humanos. Comisin Episcopal de Accin Social, CEAS, Lima, 1991, p. 105, quien
seala que los sistemas penales latinoamericanos operan violando la legalidad penal por varias vas:
() b) por la carencia de teoras serias para determinar la cuanta de la pena deja a la jurisprudencia un
mbito de arbitrariedad que elimina prcticamente la legalidad de la pena. Con respecto al tratamiento
brindado por la jurisprudencia nacional, no se ha observado un avance significativo, ni sistemtico, ello
debido en parte, a la ausencia de investigaciones sobre el tema, con excepcin de las desarrolladas por
el profesor Vctor Prado Saldarriaga.
218
Miguel Toyohama Arakaki
[2] PRADO SALDARRIAGA, Vctor. Las consecuencias jurdicas del delito en el Per. Gaceta Jurdica.
Lima, 2000, p. 95, quien seala que el rgano jurisdiccional en una sentencia penal emite tres juicios
importantes, denominndolos juicio de subsuncin, declaracin de certeza e individualizacin de la
sancin, y justamente la determinacin judicial de la pena se relaciona con aquella tercera decisin.
Conforme seala la doctrina penal, la determinacin judicial de la pena puede ser denominada como
individualizacin judicial de la pena, dosificacin judicial de la pena, aplicacin judicial de la pena,
medicin de la pena o dosimetra penal, trminos que se refieren al procedimiento valorativo, efectuado
por el juzgador, a fin de imponer una pena adecuada, en forma cualitativa y cuantitativa, estando a la
culpabilidad del agente y los fines preventivos de la pena, as tenemos: BRAMONT ARIAS, Luis y
BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Alberto. Cdigo Penal Anotado. Editorial San Marcos. Lima,
2004, p. 241 y ss. Demetrio Crespo, Eduardo. Prevencin general e individualizacin judicial
de la pena. Ediciones Universidad de Salamanca. Salamanca, 1999, p. 42, SCHNEMANN, Bernd,
en prlogo a Hrnle, Tatjana. Determinacin de la pena y culpabilidad. Notas sobre la teora de
219
Estudios crticos de Derecho Penal peruano
la determinacin de la pena en Alemania. Fabin J. Di Plcido, editor. Buenos Aires, 2003, p. 19.
MAURACH, Reinhart. Derecho Penal. Parte General 2, actualizada por K. Gssel y H. Zipf. Traduc-
cin por J. Bofill Genzsch, Astrea, Buenos Aires, 1995, p. 961 y siguientes.
[3] JESCHECK, Hans-Heinrich. Tratado de Derecho Penal. Parte General. Traduccin y adiciones de
Derecho espaol por S. Mir Puig y F. Muoz Conde. Bosch Casa Editorial S.A. Barcelona, 1981, p. 1189.
[4] ZIFFER, Patricia. Consideraciones acerca de la problemtica de la individualizacin judicial de la
pena. En: Determinacin judicial de la pena. Editores del Puerto, Buenos Aires, 1993, p. 91.
[5] JESCHECK. Ob. cit., p. 1190.
[6] MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal. Parte General. 5a edicin, Reppertor, S.L. Barcelona, 1998, pp.
744 y 745.
[7] SILVA SNCHEZ, Jess-Mara. Problemas de la determinacin de la pena. En: SUREZ GONZLES,
Carlos y SILVA SNCHEZ, Jess-Mara. La dogmtica penal frente a la criminalidad en la Administracin
220
Miguel Toyohama Arakaki
Pblica y otros problemas actuales del Derecho Penal. Grijley, Lima, 2001, p. 88, considera este autor
que con respecto a la cuestin relativa a la naturaleza del acto de individualizacin judicial de la
pena, debe sentarse en dos premisas. En primer lugar, la idea evidente para quien sostenga un Derecho
Penal de hecho, algo que hoy resulta prcticamente indiscutido, de que la pena efectivamente impuesta
(castigo con finalidades preventivas) se configura como respuesta a un hecho que constituye un injusto
penal, culpable y punible, en el que se contienen los elementos que fundamentan el merecimiento y la
necesidad de aquella pena. En segundo lugar, la de que injusto y culpabilidad (as como punibilidad)
constituyen magnitudes materiales graduables, cuya concrecin nos proporcionar precisamente la
medida de merecimiento y necesidad de pena.
[8] dem.
[9] JESCHECK. Ob. cit., p. 1190.
221
Estudios crticos de Derecho Penal peruano
[10] DEMETRIO CRESPO, Eduardo. Prevencin general e individualizacin judicial de la pena. Ediciones
Universidad de Salamanca, Salamanca, 1999, p. 41.
[11] PEA CABRERA, Ral. Tratado de Derecho Penal. Estudio Programtico de la Parte General.
Tomo I, Grijley, Lima, 1995, p. 529, quien se refiere a la determinacin ejecutiva, como derivada de la
determinacin judicial, en la cual la figura del juez asume un rol de vigilancia sobre el cumplimiento
de la determinacin concretada en la sentencia.
[12] Debe considerarse que el juez que impuso la pena puede intervenir en la fase de la determinacin
penitenciaria o ejecutiva de esta, para efectuar el control respectivo.
[13] Por medio de la determinacin judicial de la pena, se debe individualizar la pena equiparada a la
culpabilidad del autor, pero adems debe tenerse presente la finalidad de la pena, es decir, los fines de
prevencin general y especial. Debe indicarse que al respecto, existen diversas teoras, desarrolladas
en la doctrina penal alemana, en las que se proponen diversas posturas de solucin y muchas veces,
conducen a situaciones contradictorias en sus pretensiones (lo que denomina antinomias de los fines
de la pena). Dichas teoras son sealadas en un apartado posterior de la presente investigacin, al
respecto vase infra, apartado 6.
[14] Para efectuar una ampliacin de estos principios fundamentales del Derecho Penal, se puede consultar,
entre otros autores: HURTADO POZO, Jos. Manual de Derecho Penal. Parte General. Eddili, Lima,
1987, p. 135; HASSEMER, Winfried. Fundamentos del Derecho Penal. Traduccin y notas de Francisco
222
Miguel Toyohama Arakaki
Muoz Conde y Luis Arroyo Zapatero, Bosch. Barcelona, 1984, p. 310 y ss.; SERRANO-PIEDECASAS
FERNNDEZ, Jos. Ob. cit., p. 90 y ss.; CASTILLO ALVA, Jos Luis. Principios de Derecho Penal.
Parte General. Gaceta Jurdica, Lima, 2004, p. 67 y ss.; URQUIZO OLAECHEA, Jos. Principio de de-
terminacin de la ley penal; URQUIZO OLAECHEA, Jos. Constitucin y Culpabilidad. En: Revista
Institucional. N 7 de la Academia de la Magistratura, Aportes al Derecho Penal peruano desde la
perspectiva constitucional, Fimart S.A.C. Editores e Impresores. Lima, 2006, p. 155 y ss.; URQUIZO
OLAECHEA, Jos. Comentarios al artculo II del Ttulo Preliminar del Cdigo Penal. En: Cdigo Penal
Comentado. Tomo I, Coordinador Jos Luis Castillo Alva, Gaceta Jurdica S.A. Lima, 2004, p. 40 y ss.
[15] MAURACH, Reinhart. Ob. cit., p. 961.
223
Estudios crticos de Derecho Penal peruano
aplicacin de la ley penal como garanta del derecho a la tutela procesal efecti-
va. Es obvio que las imprecisiones en la determinacin de la pena[16] harn poco
predecibles los fallos, afectando el derecho al debido proceso judicial, lo que a
su vez debilitar la confianza de la ciudadana en la administracin de justicia.
Dentro del procedimiento de determinacin judicial de la pena, se presentan
diversos criterios de interpretacin que no siempre son homogneos y mu-
chas veces no pueden conciliar intereses que van en sentidos contrapuestos;
por ello, en dicho procedimiento de determinacin, se debe valorar cuidado-
samente tanto el hecho cometido, como al autor y, de esa forma, lograr la res-
puesta justa y razonada del sistema jurdico penal.
Resulta vlido afirmar, como lo expresa Ziffer[17], que: la principal tarea de la
determinacin de la pena es la identificacin de los criterios que deben orientar
la decisin y la fijacin de cules son las circunstancias que deben ser tenidas
en cuenta y cules pueden ser descartadas en el caso. La delimitacin de estos
factores y su influencia sobre la pena concreta dependen en gran medida de la
decisin previa acerca de cul es la finalidad de la pena dentro del sistema.
[16] Con relacin a la actuacin de los magistrados nacionales, en el ejercicio de la funcin jurisdiccional
y sobre todo en la etapa de la determinacin de la pena, resulta acertada la crtica formulada por el
profesor Prado Saldarriaga, en el sentido de que la individualizacin judicial de la pena se constituye
tambin en otra de las reas donde la praxis de los operadores de la justicia penal ofrece resultados poco
halagadores, ello en parte se debe a la ausencia de trabajos de doctrina que orienten sobre el quehacer
prctico en este dominio, y a la escasa informacin que en las universidades del pas se brinda sobre
esta actividad por parte de los docentes de las especialidades de Derecho Penal y Procesal Penal. Cfr.
PRADO SALDARRIAGA, Vctor. Derecho Penal, Jueces y Jurisprudencia. Palestra, Lima, 1999,
p. 269 y ss. Con respecto al similar panorama presentado en Argentina, Cfr. MAGARIOS, Mario.
Hacia un criterio para la determinacin de la pena. En: Determinacin Judicial de la Pena. Claus
Roxin et l., Editores del Puerto, Buenos Aires, 1993, p. 71, quien seala: a nadie escapa que, en nues-
tro medio, la mayor parte de las decisiones judiciales en punto a la determinacin de la pena pone de
manifiesto con toda claridad que la graduacin y eleccin de la pena en cada caso, se encuentra librada
ms que al arbitrio a la arbitrariedad del juzgador, sin que las decisiones se presenten sobre la base de
una justificacin racional ().
[17] Ziffer, Patricia S. El deber de fundamentacin de las decisiones judiciales y la determinacin de la
pena. En: Revista Peruana de Ciencias Penales. N 6, Director: Jos Urquizo Olaechea, GC ediciones.
Lima, 1998, p. 844.
224
Miguel Toyohama Arakaki
225
Estudios crticos de Derecho Penal peruano
226
Miguel Toyohama Arakaki
227
Estudios crticos de Derecho Penal peruano
[19] DEMETRIO CRESPO, Ob. cit., p. 182. Sobre el desarrollo de las teoras de la individualizacin ju-
dicial de la pena antes mencionadas y sus fundamentos dogmticos, se puede consultar ampliamente:
JESCHECK. Ob. cit., pp. 1197-1199, MIR PUIG. Ob. cit., p. 754, ZIFFER, Patricia. Consideraciones
acerca de la problemtica de la individualizacin judicial de la pena. En: Determinacin judicial de
la pena. Claus Roxin et l., Editora del Puerto. Buenos Aires, 1993, pp. 91-96, HRNLE, Tatjana.
Ob. cit., p. 23 y ss.; acerca de las teoras de la individualizacin judicial de la pena, puede revisarse:
DEMETRIO CRESPO, Eduardo. Ob. cit., p. 187 y ss. Resulta interesante lo sealado por PRADO
SALDARRIAGA. Ob. cit., p. 98, con respectos a los planteamientos tericos antes mencionados, cuan-
do seala que la excesiva abstraccin de las etapas de concrecin sugeridas, han determinado que
tales posiciones pierdan aceptacin y proyeccin prctica, y con mayor razn en pases como el nuestro
donde el trabajo judicial de la determinacin de la pena es marcadamente emprico.
228
Miguel Toyohama Arakaki
vedad del hecho, e incluso, una pena inferior a la fijada, con fines de que el su-
jeto alcance un nivel de resocializacin.
La teora de la pena exacta o puntual (Punktstrafetheorie), se fundamenta en
que se debe aplicar la pena exactamente ajustada a la culpabilidad del suje-
to, sin atender a los fines de la pena; es decir, pura retribucin de la pena ante
el injusto. Para esta teora, existe una nica pena determinada en absoluto y
que corresponde a la culpabilidad del autor, negndose alguna forma de espa-
cio de juego, ya que comprende que existe una nica pena y justa, adecuada
al grado de culpabilidad.
Sin embargo, dicha teora constituye una ficcin jurdica y es inaplicable, ya
que debido a la insuficiencia de la capacidad humana para apreciar las cosas
con exactitud la pena tampoco puede ser determinada con tal precisin.
Los fundamentos de esta teora no son adecuados, pues no se seala la for-
ma de medir la culpabilidad exacta para el hecho cometido. Adems, tal me-
dida de culpabilidad no existe; la culpabilidad es un concepto metafsico pero
su aplicacin es concreta y tiene una finalidad social. Adems, no atender a
los fines de la pena significa una retribucin total, lo que no resulta pertinen-
te. Debido a ello, esta teora deber descartarse, puesto que la pena siempre
tiene un fin preventivo y no es mera retribucin. Aqu, por supuesto deben te-
nerse en cuenta los argumentos utilizados para rechazar la teora absoluta de
la pena y su aplicacin en el sistema punitivo nacional (que seala como fines
de la pena, la prevencin general y especial).
Las siguientes teoras, del espacio de juego y del valor jerrquico del em-
pleo, plantean equilibrar las funciones preventivas de la pena y la necesidad
de su limitacin, conforme al principio de proporcionalidad, con la gravedad
del hecho y la culpabilidad del autor.
La teora del espacio de juego o del margen de libertad (Spielraumtheorie), ha
sido elaborada por la jurisprudencia alemana y seala que la pena ajustada al
marco de culpabilidad, comprende un marco mximo y mnimo donde se pre-
senta un margen de libertad. Dicho marco constituye para el juez un espacio
de juego dentro del cual puede moverse para graduar la pena en forma preci-
sa, guiado por fines preventivos, generales o especiales.
El marco de culpabilidad es solo una fase intermedia en el camino para la de-
terminacin de la pena ltima. Se debe partir de la retribucin, como pun-
to determinado, pero que para la fijacin del quantum de la pena existe un
espacio de juego en el que los fines preventivos de la pena puedan ejercer
influencia.
229
Estudios crticos de Derecho Penal peruano
230
Miguel Toyohama Arakaki
proceso de dos niveles, en el cual el juez fija primero el peso del injusto culpa-
ble en un quantum de pena, mientras que las consideraciones preventivo-ge-
nerales y preventivo-especiales son tomadas en consideracin en segundo lu-
gar, para determinar de qu modo hay que imponer la pena adecuada a la cul-
pabilidad, o si esta debe o no ser ejecutada. A su juicio, los fines preventivos
solo pueden perseguirse una vez que el juez cuenta con el dato de qu pena
debe imponerse.
En cuanto a esta teora, se ha argumentado que la exclusin de las considera-
ciones preventivo-especiales en la individualizacin judicial de la pena con
el argumento de que el juez no puede determinar desde el principio la pena
adecuada para la reeducacin del reo no es correcta, porque el juez s est
en situacin de comprobar si una determinada pena conducira a una mayor
resocializacin.
Adems, Roxin seala que difcilmente pueden tenerse en cuenta los efectos
de la determinacin de la pena para la futura vida del reo en sociedad, si pre-
viamente se ha prescindido de dichos efectos al determinar la magnitud de la
pena, as como que es muy complicado distribuir la retribucin de la culpabi-
lidad y la prevencin en diferentes fases de la determinacin de la pena.
Esta teora no es compatible con el ordenamiento jurdico peruano ya que, por
mandato constitucional y legal, la prevencin especial constituye un criterio
esencial en la aplicacin judicial de la pena.
La teora de la proporcionalidad con el hecho o de la pena proporcional al he-
cho (Tatproportionalitt) adquiri un desarrollo gradual en Alemania, pero
su origen es anglosajn. En palabras de Feijoo Snchez, esta teora preten-
de desarrollar criterios de proporcin con el hecho en el marco de una teo-
ra de la prevencin general intimidatorio, desligando la justificacin social
de la pena de los criterios que sirven para distribuir las penas en concreto. Se
trata de buscar cul es la pena justa que el autor debe soportar por su hecho
ms que centrarse en buscar con la pena influencias en el propio autor o en
terceros[20]. Su fundamento reside en que la medicin de la pena deber ce-
irse a la gravedad del hecho de acuerdo con la nocividad del comportamien-
to y la culpabilidad del autor, con el objetivo ltimo de alcanzar objetivos
de igualdad y de justicia en la individualizacin judicial de la pena antes que
objetivos preventivos.
[20] En cuanto a la teora de la pena proporcional al hecho, se puede consultar: FEIJOO SNCHEZ,
Bernardo. Individualizacin de la pena y teora de la pena proporcional al hecho. El debate europeo
sobre los modelos de determinacin de la pena. En: InDret, Revista para el anlisis del Derecho.
N 403, Barcelona, enero, 2007, p. 7. En: <www.indret.com/pdf/403_es_1.pdf>.
231
Estudios crticos de Derecho Penal peruano
232
Miguel Toyohama Arakaki
[21] MIR PUIG. Ob. cit., p. 745, (el resaltado aparece en el texto original).
[22] MOLINA BLZQUEZ, Mara Concepcin. La aplicacin de la pena. Estudio prctico de las con-
secuencias jurdicas del delito. Bosch Casa Editorial, S.A., Barcelona, 1996, p. 41, la que seala que
se trata de un sistema de individualizacin progresiva que tiene tres pasos: el primero es el de la
individualizacin o determinacin legal; en el segundo se realiza la individualizacin o determinacin
judicial y en el tercero tiene lugar la individualizacin ejecutiva o penitenciaria.
[23] VELSQUEZ VELSQUEZ, Fernando. Los criterios de determinacin de la pena en el Cdigo Penal
peruano de 1991; publicado en: <http://www.unifr.ch/ddp1/derechopenal/articulos/html/artvel2.htm>.
233
Estudios crticos de Derecho Penal peruano
[24] MOLINA BLZQUEZ. Ob. cit., p. 41. BOLDOVA PASAMAR, Miguel ngel. Aplicacin y determina-
cin de la pena. En: Lecciones de consecuencias jurdicas del delito. Gracia Martn, Luis (Coordinador)
y otros, Valencia, 1998, p. 169, quien indica el cariz de esta fase es bsicamente legalista. El legislador
seala en la Parte Especial con carcter general para cada delito o falta tanto la clase de pena (privativa
de libertad, de otros derechos o multa como el quantum asignado a la misma, fijando de este modo el
marco penal abstracto dirigido al autor de la infraccin penal consumada, que constituye el modelo de
partida.
[25] GARCA ARN, Mercedes. Los criterios de determinacin de la pena en el Derecho espaol, Ediciones
de la Universitat de Barcelona, Barcelona, 1982, p. 96.
234
Miguel Toyohama Arakaki
235
Estudios crticos de Derecho Penal peruano
236
Miguel Toyohama Arakaki
[31] PEA CABRERA. Ob. cit., p. 526, quien refiere que el texto punitivo ha consagrado la coculpabilidad
de la sociedad, pues los delitos al responder a mltiples factores condicionan que la valoracin que
sobre ellos realice el juez no obvie ningn detalle comprendido en la sucesin del hecho delictivo.
237
Estudios crticos de Derecho Penal peruano
En ese sentido, la sociedad hace un mea culpa (aunque sea en forma declara-
tiva) porque indirectamente propici que el sujeto activo cometiera el delito,
debido a que no le brind las mismas oportunidades de desarrollo dentro del
grupo social. En consecuencia, reconoce que su culpabilidad es menor[32]; lo
que de ninguna forma significa una actitud permisiva para la comisin de he-
chos punibles y permanente vulneracin de bienes jurdicos.
[32] PRADO SALDARRIAGA, Vctor. Todo sobre el Cdigo Penal, Tomo II, Idemsa, Lima, 1996, p. 26,
especficamente sobre la exposicin de motivos del Cdigo Penal de 1991, Decreto Legislativo N 635,
apartado Aplicacin de la pena, en el cual, entre otros aspectos, se menciona que la Comisin Revisora
concepta que la culpabilidad a la que se alude, disminuye o desaparece en la misma medida en que el
delincuente haya tenido las oportunidades de comportarse segn las normas de convivencia social.
238
Miguel Toyohama Arakaki
239
Estudios crticos de Derecho Penal peruano
Adems, dicho autor refiere que no hay todava una parte especial de la teo-
ra de la determinacin de la pena, en la que se pudieran explicar aquellos fac-
tores determinantes de la pena en los tipos singulares[35].
Esta ltima apreciacin es razonable, puesto que conforme se propone, la de-
terminacin judicial de la pena se concebira con un criterio criminolgico y
especfico a los tipos delictivos lo que coadyuvara a efectuar una aplicacin
de la pena ms precisa al injusto y a la culpabilidad, y teniendo en cuenta los
fines de prevencin mixta de la pena.
Debe considerarse que las circunstancias de determinacin de la pena asu-
men, en el sistema penal nacional, el carcter de genricas, por tratarse de un
sistema unitario y flexible de determinacin judicial de la pena, por lo cual,
el juzgador, deber valorar, en forma razonada y suficiente, las circunstancias
fcticas que se presenten en el caso, conforme a los parmetros de medicin,
a fin de individualizar la pena adecuada.
A continuacin, se efectuar un anlisis breve de las circunstancias que con-
templa el mencionado artculo 46 del Cdigo Penal:
1. La naturaleza de la accin
Por medio de la naturaleza de la accin desplegada por el sujeto activo del delito
es posible considerar la dimensin del injusto penal cometido. Esta circunstan-
cia hace referencia a la cuantificacin del injusto penal, verificndose su mag-
nitud, especialmente, el grado de antijuridicidad o contradiccin de la conducta
con el Derecho; al respecto, debern tenerse en cuenta los casos de concursos de
delitos, real o ideal y el delito continuado, ya que resultan necesarios para cuan-
tificar el injusto penal en su real dimensin. A efectos de determinar la pena.
En esta circunstancia se incluye la magnitud del dao ocasionado por el delito, ya
sea un dao fsico o moral; en la tentativa y en los delitos de peligro, debe tenerse
en cuenta, adems, el grado de puesta en peligro del objeto de accin protegido.
Para apreciar la naturaleza de la accin delictiva, el juzgador deber valorar el
tipo de delito que se ha cometido, as como la forma de ejecucin en que ha
incurrido, puesto que resulta distinto el hurto de la billetera de un transen-
te distrado que un hurto en el que se emplean sofisticados mecanismos infor-
mticos, con los que se acceden a diversas cuentas bancarias. Esta forma de
actuacin nos advierte en forma explcita sobre la dimensin y trascendencia
del injusto penal cometido.
[35] dem.
240
Miguel Toyohama Arakaki
241
Estudios crticos de Derecho Penal peruano
[37] dem.
242
Miguel Toyohama Arakaki
que le debe recaer. Adems, sirven para valorar la culpabilidad del agente al
momento de cometer el hecho.
Si bien es cierto no se puede imponer al agente una pena por el medio social
en el que ha vivido o por la situacin econmica que ostenta, estos factores
sirven al juzgador para tomar conocimiento del agente y el reproche que debe
hacrsele al imponer la pena. Adems esta situacin guarda relacin con el
grado de coculpabilidad de la sociedad en la comisin del delito, ya que el
Estado es consciente de que no puede brindar las mismas facilidades de de-
sarrollo a todos los integrantes del grupo social, reconociendo de esta forma
que el delito, tambin es debido a las falencias del Estado que no puede cum-
plir en forma eficiente con las polticas de orden econmico, social, criminal
y de desarrollo integral que le son competentes.
243
Estudios crticos de Derecho Penal peruano
244
Miguel Toyohama Arakaki
Se considera que dentro del factor de la personalidad del agente, debe atender-
se a la necesidad de resocializacin del agente; en consecuencia, el juzgador
debe considerar los efectos de la pena a imponer tanto en el agente, como en
su futura resocializacin, en su nivel social, trabajo, familia, entre otros mbi-
tos en los que se desarrolle en el grupo social.
13. La reincidencia
Mediante esta circunstancia, incorporada mediante la Ley N 28726, del
09/05/2006, se incorpora el presente inciso, en el que se seala que el juzga-
dor deber verificar si el agente despus de haber cumplido en todo o en par-
te una condena privativa de libertad, incurre en un nuevo delito doloso, ten-
dr la condicin de reincidente, la cual ser considerada como circunstancia
agravante.
Adems de que en ese caso, el juez podr aumentar la pena hasta en un tercio
por encima del mximo legal fijado para el tipo penal, no pudiendo compu-
tarse los antecedentes penales cancelados.
245
Estudios crticos de Derecho Penal peruano
En ese sentido, Antn Oneca seala que: las circunstancias modificativas son
elementos accidentales del delito, en el sentido de que de ellos no depende el
ser del delito, sino solo su gravedad[41].
Frente al injusto penal se presentan determinadas circunstancias, que podran te-
ner o no relevancia valorativa penal, y que se constituyen en las circunstancias
modificativas de la responsabilidad penal.
Refiere Prado Saldarriaga que: a travs de las circunstancias concurrentes el
juez toma conciencia del grado de desvalor que merece el hecho punible y del
nivel de reprochabilidad que alcanza su autor. Y luego en funcin de estos dos
indicadores decidir el quantum de la pena. De all que el Cdigo Penal perua-
no destaque con acierto en el artculo 46, antes de detallar la relacin de circuns-
tancias, que para determinar la pena dentro de los lmites fijados por la ley, el
juez atender la responsabilidad y gravedad del hecho punible cometido[42].
Empleando como referencia la clasificacin que propone Prado Saldarria-
ga[43], podemos sealar que las circunstancias son clasificadas segn su natu-
raleza, en comunes o genricas, especiales o especficas y elementos tpicos
accidentales y, por sus efectos, en: atenuantes, agravantes y mixtas.
Son circunstancias comunes o genricas aquellas que pueden operar con cual-
quier delito, por ejemplo, las circunstancias previstas en los artculos 46 y
46-A del Cdigo Penal.
Son circunstancias especiales o especficas aquellas que la ley designa como
aplicables solo para determinados delitos. Ese es el caso de las circunstancias
previstas en los artculos 189 (robo agravado) y 297 (trfico ilcito de drogas
agravado) del Cdigo Penal.
Por ltimo, los elementos tpicos accidentales son aquellas circunstancias que
se han aadido a la descripcin de un tipo bsico y generan la configuracin
de un tipo derivado privilegiado o cualificado, tal es el caso de los delitos de
parricidio (artculo 107) e infanticidio (artculo 110).
[41] Antn Oneca, citado por Mir Puig. Ob. cit., p. 628. En lo que respecta el origen de la de la teora general
de las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, se encuentran vinculadas a la codificacin
y al principio de igualdad. Por ello, conforme sealan COBO DEL ROSAL, Manuel y VIVES ANTN,
Toms. Derecho Penal. Parte General. 3 edicin, Tirant lo Blanch, Valencia, 1990, p. 610, las circuns-
tancias se originan en virtud de una concepcin real y ms justa de la pena, ofrecindose as la posibilidad
de adaptar el esquema abstracto del precepto, tanto al supuesto concreto, como a la personalidad del delin-
cuente.
[42] PRADO SALDARRIAGA. Las consecuencias jurdicas del delito en el Per. Gaceta Jurdica, Lima,
2000, p. 106.
[43] Ibdem, p. 107 y ss.
246
Miguel Toyohama Arakaki
[44] PRADO SALDARRIAGA, Vctor. La determinacin judicial de la pena. En: Revista Peruana de
Doctrina & Jurisprudencia Penal. N 1, Lima, 2000, p. 547 y ss.
[45] Ibdem, p. 549.
247
Estudios crticos de Derecho Penal peruano
248
Miguel Toyohama Arakaki
que los hechos sentenciados, se someter a nuevo proceso penal y la pena que
se fije en este nuevo proceso se sumar a la anterior, hasta un mximo del do-
ble de la pena del delito ms grave, no debiendo exceder de 35 aos (de pena
privativa de libertad). En el caso de que alguno de los delitos sea reprimido
con cadena perpetua, se aplicar esta, sin perjuicio de fijarse la reparacin ci-
vil para el nuevo delito.
249
Estudios crticos de Derecho Penal peruano
250
Miguel Toyohama Arakaki
Conclusiones
1. La determinacin judicial de la pena es un procedimiento que efecta el
juzgador y por el cual decide imponer una determinada clase y cantidad
de pena a la persona cuya culpabilidad se ha comprobado. La determina-
cin judicial de la pena, en nuestro pas, se encuentra regulada en los ar-
tculos 45 y 46 del Cdigo Penal. Se aprecia que no se ha empleado un
sistema rgido de determinacin judicial de la pena, con penas fijas, sino
un sistema flexible, donde el juzgador luego de valorar las circunstancias
modificativas de la responsabilidad penal y otros indicadores, impone la
pena pertinente, dentro del marco legal vigente.
2. La determinacin judicial de la pena no implica el empleo desmedido de
facultades discrecionales, sino una actuacin racional y motivada, basa-
da en los hechos y las pruebas, a fin de evitar incurrir en arbitrariedad. El
juzgador deber tener presente y valorar los principios que rigen la deter-
minacin judicial de la pena los que pueden ubicarse en las normas recto-
ras del Ttulo Preliminar del Cdigo Penal e incluso, en la parte dogmti-
ca de la Constitucin Poltica.
3. Tratndose de un sistema flexible de determinacin judicial de la pena,
consideramos que el juzgador debe invocar y valorar en forma conjunta
e integral todos los criterios de determinacin de pena que corresponden
251
Estudios crticos de Derecho Penal peruano
Bibliografa
252
Miguel Toyohama Arakaki
253
Estudios crticos de Derecho Penal peruano
254
La cosa juzgada y el delito continuado
[*] Magster en Derecho Penal por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.
[1] Ver el Acuerdo Plenario N 4-2007 /CJ-116.
[2] Ver de manera crtica la STC Exp. N 4748-2006-HC, punto 2: [Para] la Sala Suprema () los he-
chos se adecuan al delito de colusin desleal () [y] concluye que la accin penal por () [ese delito]
no se ha extinguido, debindose declarar infundada la excepcin de prescripcin acogida por la Sala
Superior y en su oportunidad adecuar el tipo penal al de colusin desleal.
255
Estudios crticos de Derecho Penal peruano
[3] MAIER. Julio. Derecho Procesal Penal. Fundamentos. Tomo I, Editores Del Puerto, Buenos Aires,
2002, pp. 568-577.
[4] SAN MARTN CASTRO, Csar. Derecho Procesal Penal. Volumen I, Grijley, Lima, 2003, p. 506.
256
Miguel ngel Snchez Mercado
[5] Artculo 267: El juicio oral podr, excepcionalmente, suspenderse hasta por ocho das mediante reso-
lucin debidamente fundamentada. No ser de cmputo los das de suspensin del despacho por fuerza
mayor o por causas imprevistas. Cuando la suspensin durase ms de ese trmino se dejarn sin efecto
las audiencias ya realizadas, sealndose da y hora para un nuevo juicio oral.
[6] Artculo 3 de la Ley N 28726, publicada el 9 de mayo de 2006.
[7] Artculo 3 de la Ley N 28730, publicada el 13 de mayo de 2006.
257
Estudios crticos de Derecho Penal peruano
1. El delito continuado
Respecto a la continuidad delictiva (o delito sucesivo)[8], con acierto, seala
Novoa que es el concepto penal ms confuso y catico, con grandes diferen-
cias entre las legislaciones y enormes discrepancias entre los tratadistas[9]. Sin
embargo, se puede coincidir en que su ncleo bsico se conforma por un con-
junto de hechos desplegados, por un sujeto activo, en un intervalo definido de
tiempo (delito continuado strictu sensu), a los que el Derecho brinda un trata-
miento jurdico unitario (para fines procesales y sancionatorios).
[8] As, MOURAT. Sobre el delito continuado. En: Estudios Penales. Montevideo, 1963, p. 10.
[9] NOVOA. Curso de Derecho Penal. Tomo II, Editorial Jurdica de Chile, Santiago de Chile, 1996,
p. 269.
[10] As, la exposicin de motivos de la reforma espaola de 1983, seal que su fin era castigar con ma-
yor severidad lo que sea realmente ms grave y, para que las reglas limitadas de la cuanta mnima
() [no] se tornen en beneficios. QUINTERO OLIVARES, et l. Manual de Derecho Penal. 2 ed.,
Aranzadi, Pamplona, p. 750.
[11] ZAFFARONI. Derecho Penal. Parte General. Ediar, Buenos Aires, 2005, p. 825.
258
Miguel ngel Snchez Mercado
i) Criterio subjetivo
Centra su atencin en el dolo (dolo conglobante), exigiendo que abar-
que desde el primer acto ejecutado, aunque no de forma matemtica
pero s esencial, varios elementos, como el nmero de actos a realizar,
la forma de comisin y el resultado sumatorio obtenido. Por su parte,
donde se pone nfasis en el aprovechamiento de idntica circunstancia,
se exige que el agente conozca el lugar de comisin, su forma y tiem-
po, apareciendo de aquellas consideraciones que los actos parciales no
son ms que partes fragmentadas de la realizacin sucesiva de la tota-
lidad unitaria querida.
Cada sistema legal puede adoptar variaciones. As, afirmaciones vli-
das para unos, no lo son para otros. En la legislacin venezolana (ar-
tculo 99 del Cdigo Penal de 2000[12]) se agrava la figura, no exclu-
ye los bienes jurdicos personalsimos, sancionando, por ejemplo, la
violacin sexual continua[13]; no obstante, exige el dolo y la igualdad
de la norma conculcada (concurso ideal homogneo).
En el Per (artculo 49 del Cdigo Penal de 1991) s se abarcan leyes
de igual o semejante naturaleza (concurso ideal homogneo), por
ejemplo, la comisin de hurtos simples, agravados, apropiaciones in-
debidas y estafas, pero excluye los bienes personalsimos de perso-
nas distintas, aunque lo admite respecto de esta persona.
Por su parte, la legislacin espaola (artculo 74 del Cdigo Penal de
1995[14]) exige, en uno de sus supuestos, que el autor obre con un
plan preconcebido, admite la combinacin de delitos y faltas, y ex-
cluye a los bienes personalsimos (salvo la libertad sexual y el honor).
ii) Criterio objetivo
Este criterio ha sido asumido en Colombia (artculo 31 del Cdi-
go Penal de 2000)[15], que no hace referencia al dolo, al igual que
[12] Artculo 99: Se considerarn como un solo hecho punible las varias violaciones de la misma disposi-
cin legal, aunque hayan sido cometidas en diferentes fechas, siempre que se hayan realizado con actos
ejecutivos de la misma resolucin criminal, pero se aumentar la pena ().
[13] Vide fallo del TS Venezuela del 19 de marzo de 2008 (violacin continuada), Causa Principal N 3M-
1008. Tambin la admite STRATENWERTH. Straftrecht. AT. I, 3 ed., Berln, 1981, p. 320 (1222).
[14] Artculo 74.1: En ejecucin de un plan preconcebido o aprovechando idntica ocasin, realice una
pluralidad de acciones u omisiones () [que] infrinjan el mismo precepto (...) [o] de igual o semejante
naturaleza, ser castigado, como () delito o falta continuados, con la pena () [de] la infraccin ms
grave, que se impondr en su mitad superior.
[15] Artculo 49: El que con una sola [o varias] accin[es] u omisin[es] () infrinja varias disposiciones
() o varias veces la misma disposicin, () [recibir] la pena ms grave (), aumentada hasta en otro
259
Estudios crticos de Derecho Penal peruano
2. La cosa juzgada
La garanta de no poder ser enjuiciado o sancionado por segunda vez por
un hecho delictivo, sobre el que ya se emiti fallo definitivo es de orden
tanto, sin que fuere superior a la suma () [de] cada una (). Cuando () [se] contemplare sanciones
distintas () se tendrn en cuenta a efectos de () la pena correspondiente.
[16] Artculo 81: punito con la pena che dovrebbe infliggersi per la violazione pi grave aumentata fino
al triplo chi con una sola azione od omissione viola diverse disposizioni di legge ovvero commette pi
violazioni della medesima disposizione di legge.
Alla stessa pena soggiace chi con pi azioni od omissioni, esecutive di un medesimo disegno crimino-
so, commette anche in tempi diversi pi violazioni della stessa o di diverse disposizioni di legge.
Nei casi preveduti da questarticolo, la pena non pu essere superiore a quella che sarebbe applicabile
a norma degli articoli precedenti.
[17] VELSQUEZ, Fernando. Los delitos continuado y masa. Universidad Pontificia Bolivariana, Medelln,
2008, p. 20.
[18] GARCA CANTIZANO, Mara del Carmen. El delito continuado y el delito masa. En: Gaceta
Jurdica. Tomo 46, Lima, setiembre de 1997, p. 70-A.
[19] Ibdem, p. 66-A.
[20] VELSQUEZ. Ob. cit., p. 54.
[21] Vide VELSQUEZ. Ob. cit., pp. 54-61; CORREA. El delito continuado. Abeledo- Perrot, Buenos Aires,
1959, p. 43; CASTIEIRA, Mara Teresa. El delito continuado, Bosch, Barcelona, 1977, pp. 183-192.
[22] Ver: ROSAS CASTAEDA, Juan Antonio. La excepcin de cosa juzgada en el delito continuado.
En: Actualidad Jurdica. N 159. Gaceta Jurdica, Lima, febrero de 2007, pp. 114-119.
260
Miguel ngel Snchez Mercado
[23] GMEZ DE LIAO, Fernando. El proceso penal. Forum, Oviedo, 1996, p. 241.
[24] BINDER, Albreto. Introduccin al Derecho Procesal Penal. Ad Hoc, Buenos Aires, 2002, p.
174.
[25] dem.
[26] LEONE, Giovanni. Tratado de Derecho Procesal Penal. Tomo III, Buenos Aires, 1963, p. 321.
[27] Caso Loayza Tamayo (sentencia del 17 de setiembre de 1997), respecto a la lesin del artculo 8.4 de la
CIDH, por iniciar un nuevo proceso, en el fuero civil, contra quien fue absuelto en el fuero militar, por
traicin a la patria, cuando sus conductas antijurdicas son semejantes.
[28] VIVAS, Gustavo. Manual de Derecho Procesal Penal. Tomo I, Alveroni, Crdoba, 1999, p. 150.
[29] BINDER. Ob. cit., p. 170.
261
Estudios crticos de Derecho Penal peruano
[30] DE LA OLIVA, Andrs. Derecho Procesal Penal. Areces, Madrid, 1993, pp. 530-531.
[31] SAN MARTN, Csar. Derecho Procesal Penal. Tomo I. Grijley, Lima, 2003, pp. 389-390.
[32] CARAMUTI, Carlos S. Concurso de delitos. Hammurabi. Buenos Aires, 2005, p. 274.
[33] ACCORINTI, Mara de las Nieves. Non bis in dem. En: Principios de Derecho Procesal Penal.
Ad Hoc, Buenos Aires, 2002, p. 67.
[34] GMEZ, Alfonso. El delito continuado. Universidad de Externado de Colombia, Bogot, 1978, p. 90.
262
Miguel ngel Snchez Mercado
[35] Respecto a la legislacin brasilea, vide FAYET. Do crime continuado, Livraria do Advogado,
Porto Alegre, 2001, pp. 145-147; SZNICK. Delito continuado. Lejus, Sao Paulo, 1977, pp. 101-103;
PIMENTEL. Do crime continuado. 2 ed., Sao Paulo, 1969, pp. 191-214.
[36] MAIER, Julio. Derecho Procesal Penal. Fundamentos. Tomo I, Buenos Aires, 1995, p. 380.
[37] LEONE, Giovanni. Tratado de Derecho Procesal Penal. Tomo III. Buenos Aires, 1963, p. 321.
[38] ACCORINTI. Ob. cit., p. 67.
[39] DELITALA, Giacomo. Delito continuado y cosa juzgada en el Cdigo Penal vigente y en el proyecto
de Cdigo Penal. En: Cuadernos de Poltica Criminal. N 81, 2003, p. 532.
[40] ACCORINTI. Op. cit., pp. 64-65.
[41] Ibdem, p. 65.
[42] PELEZ DE LAS HERAS, Antonio. El delito continuado. Bosch, Salamanca, 1942, p. 29.
[43] ZAFFARONI. Ob. cit., p. 826.
[44] GARCA CANTIZANO. Ob. cit., p. 71-A.
[45] CHOCLN, Jos Antonio. El delito continuado. Marcial Pons Ediciones Jurdicas y Sociales,
Madrid, 1997, p. 427.
[46] Ibdem, p. 423.
[47] STRATENWERTH. Op. cit., p. 322, JESCHECK. Tratado de Derecho Penal. Comares, Granada,
1988, p. 655, MAURACH, GSSEL y ZIPF. Strafrecht. AT. Tomo 2, 7 ed., 1989, p. 428 (91).
[48] CHOCLN. Ob. cit., p. 427.
[49] As ocurre en la jurisprudencia dominante en 1928. Vide, DELITALA. Ob. cit., p. 529.
263
Estudios crticos de Derecho Penal peruano
264
Miguel ngel Snchez Mercado
[59] ANTN. Delito continuado. En: Nueva Enciclopedia Jurdica. Tomo VI, Seix Barral, Barcelona,
1954, p. 464.
[60] DAZ PALOS. Delito continuado. En: Comentarios a la legislacin penal. Tomo V, Volumen I,
Edersa, Madrid, 1985, p. 481.
[61] Vase el Acuerdo Plenario N 4-2009/CJ-116 (fundamento 10).
[62] Artculo 440: Son aplicables a las faltas ():3. Las penas que pueden imponerse son las restrictivas
de derechos y multa, salvo el caso de reincidencia en faltas dolosas reguladas en los artculos 441 y
444. En este caso, se aplica pena privativa de libertad, para cuyo efecto se procede a efectuar la conver-
265
Estudios crticos de Derecho Penal peruano
tras una sancin) de faltas contra la persona (artculo 441 del CP) o el patri-
monio (artculo 444 del CP). Pero la reincidencia no concuerda con la reite-
rancia (repeticin sin condena anterior) que caracteriza el concurso real de
infracciones.
Tampoco se seala qu delito aportara la pena aplicable, ni el nmero de fal-
tas que deben cometerse para asimilarlas a un delito, lo que imposibilita ar-
monizar dicha prescripcin con el principio de legalidad, de modo que solo
cabe aplicar a las faltas las reglas del concurso real de delitos, es decir, acu-
mular las penas concretas parciales de cada falta, cuyo resultado no debe ex-
ceder las 156 jornadas de servicios semanales, en caso de pena de prestacin
de servicios a la comunidad (artculo 34 del CP) o 180 das-multa (artculo
440.4 del CP)[63] [64].
sin de las penas limitativas establecidas, aplicando lo dispuesto en los artculos 55 y 56 del presente
Cdigo.
[63] En realidad, parece que el artculo 50-A, trat de implantar una modalidad de delito continuado de
usanza espaola, cuyo Cdigo Penal de 1995, seala: Artculo 73. Al responsable de dos o ms ()
faltas se le impondrn todas las penas correspondientes a las diversas infracciones para su cumplimien-
to simultneo, si fuera posible, por la naturaleza y efectos de las mismas. Artculo 74.1: No obstante
lo dispuesto en el artculo anterior, el que () aprovechando idntica ocasin, realice una pluralidad
de acciones u omisiones que ofendan a uno o varios sujetos e infrinjan el mismo precepto penal o pre-
ceptos de igual o semejante naturaleza, ser castigado como autor de () [una] falta continuados con
la pena sealada para la infraccin ms grave, que se impondr en su mitad superior, pudiendo llegar
hasta la mitad inferior de la pena superior en grado. En este sentido, se buscaba que el resultado con-
creto, para las faltas, entre otros, contra el patrimonio, superara el monto mnimo, dejando de ser faltas
para convertirse en delitos (de hurto) y, la pena establecida deba entenderse como la pena privativa de
libertad prevista para aquella figura.
[64] Vase el Acuerdo Plenario N 4-2009/CJ-116 (fundamento 11).
266
Miguel ngel Snchez Mercado
car, de ser el caso, que se aplicarn las reglas del concurso de delitos (artculo
48 a 50 del CP)[65].
En la etapa intermedia, el juzgador debe controlar la acusacin y subsanarla
si no se ha indicado que existe un concurso real y sus consecuencias para la
pena. El planteamiento de la tesis de desvinculacin (artculo 285-A del C-
digo de Procedimientos Penales) no se aplica, pues solo se usa si corresponde
variar la calificacin del hecho procesal, o se advierte que existen circunstan-
cias modificativas de la responsabilidad que no se incluyeron en la acusacin
y aumentan la punibilidad.
El concurso de delitos no es una circunstancia que modifique la responsabi-
lidad, es un elemento que no condiciona la existencia del delito, pero s inci-
de en la moderacin o agravacin de la pena. Tampoco incide en la califica-
cin jurdica (tipicidad objetiva y subjetiva, grado de ejecucin, tipo de auto-
ra o de participacin), por lo que si la acusacin no hizo referencia a que exis-
ta un concurso de delitos, no infringe principio o garanta procesal. No vul-
nera formas esenciales del juicio ni causa indefensin, por lo que no se nece-
sita plantear la tesis de desvinculacin, aunque sera recomendable para gene-
rar un debate puntual sobre este asunto, e instar una discusin jurdica acaba-
da sobre el concurso real y sus consecuencias punitivas en el caso concreto[66].
El nuevo Cdigo Procesal Penal tiene instituciones para controlar la acusa-
cin. Su artculo 350.1 permite a las partes, formular ocho peticiones, que
tambin puede deducir de oficio el Tribunal, para hacer observaciones a la
acusacin, por ejemplo, por defectos formales, y pedir que se corrijan, ya sea
que se trate de una acusacin incompleta o que omita referirse a la existencia
de un concurso de delitos.
A su vez, el artculo 374.1 permite al Tribunal plantear la tesis de la des-
vinculacin si es posible una calificacin jurdica no considerada por el fis-
cal y, finalmente, el artculo 387.2 permite al fiscal solicitar que se aumente o
disminuya la pena, si durante el juicio surgen nuevas razones que as lo jus-
tifiquen. Este es el caso en que se pretende afirmar que existe un concurso de
delitos que conlleva una pena ms grave, y cuya aceptacin o rechazo estn
condicionados a que se formulen razones jurdicas especficas o nuevas, res-
pecto a la acusacin escrita, en tanto no importen una modificacin del he-
cho procesal[67].
267
Estudios crticos de Derecho Penal peruano
268
Miguel ngel Snchez Mercado
Bibliografa
- ACCORINTI, Mara de las Nieves. Non bis in dem. En: Principios de Derecho
Procesal Penal. Camina (coord.), Ad Hoc, Buenos Aires, 2002.
- ANTN ONECA, Jos. Delito continuado. En: Nueva Enciclopedia Jurdica. Tomo
VI, Seix Barral, Barcelona, 1954.
- BINDER, Alberto. Introduccin al Derecho Procesal Penal. Ad-Hoc, Buenos Aires,
2002.
- GARCA CANTIZANO, Mara del Carmen. El delito continuado y el delito masa.
En: Gaceta Jurdica. Tomo 46, Lima, setiembre de 1997.
- CARAMUTI, Carlos. Concurso de delitos. Hammurabi, Buenos Aires, 2005.
269
Estudios crticos de Derecho Penal peruano
270
Miguel ngel Snchez Mercado
- MAIER, Julio. Derecho Procesal Penal. Fundamentos. Editores Del Puerto, Tomo
I, Buenos Aires, 2002.
- MAZUELOS COELLO, Julio. El delito imprudente en el Cdigo Penal peruano. En:
Problemas fundamentales de la Parte General del Cdigo Penal. PUCP, Lima, 2009.
- MAURACH, GSSEL y ZIPF. Strafrecht. Allgemeirer Teil. Tomo II, 7 ed., 1989.
- MOURAT. Sobre el delito continuado. En: Estudios Penales. Montevideo, 1963.
- MUOZ CONDE, Francisco. La parte general del Cdigo Penal japons. En: Re-
vista Penal. N 5, Praxis, Barcelona, 2000.
- NOVOA MONREAL, Eduardo. Curso de Derecho Penal. Tomo II, Editorial Jurdi-
ca de Chile, Santiago de Chile, 1996.
- PELEZ DE LAS HERAS, Antonio. El delito continuado. Grficas Lmina, Sala-
manca, 1942.
- QUINTERO, MORALES y PRATS. Manual de Derecho Penal. 2 ed., Aranzadi,
Pamplona, 2000.
- ROJAS VARGAS e INFANTE VARGAS. Cdigo Penal. Catorce aos de jurispru-
dencia sistematizada. 2 ed., Idemsa, Lima, 2005.
- ROSAS CASTAEDA, Juan Antonio. La excepcin de cosa juzgada en el delito
continuado. En: Actualidad Jurdica. N 159, Gaceta Jurdica, Lima, febrero de 2007.
- SAN MARTN CASTRO, Csar. Derecho Procesal Penal. Tomo I, Grijley, Lima,
2003.
- SAUER, Guillermo. Derecho Penal. Parte General, Bosch, Barcelona, 1956.
- SCHNKE, SCHREDER y STREE. Strafgesetzbuch. 25 ed., Mnchen, 2006.
- STRATENWERTH, Strafrecht. Allgemeiner Teil. Tomo I, 3 ed., Berln, 1981.
- SZNICK, Valdir. Delito continuado. Lejus, Sao Paolo, 1977.
- TIEDEMANN, Klaus. La regulacin de la autora y la participacin en el Derecho
Penal europeo. En: Revista Penal. N 5, Praxis, Barcelona, enero de 2000.
- VELSQUEZ VELSQUEZ, Fernando. Los delitos continuado y masa. Universi-
dad Pontificia Bolivariana, Escuela de Derecho y Ciencias Polticas, Medelln, 2008.
- VIVAS USSHER, Gustavo. Manual de Derecho Procesal Penal. Tomo I, Alveroni,
Crdoba, 1999.
- VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Derecho Penal. Parte General. Grijley,
Lima, 2006.
- ZAFFARONI, Eugenio Ral. Derecho Penal. Parte General, Ediar, Buenos Aires,
2005.
271
Reglas de conducta en la reserva
del fallo condenatorio
273
Estudios crticos de Derecho Penal peruano
[1] Abreviaturas: ADP (Anuario de Derecho Penal). AT (Strafrecht Allgemeiner Teil). PG (Derecho Penal
Parte General). TDP (Tratado de Derecho Penal). Oc (Opinin en Contra). StGB (Strafgesetzbuch). S/S
(Schnke/Schrder). FS (Festschrift). ZStW (Zeitschrift fr die gesamte Strafrechtswissenschaft).
Respecto a la reserva de fallo como institucin jurdica, refiere la doctrina tradicional que es con-
secuencia de la aplicacin poltico criminal. Indican para ello, que las penas de corta duracin en
lugar de resocializar disocializan al delincuente, por ello tanto de prevencin especial como general
no es aconsejable la imposicin de pena privativa de libertad. Roxin, AT4 I, G 4/27; Roxin/Arzt/
Tiedemann, Einfhrung. p. 9.
[2] Oc. R.N. N 3332-04-Junn (Jurisprudencia vinculante); R.N. N 3332-2004-Junn; R.N. N3192-2001-
Tacna. La reserva del fallo condenatorio, que se regula en los artculos sesenta y dos a sesenta y
siete del Cdigo Penal, en trminos concretos, supone que en la sentencia se declara formalmente la
culpabilidad del procesado, pero este no es condenado ni se le impone, por tanto, pena alguna; el fallo
de condena queda de momento suspendido y se condiciona su pronunciamiento a la observancia de
reglas de conducta durante un rgimen de prueba, dentro del cual el sentenciado deber abstenerse de
cometer nuevos delitos y tendr que cumplir las reglas de conducta que seala el juez. Asimismo, Pea
Cabrera, TDP, p. 52, el juez a lo que renuncia no es a declarar toda la parte resolutiva, sino especfica-
mente la pena. En contra hade argumentarse: Primero; si la fuente principal de la reserva del fallo con-
denatorio en nuestra legislacin es el sistema sursis y no la probation; entonces se exige primero es-
tablecer la pena en concreto, para la aplicacin de la reserva del fallo (Verwarnung mit Strafvorbehalt)
Vide Braun, Die Verwarnung mit Strafvorbehalt, p. 23. Das Sursissystem unterscheidet sich nm-
lich vom-angloamerikanischen Probationssystem dadurch, dass das gesamte Unterscheidungs-und
Erkenntnisverfahren bis zum Urteil wie blich abluft, lediglich die Vollstreckung der Freiheitstrafe
dann ausgesetzt wird; tambin S/S Stree/Kinzig, 59/1; Fischer, StGB 59/4 ss. Hacer lo contrario es
desnaturalizar dicha institucin. Precisamente la pena en concreto da motivo a que en ciertos casos
excepcionales de bagatela, en lugar de ejecutarse la pena ya establecida en la sentencia pena en
concreto se imponga y se ejecute reglas de conducta. Segundo: La culpabilidad exige siempre el pro-
nunciamiento de la pena, aun cuando en ciertos casos excepcionales no llegue a ejecutarse (reserva de
fallo). Tercero: Cuando hay fracaso en el cumplimiento de las reglas de conducta y al beneficiario en
ltima ratio se le tiene que ejecutar la pena, no es el caso que recin se individualice la pena: Para eso en
muchos supuestos ya habr pasado mucho tiempo para una evaluacin prudente de individualizacin y
se habr perdido inmediacin en el proceso (tambin quizs el expediente). Adems de generar prdida
de tiempo innecesaria.
[3] R.N. N 1858-2005-Piura; Hurtado Pozo. Suspensin de la ejecucin de la pena y reserva de fallo.
En: ADP (1999) p. 247.
274
Ciro J. Cancho Espinal
275
Estudios crticos de Derecho Penal peruano
[8] As, para una explicacin de la denominada Verwarnung (advertencia) en el Derecho Penal alemn
59 StGB, vase S/S Stree/Kinzig, 59/3. Por cierto, la advertencia no es equiparable a la imposicin
de reglas de conducta, pero es lo ms cercano si se quiere hacer una comparacin con el CP alemn. En
el CP alemn el juez puede dar ciertas instrucciones al beneficiario (Weisungen) 59 Inc. 2; Doganay.
Zur Reform der Verwarnung mit Strafvorbehalt, p. 19 y ss.
[9] Hurtado Pozo. (nota 3) pp. 238-239; vide (nota 2).
[10] Ampliamente en la distincin del sistema sursis y probation. Rezbach. Die Verwarnung unter
Strafvorbehalt. p.16 y ss.
[11] Lpez Barja de Quiroga. Parte General T. II., p. 157; Gracia Martn. Lecciones. p.
236 y ss. Jan Vallejo. Suspensin y libertad condicionales en el sistema de penas. En: L. h.
Bacigalupo, p. 895.
276
Ciro J. Cancho Espinal
[12] Hurtado Pozo. (nota 3) p. 250. El control de las reglas de conducta es competencia del juez que
condena, pero en la prctica estar a cargo de los policas, quienes son los menos indicados para estos
menesteres; sin embargo este control en buena cuenta hubiera estado a cargo de un juez de ejecucin de
sentencias.
[13] Roxin (nota 1) A 3/37 ff.
277
Estudios crticos de Derecho Penal peruano
278
Ciro J. Cancho Espinal
[17] E. A. Wolf. ZStW 97 (1985) p. 826; Zaczyk. FS fr Eser. 2005, p. 207; Kahlo. Das Problem
des Pflichtwidrigkeitszusammenhanges. 1990, p. 296 y ss; Khler, Der Begriff der Strafe. 1986,
p. 50 y ss; Pawlik. FS fr Harro Otto. 2007, p. 140 y ss.; el mismo, Person, Subjekt. Brger zur
Legitimation von Strafe, 2004, p. 18 ss.
279
Estudios crticos de Derecho Penal peruano
280
Ciro J. Cancho Espinal
281
Estudios crticos de Derecho Penal peruano
trabajo o por motivos de estudio, etc., los cuales deben ser debidamente sus-
tentados, y la autorizacin del juez implica, tambin, la salvaguarda de las de-
ms reglas de conducta para que no sean burladas por el agente con motivo
de su ausencia.
282
Ciro J. Cancho Espinal
4.4. Reparar los daos ocasionados por el delito, salvo que demuestre
que est imposibilitado de hacerlo
Uno de los efectos jurdicos de la comisin de algn ilcito penal, aparte de las
consecuencias personales, son las consecuencias reales, y el hecho de que se
reserve la pena en el fallo respectivo, no le exime al beneficiario responder o
cumplir con la reparacin civil a favor de la vctima o la parte agraviada. Aun
cuando las reglas de conducta que prescribe el artculo 64 del CP, cuya impo-
sicin no sea conjunta sino alternativa, de acuerdo a la naturaleza o modali-
dad del evento delictivo, hay la posibilidad de establecer como regla de con-
ducta que el favorecido con la reserva del fallo condenatorio cumpla con re-
parar los daos ocasionados por la comisin del delito[24], salvo que demues-
tre la imposibilidad de realizarlo. Por decir, cuando un bien es nico, que no
puede ser reemplazado por otro; por ejemplo, una obra de arte, pero a su vez,
que el agente no pueda pagar el valor del bien, as como los daos y perjuicios
que ha ocasionado la comisin del ilcito penal, ello no solamente es invocado
sino demostrado, y comoquiera que la prestacin de la reparacin de los da-
os tiene una connotacin econmica, una manera de demostrar la imposibi-
lidad de reparar los perjuicios sera a travs de la declaracin de insolvencia.
Pues bien, uno de los asuntos discutidos con relacin a esta regla de conduc-
ta es hasta qu punto sera legtimo establecer o no como regla de conducta la
obligacin de reparar los daos ocasionados por el delito, ya que su eventual
incumplimiento traera consigo la revocacin de la reserva del fallo condena-
torio y se le aplique al renuente en ltimo de los casos pena efectiva, y dara
la impresin de que se le est imponiendo una sancin penal por el no pago
de una deuda[25], el mismo que est proscrito de acuerdo a la Constitucin Po-
ltica del Estado y los derechos fundamentales. Adems, se argumenta que la
reparacin civil, es un asunto que pertenece ms al mbito del Derecho Priva-
do y deben utilizarse los mecanismos procesales de carcter civil; en atencin
[24] En este caso, de ser una obligacin civil pasa a ser la reparacin civil una regla de conducta.
[25] Lase el artculo 2 inc. 24 y literal C, donde seala que no hay prisin por deudas. Esta norma no limita
el mandato judicial por incumplimiento de deberes alimentarios. Pareciera, que lo que se proscribe es
solo la prisin por deudas, entendido que no se le puede imponer pena privativa de libertad a un sujeto
por no pagar una deuda, sino el sentido es ms amplio, de tal manera que no se puede imponer cualquier
tipo de pena por deudas.
283
Estudios crticos de Derecho Penal peruano
284
Ciro J. Cancho Espinal
las armas propias. Se entiende que, solamente, se refiere a ilcitos penales que
se cometen con medios tangibles, materiales; pues no se podra establecer esta
regla de conducta, entre otras, por decir en el delito de injuria. Pues bien, se
podra prohibir por ejemplo la posesin de patas de cabra, llaves que no son
de uso personal u otros instrumentos anlogos que posibiliten la comisin del
hurto; asimismo en el delito de aborto, la prohibicin de poseer legras, cure-
tas, pinzas u otros medios que permita la realizacin del referido delito. El ve-
dar la tenencia de objetos susceptibles de facilitar la comisin de otro delito,
depende de la modalidad, la naturaleza del ilcito, no es solamente su invoca-
cin, sino especificar de qu instrumentos se trata de manera individual, pues
como hemos mencionado supra, las reglas de conducta deben ser claras y pre-
cisas, adems de guardar relacin con el delito cometido, solo as pueden ser
cumplidas. No sera admisible, por ejemplo, la regla de conducta que seala la
prohibicin de portar armas ilegalmente, toda vez que este ya constituye deli-
to en forma particular y est dirigido a todos los ciudadanos, como habamos
indicado, una de las caractersticas de las reglas de conducta es que estn diri-
gidas de manera individual al beneficiario. Sin embargo, la fragilidad de esta
regla de conducta se observa en el campo real, toda vez que no se puede dar
un control efectivo, para hacer las pesquisas continuas que puedan requisar la
tenencia de objetos que faciliten la comisin de delitos.
4.6. Las dems reglas de conducta que el juez estime conveniente para la
rehabilitacin social del agente, siempre que no atente contra la dig-
nidad del procesado
Es de indicarse que las reglas de conducta que se pueden imponer al favorecido
con la reserva del fallo condenatorio no son taxativas, porque da la posibilidad
al juez de establecer otras reglas de conducta que considere necesarias[30]. Por
ejemplo, la limpieza de bosques en caso de delitos ecolgicos, la colaboracin
en la ayuda a los alcohlicos si hubo delito cometido en estado de embriaguez,
el trabajo en el hospital cuando el beneficiario haya cometido delito de lesio-
nes. La creacin de reglas de conducta segn estime conveniente el juez, tiene
sus lmites en la dignidad de la persona; ello significa tratar al beneficiario no
como un medio sino como un fin en s mismo; as por ejemplo no se permite
tratos degradantes, pero la dignidad comprende algo ms amplio como la liber-
tad o el respeto de los derechos fundamentales; sin embargo, en sentido estricto
la reaccin del Derecho Penal siempre violenta la dignidad de la persona, por
[30] Ejecutoria Suprema 03/08/1992. Exp. N 1161-91. Lima. Rojjasi Pella, Ejecutorias supremas penales,
Legrima, Lima, 1997, p.166. Conforme se infiere del artculo 64 del Cdigo Penal, este dispositivo es-
tablece en forma imperativa la imposicin de reglas de conducta contenidas en sus incisos, confiriendo
adems, al juez penal, la facultad de imponer otras adicionales que estime convenientes, siempre que
no atente contra la dignidad del procesado que tambin debe ser respetada.
285
Estudios crticos de Derecho Penal peruano
ello ms apropiado sera sealar en la ltima parte del numeral bajo comenta-
rio siempre que no atente los derechos fundamentales (...); as no se puede
imponer como regla de conducta la prohibicin de asistir a misa, el vedar que
el agente emita opinin, estos no son tratos crueles o degradantes, pero s co-
lisionan con la libertad del favorecido; tampoco puede establecerse como re-
glas de conducta el respetar el ordenamiento jurdico o el de no cometer nue-
vos delitos[31], manejar vehculos con prudencia, etc., ya que son prestaciones
que son exigibles a todos los ciudadanos por el solo hecho de estar en sociedad.
5. Renuncia
Por ltimo, aun cuando no est previsto en la normativa de la reserva del
fallo condenatorio, creemos que pese a que este haya sido concedido, el
culpable puede renunciar a dicho beneficio, si el procesado manifiesta su
voluntad de cumplir con la pena si las reglas de conducta le resultan ms
lesivas u onerosas que el mismo cumplimiento de la pena. Por ejemplo sera
perfectamente admisible que un juez establezca dos meses de pena privativa
de libertad como pena concreta, reservndole el fallo condenatorio por un
periodo de prueba de dos aos, y al culpable le parecera ms drstico cumplir
las reglas de conducta que la pena concreta. Este razonamiento es concordante
con las siguientes premisas: Primero, la distincin cuantitativa entre pena y
reglas de conducta. Si bien es cierto la pena es por regla general ms grave
que las reglas de conducta, pero no siempre podra ocurrir ello. Segundo, que
en la parte considerativa de la sentencia el juez, debe fijar el quntum de la
pena en concreto[32] para aplicarse la ejecucin en casos de que no se cumpla
las reglas de conducta o haya renuncia a la reserva del fallo condenatorio;
adems constituye la individualizacin de la pena constatar si se cumple con
la condicin objetiva que la pena no supere los mximos estatuidos en el
artculo 62 del CP. Con la alusin de que el delito est sancionado con pena
privativa de libertad, no mayor de tres aos, se trata de la pena que merece
el autor por el delito que da lugar al proceso y no al mximun de la pena
[31] Exp. N 123-99-Apurmac. La no comisin de un nuevo delito, no constituye una regla de conducta,
pues ello es una norma de conducta inherente a toda persona y no puede sujetarse la imposicin de la
pena a una exigencia no contemplada en la ley; Ejecutoria suprema 17/08/98. Ex. N 2666-98. Lima.No
es el caso imponer como regla de conducta lo que la ley por propio imperio prohbe; declararon insub-
sistente la regla de conducta impuesta como prohibicin de cometer nuevo delito doloso; Exp. N 5293-
99. SS Barandiarn Dempwolf, Rivera Vasquez, Aguilar Vela y Rojas Vargas.
Jurisprudencia penal y procesal penal (1990-2000). T. I. Idemsa, Lima. 2002, p. 329. La regla de conduc-
ta, respetar el patrimonio ajeno constituye un imperativo legal, cuyo incumplimiento trae consecuencias
que la propia ley establece, por lo cual resulta inadecuada su imposicin como regla de conducta.
[32] Hurtado Pozo. (nota 3) p. 248. Vide sobre esa discusin (nota 2).
286
Ciro J. Cancho Espinal
[33] Ibdem, p. 242. Mir Puig. El sistema de penas y su medicin en la reforma penal. p. 205. No obstan-
te, la Jurisprudencia nacional ha entendido, que la reserva del fallo condenatorio no puede aplicarse a
cualquier delito, puesto que el artculo 62 del CP seala que el juez puede reservar el fallo cuando el
tipo penal contemple una penalidad que no supere los tres aos, deviniendo nula la resolucin que aplica
dicha reserva para un delito penado con cinco aos en su extremo mnimo. (Exp. N 1831-92 Amazonas).
[34] Silva Snchez. (nota 7) p. 311 y ss.
287
Estudios crticos de Derecho Penal peruano
288
Ciro J. Cancho Espinal
289
Estudios crticos de Derecho Penal peruano
[39] Hurtado Pozo. (nota 3) p. 251. Tratndose de violaciones simples a las reglas de conducta, el juez
deber, primero, amonestar al infractor. Esta amonestacin servir de advertencia para las medidas
ms graves, consistentes en la prrroga del periodo de suspensin o la revocacin de la suspensin.
[40] Pea Cabrera. TDP, p. 653.
[41] Prado Saldarriaga. (nota 22) p. 199. Bramont Arias. (nota 27) p. 497.
[42] Jan Vallejo. (nota 11) p. 900.
290
Ciro J. Cancho Espinal
4.2. Prorrogar el rgimen de prueba sin exceder la mitad del plazo ini-
cialmente fijado. En ningn caso la prrroga acumulada sobrepasa-
r de tres aos
Esta sancin se da despus de haber llamado la atencin al agente de mane-
ra previa o advertida; con esta medida an se sigue manteniendo inclume la
reserva del fallo condenatorio, ya que solo se prolonga el plazo de prueba en
la mitad del periodo inicialmente fijado, dndole oportunidad al beneficiario
a que pueda retractarse en su comportamiento. El hecho de dilatar el tiempo
de prueba tiene su correlato en criterios de prevencin especial, ya que el juez
sigue confiando y vaticinando que dicha opcin de prorrogar el rgimen de
prueba es necesaria para la rehabilitacin social del agente, por eso no es to-
dava aconsejable la ejecucin de la pena. En efecto, dada la rigurosidad de la
sancin, el legislador ha establecido para hacer efectivo la prrroga un lmite
temporal de tres aos, es decir, si a una persona se le ha reservado el fallo con-
denatorio por un periodo de prueba de un ao, se puede prorrogar por medio
ao ms, haciendo un total de un ao y medio; pero si se ha establecido a un
291
Estudios crticos de Derecho Penal peruano
sujeto x, como periodo de prueba dos aos, como mximo se puede prorrogar
por un ao ms; haciendo un total de tres aos; que es el mximo del periodo
de prueba para el cumplimiento de las reglas de conducta. Se puede prolongar
el rgimen de prueba, por ejemplo, en supuestos en el que el agente a pesar de
la advertencia realizada, sigue incumpliendo en reparar los daos ocasiona-
dos por el delito. Diferir el plazo de prueba debe estar ligado ms al incumpli-
miento de obligaciones (reparacin de daos) en la sentencia, y con la prrro-
ga se le conceda una nueva oportunidad para materializar la reparacin civil.
292
Ciro J. Cancho Espinal
Bibliografa
293
Estudios crticos de Derecho Penal peruano
294
La determinacin judicial de la
reparacin civil en el proceso penal
Introduccin
En nuestro pas la reparacin civil en el proceso penal tiene una funcin emi-
nentemente restitutoria del dao, es decir, el Derecho busca que las conse-
cuencias econmicas del dao producido por la conducta delictiva sean re-
paradas por su actor. La reparacin civil es una institucin propia del Dere-
cho Civil. As, en nuestro medio esta figura jurdica es regulada fundamen-
talmente por el Cdigo Civil, ya sea que se trate de un dao que tenga como
origen el incumplimiento de una obligacin proveniente de un contrato, de
la ley u otra fuente obligacional, o del incumplimiento del deber genrico de
no causar dao a otro. Esto ltimo sucede cuando se genera dao como con-
secuencia de un ilcito civil, como suele denominarse a la conducta gene-
radora de dao, por culpa o dolo, pero que no llega a constituir delito pro-
piamente dicho. En tal sentido, como resulta obvio, las conductas delictivas,
a la par de sus consecuencias penales, tambin generan consecuencias civi-
les y, por ende, una responsabilidad civil a cargo de su autor, lo cual le gene-
ra la obligacin de reparar los daos econmicos originados por la conduc-
ta delictiva.
En este ltimo supuesto, la responsabilidad civil no cumple su funcin esen-
cial: reparar el dao. Por lo tanto, en el presente trabajo trataremos de resu-
mir las razones que generan esta situacin, as como la importancia que me-
rece la correcta y eficiente utilizacin de la institucin de la reparacin civil
en el proceso penal.
[*] Abogado por la Universidad San Luis Gonzaga de Ica. Con estudios de posgrado en la Universidad
Castilla - La Mancha (Toledo-Espaa).
295
Estudios crticos de Derecho Penal peruano
296
Guillermo Andrs CHANG HERNNDEZ
en los casos en que esto sea posible (como, por ejemplo, el dao patrimonial);
y en los casos en que este fin no se cumpla, intenta compensar tal dolor (como
ocurre con el dao moral y el producido al proyecto de vida).
Como se ha dicho entonces, la reparacin civil en el proceso penal no es otra
cosa que la responsabilidad civil atribuida al sujeto autor del ilcito penal, por
lo cual ambas deben tener el mismo fin: reparar integralmente el dao irro-
gado. Esta premisa se ve reforzada por el propio Cdigo Penal que estable-
ce en su artculo 93 que la reparacin comprende la restitucin del bien o, si
no es posible, el pago de su valor, as como la indemnizacin de los daos y
perjuicios.
La figura de la responsabilidad civil es propia del Derecho Civil, es decir, su
regulacin integral se encuentra fuera del Derecho Penal, siendo que en nues-
tro caso la hallamos en el Cdigo Civil de 1984, especficamente en la Sec-
cin Sexta del Libro VII, bajo el nombre de Responsabilidad extracontrac-
tual (artculos 1969 al 1988). Es a estas normas a las que debemos remitirnos
cuando, en sede penal, se determine el monto de la reparacin civil, conforme
lo establece el artculo 101 del Cdigo Penal.
297
Estudios crticos de Derecho Penal peruano
298
Guillermo Andrs CHANG HERNNDEZ
299
Estudios crticos de Derecho Penal peruano
300
Guillermo Andrs CHANG HERNNDEZ
Actualmente, a pesar de que existen diversas normas que permiten una ade-
cuada determinacin de la reparacin civil en los procesos penales, podemos
apreciar que estas no cumplen estrictamente su fin, pues bien sea los fiscales
que solicitan una adecuada reparacin civil a favor del perjudicado con el de-
lito, o los jueces que no realizan una adecuada ponderacin de los daos su-
fridos por el delito, se aprecia que esta institucin en sede penal est venida a
menos, ms an cuando muchos consideran que su cumplimiento no debe ser
impuesto como una regla de conducta en la sentencia, lo cual hace imposible
en muchos casos el cumplimiento del pago de la reparacin civil por el autor
del delito o del responsable del dao.
Se aprecia que los fiscales en su denuncia al momento de trabar un embar-
go preventivo sobre los bienes del investigado, como en su dictamen final,
no realizan una correcta evaluacin de los daos irrogados por el delito ma-
teria de investigacin, lo cual genera un verdadero despropsito de la repa-
racin civil.
Al respecto, podemos agregar lo expuesto por Juan Espinoza Espinoza:
An admitiendo la indemnizacin por todo concepto, no existe una propor-
cin adecuada entre el dao causado y la indemnizacin. As, no se entiende
por qu un juez civil valoriza la prdida del ojo derecho de una conductora de
una combi en S/. 20,000.00 y una quemadura entre las piernas de una ama de
casa en S/. 25, 000.00. O por qu los jueces penales cuantifican idnticos da-
os en proporciones diversas: la vida de una persona que muri asfixiada en
una discoteca en S/. 200.000.00 y la de una modelo muerta en un quirfano
en S/. 50,000.00 (exactamente la cuarta parte)[6].
En efecto, muchas veces el fiscal a la hora de solicitar que se trabe embargo
sobre los bienes del denunciado, no hace un anlisis exhaustivo del monto del
embargo; asimismo, cuando en su acusacin debe establecer el monto de la
reparacin civil tampoco realiza el anlisis deseado que busca compensar los
daos generados por el delito, puesto que muchas veces esta determinacin se
determina por la obligacin legal que existe.
Lo dicho se refleja en ciertos casos de nuestra judicatura. As, citamos lo indi-
cado por Juan Espinoza en el siguiente cuadro[7]:
[6] Espinoza Espinoza, Juan. Hacia una predictibilidad del dao a la persona. En: Responsabilidad
civil II. 1er tiraje. Editorial Rodhas, Lima, 2006, p. 262.
[7] Espinoza Espinoza, Juan. Derecho de la responsabilidad civil. 5 edicin, Gaceta Jurdica, Lima,
2007, p. 304.
301
Estudios crticos de Derecho Penal peruano
302
Guillermo Andrs CHANG HERNNDEZ
Conclusiones
303
Consecuencias accesorias del delito
Introduccin
[*] Juez Superior Provisional de la Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Caete.
[1] PICOTTI, Lorenzo. La expansin de las formas preparatorias y de participacin. En: Revue
Internationale de Droit Penal. Vol 77, 2006. Puede revisarse en: <www.cairn.info/revee-internatio-
nale-de-droit-penal-2006>.
[2] Isidoro Blanco Cordero desarrolla un interesante comentario bajo el ttulo La aplicacin del comiso y
la necesidad de crear organismos de recuperacin de activos. En: Revista Electrnica de la Asociacin
Internacional de Derecho Penal (ReAIDP-e-RIAPL), 2007. Un complemento a las respuestas tradicio-
nales al delito, tales como la pena privativa de libertad y la multa, no son muy eficaces contra el crimen
organizado. La estrategia se asienta esencialmente sobre tres pilares: 1) El decomiso, 2) La sancin
del blanqueo de dinero como delito, y 3) El enfoque o la estrategia Al Capone, consistente en gravar
impositivamente los bienes de origen ilcito.
305
Estudios crticos de Derecho Penal peruano
I. Evolucin histrica
[3] MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal. Parte General. Tecfoto, Barcelona, 1996, p. 788.
[4] FRISANCHO APARICIO, Manuel. Trfico ilcito de drogas y lavado de activos. Jurista, Lima, 2003,
p. 320-v.
306
Federico QUISPE MEJA
Sin embargo, podemos sealar que en el Per, en forma compatible con los li-
neamientos establecidos por el Estado en la lucha contra la criminalidad orga-
nizada, las consecuencias accesorias se produjeron en la penalizacin paulati-
na del delito de trfico ilcito de drogas, siendo su antecedente ms remoto la
Ley N 4428, de fecha 26 de noviembre de 1921, promulgada por el Presiden-
te Augusto B. Legua; norma que en su artculo 11 dispona que los reinciden-
tes en el uso, fabricacin, importacin o exportacin de opio, morfina, coca-
na, herona y sus sales y derivados sufran la pena perpetuada y los productos
encontrados seran decomisados por empleados de las instituciones oficia-
les. Fjese que el decomiso no era ordenado necesariamente por el juez penal.
Posteriormente, mediante la Ley N 11005, de fecha 28 de marzo de 1949,
se tipific con ms criterio tcnico el delito de trafico ilcito de estupefacien-
tes, y en su artculo 4 dispone: () sern sancionados () con las siguien-
tes penas:
a) Clausura del establecimiento
b) Comiso
c) Multa
d) Prisin
e) Expulsin de territorio Nacional ().
La misma norma en su artculo 9 dispone: Sern decomisadas las drogas o
sustancias dedicadas a su fabricacin, e incautadas las fbricas, laboratorios,
implementos o enseres empleados en la produccin, transformacin o elabo-
racin de dichas sustancias, sin admitirse alegacin alguna. Tambin sern in-
cautados los locales, las tierras y otros bienes utilizados como fbricas, de-
psitos o expendios y los vehculos en que se hubiera efectuado distribucin
o transporte ().
Como se ve, en esta norma se estipulan dos formas de intervencin a travs de
instituciones que ahora se conocen como consecuencias accesorias: clausura
del establecimiento y comiso.
En esta secuencia de la evolucin legislativa, el Estado peruano, a travs del
Decreto Ley N 22095, perfeccion la regulacin del decomiso e incautacin
de bienes, instrumentos y productos del delito de trfico ilcito de drogas, re-
gulando en el Captulo VI bajo el ttulo Decomiso e incautaciones. La regla-
mentacin en esta ocasin aparece con una mejor tcnica legislativa, cuando
en su artculo 66 dispone no solo el decomiso de objetos e instrumentos utili-
zados para la produccin de drogas, sino la incautacin de terrenos de cultivo,
307
Estudios crticos de Derecho Penal peruano
II. Concepto
[5] GARCA PABLOS DE MOLINA, Antonio. Introduccin al Derecho Penal. 4 ed., Editorial
Universitaria, Madrid, 2006.
[6] ECHARRI CASI, Fermn Javier. Sanciones a personas jurdicas en el proceso penal: Las consecuen-
cias accesorias. Aranzadi, Navarra, 2003, p. 70.
[7] Ibdem, p. 71.
308
Federico QUISPE MEJA
[8] PEA CABRERA FREYRE, Alonso Ral. Derecho Penal. Parte General. Rodhas, Lima, 2007,
p. 1191.
[9] GLVEZ VILLEGAS, Toms Aladino y GUERRERO LPEZ, Susana Ivonne. Consecuencias acce-
sorias del delito y medidas cautelares reales en el proceso penal. Jurista, Lima, 2009, p. 27.
309
Estudios crticos de Derecho Penal peruano
[10] JESCHECK, Hans Heinrich. Tratado de Derecho Penal. Traduccin de Miguel Olmedo Cardenete.
Comares, Granada, 2002, p. 845.
[11] ZUGALDA ESPINAR, Jos Miguel. Las consecuencias accesorias aplicables como penas a las perso-
nas jurdicas en el CP espaol. En: <www. unifr.ch/ddp1/derechopenal/anuario/an_1997_15.pdf>.
[12] DE VICENTE MARTNEZ, Rosario. La responsabilidad penal de las personas jurdicas:
Consecuencias accesorias contra la empresa. En: Derecho Penal Contemporneo. Revista
Internacional. Legis, Bogot, octubre-diciembre de 2002, p. 50.
310
Federico QUISPE MEJA
IV. El decomiso
311
Estudios crticos de Derecho Penal peruano
[17] GLVEZ VILLEGAS, Toms Aladino y GUERRERO LPEZ, Susana Ivonne. Ob. cit., p. 62.
[18] GRACIA MARTIN, Luis y otro. Las consecuencias jurdicas del delito en el nuevo Cdigo Penal
espaol. Citado por Pea Cabrera Ob. cit., p. 1197.
[19] PEA CABRERA, Alonso. Ob. cit., p. 1198.
[20] GLVEZ VILLEGAS, Toms Aladino y GUERRERO LPEZ, Susana Ivonne. Ob. cit., p. 63.
[21] En efecto, Glvez Villegas, citando a San Martn Castro, sostiene que tal medida se puede aplicar inclu-
sive en caso de sobreseimiento con la condicin de que el objeto est vinculado al delito. Esta posicin
tendra aplicacin en la prctica, a la luz de la ltima parte de los artculos 221 y 224 del Cdigo Penal,
referidos a incautacin y decomiso de bienes relacionados con delitos contra la propiedad intelectual
y propiedad industrial; norma que en su ltimo prrafo seala: En ningn caso se proceder a la de-
volucin de los ejemplares ilcitos al encausado. De ello se infiere que, tambin en caso de sentencia
absolutoria (por causas de inimputabilidad, error de prohibicin, etc.), podra ser viable el decomiso,
siempre y cuando el objeto tenga vinculacin con el delito.
312
Federico QUISPE MEJA
[22] VELSQUEZ VELSQUEZ, Fernando. Derecho Penal. Parte General. Temis, Bogot, 1997, p. 786.
Cabe aclarar que el autor, al emplear el trmino en el Derecho patrio, est refirindose al Derecho
colombiano.
[23] GLVEZ VILLEGAS, Toms Aladino y GUERRERO LPEZ, Susana. Ob. cit., p. 58.
313
Estudios crticos de Derecho Penal peruano
314
Federico QUISPE MEJA
315
Estudios crticos de Derecho Penal peruano
316
Federico QUISPE MEJA
Por ganancias del delito se entiende a todos los bienes o derechos que cons-
tituyen efectos inmediatos del delito, esto es, que sin provenir directamente de
este lo tienen como su fuente, es el caso de los intereses de cuentas bancarias
abiertas con el dinero del delito, o los frutos o rentas que los bienes objeto de
la infraccin pudieran reportar al agente[35]. De ello se deduce que las ganan-
cias del delito sern siempre aquellos bienes o derechos que generen benefi-
cio econmico al agente del hecho ilcito.
2. La incautacin y el decomiso
La incautacin es una medida cautelar que busca asegurar el efectivo cumpli-
miento de la sentencia[36]; por lo tanto, la oportunidad y secuencia para veri-
ficar el decomiso se iniciar con la incautacin, a ttulo de medida cautelar,
en la forma dispuesta en el artculo 102 del Cdigo Penal, en concordancia
con los artculos 316 al 320 del CPP (aclarado con mayor detalle en el Acuer-
do Plenario N 5-2010/CJ-116[37]). La ejecucin de esta medida no solamen-
te servir como una privacin o impedimento de la continuidad delictiva, sino
que puede constituir un elemento probatorio valioso para el esclarecimiento
del hecho sometido al proceso penal, pues los objetos e instrumentos del de-
lito muchas veces guardan rastros, seas o indicios relacionados, directa o in-
directamente, con la perpetracin del ilcito penal.
La norma no seala especficamente el momento en que debe declararse el de-
comiso o la prdida de los bienes; sin embargo, de una interpretacin teleol-
gica del artculo 102 del Cdigo Penal, concordado con los artculos 316 al 320
del CPP, se tiene que el comiso de los objetos, instrumentos y efectos del deli-
to debe ser declarado en la sentencia, pues en esta etapa el juez penal debe re-
solver todos los extremos que son objeto del proceso penal sometidos a su co-
nocimiento, lo que implica declarar la prdida del bien materia de incautacin,
pues la titularidad se transfiere a favor del Estado, salvo el caso de la incauta-
cin instrumental, en la que procede la devolucin (artculo 222 del CPP).
Por lo dems, conviene dejar establecido que la regulacin del comiso bajo
una clusula abierta ser susceptible de aplicacin a cualquier delito previsto
en la parte especial, sin excepcin alguna, siempre y cuando sea compatible
con su naturaleza y que no pretenda sustituir a la pena.
[35] MEINI MNDEZ, Ivn. Citado por Glvez Villegas y Guerrero Lpez. Consecuencias accesorias del
delito, Ob. cit., p. 77.
[36] GLVEZ VILLEGAS, Toms Aladino. La accin de prdida de dominio... Ob. cit., p. 46.
[37] El mencionado acuerdo plenario plantea una configuracin dual de la incautacin: como medida de
bsqueda de pruebas y restriccin de derechos, y como medida de coercin; por lo tanto, la incautacin
con fines de decomiso est comprendida en el segundo supuesto.
317
Estudios crticos de Derecho Penal peruano
[38] En el fundamento 15 del acuerdo plenario se regula expresamente la legitimidad del tercero perjudica-
do con la medida de incautacin para interponer recurso de apelacin, se supone contra la resolucin
que deniega la entrega del bien. Sin embargo no estara prohibido de presentar sus requerimientos en la
audiencia de confirmacin de incautacin.
[39] BACIGALUPO, Silvina. La responsabilidad penal de las personas jurdicas. Bosch, 1998, p. 227.
318
Federico QUISPE MEJA
[40] SILVA SNCHEZ, Jess Mara. La aplicacin judicial de las consecuencias accesorias para las em-
presas. En: InDret. Revista para el anlisis del derecho, 2/2006, p. 3.
[41] ECHARRI CASI, Fermn Javier. Ob. cit., p. 70.
[42] Conforme lo ha sostenido PEA CABRERA, Ral Alonso. Ob. cit., p. 1194.
319
Estudios crticos de Derecho Penal peruano
Conclusiones
320
Federico QUISPE MEJA
321
Parte Especial
La persona jurdica como sujeto
pasivo de delitos contra el honor en
el ordenamiento jurdico peruano
Introduccin
[*] Abogado por la Pontificia Universidad Catlica del Per. Egresado de la Maestra en Derecho Penal de
dicha universidad.
325
Estudios crticos de Derecho Penal peruano
Junto a las personas naturales existen tambin las personas jurdicas o asocia-
ciones, que son entidades a las que el Derecho atribuye y reconoce una perso-
nalidad jurdica propia y les otorga capacidad para actuar como sujetos de dere-
cho. Nadie niega en la actualidad que las personas jurdicas adquieren y poseen
bienes de toda clase, contraen obligaciones, suscriben contratos, ejercitan accio-
nes civiles, constitucionales, penales, acadmicas, religiosas, culturales, benfi-
cas; en general, acciones de toda ndole, actuando cada vez ms desde diversos
mbitos de la vida en sociedad.
La Constitucin Poltica del Estado y los diversos Tratados Internacionales ra-
tificados por el Per reconocen una gama de derechos fundamentales inheren-
tes a las personas humanas y otros que tambin son de titularidad de entes de
carcter colectivo o supraindividual, siempre y cuando sean compatibles con su
naturaleza.
El Tribunal Constitucional peruano ha establecido que las personas jurdicas
son titulares indiscutibles de los derechos fundamentales que de acuerdo a sus
caractersticas le correspondan, entendiendo que ello se sustenta en el artculo 2,
inciso 17, de la Constitucin Poltica del Estado, que reconoce el derecho de
los ciudadanos de participar en forma individual o asociada en la vida polti-
ca, econmica, social y cultural de la nacin; as como en el artculo 3 de la
Norma Fundamental relativo a los derechos implcitos[1] y a su individualiza-
cin a partir de principios esenciales como la dignidad y el Estado Democr-
tico de Derecho[2].
El sistema democrtico no solo se articula desde la variable incuestionable del
individuo como sujeto de derechos y libertades, sino que tambin se expresa
[1] Derechos explcitos son aquellos expresamente regulados por la Constitucin Poltica, e implcitos los
que derivan de la aplicacin de todos los derechos contenidos en el ordenamiento jurdico.
[2] Sentencia recada en el Exp. N 644-2004-HD/TC.
326
Gustavo SEMINARIO SAYN
[3] Carrillo, Marc. Libertad de expresin, personas jurdicas y derecho al honor. En: Derecho
Privado y Constitucin. N 10, setiembre-diciembre 1996, p. 91.
[4] Corte Constitucional de Colombia. Sala Tercera de Revisin. Sentencia T-411 del 17 de junio
de 1992. Ponente: Dr. Alejandro Martnez Caballero.
[5] Corte Constitucional de Colombia. Sala Tercera de Revisin. Sentencia T-411 del 17 de junio
de 1992. Ponente: Dr. Alejandro Martnez Caballero.
327
Estudios crticos de Derecho Penal peruano
1. Concepciones fcticas
Segn las concepciones fcticas el honor constituye una realidad verificable
empricamente, que tiene dos aspectos, uno subjetivo y otro objetivo. El ho-
nor subjetivo es la autovaloracin o la estima que el sujeto tiene de s mismo,
y el honor objetivo, la valoracin que los miembros de la sociedad tienen res-
pecto de la persona: la reputacin, fama o consideracin social.
Ambos aspectos estn plagados de crticas que los hacen, por s mismos, in-
sostenibles. Respecto del honor subjetivo, la crtica principal es que el dere-
cho no puede estar a merced de la voluntad o personalidad del agraviado, toda
vez que un insulto inofensivo puede lesionar a una persona excesivamente
susceptible, vulnerando de esa manera el principio de seguridad jurdica. El
ordenamiento protege derechos fundamentales y estos son difcilmente iden-
tificables con estados de nimo o valoraciones subjetivas[6]. Esta teora puede
llevarnos al absurdo de otorgar relevancia jurdica a las particulares ideas que
una persona pueda tener sobre s[7].
[6] Navarro Dolmetch, Roberto. Propuesta para una construccin jurdica del honor como mtodo
de reduccin de las hiptesis de conflicto con la libertad de comunicacin. Ius et Praxis, ISSN 0718-
0012 versin on-line, Santiago de Chile, p. 4.
[7] Pea Cabrera, Ral. Tratado de Derecho Penal, Parte Especial. Tomo I, Edic. Jurdicas, Lima,
1992, p. 335.
328
Gustavo SEMINARIO SAYN
2. Concepciones normativas
Desde la perspectiva normativa, el honor no consiste en una opinin factual
que el mundo circundante tenga del sujeto o que el individuo tenga de s mis-
mo[10], sino que forma parte de la dignidad de la persona y su contenido se en-
cuentra vinculado al efectivo cumplimiento de deberes ticos[11] y sociales.
Las concepciones normativas ponen de manifiesto la imposibilidad de que
el concepto de honor se autodefina, as como la necesidad de referirse a con-
ceptos abstractos para lograrlo, que pueden ser jurdicos o extrajurdicos.[12]
Las teoras normativas se subdividen en: a) normativo-sociales, b) normativo-
morales, y, c) normativo-jurdicas.
a) Las concepciones normativo-sociales determinan el contenido del
honor teniendo en consideracin los criterios vigentes de la socie-
dad, es decir, si determinada persona merece una buena reputacin o
no. Estas concepciones no resultan aplicables a la hora de delimitar
el contenido del honor protegido por la ley, toda vez que las valora-
ciones sociales no se ajustan a los requerimientos del derecho.
b) Las concepciones normativo-morales enlazan el honor con la idea de
merecimiento, extrado de un cdigo moral generalmente vinculado
a una determinada confesin religiosa; motivo por el cual resultan
329
Estudios crticos de Derecho Penal peruano
[13] Vives Antn Toms Salvador. Derecho Penal. Parte Especial. Tirant lo Blanch, Valencia, 1988, p. 641.
[14] dem.
[15] Navarro Dolmetch, Roberto. Ob. cit., p. 9.
[16] Vives Antn T.S. Ob. cit., p. 643.
330
Gustavo SEMINARIO SAYN
III. Puede una persona jurdica ser titular del derecho al honor?
Las diversas concepciones que definen el honor han dado origen a posturas
doctrinarias distintas con relacin a si la persona jurdica o ente colectivo es
titular o no de este derecho. A continuacin detallaremos los argumentos que
aceptan y los que niegan la titularidad del derecho al honor a las personas ju-
rdicas, asociaciones o entes colectivos:
331
Estudios crticos de Derecho Penal peruano
[22] Ugaz Snchez-Moreno, Jos Carlos. Prensa Juzgada. Treinta aos de juicios a periodistas
peruanos (1969-1999). UPC, Lima, 1999, pp. 87-88.
[23] Iberico Castaeda, Fernando. El delito de pnico financiero. En: Derecho y Sociedad. N 19,
Lima, p. 181.
[24] Espinoza Saldaa, Eloy. Notas acerca de la titularidad del Derecho al Honor, as como sobre
la proteccin de dicho derecho frente a posibles abusos en el ejercicio de las libertades informativas.
332
Gustavo SEMINARIO SAYN
contar con una buena consideracin propia y ajena, por lo que tienen un ho-
nor que proteger.
Se afirma, tambin, que las personas jurdicas son titulares del honor por ser ti-
tulares de aquellos derechos fundamentales que sean acordes con la finalidad
que persiguen, y de aquellos que aparezcan como medio o instrumento necesa-
rio para la consecucin de la referida finalidad. Es, precisamente, en este m-
bito en el que entra en juego el derecho fundamental al honor, y ello porque el
desmerecimiento en la consideracin ajena sufrida por determinada persona
jurdica conllevar, sin duda, la imposibilidad de que esta pueda desarrollar li-
bremente sus actividades encaminadas a la consecucin de sus fines[25].
Autores como Silvio Ranieri[26] sostienen que si alguien difunde, contrario a la
verdad, que determinada sociedad comercial prospera por el contrabando que
desarrolla o por otros delitos, no se logra comprender cmo no se ofende la repu-
tacin de esa sociedad, ya que se pretende lesionarla independientemente de
los individuos que la componen. Si alguno afirma, por ejemplo, que cierta es-
cuela privada es una escuela de prostitucin, aqu tampoco se llega a compren-
der cmo no se lesiona con esas afirmaciones la reputacin de la escuela.
Por su parte, Bustos Ramrez[27] afirma que cualquiera puede ser sujeto acti-
vo y pasivo de delitos de injuria, an una persona jurdica, ya que dado el ca-
rcter organizativo-normativo del honor, lo importante es la capacidad de ac-
tuacin del sujeto en la relacin y que esta no sea perturbada sobre la base de
desmerecer la posicin y desarrollo de ella en el mbito social.
Otro argumento es que, en un modelo social y poltico como el actual, el dere-
cho a la reputacin incide sobre mbitos que superan el reducto individual de
la persona para incidir tambin sobre grupos sociales de naturaleza heterog-
nea, que son tambin sensibles a la consideracin que el entorno social tenga
de ellos y, fundamentalmente, de la actividad que realizan y de la coherencia
de sus presupuestos fundacionales con la prctica cotidiana[28].
Estas consideraciones nos llevan a la conclusin que la persona jurdica es ti-
tular del derecho al honor, y, por lo tanto, puede ser sujeto pasivo de los deli-
tos de difamacin e injuria.
Reflexiones a la luz de lo resuelto por el Tribunal Constitucional espaol en las sentencias 139 y 183/1995.
En: Poder Poltico y Libertad de Expresin. Buenos Aires, 2001, p. 181.
[25] Vidal Marn, Toms. Derecho al honor, personas jurdicas y Tribunal Constitucional. En: In
Dret. Revista para el anlisis del Derecho, Edic. N 397, Barcelona, 2007, p. 8.
[26] Ranieri, Silvio, Manual de Derecho Penal. Parte Especial. Tomo V, p. 406.
[27] Bustos Ramrez, Juan. Manual de Derecho Penal. Ariel, Barcelona, 1986, p. 166.
[28] Carrillo, Marc, Libertad de expresin, personas jurdicas y derecho al honor. En: Derecho
Privado y Constitucin. N 10, 1996, p. 99.
333
Estudios crticos de Derecho Penal peruano
334
Gustavo SEMINARIO SAYN
[29] Espino Prez, Julio. Cdigo Penal concordado. Sexta Edicin, Lima, 1982, p. 228.
335
Estudios crticos de Derecho Penal peruano
[30] En: Jurisprudencia Penal. Corte Superior de Justicia de Lima. Cultural Cuzco S.A. Editores, Lima,
1988. pp. 21-22.
[31] En: Jurisprudencia Penal III. Corte Superior de Justicia de Lima. Cultural Cuzco S.A. Editores, Lima,
1990, p. 90.
[32] Retamozo Linares, Alberto y Ponce, Ana Mara. Jurisprudencia Penal de la Corte Suprema.
Lima, 1994, p. 119.
336
Gustavo SEMINARIO SAYN
337
Estudios crticos de Derecho Penal peruano
[33] En: Jurisprudencia Penal III. Corte Superior de Justicia de Lima. Cultural Cuzco S.A. Editores, Lima
1990, p. 90.
338
Gustavo SEMINARIO SAYN
339
Estudios crticos de Derecho Penal peruano
[37] BerDuGo Gmez de la Torre, Ignacio. Temas de Derecho Penal. Ob. cit., pp. 255-256.
340
Gustavo SEMINARIO SAYN
341
Estudios crticos de Derecho Penal peruano
V. Jurisprudencia nacional
342
Gustavo SEMINARIO SAYN
343
Estudios crticos de Derecho Penal peruano
sujeto pasivo de delitos contra el honor; no formando parte del presente ensa-
yo el anlisis de dicha jurisprudencia al habernos centrado nicamente en el
estudio de la legislacin y jurisprudencia nacional.
reconoce la posibilidad que puedan ser indemnizados los daos que se causen a una persona jurdica,
en su honor comercial. Con la publicacin de la Constitucin espaola este criterio se mantuvo en
una primera y temprana jurisprudencia, como la emitida por la Sala Segunda del Tribunal Supremo
espaol en el auto de 2 de mayo de 1980, al precisar que la jurisdiccin ordinaria era la competente para
conocer las lesiones contra el honor del Instituto de la Guardia Civil (De Cossio, Manuel, Derecho al
honor. Tcnicas de proteccin y lmites, Edit. Tirant lo Blanch, Valencia, 1993, p. 82.). Posteriormente
el Tribunal Constitucional espaol asumi una postura eminentemente personalista, la cual se plasm
en la Sentencia N 107/1988, del 8 de junio de 1988, en la que precisa que el derecho al honor tiene un
valor referido a personas individualmente consideradas, lo cual hace inadecuado hablar del honor de
las instituciones pblicas o de clases determinadas del Estado. En el mismo sentido se ha pronunciado
el Tribunal en la Sentencia N 51/1989 del 22 de febrero, y en la Sentencia N 121/1989, del 3 de julio
de 1989. Segn Carmona Salgado, el Tribunal Constitucional espaol cambi de lnea de pensamiento
a partir de la sentencia del 16 de junio de 1990, en la que reconoci el honor de la judicatura al enten-
der que fueron afectados los jueces en particular que la integran, como personas individualizadas,
perfectamente identificables. En la Sentencia N 214/1991, del 11 de noviembre de 1991, el Tribunal
Constitucional espaol reconoci el honor de colectivos, tal como el pueblo judo que sufri los ho-
rrores del nacionalsocialismo; ello, a pesar de afirmar que el honor es un derecho personalsimo. El
reconocimiento del honor de las personas jurdicas se aprecia con mayor claridad en las sentencias
del Alto Tribunal espaol N 183/1995, que proclama que dada la propia sistemtica constitucional,
el significado del derecho al honor ni puede ni debe excluir de su mbito de proteccin a las personas
jurdicas; asi como en la Sentencia N 139/1995, del 26 de setiembre de 1995, la cual establece que si
el objetivo y funcin de los derechos fundamentales es la proteccin del individuo, sea como individuo o
en colectividad, es lgico que las organizaciones que las personas naturales crean para la proteccin de
sus intereses sean titulares de derechos fundamentales, en tanto y en cuanto estos sirvan para proteger
los fines para los que han sido constituidas. En consecuencia, las personas colectivas no actan, en estos
casos, solo en defensa de un inters legtimo sino como titulares de un derecho propio.
[44] Como sabemos, en tanto la querella es de accin privada, el Ministerio Pblico no interviene en el
curso de la sumaria investigacin ni en la apelacin. Sin embargo, va nulidad, la Fiscala Suprema
interviene con la finalidad de salvaguardar la legalidad.
[45] Taller de Dogmtica Penal de la Universidad Mayor de San Marcos. Jurisprudencia Penal. 1 Edicin,
Lima, 2005, pp. 392-393.
344
Gustavo SEMINARIO SAYN
[46] GMEZ MENDOZA, Gonzalo Gabriel. Delitos privados contra el honor. Lima, 2005, pp. 225-227.
[47] Ibdem, p. 243.
[48] Ibdem, p. 247.
345
Estudios crticos de Derecho Penal peruano
tambin estableci que los entes colectivos son titulares del derecho al ho-
nor, al declarar no haber nulidad debido a que las frases utilizadas cuestio-
nan aspectos pblicos de la entidad agraviada, de su actividad social y reli-
giosa, y no incluyen insultos manifiestos, absolutos o formales; a que no se
ha demostrado que los hechos imputados sean falsos; y a que no se ha demos-
trado que el querellado haya actuado con menosprecio a la reputacin de la
entidad agraviada[49]. En esta querella el Fiscal Supremo emiti el dictamen
N 1324-2005-2 FSP-MP-FN, precisando que el delito de difamacin se
materializa cuando el agente atribuye a otra persona natural o jurdica un he-
cho, suceso, cualidad, conducta, modo de proceder, difundiendo la noticia de
manera que perjudica su honor o reputacin[50].
Lo expuesto demuestra que tanto el Supremo Interprete de la Constitucin
como la justicia ordinaria han considerado a la persona jurdica como titular del
derecho al honor, no existiendo, por lo tanto, razones para que en los Juzgados
no se admitan las acciones legales interpuestas por estas en aras a su proteccin.
[49] SAN MARTN CASTRO, Csar. Jurisprudencia y precedente penal vinculante. Seleccin de
Ejecutorias de la Corte Suprema. Palestra Editores, Lima, 2006, pp. 393-395.
[50] Ibdem, pp. 395-396.
346
Gustavo SEMINARIO SAYN
347
Estudios crticos de Derecho Penal peruano
348
Gustavo SEMINARIO SAYN
349
Estudios crticos de Derecho Penal peruano
1. Aspectos procesales
Como es sabido, los delitos contra el honor no son perseguibles de oficio sino
que son de accin privada, es decir, es indispensable que la parte agraviada in-
terponga querella ante el Juez. Tal como afirma el Dr. Csar San Martn, la ca-
racterstica ms importante de los delitos privados es que la persecucin est re-
servada a la vctima, la cual es la nica que tiene legitimidad activa. El Minis-
terio Pblico no interviene como parte por lo que el agraviado se erige en acu-
sador privado y, por lo tanto, en el nico impulsor del procedimiento, el que no
solo promueve la accin penal sino introduce la pretensin penal y civil[54].
En consecuencia, es del caso preguntarnos si el hecho de aceptar que la per-
sona jurdica puede ser sujeto pasivo de delitos contra el honor es compati-
ble con la legislacin procesal penal vigente. La respuesta es afirmativa, toda
vez que la persona jurdica podr interponer querella criminal a travs de sus
rganos de representacin. Las personas jurdicas o asociaciones suscriben
contratos, adquieren bienes, prestan servicios, interponen demandas civiles,
constitucionales, penales, entre otros, no habiendo ningn motivo por el cual
no puedan interponer una querella, siendo el nico requisito que la persona
que la interponga tenga representacin legal.
Distinto es el caso de las etnias o colectividades. No cabe duda que las colec-
tividades son titulares del derecho al honor, el problema que en este mbito
se presenta es si algn miembro de una etnia, grupo social o colectividad pue-
de, en la medida que se siente ofendido, invocar a la tutela jurisdiccional de
la colectividad atacada en cuanto a tal. La respuesta que se ha dado es que la
ofensa directa al colectivo habilita a cualquiera de sus miembros a interponer
las acciones legales pertinentes, siempre que la ofensa trascienda a los miem-
bros del colectivo, en virtud de los vnculos asociativos[55].
Como vemos, es necesario hacer una distincin cuando se trata de etnias o co-
lectividades y cuando se trata de personas jurdicas, asociaciones o corpora-
ciones. En estas ltimas quien se encuentra facultado para interponer una que-
rella es quien tenga representatividad legal, en las colectividades cualquie-
ra de los miembros se encuentra facultado. Ello se justifica ante el hecho que
[54] San Martn Castro, Csar. Derecho Procesal Penal. Tomo II, segunda edicin, Grijley, Lima,
2006, pp. 1372-1373.
[55] Alvear Tllez, Julio. El honor ante la jurisprudencia constitucional. Elementos para un debate en
torno al conflicto de derechos fundamentales. En: Revista Chilena de Derecho. Vol. 26, N 1, 1999, p. 145.
350
Gustavo SEMINARIO SAYN
[56] De Cossio, Manuel, Derecho al honor. Tcnicas de proteccin y lmites. Tirant lo Blanch, Valencia,
1993, p. 88.
[57] En ese sentido: Bustos Ramrez, Juan. Manual de Derecho Penal. Ob. cit., p. 171.
[58] Creus, Carlos. Derecho Penal. Parte Especial. Tomo I, 3 Edic. Actualizada, Astrea, Buenos Aires,
1990, pp. 142 y 143.
351
Estudios crticos de Derecho Penal peruano
A manera de conclusin
352
Gustavo SEMINARIO SAYN
353
El consentimiento como causal de
exencin o atenuacin de responsabilidad
penal en la violacin sexual de menores
Introduccin
[*] Abogado por la Universidad de Piura. Fiscal Provincial (P) del Despacho de Decisin Temprana de la
Segunda Fiscala Provincial Penal Corporativa de Paita.
[1] Castillo Alva, Jos Luis. Tratado de los Delitos contra la Libertad e Indemnidad Sexuales.
Primera Edicin, Gaceta Jurdica, Lima, 2002, pp. 7-8.
355
Estudios crticos de Derecho Penal peruano
caso, del tratamiento de los delitos contra la libertad sexual de los menores de
entre 14 y menos de 18 aos.
Esta situacin ha generado una problemtica social, relacionada con la actual
e infeliz redaccin del numeral 3 del artculo 173 del Cdigo Penal (CP) en
el que se alude a una presunta indemnidad sexual de esos menores. A su vez,
esto ha originado la necesidad de que la Corte Suprema de Justicia establez-
ca criterios jurisprudenciales de carcter vinculante para todos los magistra-
dos de las instancias judiciales, en relacin con el alcance interpretativo del
artculo 173.3 del Cdigo Penal.
Por otro lado, el objetivo de este trabajo tambin radica en exponer una nue-
va problemtica, cada vez ms frecuente, y sobre la cual no existe uniformi-
dad de criterios entre los magistrados. En primer lugar, respecto a la pena
que debe imponerse en el caso de relaciones sexuales con menores de 12 y
13 aos, cuando hay consentimiento y existe una relacin sentimental con el
agente[2]; y, en segundo lugar, respecto a la validez del consentimiento de los
adolescentes entre 14 y menos de 18 aos que mantienen relaciones sexuales
con personas de su entorno familiar cercano, haciendo nfasis en un tema de
bastante sensibilidad social, como es el de las relaciones incestuosas.
Finalmente, plantear alternativas de solucin a esta variada problemtica sin
que ello implique necesariamente que estas deban ser asumidas como defini-
tivas ya que nos encontramos ante una temtica, nada pacfica, a la luz de la
doctrina y jurisprudencia nacional e internacional.
I. Antecedentes normativos
[2] Tema que no resulta ajeno en el Derecho comparado, sobre todo, si se tiene en cuenta, aquellas legis-
laciones como la espaola, o inclusive la boliviana, que establecen como lmite para la indemnidad
sexual los 12 aos.
356
Omar Levi Rosillo Snchez
[3] Artculo 173.- El que practica el acto sexual u otro anlogo con un menor de catorce aos, ser repri-
mido con las siguientes penas privativas de libertad: 1. Si la vctima tiene menos de siete aos, la pena
ser no menor de 20 aos ni mayor de 25 aos. 2. Si la vctima tiene de siete aos a menos de diez, la
pena ser no menor de 15 ni mayor de 20 aos. 3. Si la vctima tiene de diez aos a menos de catorce,
la pena ser no menor de 10 ni mayor de 15 aos. Si el agente tuviere cualquier posicin, cargo o
vnculo familiar que le d particular autoridad sobre la vctima o le impulse a depositar en l su
confianza, la pena ser respectivamente no menor de 25 ni mayor de 30 aos, no menor de 20 ni
mayor de 25 aos y no menor de 15 ni mayor de 20 aos para cada uno de los supuestos previstos
en los incisos 1, 2 y 3 del prrafo anterior (el resaltado es nuestro).
[4] Artculo 173.- El que practica el acto sexual u otro anlogo con un menor de catorce aos de edad,
ser reprimido con las siguientes penas privativas de libertad: 1.- Si la vctima tiene menos de siete
aos, la pena ser de cadena perpetua. 2.- Si la vctima tiene de siete aos a menos de diez, la pena
ser no menor de veinticinco ni mayor de treinta aos. 3.- Si la vctima tiene de diez aos a menos
de catorce, la pena ser no menor de veinte ni mayor de veinticinco aos. Si el agente tuviere cual-
quier posicin, cargo o vnculo familiar que le d particular autoridad sobre la vctima o le impulse a
depositar en l su confianza, la pena ser no menor de treinta aos para los supuestos previstos en
los incisos 2 y 3 (el resaltado es nuestro).
357
Estudios crticos de Derecho Penal peruano
[5] Artculo 173.- El que practica el acto sexual u otro anlogo con un menor de catorce aos de edad,
ser reprimido con las siguientes penas privativas de libertad: 1. Si la vctima tiene menos de siete aos,
la pena ser no menor de veinte ni mayor de veinticinco aos. 2. Si la vctima tiene de siete aos a
menos de diez, la pena ser no menor de quince ni mayor de veinte aos. 3. Si la vctima tiene de
diez aos a menos de catorce, la pena ser no menor de diez ni mayor de quince aos. Si el agente
tuviere cualquier posicin, cargo o vnculo familiar que le d particular autoridad sobre la vctima o le
impulse a depositar en l su confianza, la pena ser no menor de veinticinco aos para los supuestos
previstos en los incisos 2 y 3(el resaltado es nuestro).
[6] Artculo 173.- El que practica el acto sexual u otro anlogo con un menor de catorce aos de edad,
ser reprimido con las siguientes penas privativas de libertad: 1. Si la vctima tiene menos de siete aos,
la pena ser de cadena perpetua. 2. Si la vctima tiene de siete aos a menos de diez, la pena ser no
menor de veinticinco ni mayor de treinta aos. 3. Si la vctima tiene de diez aos a menos de catorce,
la pena ser no menor de veinte ni mayor de veinticinco aos. Si el agente tuviere cualquier posi-
cin, cargo o vnculo familiar que le d particular autoridad sobre la vctima o le impulse a depositar
en l su confianza, la pena ser no menor de treinta aos para los supuestos previstos en los incisos
2 y 3 (el resaltado es nuestro).
[7] Artculo 173.- El que tiene acceso carnal por va vaginal, anal o bucal o realiza otros actos anlogos
introduciendo objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vas, con un menor de edad,
ser reprimido con las siguientes penas privativas de la libertad: 1. Si la vctima tiene menos de siete aos,
la pena ser cadena perpetua. 2. Si la vctima tiene de siete aos a menos de diez, la pena ser no menor
de veinticinco ni mayor de treinta aos. 3. Si la vctima tiene de diez aos a menos de catorce, la pena ser
no menor de veinte ni mayor de veinticinco aos. Si el agente tuviere cualquier posicin, cargo o vnculo
familiar que le d particular autoridad sobre la vctima o le impulse a depositar en l su confianza, la pena
ser no menor de treinta aos para los supuestos previstos en los incisos 2 y 3 (el resaltado es nuestro).
[8] Artculo 173.- El que tiene acceso carnal por va vaginal, anal o bucal o realiza otros actos anlogos
introduciendo objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vas, con un menor de edad,
ser reprimido con las siguientes penas privativas de libertad: 1. Si la vctima tiene menos de diez
aos de edad, la pena ser de cadena perpetua. 2. Si la vctima tiene entre diez aos de edad, y menos
de catorce, la pena ser no menor de treinta aos, ni mayor de treinta y cinco. 3. Si la vctima tiene
entre catorce aos de edad y menos de dieciocho, la pena ser no menor de veinticinco ni mayor
de treinta aos. Si el agente tuviere cualquier posicin, cargo o vnculo familiar que le d particular
autoridad sobre la vctima o le impulse a depositar en l su confianza, la pena para los sucesos previstos
en los incisos 2 y 3, ser de cadena perpetua (el resaltado es nuestro).
358
Omar Levi Rosillo Snchez
359
Estudios crticos de Derecho Penal peruano
En esta misma lnea, Salinas Siccha ha indicado que: En tiempos que la ten-
dencia jurdica ms bien es bajar la edad a los doce aos como lmite para la
indemnidad sexual, en nuestra patria, con la Ley N 28704, sin fundamento
fctico explicable y racional, se ha incrementado hasta los dieciocho aos[11].
Precisamente, en un primer intento por contrarrestar las graves consecuencias
que significaba la aplicacin literal del numeral 3 del artculo 173 del CP, se
reunieron los vocales integrantes de las salas penales permanentes y transito-
rias de la Corte Suprema y establecieron como doctrina legal vinculante para
los jueces y salas penales una interpretacin del mencionado precepto, en el
siguiente sentido:
cuando la relacin sexual es voluntaria y el sujeto pasivo tiene entre die-
cisis (16) y menos de dieciocho (18) aos de edad, resultaba aplicable
el artculo 20, inciso 10 del Cdigo Penal que regula la institucin del
consentimiento de la vctima, puesto que tiene libre disposicin de su li-
bertad sexual; precisando que, si la relacin sexual es voluntaria y el su-
jeto pasivo tena entre catorce (14) y quince (15) aos de edad, se deba
aplicar una pena acorde con lo previsto en los artculos 175 y 179-A[12].
Al respecto, cabe precisar que el Acuerdo Plenario N 7-2007/CJ-116 establece
como criterio para descalificar un elemento constitutivo del delito previsto en el
artculo 173.3 del CP la edad concreta del sujeto pasivo (entre 16 y 17 aos). En
tal caso, quien tiene relaciones sexuales con un menor de esa edad, subsumir
su conducta en este tipo penal, esto es su comportamiento ser tpico. Sin em-
bargo, no concurrir el segundo elemento de antijuridicidad del delito, ya que el
mismo acto se encuentra permitido por el ordenamiento jurdico, concretamen-
te a travs del derecho de los adolescentes mayores de 16 aos a contraer ma-
trimonio, previsto en los artculos 44, 46 y 241 del Cdigo Civil. Por lo tanto
la cpula sexual con el consentimiento del sujeto pasivo ser reconocida como
el mero ejercicio de la libertad sexual de este, con lo cual desaparece el injusto
(concurre la causa de justificacin prevista en el artculo 20.10 del CP).
contra Erick Segundo Mario Arenas, por el delito de violacin sexual de menor de edad, tipificado
en el artculo 173, inciso 3 del Cdigo Penal, modificado por Ley N 28704, en agravio de la menor de
iniciales B.C.R.S. (de 15 aos de edad). Esta resolucin constituye un precedente de gran importancia,
no solamente por la claridad, fortaleza y suficiencia de los argumentos que la sustentan, sino porque se
emiti con fecha anterior al Acuerdo Plenario N 4-2008/CJ-116, de fecha 18 de julio de 2008, desvin-
culndose del Acuerdo Plenario N 7-2007/CJ-116, de fecha 16 de noviembre de 2007; adelantndose de
este modo, a la doctrina jurisprudencial establecida por la Corte Suprema sobre este tema.
[11] Salinas Siccha, Ramiro. La irracionalidad legislativa en los delitos sexuales. En: Actualidad
Jurdica N 149, Gaceta Jurdica, Lima, abril de 2006, p. 17; citado en el Fundamento 12.4 de la
Resolucin N Tres, de fecha 31 de marzo de 2008, emitida por el Tercer Juzgado Penal de Investigacin
Preparatoria de Trujillo.
[12] Cfr. Acuerdo Plenario N 7-2007/CJ-116, de 16/11/2007.
360
Omar Levi Rosillo Snchez
Lo preocupante del citado acuerdo plenario era que mantena como delito las
relaciones sexuales con adolescentes de 14 y 15 aos de edad que las consen-
tan. Sin embargo, invocaba el principio de proporcionalidad o prohibicin de
exceso (artculo VIII del Ttulo Preliminar del CP) con la finalidad de atenuar
la pena hasta los lmites previstos para los delitos de los artculos 175 y 179-A
del CP, en los que el engao y las prestaciones econmicas eran determinan-
tes para la prctica del acto sexual antijurdico.
Asimismo, se seal que deba considerarse como factores complementarios
de atenuacin: a) La diferencia etrea no excesiva entre los sujetos activo y
pasivo no sea excesiva; b) El vnculo sentimental carente de impedimentos o
tolerado socialmente entre los sujetos activo y pasivo; y, c) Costumbres y per-
cepcin cultural de los sujetos que admitan la realizacin de prcticas sexua-
les o de convivencia temprana.
Precisamente, debido a las discrepancias subsistentes en el tema referido a las
relaciones sexuales consentidas por adolescentes de 14 y 15 aos de edad fue
que, nuevamente, los vocales de las salas penales permanentes y transitorias
de la Corte Suprema de la Repblica se reunieron y establecieron, como doc-
trina legal vinculante una nueva interpretacin del artculo 173.3 del CP, se-
alando que: En cuanto a la exencin de responsabilidad penal por consen-
timiento del titular del bien jurdico afectado, aplicable al delito de violacin
sexual a que se refiere el artculo 173, inciso 3) del Cdigo Penal, debe am-
pliarse el duodcimo fundamento jurdico del Acuerdo Plenario N 7-2007/
CJ-116 a toda relacin sexual voluntaria mantenida con adolescentes de cator-
ce a dieciocho aos de edad. De esa forma, se dejaba sin efecto este ltimo
acuerdo plenario en lo relativo a la penalidad atenuada cuando el sujeto pasi-
vo es menor de diecisis aos y mayor de catorce aos[13].
En el Acuerdo Plenario N 4-2008/CJ-116 se realiz un anlisis sistemtico
de los artculos 175, 176 y 176-A del CP referidos a los delitos de seduccin y
actos contra el pudor en menores de catorce aos, concluyndose que los ma-
yores de catorce aos, en ejercicio de su libertad sexual, pueden consentir, sin
relevancia penal, que se les haga tocamientos lo que importa una causa ge-
nrica de atipicidad.
En tal sentido, la modificacin producida por la Ley N 28704 al inciso 3 del
artculo 173, era asistemtica, ya que por un lado le reconoce validez al con-
sentimiento del menor cuando se trata de un tocamiento a sus partes ntimas
pero a su vez se lo niega, cuando se produce la penetracin carnal o la intro-
duccin de objetos.
361
Estudios crticos de Derecho Penal peruano
Esto, por cierto, supone una contradiccin con el espritu del legislador plas-
mado en la redaccin originaria del CP, donde puede verse que la delimitacin
entre los atentados contra la libertad e intangibilidad sexual se hace con los
catorce aos. Esto quiere decir que los mayores de catorce aos cuentan con
un consentimiento reputado vlido por el ordenamiento jurdico, con arreglo
a la Constitucin Poltica y el Cdigo Civil. Si esto es as, la criminalizacin
del comportamiento previsto por el artculo 173.3 del CP es inconstitucional,
en tanto resulta incompatible con el contenido esencial de los derechos funda-
mentales, con el derecho a la procreacin, a la realizacin de la esfera sexual,
a la autorrealizacin de la persona humana, a la intimidad, a la inviolabilidad
personal, etc.[14].
Otro tema importante que en mi opinin no ha sido debidamente analizado
en este ltimo acuerdo plenario, es el referido a la imputabilidad restringida
por razn de la edad y la posibilidad de que los jueces apliquen control difuso
del segundo prrafo del artculo 22 del Cdigo Penal. Al respecto, se ha dicho
aunque de manera ambigua que, si bien el segundo prrafo del artculo 22
del CP no se contrapone a la Constitucin, los jueces penales estn plena-
mente habilitados a pronunciarse, si as lo juzgan conveniente, por la inapli-
cacin del prrafo segundo del artculo 22 del Cdigo Penal, si estiman que
dicha norma introduce una discriminacin que impide un resultado jurdico
legtimo[15].
Esta aparente contradiccin encuentra su justificacin, en las peculiaridades
del control difuso aplicable en nuestro pas (distinto del planteamiento origi-
nario de la judicial review estadounidense). Dichas peculiaridades estn re-
feridas a la obligacin impuesta a los jueces para que eleven en consulta a la
Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema, los procesos
en los que adviertan la inconstitucionalidad de una norma legal y la inapli-
quen con efectos para los particulares. Esto ltimo, con el objeto de que sea la
Sala Suprema la que, en definitiva, determine si la evaluacin practicada por
el juez de menor jerarqua fue la adecuada, y en consecuencia, si la inaplica-
cin de la ley para el caso concreto fue vlida[16].
La importancia de que exista claridad respecto a la constitucionalidad o incons-
titucionalidad del segundo prrafo del artculo 22 del CP, radica justamente en
el momento de la determinacin de la pena en el que deben tenerse en cuenta las
[14] Pea Cabrera Freyre, Alonso Ral. Derecho Penal. Parte Especial. Tomo I, Editorial Idemsa,
Lima, Reimpresin, julio de 2009, pp. 703-704.
[15] Cfr. Fundamentos 10 y 11 del Acuerdo Plenario N 4-2008/CJ-116, de fecha 18/07/2008.
[16] Sobre este tema de manera ms amplia, cfr. ROSILLO SNCHEZ, Omar. El control judicial de la
constitucionalidad de las leyes en el Per: Una mirada al Common Law. En: Jus. Doctrina & Prctica,
Grijley, Lima, enero de 2008, p. 368 y ss.
362
Omar Levi Rosillo Snchez
363
Estudios crticos de Derecho Penal peruano
364
Omar Levi Rosillo Snchez
En esta lnea, Castillo Alva ha sealado que: contra los que observan a la pe-
ligrosidad criminal como una manifestacin de una mayor culpabilidad debe
recordrseles que, en lneas generales y tal como comprueban los datos apor-
tados por la estadstica criminal y que son valorados satisfactoriamente por el
saber criminolgico los delincuentes sexuales, y en especial los que abusan
de menores, son aquellos que sufren una anomala psquica ms o menos pro-
nunciada y entre los que puede enumerarse, a ttulo ejemplificativo, a los psi-
cticos (esquizofrnicos, maniaco-depresivos, paranoicos), y los psicpatas,
y cuya concurrencia si bien no va a conducir necesariamente a una eximente
de responsabilidad penal por la inimputabilidad existente, nadie puede dudar
de la presencia de una menor culpabilidad, que lejos de fomentar y vincular-
se a favor de un aumento desmedido de pena arrastra consigo una menor pe-
nalidad. Por ello, si se es consecuente con los planteamientos dogmticos y se
respetan las premisas de las que se parte en los delitos contra la libertad sexual
y especficamente en el abuso sexual de menores, lejos de concurrir un incre-
mento en la pena, debera existir una atenuacin de la misma[20].
Justamente, en esta misma lnea surge la duda respecto al tratamiento que de-
ben recibir las relaciones sexuales que practica una persona (mayor de edad)
con un menor de catorce aos con el consentimiento o, incluso, a requeri-
miento de este (v. gr. el acto sexual que un varn menor de catorce aos tiene
con una prostituta o un homosexual a quien paga por sus servicios) o en aque-
llos casos en los que subyace una relacin sentimental entre la vctima y el su-
jeto activo y la diferencia de edades entre la vctima y el sujeto activo no es
muy grande. Si nos ceimos a los principios descritos supra, no cabe duda de
que en estos casos existir un inobjetable injusto penal, ya que ni el consenti-
miento ni el pedido que hace el menor para sostener una relacin sexual gene-
ran algn efecto eximente, ms an si la ley penal de manera expresa renun-
cia a plantear cualquier referencia al respecto.
La norma penal no dice nada sobre la posibilidad de un tratamiento jurdi-
co-penal diferenciado o benigno para el agente, cuando el menor consiente el
hecho o lo solicita. El silencio de la ley debe ser entendido como una exclu-
sin intencional por parte del legislador de cualquier relevancia del consen-
timiento, acuerdo as como la existencia de una real posibilidad de compren-
sin del acto sexual. A la ley no le interesa que estos hechos o circunstancias
sucedan con frecuencia pues sencillamente no les concede trascendencia ju-
rdica alguna[21].
365
Estudios crticos de Derecho Penal peruano
[22] Mediante Resolucin N 40, de fecha 9 de setiembre de 2008, emitida por la Sala Penal Transitoria de
la Corte Superior de Justicia de Huacho (Exp. N 302-2007), se conden a Lino Aldo Gamarra Hilario
a una pena suspendida de 4 aos por dos aos de periodo de prueba, como Autor del delito de violacin
sexual de menor de edad, tipificado en el artculo 173, inciso 3 del Cdigo Penal, en agravio de la menor
de iniciales A.P.M.R. (de 13 aos de edad).
[23] Mediante Resolucin N 07, de fecha 30 de setiembre de 2010, emitida por el Juzgado Colegiado de
la Corte Superior de Justicia de Piura (Exp. N 06831-2009), se conden a Faustino Lpez Crdova a
una pena efectiva de 4 aos, como Autor del delito de violacin sexual de menor de edad, tipificado en
el artculo 173, inciso 3 del Cdigo Penal, en agravio de la menor de iniciales L.E.S.N. (de 12 aos de
edad).
366
Omar Levi Rosillo Snchez
Por ello consideramos que en este tipo de casos, los magistrados debern tener
en cuenta todo tipo de circunstancias atenuantes del sujeto activo, para arribar
a una pena concreta, basada en los criterios de proporcionalidad y humanidad
de la pena; sobre todo, si tenemos en cuenta que el tipo penal en cuestin pre-
v una pena entre 25 y 30 aos. En tal sentido, creemos que no debe haber nin-
gn problema de que se aplique en estos casos las circunstancias atenuantes
del artculo 46 del CP, relacionadas con las condiciones personales del agen-
te y la extensin del dao o peligro causados; sin embargo, subsiste la pro-
blemtica ya analizada, aunque de manera superficial en el Acuerdo Plena-
rio N 4-2008/CJ-116 de si resulta aplicable en algn caso la atenuante del
artculo 22 del CP (responsabilidad restringida por la edad del agente), a pe-
sar de que dicho artculo de manera expresa, excluye de su aplicacin, entre
otros, al agente que ha incurrido en delito de violacin de la libertad sexual.
Al respecto, cabe precisar que en el fundamento 10 del Acuerdo Plenario
N 4-2008/CJ-116, se establece en la parte in fine lo siguiente: () Los jue-
ces penales, en consecuencia, estn plenamente habilitados a pronunciarse, si
as lo juzgan conveniente, por la inaplicacin del prrafo segundo del artculo
22 del Cdigo Penal, si estiman que dicha norma introduce una discrimina-
cin desigualdad de trato irrazonable y desproporcionada, sin fundamenta-
cin objetiva suficiente, que impide un resultado jurdico legtimo ().
Por nuestra parte, consideramos, que este segundo prrafo del artculo 22 del
CP s es inconstitucional, al colisionar con el derecho fundamental de igual-
dad ante la ley; sin embargo, de acuerdo a nuestro sistema de control de la
constitucionalidad de las leyes, es el Tribunal Constitucional quien tiene la l-
tima palabra. Mientras tanto, a nuestro entender, en tanto, no exista un pre-
cedente vinculante o doctrina jurisprudencial, a travs de los cuales, el Tri-
bunal Constitucional, haya declarado la constitucionalidad de este dispositi-
vo, cualquier magistrado haciendo uso de su facultad de control difuso po-
dr inaplicar esta norma para un caso en concreto, en el cual se evidencie una
situacin de discriminacin que pudiera acarrear un resultado jurdico ileg-
timo; es decir, cualquier juez podra aplicar el artculo 22 del CP, como ate-
nuante de la responsabilidad penal del agente, en un caso de delito contra la
libertad sexual, sin que ello implique que dicho magistrado est incurriendo
en prevaricato, siempre y cuando las circunstancias del caso concreto as lo
exijan.
Adems de ello, considero que al momento de determinar la pena, el juez tam-
bin debe incorporar un anlisis de la diferencia de edades entre el sujeto pa-
sivo y activo. Desde mi perspectiva, la cercana de edad podra constituir un
criterio de atenuacin de la responsabilidad penal del agente, en aquellos ca-
sos en los que la diferencia de edad flucte entre los cinco a seis aos. Este el
367
Estudios crticos de Derecho Penal peruano
caso, de aquella menor de 13 aos que mantiene relaciones sexuales con una
persona cinco a seis aos mayor, y que lo ha hecho con su pleno consenti-
miento; excluyndose, aquellos casos de abuso de superioridad, por el car-
go, posicin o vnculo familiar que ostenta el sujeto pasivo sobre la vctima.
IV. Validez o invalidez del consentimiento para los casos del segun-
do prrafo del artculo 173 del Cdigo Penal
368
Omar Levi Rosillo Snchez
debe existir el abuso de esa condicin, dado que a la ley no le interesa castigar
las conductas en las que solo hay un uso correcto o adecuado de esa circuns-
tancia y cuando el autor no ha empleado ni recurrido a ellas. La mayor san-
cin solo se explica cuando el autor se ha valido y utilizado su especial pre-
valimiento o superioridad para lograr consumar el resultado prohibido por la
ley: el acto sexual u otro anlogo. Como puede verse, lo que en realidad legi-
tima el castigo no es el solo empleo de la posicin de superioridad o la exis-
tencia de esta, sino el abuso que el autor hace de ella. Lamentablemente la ley
peruana no realiza ninguna referencia al abuso, sino que se limita y restringe
a remarcar la relacin de superioridad a travs de la mencin al cargo, posi-
cin o vnculo familiar[25].
Dentro del llamado abuso de superioridad por aprovechamiento del vnculo
familiar es posible incluir a las relaciones incestuosas, que si bien no se en-
cuentran previstas expresamente en nuestra legislacin, hallan cobijo aqu.
No solo se incluyen las relaciones incestuosas propias como las que se practi-
can entre padres e hijos, sino tambin el incesto impropio que abarca a las re-
laciones sexuales realizadas entre otros miembros de la familia. No se exclu-
yen ni quedan, por tanto, fuera del mbito de aplicacin de la agravante los
casos en los que un hermano mayor que por la edad u otra circunstancia, tie-
ne una posicin de superioridad con su hermano menor de catorce aos, prac-
tica relaciones sexuales con este; o, del to consanguneo que valindose del
vnculo de parentesco induce al menor, como efectivamente sucede, a practi-
car relaciones sexuales[26].
Justamente, es en el mbito de las relaciones incestuosas, en donde resulta
ms cuestionable la aplicacin del consentimiento de la vctima como causal
de exencin de responsabilidad; y, esto, no tanto, por el tema de moralidad
que subyace en esta clase de supuestos, sino sobre todo, por el tema de la vali-
dez del consentimiento brindado por la vctima, a la luz del llamado abuso de
superioridad por aprovechamiento del vnculo familiar. Al respecto, quiero ci-
tar como ejemplo una reciente jurisprudencia del Distrito Judicial de Piura en
la que los jueces superiores decidieron aplicar el supuesto del consentimiento
de la vctima y, con ello, lo dispuesto en el noveno considerando del Acuer-
do Plenario N 4-2008/CJ-116 para absolver al imputado, en un caso de de-
lito contra la libertad sexual, entre un padre y su menor hija de quince aos:
() Considerando Quinto: Estando a lo manifestado por la menor agravia-
da, por las circunstancias en que ha ocurrido el hecho, a la edad que tena la
menor agraviada y al nmero de veces en que mantuvieron estas relaciones
sexuales y al sealar que no existi ninguna amenaza por parte del encausado
369
Estudios crticos de Derecho Penal peruano
y que el hecho se descubre porque sali embarazada, por todo ello, se advier-
te que ha existido consentimiento por parte de la menor para mantener estas
relaciones, que siendo esto as y estando a que la menor cuenta con ms de
catorce aos y siendo consentidas las relaciones resulta aplicable el Acuerdo
Plenario ()[27].
Al respecto, consideramos que este supuesto tambin debi ser materia de
este ltimo acuerdo plenario, no solamente por lo sensible que resulta esta
problemtica, sino tambin porque las relaciones incestuosas son supuestos
que cada vez se dan con mayor frecuencia y obviamente, el dao generado en
la vctima puede resultar mucho mayor que en otros casos. Sin perjuicio de
ello, desde nuestro punto de vista el consentimiento de la vctima en estos ca-
sos, si bien podra tomarse como vlido en algn caso, en la gran mayora de-
ber corroborarse con otros medios de prueba objetivos que nos permitan con-
cluir de manera indubitable que el consentimiento de la vctima en estos ca-
sos, no se ha visto de algn modo influenciado por ese abuso de la superiori-
dad del sujeto activo sobre la vctima; esto es, en estos casos no sera suficien-
te la declaracin de la vctima sino que dicha declaracin deber ser corrobo-
rada con otros medios de prueba como por ejemplo una pericia psicolgica de
la vctima, entre otros.
[27] Mediante Resolucin de fecha 22 de enero de 2010, emitida por la Sala Penal Liquidadora de Sullana
(Exp. N 638-09), se declar fundada la excepcin de naturaleza de accin deducida por el encausado
Esteban Cunya Alva, como autor del delito de violacin sexual de menor de edad, tipificado en el se-
gundo prrafo del artculo 173 del Cdigo Penal, en agravio de la menor de iniciales R.A.C.C. (de 15
aos de edad), por lo que se dispuso su inmediata libertad.
370
Omar Levi Rosillo Snchez
371
Estudios crticos de Derecho Penal peruano
[31] Nos referidos, al Acuerdo Plenario N 7-2007/CJ-116, de 16/11/2007, y al Acuerdo Plenario N 4-2008/
CJ-116, de 18/07/2008.
372
Omar Levi Rosillo Snchez
373
La proteccin del sistema crediticio
en Espaa y Per: la regulacin
penal de la insolvencia
375
Estudios crticos de Derecho Penal peruano
[2] Vide MUOZ CONDE, F. El delito de alzamiento de bienes. Bosch, Barcelona, 1999, pp. 75 y 76.
376
Eva Mara Souto Garca
Zanjada por parte del propio legislador la polmica con la introduccin ex-
presa del crdito pblico como objeto de tutela, puede decirse que, si bien
los delitos de alzamiento de bienes son delitos socioeconmicos en sentido
amplio, en el caso de la proteccin del crdito pblico, el legislador ha crea-
do un genuino delito socioeconmico en sentido estricto[3]. En otras palabras,
cuando el bien jurdico que se protege es el crdito privado (v. gr. el pago co-
rrespondiente a una compraventa civil o mercantil o la renta correspondien-
te a un alquiler) el bien jurdico protegido es el bien jurdico individual pa-
trimonio, mientras que cuando se trata de la proteccin del crdito pblico
(v. gr. cantidad resultante del IRPF o cuotas de la seguridad social) el bien ju-
rdico, identificado como el erario pblico, presenta naturaleza supraindivi-
dual y un sujeto activo identificado con la colectividad.
Y de esta forma se encuentran regulados los delitos de alzamiento de bie-
nes en la actualidad, pues, tras la entrada en vigor del Cdigo Penal de
1995, el legislador no volvi a modificar estos delitos, y ello a pesar de
que en los aos posteriores se efectuaron numerosas reformas al texto pe-
nal de profundo calado.
No ha sido hasta el ao 2010, cuando el legislador ha entendido como nece-
saria una modificacin de alguno de los aspectos que afectan a esta familia
delictiva de larga tradicin. La reforma operada por la Ley Orgnica 5/2010,
de 22 de junio, ha consistido bsicamente, y tal como se expondr a conti-
nuacin, en la creacin de tipos agravados respecto del tipo bsico. Con esta
reforma se ampla el elenco de conductas tipificadas haciendo variar el es-
quema inicial de figura bsica y tipos especficos, aadindose a estos los ti-
pos agravados o cualificados. Se suma a estas modificaciones la previsin so-
bre la responsabilidad de las personas jurdicas del nuevo artculo 261 bis,
que completa la regulacin del nuevo artculo 31 bis.
[3] Vide MARTNEZ-BUJN PREZ, C. Algunas reflexiones sobre la moderna teora del Big Crunch
en la seleccin de bienes jurdicos penales. En: AA.VV. La ciencia del Derecho Penal en el nuevo
siglo. Libro Homenaje al Doc. Cerezo Mir. Tecnos, Madrid, 2002, pp. 259 a 279. Tambin en Las
nuevas figuras especiales de insolvencias. En: Estudios penales en recuerdo del Profesor Ruiz Antn.
E. Octavio DE Toledo, M. Gurdiel Sierra, E. Corts Bechiarelli (Coords). Tirant lo Blanch, Valencia,
2004, pp. 657 a 696.
377
Estudios crticos de Derecho Penal peruano
378
Eva Mara Souto Garca
[4] Vide QUINTERO OLIVARES, G. Las agravaciones de la pena del alzamiento de bienes en el caso de
deudas o acreedores de Derecho Pblico o de cualificaciones de la estafa. AA.VV. La reforma penal
de 2010: anlisis y comentarios. Aranzadi, Cizur Menor, 2010, pp. 221 a 225.
379
Estudios crticos de Derecho Penal peruano
[5] Vide ROCA AGAPITO, L. y SNCHEZ DAFAUCE, M. Las insolvencias punibles y la reforma de
2010. En: AA.VV. Comentarios a la reforma penal de 2010. Tirant lo Blanch, Valencia, 2010, pp. 287
a 296.
[6] Vide SOUTO GARCA, E. M. Ob. cit., p. 358.
[7] Vide VZQUEZ IRUZUBIETA, C. Comentario al Cdigo Penal. La Ley, Madrid, 2010, pp. 613 a 616.
[8] Vide SERRANO GMEZ, A. y SERRANO MALLO, A. Derecho Penal. Parte Especial. Dykinson,
Madrid, 2010, pp. 456 a 464.
380
Eva Mara Souto Garca
Adems, ha de tenerse presente que existen otros delitos como los relativos a
la Hacienda Pblica o la Seguridad Social en los que tambin se protegen in-
tereses colectivos con una pena, sino igual, muy similar.
Tras todo lo expuesto, cabe afirmar que lo que s se comparte es la idea de
que se refuerza en exceso un derecho de crdito pblico sin aportar razones
de verdadera necesidad. Esas razones deberan aparecer en la Exposicin de
Motivos, tal y como s se ha hecho en, por ejemplo, los delitos sobre la orde-
nacin del territorio.
Comentada esta modificacin agravatoria de la responsabilidad penal, corres-
ponde seguidamente analizar el contenido del artculo 257. 4, en el que nue-
vamente se prevn ciertas circunstancias agravatorias.
Volviendo al texto arriba trascrito, son tres las causas de agravacin:
1) Que la conducta tpica se efecte o realice sobre cosas de primera ne-
cesidad, viviendas u otros bienes de reconocida utilidad social.
2) Que la conducta revista especial gravedad, atendiendo a la entidad del
perjuicio y a la situacin econmica en que se deje a la vctima o a su
familia.
3) Cuando el valor de la defraudacin supere los 50.000 euros.
Comenzando por la primera de las circunstancias enumeradas, no puede sino
afirmarse que la diccin del nuevo texto es un tanto confusa. Tngase en cuan-
ta que la agravacin de la que se habla est prevista para un tipo penal de dis-
tinta estructura, tal es el delito de estafa. As, no se entiende muy bien a qu
se est refiriendo el legislador con esta agravacin, no al motivo que le ha lle-
vado, en este caso, a agravar la pena o al menos no se comprende tan clara-
mente como en el delito de estafa del que proceden estas agravaciones. En
todo caso, supongo, que se refiere a los casos en los que el deudor se alza con
alguno de los bienes enumerados.
En segundo y tercer lugar, se tiene en consideracin el perjuicio causado, en
un caso se hace referencia a un perjuicio abstracto y en el otro a un perjuicio
efectivo de 50.000 euros.
Sobre esta previsin, lo ms interesante es precisamente lo que no se dice ex-
presamente. Y es que, al referirse al perjuicio causado, el legislador parece
dar por sentado que el delito de alzamiento de bienes es un delito de lesin,
que requiere la causacin de un perjuicio para su consumacin. Este debate,
ha sido tratado en profundidad por la doctrina penal, decantndose el sector
381
Estudios crticos de Derecho Penal peruano
[9] Vide VIVES ANTN, T. S. y GONZLEZ CUSSAC, J. L. Los delitos de alzamiento de bienes. Tirant
lo Blanch, Valencia, 1998, pp. 30 y ss.
[10] Vide ROCA AGAPITO, L. y SNCHEZ DAFAUCE, M. Las insolvencias punibles y la reforma de
2010. Ob. cit., p. 292.
[11] Vide GONZLEZ CUSSAC, J. L. Los delitos de quiebra. Tirant lo Blanch, Valencia, 2000, p. 44.
[12] Vide BLANCO BUITRAGO, R. La separacin de los ilcitos civiles y los ilcitos penales en el mbito
concursal. En: La Ley Penal. Revista de Derecho Penal, Procesal y Penitenciario. N 3, Marzo, 2004,
p. 25.
382
Eva Mara Souto Garca
[13] Tradicionalmente, jurisprudencia y doctrina calificaban a esta exigencia como una condicin de pro-
cedibilidad o requisito de perseguibilidad. Puede verse, por ejemplo, la STS 25 de febrero de 1995. Sin
embargo, se ha operado en los ltimos aos un cambio de orientacin, de forma que se ha optado por
entender que constituye una condicin objetiva de punibilidad. Vide NIETO MARTN, A. Las insol-
vencias punibles en el nuevo Cdigo Penal. En: Actualidad Penal. N 40, Madrid, 1996, marg. 770 o
GONZLEZ CUSSAC, J. L. Ley Concursal e insolvencia punible. En: Libro Homenaje al Profesor
Dr. Gonzalo Rodrguez Mourullo. Civitas, Elcano, 2005, p. 1453.
[14] Vide MARTNEZ-BUJN PREZ, C. Las nuevas figuras especiales de insolvencias. En: Estudios
penales en recuerdo del Profesor Ruiz Antn. E. Octavio de Toledo, M. Gurdiel Sierra y E. Corts
Bechiarelli, (Coords). Tirant lo Blanch, Valencia, 2004, p. 680. De la misma opinin ROBLEDO
VILLAR, A. Delitos contra el patrimonio y el orden socioeconmico. Bosch, Barcelona, 1997, p. 268
y GONZLEZ RUS, J. J. Las insolvencias punibles. En: Derecho Penal espaol. Parte Especial.
Cobo del Rosal, M. (Coord), Dykinson, Madrid, 2004, p. 539.
[15] Vide, por todos, MARTNEZ-BUJN PREZ, C. Derecho Penal Econmico y de la Empresa. Parte
Especial. Tirant lo Blanch, Valencia, 2002, p. 132.
[16] A este respecto la doctrina es unnime y puede verse entre otros GONZLEZ CUSSAC, J. L.
Presentacin de datos falsos relativos al estado contable en las insolvencias punibles. En: Libro
Homenaje al Dr. Marino Barbero Santos. Vol. II, Arroyo Zapatero y Berdugo Gmez de la Torre (Dir.),
Ed. Universidad de Castilla - La Mancha, Cuenca, 2001, p. 179.
383
Estudios crticos de Derecho Penal peruano
[17] Si bien la doctrina se muestra coincidente en entender que el artculo 261 del CP describe un tipo de
peligro, las opiniones varan respecto de la cuestin de si el peligro debe ser concreto o abstracto.
Para GMEZ-BENTEZ, J. M. Curso de Derecho Penal de los negocios a travs de casos. Colex,
Madrid, 2002, p. 246, la solicitud documentada que entra en el Juzgado implica necesariamente un
peligro concreto de que se produzca la declaracin judicial, en el sentido tradicional de la proximidad
de la accin con respecto a un efecto determinado. Por su parte GONZLEZ CUSSAC, J. L. Los
delitos de quiebra. Ob. cit., p. 256 y MARTNEZ-BUJN PREZ, C. Derecho Penal Econmico y
de la Empresa. Parte Especial. Ob. cit., p. 133, se inclinan por el peligro abstracto al entender que la
consumacin se produce ya con la mera actividad de presentacin, sin que hasta entonces exista delito
alguno.
[18] Vide por todos GONZLEZ CUSSAC, J. L. Los delitos de quiebra. Ob. cit., p. 249. Asimismo,
RODRGUEZ MOURULLO, G. Acerca de las insolvencias punibles. En: Dogmtica y Ley penal.
Libro Homenaje a E. Bacigalupo. Lpez Barja de Quiroga, Zugalda Espinar, (Coords.), Marcial Pons,
Barcelona-Madrid, 2004, p. 1173.
[19] Cfr. GONZLEZ CUSSAC, J. L. Los delitos de quiebra. Ob. cit., p. 251.
384
Eva Mara Souto Garca
[20] Vide CARBONELL MATEU, J. C. y MORALES PRATS, F. Responsabilidad de las personas jurdi-
cas. En: AA.VV. Comentarios a la reforma penal de 2010. Tirant lo Blanch, Valencia, 2010, pp. 55 a 86.
385
Estudios crticos de Derecho Penal peruano
[21] Vide FARALDO CABANA, P. Artculo 261 bis. AA.VV. Comentarios al Cdigo Penal. Lex Nova,
Valladolid, 2010, pp. 1009 y 1010.
[22] Ibdem, p. 1010.
[23] Vide PRADO SALDARRIAGA, V. R. Sistemas penales comparados: insolvencias punibles (Per).
En: Revista Penal. N 19, enero 2007, p. 211.
[24] Vide SOUTO GARCA, E. M. Los delitos de alzamiento de bienes en el Cdigo Penal de 1995. Ob. cit.,
pp. 117 y ss.
386
Eva Mara Souto Garca
[25] Vide PRADO SALDARRIAGA, V. R. Sistemas penales comparados: Insolvencias punibles (Per),
Ob. cit., p. 212.
[26] dem.
387
Estudios crticos de Derecho Penal peruano
388
Eva Mara Souto Garca
- Asimismo, las conductas del artculo 260 del Cdigo Penal espaol y
209 del peruano son prcticamente idnticas. En ambos casos se san-
ciona el ocultar bienes o en aumentar los pasivos o disminuir activos.
De esta forma, se consigue evitar el pago de las deudas al aparentar
ser insolvente.
- En ltimo lugar, se aprecia una prctica identidad en el plano peno-
lgico, pues no solamente en ambos pases se opta por la pena priva-
tiva de libertad, sino que el lmite mnimo y mximo de esta es muy
similar.
Se aprecian, sin embargo, las siguientes diferencias:
- En la legislacin espaola no existe un tipo culposo o imprudente.
En este sentido, parece que el legislador penal espaol ha considera-
do excesivo sancionar la conducta de quien imprudentemente o ne-
gligentemente asume deudas que hagan peligrar la estabilidad de su
solvencia patrimonial. Eso s, en la doctrina no han faltado voces que
reclaman la tipificacin de la modalidad culposa[27]. No obstante, ello
no parece muy adecuado desde la perspectiva de que es extremada-
mente difcil determinar el espacio de riesgo permitido en el que pue-
de actuar el deudor y deslindarlo de la verdadera negligencia. Ello,
no significa, por supuesto, que la imprudencia por parte del deudor
no lleve aparejadas consecuencias de corte civil o mercantil.
- No se prevn en la ley penal espaola ninguna de las atenuantes ni
eximentes especficas por colaboracin en la investigacin ni la res-
titucin voluntaria de los bienes. Si bien, en el caso de la voluntaria
restitucin cabra la aplicacin de la atenuante genrica de reparacin
(artculo 21. 5 del Cdigo Penal espaol).
- Otra de las diferencias palpables es el hecho de que en el caso de con-
nivencia entre acreedores y deudores para postergar a otros acreedo-
res en el pago, en la legislacin peruana se sanciona expresamente al
acreedor que acuerda con el deudor realizar el pago ilegtimo. Se parte,
por lo tanto, de que sujetos activos del delito pueden ser tanto los deu-
dores como los acreedores. Frente a ello, en delito de favorecimiento
de acreedores del artculo 259 del Cdigo espaol extiende su mbito
de aplicacin nicamente a los primeros, es decir, solo un deudor pue-
de ser autor de este delito.
[27] Vide SUREZ GNZALEZ, C. J. AA.VV. Compendio de Derecho Penal. Parte Especial. M. Bajo
Fernndez (Dir.), Ed. Centro de Estudios Ramn Areces, Madrid, 1998, p. 167.
389
Estudios crticos de Derecho Penal peruano
Para una mayor comprensin del contenido del texto, a continuacin se ex-
tractan los tipos penales examinados.
[28] Vase al respecto BAJO FERNNDEZ, M. Derecho Penal Econmico aplicado a la actividad empre-
sarial. Civitas, Madrid, 1978, p. 54. Asimismo, y concretamente respecto de los efectos de las crisis de
empresa, puede verse SERRA, C. A crise da empresa, os trabalhadores e a falncia. En: Revista de
Direito e de Estudos Sociais. Ano XLIII, Verbo Postal, Lisboa, 2002, p. 420. Como explica la autora, la
primera concepcin de la quiebra se asentaba en la idea simplista de que dicha situacin de desbalance
econmico enfrentaba nicamente a dos sujetos, esto es, al acreedor frente al deudor. El primero deba
ver satisfecho su derecho, mientras el segundo deba ser sancionado por su conducta. Posteriormente, la
prctica demostr que ms all de estos dos protagonistas, la crisis econmica afectaba a otros sujetos y
perjudicaba a ms intereses que los personales del deudor y acreedor. La situacin de crisis econmica
repercute as en el progreso de la economa, en la estabilidad laboral y en la armona social.
390
Eva Mara Souto Garca
Legislacin espaola:
CAPTULO VII
DE LAS INSOLVENCIAS PUNIBLES
Artculo 257
1. Ser castigado con las penas de prisin de uno a cuatro aos y multa de doce a
veinticuatro meses:
1. El que se alce con sus bienes en perjuicio de sus acreedores.
2. Quien con el mismo fin, realice cualquier acto de disposicin patrimonial
o generador de obligaciones que dilate, dificulte o impida la eficacia de un
embargo o de un procedimiento ejecutivo o de apremio, judicial, extrajudi-
cial o administrativo, iniciado o de previsible iniciacin.
2. Lo dispuesto en el presente artculo ser de aplicacin cualquiera que sea la na-
turaleza u origen de la obligacin o deuda cuya satisfaccin o pago se intente
eludir, incluidos los derechos econmicos de los trabajadores, y con indepen-
dencia de que el acreedor sea un particular o cualquier persona jurdica, pbli-
ca o privada.
3. En el caso de que la deuda u obligacin que se trate de eludir sea de Derecho
pblico y la acreedora sea una persona jurdico pblica, la pena a imponer ser
de uno a seis aos y multa de doce a veinticuatro meses.
4. Las penas previstas en el presente artculo se impondrn en su mitad superior
en los supuestos previstos en los ordinales 1., 4. y 5. del apartado primero
del artculo 250.
5. Este delito ser perseguido aun cuando tras su comisin se iniciara una ejecu-
cin concursal.
Artculo 258
El responsable de cualquier hecho delictivo que, con posterioridad a su comisin,
y con la finalidad de eludir el cumplimiento de las responsabilidades civiles di-
manantes del mismo, realizare actos de disposicin o contrajere obligaciones que
disminuyan su patrimonio, hacindose total o parcialmente insolvente, ser cas-
tigado con la pena de prisin de uno a cuatro aos y multa de doce a veinticua-
tro meses.
391
Estudios crticos de Derecho Penal peruano
Artculo 259
Ser castigado con la pena de uno a cuatro aos de prisin y multa de doce a
veinticuatro meses, el deudor que, una vez admitida a trmite la solicitud de
concurso, sin estar autorizado para ello ni judicialmente ni por los administradores
concursales, y fuera de los casos permitidos por la ley, realice cualquier acto de
disposicin patrimonial o generador de obligaciones, destinado a pagar a uno o
varios acreedores, privilegiados o no, con posposicin del resto.
Artculo 260
1. El que fuere declarado en concurso ser castigado con la pena de prisin de dos
a seis aos y multa de ocho a veinticuatro meses, cuando la situacin de crisis
econmica o la insolvencia sea causada o agravada dolosamente por el deudor
o persona que acte en su nombre.
2. Se tendr en cuenta para graduar la pena la cuanta del perjuicio inferido a los
acreedores, su nmero y condicin econmica.
3. Este delito y los delitos singulares relacionados con l, cometidos por el deu-
dor o persona que haya actuado en su nombre, podrn perseguirse sin esperar
a la conclusin del proceso civil y sin perjuicio de la continuacin de este. El
importe de la responsabilidad civil derivada de dichos delitos deber incorpo-
rarse, en su caso, a la masa.
4. En ningn caso, la calificacin de la insolvencia en el proceso civil vincula a la
jurisdiccin penal.
Artculo 261
El que en procedimiento concursal presentare, a sabiendas, datos falsos rela-
tivos al estado contable, con el fin de lograr indebidamente la declaracin de
aquel, ser castigado con la pena de prisin de uno a dos aos y multa de seis a
doce meses.
Artculo 261 bis.
Cuando de acuerdo con lo establecido en el artculo 31 bis una persona jurdica
sea responsable de los delitos comprendidos en este Captulo, se le impondrn las
siguientes penas:
a. Multa de dos a cinco aos, si el delito cometido por la persona fsica tiene pre-
vista una pena de prisin de ms de cinco aos.
b. Multa de uno a tres aos, si el delito cometido por la persona fsica tiene
prevista una pena de prisin de ms de dos aos no incluida en el inciso
anterior.
c. Multa de seis meses a dos aos, en el resto de los casos.
Atendidas las reglas establecidas en el artculo 66 bis, los jueces y tribunales po-
drn asimismo imponer las penas recogidas en las letras b a g del apartado 7 del
artculo 33.
392
Eva Mara Souto Garca
Legislacin peruana:
TTULO VI
DELITOS CONTRA LA CONFIANZA Y LA BUENA FE
EN LOS NEGOCIOS
CAPTULO I
ATENTADOS CONTRA EL SISTEMA CREDITICIO
393
Estudios crticos de Derecho Penal peruano
394
Eva Mara Souto Garca
Bibliografa
- BAJO FERNNDEZ, M. Derecho Penal Econmico aplicado a la actividad empre-
sarial. Civitas, Madrid, 1978.
- BLANCO BUITRAGO, R. La separacin de los ilcitos civiles y los ilcitos pena-
les en el mbito concursal. En: La Ley Penal. Revista de Derecho Penal, Procesal
y Penitenciario. N 3, Marzo, 2004.
- CARBONELL MATEU, J. C. y MORALES PRATS, F. Responsabilidad de las
personas jurdicas. AA.VV. Comentarios a la reforma penal de 2010. Tirant lo
Blanch, Valencia, 2010.
- FARALDO CABANA, P. Artculo 261 bis. En:AA.VV. Comentarios al Cdigo Penal.
Lex Nova, Valladolid, 2010.
- GMEZ-BENTEZ, J. M. Curso de Derecho Penal de los negocios a travs de casos.
Colex, Madrid, 2002.
- GONZLEZ CUSSAC, J. L. Los delitos de quiebra. Tirant lo Blanch, Valencia,
2000.
- GONZLEZ CUSSAC, J. L. Ley Concursal e insolvencia punible. En: Libro Ho-
menaje al Profesor Dr. Gonzalo Rodrguez Mourullo. Civitas, Elcano, 2005.
- GONZLEZ CUSSAC, J. L. Presentacin de datos falsos relativos al estado con-
table en las insolvencias punibles. En: Libro Homenaje al Dr. Marino Barbero San-
tos. Vol. II, L. A. Arroyo Zapatero, y I. Berdugo Gmez de la Torre (Dir.), Ed. Uni-
versidad de Castilla - La Mancha, Cuenca, 2001.
- GONZALEZ RUS, J. J. Las insolvencias punibles. En: Derecho Penal espaol.
Parte Especial. Cobo del Rosal, M. (Coord), Dykinson, Madrid, 2004.
- MARTNEZ-BUJN PREZ, C. Algunas reflexiones sobre la moderna teora del
Big Crunch en la seleccin de bienes jurdicos penales. En: AA.VV. La ciencia del
Derecho Penal en el nuevo siglo. Libro Homenaje al Dr. Cerezo Mir. Tecnos, Ma-
drid, 2002.
- MARTNEZ-BUJN PREZ, C. Derecho Penal Econmico y de la Empresa. Par-
te Especial. Tirant lo Blanch, Valencia, 2002.
- MARTNEZ-BUJN PREZ, C. Las nuevas figuras especiales de insolvencias.
En: Estudios penales en recuerdo del profesor Ruiz Antn. E. Octavio de Toledo, M.
Gurdiel Sierra, E. Corts Bechiarelli (Coords). Tirant lo Blanch, Valencia, 2004.
- MARTNEZ-BUJN PREZ, C. Cuestiones fundamentales del delito de alzamiento
de bienes. Estudios penales y criminolgicos XXIV. Santiago de Compostela, 2004.
- MARTNEZ-BUJN PREZ, Delitos contra la Hacienda Pblica y contra la Seguridad
Social. En: AA.VV. Derecho Penal. Parte Especial. Tirant lo Blanch, Valencia, 2010.
- MUOZ CONDE, F. El delito de alzamiento de bienes. Bosch, Barcelona, 1999.
395
Estudios crticos de Derecho Penal peruano
396
El delito de discriminacin
Introduccin
[*] Adjunto de docencia de los cursos Derecho Penal 1 y Derecho Constitucional 1 en la Pontificia
Universidad Catlica del Per. Comisionado de la Adjunta para la Niez y Adolescencia de la
Defensora del Pueblo.
397
Estudios crticos de Derecho Penal peruano
398
Carlos Abel VILLARROEL QUINDE
399
Estudios crticos de Derecho Penal peruano
400
Carlos Abel VILLARROEL QUINDE
1. A nivel constitucional
Evidentemente que toda medida destinada a combatir la discriminacin debe
generarse a partir de lo estipulado en la Constitucin, dado que, en cuanto
constituye la norma normarum, se erige como la base que da sostn a todo el
401
Estudios crticos de Derecho Penal peruano
402
Carlos Abel VILLARROEL QUINDE
[5] RODRGUEZ PIERO, Miguel y FERNNDEZ LPEZ, Mara. Igualdad y discriminacin. Tecnos,
Madrid, 1986, p. 47. Citado en: ZEGARRA VALDIVIA, Mara Hayde. Discriminacin en el acceso
al empleo. Crticas y comentarios a la normativa vigente. En: Ius et Veritas. N 17, Lima, noviembre
de 1998, p. 59. En: DEFENSORA DEL PUEBLO. Ob. cit., p. 35.
403
Estudios crticos de Derecho Penal peruano
404
Carlos Abel VILLARROEL QUINDE
2. A nivel administrativo
Dentro de este rubro existe una diversidad de normas que tienen como fina-
lidad impedir y, de ser el caso, sancionar actos calificados como discrimi-
natorios, en diversas reas como educacin, empleo, consumo, etc. En tal
sentido:
- Ley N 26772, que dispone que las ofertas de empleo y acceso a me-
dios de formacin educativa no podrn contener requisitos que cons-
tituyan discriminacin, anulacin o alteracin de igualdad de oportu-
nidades o de trato.
- Ley N 27050, Ley general de la persona con discapacidad, la cual,
entre otras cosas, sanciona con nulidad el acto discriminatorio que,
basndose en la discapacidad de una persona, afecte el acceso, la per-
manencia y, en general, las condiciones en el empleo de la persona
con discapacidad.
- TUO del Decreto Legislativo N 716, Ley de Proteccin al
Consumidor (aprobado por Decreto Supremo N 039-2000-ITINCI),
entre otros puntos, seala que los proveedores no podrn establecer
discriminacin alguna respecto a los solicitantes de los productos
y servicios que los primeros ofrecen en locales abiertos al pblico.
Asimismo, seala la prohibicin de realizar la seleccin de clientela,
excluir a personas o realizar otras prcticas similares, sin que medien
405
Estudios crticos de Derecho Penal peruano
3. A nivel penal
Luego de analizado, de modo muy sucinto, el fenmeno de la discriminacin en
el marco internacional y nacional (y respecto de este ltimo, dentro del mbito
406
Carlos Abel VILLARROEL QUINDE
407
Estudios crticos de Derecho Penal peruano
408
Carlos Abel VILLARROEL QUINDE
[6] Para un estudio de la evolucin del bien jurdico recomendamos revisar: VILLAVICENCIO
TERREROS, Felipe. Derecho Penal. Parte General. Grijley, Lima, 2009, p. 97 y ss.
[7] LUZN PEA, Diego-Manuel. Curso de Derecho Penal. Parte General I. Universitas, Madrid, 1996,
p. 327.
409
Estudios crticos de Derecho Penal peruano
[8] FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razn. Teora del garantismo penal. Trotta, Madrid, 1995, p. 472.
[9] dem.
[10] REGIS PRADO, Luiz. Bien jurdico penal y constitucin. Ara, Lima, 2010, p. 76 y ss.
[11] GARCA-PABLOS DE MOLINA. A. Derecho Penal. Introduccin. Ob. cit, p. 371. Citado en: PEA
CABRERA FREYRE, Alonso. Derecho Penal. Parte especial. Tomo IV, Idemsa, Lima, 2008, pp. 537-538.
410
Carlos Abel VILLARROEL QUINDE
Por otro lado, tambin merece ser comentado lo relacionado a la ubicacin que
tiene el delito de discriminacin dentro del Cdigo Penal. Como se sabe, este
delito est contemplado en el captulo IV del Ttulo XIV-A: delitos contra la
humanidad, de lo cual es posible interpretar que el delito de discriminacin
[12] LUZN PEA, Diego. La relacin del merecimiento de pena y de necesidad de pena con la estructura
del delito. En: <http://portal.uclm.es/descargas/idp_docs/doctrinas/luzon%20pena.pdf> (18/08/2010).
[13] TOLE MARTNEZ, Julin. La doble dimensin de los derechos fundamentales en Colombia. El
estado de cosas inconstitucionales, un ejemplo de su aplicacin. En: Cuestiones constitucionales.
Revista Mexicana de Derecho Constitucional. N 15. UNAM, Mxico D.C., julio-diciembre de 2006,
p. 258. Tambin puede revisarse en: <http://www.ejournal.unam.mx/cuc/cconst15/CUC1510.pdf>
(18/08/2010).
411
Estudios crticos de Derecho Penal peruano
[14] GIL GIL. Derecho Penal Internacional. Madrid, 1999, p. 151. Citado en: MEINI, Ivn. Imputacin y
responsabilidad penal. Ensayos de Derecho Penal. Ara, Lima, 2009, p. 368.
[15] MEINI, Ivn. Ob. cit., p. 367 y ss.
[16] MEINI, Ivn. Ob. cit., p. 371.
412
Carlos Abel VILLARROEL QUINDE
[17] PEA CABRERA FREYRE, Alonso. Derecho Penal. Parte especial. Tomo IV, Idemsa, Lima, 2008,
pp. 539-540.
[18] POLITOFF, Sergio. Informe sobre los delitos de discriminacin en el Derecho Penal comparado. A
la luz del proyecto de ley sobre discriminacin racial y tnica (Boletn N 2142-17). En: Ius et Praxis.
Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales Universidad de Talca, Vol. 5, N 2, Universidad de Talca,
Talca, 1999, p.194.
413
Estudios crticos de Derecho Penal peruano
2. Tipicidad objetiva
2.1. Sujetos
El sujeto activo del delito de discriminacin puede ser cualquier persona, sin
que se requiera alguna cualificacin especial.
414
Carlos Abel VILLARROEL QUINDE
El sujeto pasivo, por su parte, puede ser tambin cualquier persona. Asimis-
mo, el tipo penal permite que los actos discriminatorios sean dirigidos a un
conjunto de personas, es decir, que responde a una prctica discriminatoria
generalizada (por ejemplo, la poltica de un local de no permitir el ingreso de
personas de raza negra o mestiza), o a un grupo de personas, que ms bien
alude a un acto discriminatorio en contra de un grupo que comparte una iden-
tidad en comn (por ejemplo, palabras denigratorias contra una comunidad
nativa).
415
Estudios crticos de Derecho Penal peruano
[20] BRAMONT ARIAS-TORRES, Luis Miguel. La interpretacin de la ley penal. En: <http://blog.pucp.
edu.pe/item/24340/interpretacion-de-la-ley-penal> (19/09/2010).
[21] Cdigo Penal
Artculo 24.- Instigacin
416
Carlos Abel VILLARROEL QUINDE
3. Tipicidad subjetiva
3.1 Dolo y elemento subjetivo del tipo
De acuerdo con el tenor literal del tipo penal bajo anlisis, se advierte que el
legislador ha consagrado que la discriminacin delictiva, nicamente, puede
ser cometida a ttulo de dolo, por lo que no es posible sancionar actos impru-
dentes[23]. En otros trminos, el sujeto activo debe ser consciente y tener la de-
cisin de discriminar a otra persona, en el caso concreto.
Sin embargo, tambin se advierte, en el presente caso, la presencia de un ele-
mento subjetivo del tipo[24], referido a que el acto de discriminacin o los ac-
tos de incitacin o promocin para la discriminacin deben tener por objeto o
finalidad anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio de los de-
rechos de la persona. Y ello resulta de vital importancia, debido a que, de no
comprobar que el sujeto activo tena esta finalidad al momento de realizar el
El que, dolosamente, determina a otro a cometer el hecho punible ser reprimido con la pena que co-
rresponde al autor.
[22] Ello en la medida que se pretendera equiparar un acto de instigacin con la conducta misma del autor,
las cuales tienen un desvalor de accin y de resultado distintos.
[23] En la medida en que, para tipificar un delito imprudente, debe de constar de manera expresa que la
conducta se realiza de manera culposa en la ley, tal como lo dispone el artculo 12 del Cdigo Penal.
[24] Por elemento subjetivo del tipo, segn Welzel, se entienden a aquellos especiales momentos persona-
les-subjetivos, que colorean en un determinado sentido el contenido tico-social de la accin. Ver en:
<http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/facdermx/cont/14/dtr/dtr5.pdf> (19/08/2010).
417
Estudios crticos de Derecho Penal peruano
4. Consumacin
De lo sealado se puede advertir que el acto de discriminacin, en la medi-
da en que implica una diferenciacin a partir de un motivo prohibido por el
ordenamiento para anular o menoscabar un derecho, podra estar supeditado
a una fraccin de tiempo. Tmese en cuenta, por ejemplo, un caso en el cual
una persona discapacitada en el marco de un concurso pblico (el cual se de-
sarrolla en diversas etapas), finalmente es descartada para el puesto en la l-
tima etapa, en razn de su discapacidad, lo cual adems vulnera el derecho
fundamental al acceso a la funcin pblica. En tal medida, se aprecia que el
acto de discriminacin ha sido gestado y finalmente producido luego de un
periodo de tiempo determinado, con lo cual es factible hablar de la existen-
cia de tentativa, en caso de que se llegue a descubrir antes de la seleccin de
la persona para el cargo pblico, la predeterminada eliminacin del postulan-
te en razn a su discapacidad.
418
Carlos Abel VILLARROEL QUINDE
Sin embargo, ello no resulta aplicable en caso de que se traten de actos de ins-
tigacin para la comisin de actos de discriminacin, dado que en ellos no es
posible advertir un periodo de tiempo en la realizacin del hecho tpico. Como
ya se mencion, en este segundo caso se sanciona la instigacin realizada de
manera pblica para la realizacin de actos de discriminacin, con lo cual no
es necesario que estos ltimos se lleguen a realizar para que se configure el
delito. Por lo tanto, para esta ltima conducta, somos de la opinin que no
cabe la figura de la tentativa.
5. Autora y participacin
Por su parte, el presente delito establece dos modalidades de comisin: por s
mismo o mediante terceros.
Con respecto a la primera modalidad, consideramos que se alude a la inter-
vencin en calidad de autor, esto es, quien realiza propiamente los actos de
discriminacin o de instigacin a la discriminacin. Por otro lado, la segunda
modalidad se refiere ms bien a la participacin de dos o ms personas dentro
de los actos de discriminacin o de instigacin a ella. En este segundo caso,
cabe plantear dos supuestos:
a) Que el sujeto activo realice actos de discriminacin o de instigacin
a la discriminacin utilizando a sujetos en calidad de instrumentos,
configurando un supuesto de autora mediata: a decir verdad, el pre-
sente caso sera de difcil verificacin, en la medida en que, como se
seal, estas conductas requieren siempre una actuacin positiva, a
travs de una diferenciacin justificada en razones prohibidas por el
ordenamiento penal, con lo cual los terceros que realizan las conduc-
tas, siempre estaran conscientes de su actuacin ilcita, por lo que no
podran ser calificados como instrumentos.
b) Que el sujeto activo realice actos de discriminacin o de instigacin a
ella a travs de sujetos conscientes de su actuar: en este segundo su-
puesto, ya se hablara con propiedad de coautora.
Finalmente, todas las frmulas de autora (autora directa, autora mediata y
coautora) y participacin (instigacin y complicidad) reconocidas en la par-
te general del Cdigo Penal[25], pueden ser aplicadas a toda la gama de delitos
recogidos en la parte especial, incluyendo al delito de discriminacin.
419
Estudios crticos de Derecho Penal peruano
6. Frmulas agravadas
El delito de discriminacin presenta dos frmulas agravadas, a saber:
Luego de haber realizado un anlisis de los elementos del tipo penal, a conti-
nuacin procederemos a comentar el caso Vilma Palma Calle.
1. Primera instancia
La exposicin de los hechos se resume en lo siguiente:
420
Carlos Abel VILLARROEL QUINDE
La seorita Vilma Palma Calle, con fecha 26 de setiembre de 2006, fue desig-
nada practicante de laboratorio de turno nocturno en el Programa de Indus-
trias Alimentarias dentro del Instituto Superior Tecnolgico Manuel Arvalo
Cceres. Ante ello, los profesores Albino vila Njera, Apilio Fuertes Seda-
no, Guadalupe Sahua Estelo y Sara Luciano de la Cruz, del referido institu-
to, presentaron una carta ante el director de esta entidad educativa, manifes-
tando su disconformidad con la designacin realizada en razn a la discapa-
cidad psicomotora que presentaba la agraviada, as como por problemas de
vocalizacin que tena (lo cual, a criterio de los profesores, la desacredita-
ba como practicante de laboratorio), sealando adems que suspenderan las
clases prcticas, hasta que se designase a una persona idnea para el puesto.
En virtud de ello, se nombr a la seorita Katia Martnez como asistente de
laboratorio, por lo que, tanto esta como la seorita Vilma Palma cumpliran
la misma funcin. Sin embargo, los citados profesores comenzaron a tener
conductas reprochables en contra de esta ltima, como por ejemplo: cuando
ella se encontraba sola dentro del laboratorio, optaban por retirarse sin rea-
lizar clases prcticas; no le respondan el saludo y la ignoraban por comple-
to; le levantaban la voz, inclusive reprochndole por no poder brindarle en el
momento instrumentos de laboratorio, etc. Todo ello fue corroborado adems
por la otra asistente de laboratorio, Katia Martnez, as como por la subdirec-
tora Blanca Rueda Alemn.
Finalmente, la seorita Vilma Palma Calle pudo culminar sus prcticas, adqui-
riendo la condicin de egresada. Asimismo, los procesados fueron condenados
por el delito de discriminacin a tres aos de pena privativa de la libertad, sus-
pendida por el periodo de prueba de un ao por el Stimo Juzgado Penal Espe-
cializado del Cono Norte de Lima.
A partir de los hechos citados, pasamos a analizar el tipo penal del delito de
discriminacin, haciendo hincapi en los argumentos esgrimidos por el rga-
no jurisdiccional en lo que fuera conveniente:
a) Sujeto activo: en el presente caso, los profesores realizaron los actos
de discriminacin por s mismos, tanto a travs de la presentacin de
la carta, como tambin a travs de actos singulares posteriores. Cabe
sealar adems que, en su condicin de profesores de un instituto es-
tatal, detentan la calidad de servidores pblicos, por lo que la cuali-
ficacin exigida por el tipo penal para configurar la agravante del se-
gundo prrafo del artculo 323 se cumple en el presente caso.
b) Conducta tpica: en esta ocasin, los profesores mencionados, como
se seal, cometieron los actos de discriminacin por s mismos, sin
la mediacin o intervencin de terceras personas.
421
Estudios crticos de Derecho Penal peruano
Ahora bien, estos actos, tal como seal la Sala, se configuran a par-
tir de tres elementos: a) la diferenciacin de trato, que en este caso se
plasm a partir de la presentacin de la carta al director del instituto,
reprobando el nombramiento de la practicante, as como a partir de
actos individuales de algunos de ellos, quienes en todo momento ig-
noraron su presencia dentro del saln de clases; b) el motivo o cau-
sa prohibida por el ordenamiento jurdico, que se verifica claramen-
te dado que se la diferenciaba injustamente en razn de su discapaci-
dad motora y vocal, esto es, por una condicin innata a su ser; c) la
finalidad de anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio
de un derecho, que se verifica toda vez que los inculpados buscaron
por todos los medios, tanto de manera colectiva a travs de la carta
como de forma individual mediante los actos de humillacin, im-
pedir que la vctima realice sus prcticas profesionales.
Al respecto, de acuerdo al texto de la sentencia advertimos que el r-
gano jurisdiccional en primer lugar estableci los elementos jurdicos
que conforman un acto de discriminacin, para luego analizar el caso
concreto. Sin embargo, consideramos que se hubiese argumentado de
otra forma, tratando de sealar, detalladamente, el postulado jurdico
y su vigencia en el caso concreto, para poder delimitar claramente la
subsuncin del tipo penal de discriminacin en el caso concreto.
c) Dolo y elemento subjetivo del tipo: el dolo tambin se encuentra
acreditado en el presente caso, en la medida en que los profesores, a sa-
biendas de que la discapacidad presentada por la vctima era un hecho
ajeno a ella, y que adems no le impeda realizar plenamente sus labo-
res como practicante de laboratorio (tal como se verifica en el informe
N 113 del Instituto Nacional de Rehabilitacin, as como del certi-
ficado mdico legal expedido por el Instituto de Medicina Legal de
Lima Norte), optaron por discriminarla.
Por otro lado, como se seal anteriormente, la finalidad de anular
o menoscabar el reconocimiento o ejercicio de un derecho de la vc-
tima (que constituye el elemento subjetivo del tipo) tambin se evi-
denci en el presente caso, toda vez que se pretende impedir que la
vctima cumpla con sus prcticas dentro del instituto. Al respecto, no
concordamos con el argumento del juez referido a que, debido a que
la vctima cumpli finalmente con sus prcticas, ello implica un me-
nor desvalor de la accin y del resultado, llegando a reducir el mon-
to de indemnizacin solicitado por el Ministerio Pblico (conside-
rando octavo). Al contrario, como se mencion anteriormente, el ele-
mento subjetivo del tipo tambin se configura cuando se menoscaba
422
Carlos Abel VILLARROEL QUINDE
2. Segunda instancia
En el presente punto, se analizarn los argumentos expuestos por los inculpa-
dos en su recurso de apelacin, as como el fallo emitido por la Sala Superior.
Los inculpados interpusieron recurso de apelacin contra la sentencia men-
cionada, sealando lo siguiente: a) no tuvieron intencin de discriminar a la
vctima, por lo que no se configura el dolo; b) se configurara el delito si la
vctima no hubiese culminado sus prcticas; c) la intencin del dao en el pre-
sente caso se hubiera configurado si la agraviada fuera sacada de sus prcticas
423
Estudios crticos de Derecho Penal peruano
424
Carlos Abel VILLARROEL QUINDE
Conclusin
Las lneas precedentes nos han permitido realizar un anlisis respecto del de-
lito de discriminacin, desde su conceptualizacin y la definicin de sus ele-
mentos a la luz del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, has-
ta su incorporacin dentro del ordenamiento jurdico penal. Por otro lado, el
presente trabajo tambin permiti analizar los elementos tericos del tipo pe-
nal de discriminacin a travs de un caso concreto y real. Evidentemente, an
existen muchas dudas sobre la interpretacin y aplicacin del delito, las cua-
les, nicamente, podrn ser dilucidadas a travs de la investigacin de casos
reales; sin embargo, esperamos haber brindado algunas luces sobre esta figu-
ra delictiva, las cuales en absoluto constituyen una posicin inquebrantable,
sino que, como toda actividad humana, debe ser perfeccionada con el aporte
de la comunidad acadmica.
Sin embargo, s tenemos una posicin inquebrantable sobre lo siguiente: los
actos de discriminacin deben ser erradicados de nuestra sociedad. En esa
medida, el legislador, al calificarlos como delito, enva un mensaje de adver-
tencia para todas las personas que an tienen la errnea idea de que existen
seres humanos inferiores a ellos: la discriminacin ya no ser pasada por
alto. Con la incorporacin de este tipo penal dentro de nuestra legislacin,
somos conscientes de que esta lucha contra la discriminacin se hace ms
fuerte, pero necesaria a la vez, en la medida que, como se coment, nuestra
sociedad poco a poco viene asumiendo cierta tolerancia y complicidad ante
actos tan graves que denigran la esencia misma de toda persona: la dignidad
humana.
425
La intervencin del extraneus
en los delitos especiales
de infraccin de deber contra la
Administracin Pblica
427
Estudios crticos de Derecho Penal peruano
garantas que constituyen el lmite del ius puniendi, esto es, fundamentalmen-
te, los principios de legalidad[1] y de proporcionalidad[2].
Por ello consideramos necesario volver sobre esta interminable discusin
pero dndole un nuevo y adecuado enfoque, buscamos as contribuir al replan-
teamiento del problema de la intervencin de los extraneus en los delitos espe-
ciales de infraccin de deber cometidos por funcionarios pblicos contra la Admi-
nistracin Pblica, esbozando por ahora las posibles salidas dogmticas que,
ajustndose a las ltimas tendencias dogmticas, no dejen de lado las clsicas ga-
rantas que informan el debido uso del ius puniendi por parte del Estado.
Como punto de partida asumimos el funcionalismo normativista, piedra an-
gular que nos exige dejar a un lado la distincin meramente formal entre de-
lito comn, delito especial, y asumir un plano material a travs de la dualidad
delito de dominio y delito de infraccin de deber. Con ello tendr lugar, en la
discusin, una nueva perspectiva un nuevo lenguaje que nos lleve a conclu-
siones vlidas a travs de una lgica isomrfica.
Finalmente, no podemos dejar de reconocer que el problema de fondo acer-
ca de la corrupcin estatal, es una cuestin que nos remite en ltima instancia
a un debate en el mbito de la filosofa prctica; sin embargo, el porqu del
uso indebido de la libertad por parte del ser humano es un dilema que escapa
al contenido del presente trabajo. Abarcaremos aqu otro mbito del proble-
ma. Nuestra preocupacin es buscar adecuadas bases dogmticas a partir de
las cuales se puedan edificar propuestas para combatir y reprimir penalmente,
de modo eficaz y a la vez garantista los distintos actos de corrupcin come-
tidos, tanto por funcionarios pblicos como por particulares.
1. Cuestiones previas
Nuestro Cdigo Penal permite distinguir tres grandes grupos con respecto a
los delitos contra la Administracin Pblica:
[1] VLCHEZ CHINCHAYN, Ronald. La participacin en los delitos de infraccin de deber: Impunidad
del extraneus?. En: Revista Jurdica del Per, N 111, Gaceta Jurdica, Lima, p. 236. () si bien el
juez tiene cierta capacidad crtica frente a la ley penal, esto no le faculta para responsabilizar penal-
mente una conducta excedindose de lo establecido en el tipo penal.
[2] Vide REYNA ALFARO, Luis. Desarrollos Jurisprudenciales en la lucha contra la corrupcin admi-
nistrativa. En: Comentarios a la Legislacin Anticorrupcin. Jurista, Lima, 2002, p. 84.
428
Carlos Alberto Pinedo Sandoval
[3] Sobre esta discusin, vide, BUOMPADRE, Jorge. Tratado de Derecho Penal. Parte especial. 3 ed.,
Astrea, Buenos Aires, 2009, pp. 44 y 45.
429
Estudios crticos de Derecho Penal peruano
prevaricato (artculo 418 CP), que exige la calidad de juez o fiscal; el delito de
patrocinio indebido (artculo 421 CP), que exige la calidad de abogado o man-
datario judicial; etc.
Ahora bien, el tema de la autora y la participacin se complica en aquellos
casos en los cuales un tercero no cualificado (extraneus) interviene en la
configuracin de un hecho delictivo que est estructurado sobre la base de una
determinada calidad especial exigida para ser destinatario de la norma subya-
cente al tipo penal. Es en estos casos en donde se vislumbran claramente las
deficiencias de la teora tradicional seguida por nuestro CP y por la jurispru-
dencia nacional que interpreta y aplica las disposiciones all contenidas.
[4] Partidario de esta teora, ABANTO VSQUEZ, Manuel. Los delitos contra la Administracin Pblica
en el Cdigo Penal peruano. 1 ed., Lima, 2001, p. 40.
[5] Vide ROXIN, Claus. Autora y Dominio del Hecho en Derecho Penal. Marcial Pons, Madrid, 1998,
p. 149 y ss. Crticamente CARO JOHN, Jos Antonio. Algunas consideraciones sobre los delitos de
infraccin de deber. En: Anuario de Derecho Penal. Lima, 2003, pp. 54-53. La teora del dominio del
hecho logr aplacar una vieja aspiracin de encontrar un criterio de autora que cobijara en su seno tan-
to lo subjetivo como lo objetivo del hecho unidos en un nico criterio de imputacin. Por esta razn no
es casual que la teora del dominio del hecho lograse imponerse rpidamente como postura dominante
en la doctrina y en la jurisprudencia alemanas, incluso hasta nuestros das, al punto de identificarse
usualmente la autora con el dominio del hecho.
[6] Vide. Ibdem, p. 150.
[7] Vide. Ibdem, p. 164. Agrega que (p. 303) el dominio de la voluntad se puede manifestar a travs de
tres formas: 1. Sirvindose de un ejecutor forzando su voluntad; 2. Configurando el hecho en virtud del
430
Carlos Alberto Pinedo Sandoval
Se sostiene, adems, que entre las dos regiones perifricas del dominio de la
accin y de la voluntad, que atienden unilateralmente solo al hacer exterior o
al efecto psquico, se extiende un amplio espacio de actividad delictiva, den-
tro del cual el agente no tiene ni una ni otra clase de dominio; sin embargo
cabe plantear su autora, esto es, los supuestos de participacin activa en la
realizacin del delito en los que la accin tpica la lleva a cabo otro[8]. Se dis-
tinguen as dos grupos de casos: la cooperacin en la fase ejecutiva (Coauto-
ra) y la cooperacin en la fase de preparacin (complicidad). No obstante, el
dominio del hecho se encontraba muy lejos de ser el criterio que fundamen-
te adecuadamente la imputacin penal, y as lo reconocera el propio Roxin.
conocimiento ms amplio, pasando por encima de la mente del otro; 3. A travs de la instrumentaliza-
cin de ejecutores fungibles en el marco de maquinarias de poder dominadoras.
[8] Vide. Ibdem, p. 303.
[9] CARO JOHN, Jos Antonio. Ob. cit., pp. 49-50.
[10] Cfr. SNCHEZ-VERA GMEZ-TRELLES, Javier. Delito de infraccin de deber y participacin delic-
tiva. Marcial Pons, Madrid, 2002, p. 28.
[11] ROXIN, Claus. Dogmtica Penal y Poltica Criminal. Idemsa, Lima, 1998, pp. 362-364.
[12] CARO JOHN, Jos Antonio. Ob cit., p. 54.
431
Estudios crticos de Derecho Penal peruano
[13] En palabras de Roxin: La categora dogmtica de los delitos de infraccin de deber no se orienta al re-
sultado del mundo exterior, o dicho de forma ms exacta, al dominio externo de un resultado del mundo
exterior, sino que se centra en el deber especial de la persona del autor, v. gr., en el rol de funcionario
(). Vide SNCHEZ-VERA GMEZ-TRELLES, Javier. Ob. cit., p. 29.
[14] Cfr. CARO JOHN, Jos Antonio. Ob. cit., pp. 54-55.
[15] SNCHEZ-VERA GMEZ-TRELLES, Javier. Ob. cit., p. 28. GNTHER Jakobs. El ocaso del domi-
nio del hecho. Una contribucin a la normativizacin de los conceptos jurdicos. Trad. Cancio Meli,
manuscrito publicado por la Universidad Nacional del Litoral, Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2004,
p. 89 y ss.
[16] Cfr. SNCHEZ-VERA GMEZ-TRELLES, Javier. Ob. cit., p. 31.
[17] Cfr. CARO JOHN, Jos Antonio. Ob. cit., p. 55; SNCHEZ-VERA GMEZ-TRELLES, Javier. Ob. cit.,
p. 33.
[18] Ibdem, p. 34.
432
Carlos Alberto Pinedo Sandoval
433
Estudios crticos de Derecho Penal peruano
infraccin de deber; por lo que este concepto ser aqu expuesto como tal;
esto es confundido con el concepto de delito especial. Para entender la l-
gica de la doctrina tradicional es necesario entender su lenguaje. De igual
manera se tratarn las soluciones que se ha dado bajo esta cuestionable
perspectiva dogmtica.
434
Carlos Alberto Pinedo Sandoval
[24] Vide. LPEZ BARJA DE QUIROGA, J. Autora y Participacin. Akal, Madrid, 1996, p. 251.
[25] Cabe sealar, sin embargo, que tal doctrina fue modificada a nivel jurisprudencial con posteriori-
dad, por lo que en la actualidad, para esta teora, se acepta sin mayores problemas la punibilidad del
extraneus segn el delito principal. Mayores referencias en SNCHEZ-VERA GMEZ-TRELLES,
J. Ob. cit., p. 236.
[26] Muy crtico con la interpretacin tradicional que la doctrina mayoritaria realiza sobre este artculo,
VILCHRREZ ATO, xson: El artculo 26 del Cdigo Penal y los delitos de infraccin de deber. En:
Gaceta Penal & Procesal Penal. N 16, Gaceta Jurdica, Lima, 2010, pp. 53-72. El autor lleva a cabo
una nueva interpretacin sobre bases normativistas.
435
Estudios crticos de Derecho Penal peruano
que tiene a su cargo, para lo cual recibe el apoyo de un extranei. Segn la teo-
ra de la ruptura del ttulo de imputacin, el funcionario responder por de-
lito de peculado, y como quiera que el extranei no pudiera ser partcipe del
delito de peculado, tendra que ser responsable penalmente a ttulo de cm-
plice del delito comn de apropiacin ilcita. Solamente as se cumplira la
exigencia que plantea esta teora. Es decir, el extranei no responde como au-
tor porque no est considerado como funcionario ni como servidor pblico,
tampoco puede ser partcipe del delito de peculado porque el tipo penal no
lo permitira.
Sin embargo, se objeta que ese extranei respondera a ttulo de partcipe de un
delito que no se ha cometido, sera cmplice del delito de apropiacin ilcita,
el cual no se ha cometido, puesto que lo que se ha cometido ha sido un delito
de peculado. Se critica as, siempre desde una ptica tradicional, que la teo-
ra de la ruptura de la imputacin desconoce la caracterstica ms notoria de
la participacin, esto es, la accesoriedad, pues, el partcipe siempre ser un
responsable accesorio respecto del autor.
Bajo esa misma ptica se plantea la cuestin de Qu sucedera si es el ex-
tranei quien se apodera de una suma de dinero del Estado, que est siendo
administrada por un funcionario pblico, limitndose este funcionario p-
blico a prestarle un auxilio? De acuerdo a la teora tradicional, es el extranei
quien tiene el dominio del hecho (llega a la caja, saca el dinero, lo pone a
buen recaudo, lo traslada a su domicilio, etc), por lo tanto, este es quien ten-
dra que responder como autor del delito de hurto (artculo 185 CP), mien-
tras que el intranei debe responder como cmplice del delito de peculado
(artculo 387 CP).
Ahora bien, la mayora de las crticas que se hacen a esta teora ponen nfasis
en el hecho de que en los delitos especiales propios contra la Administracin
Pblica, el extranei siempre terminar siendo impune, no responder ni como
autor, ni como partcipe. Ejemplo: La persona que instiga a un juez para que
prevarique, porque tiene inters en esa resolucin, y consigue efectivamente
que el juez dicte la resolucin prevaricadora, ser impune.
En atencin a lo expuesto, tendramos que concluir que esta teora es bastan-
te riesgosa so pretexto de ampararse en el principio de legalidad, ocasionando
un grave vaco de puniblidad.
436
Carlos Alberto Pinedo Sandoval
En primer lugar, la norma que subyace al tipo penal especial tambin est di-
rigida al extranei en materia de delitos contra la Administracin Pblica, en
razn a que el bien jurdico de correcto funcionamiento de la Administracin
Pblica, es un bien jurdico trascendental para la convivencia social, la exis-
tencia y el desarrollo del Estado y, en consecuencia, no solamente se debe re-
conocer como tal sino que, adems, tanto particulares como funcionarios p-
blicos deben tener presente dicha mxima para no vulnerarla.
La segunda razn es que la famosa tesis de que la incomunicabilidad prevista
en el artculo 26 CP, es eminentemente personalsima y no es transmisible o
comunicable, no es aplicable para fines de la autora ni la participacin, pues-
to que ello no tiene relacin con el tema concreto de la tipicidad. La incomu-
nicabilidad est absolutamente vinculada con el tema de la culpabilidad; por
tanto, al estar, el tema de la autora y la participacin dentro del mbito de la
tipicidad y no de culpabilidad, no es aplicable la regla prevista en el artculo
26 CP.
Se afirma que quienes defienden la tesis de la incomunicabilidad como ele-
mento determinante para impedir que extranei pueda ser comprendido y con-
siderado, para los efectos de sancin penal, en los delitos especiales propios
contra la administracin de justicia, incurren en un grave error puesto que el
artculo 26 CP no est vinculado al tema de la autora y participacin sino ms
bien al tema de la culpabilidad
Otro aspecto que resulta importante sealar es que esta teora busca consagrar
definitivamente la caracterstica de accesoriedad de la participacin, pero
en funcin del delito real que se ha cometido, siendo ello el motivo por el cual
la doctrina mayoritaria la considera como la teora de ms aceptacin[27], al
permitir sancionar como corresponde tanto al intranei como al extranei, sin
dejar lugar a la impunidad, solucin perniciosa en una sociedad como la nues-
tra en que uno de los grandes temas es el tema de la corrupcin.
Es esta, a grandes rasgos la solucin que la doctrina tradicional ha intenta-
do ofrecer a la problemtica de la intervencin de los extraneus en los delitos
de infraccin de deber, los cuales son confundidos por esta doctrina con los
delitos especiales. Ahora bien, consideramos que es necesario enfrentar esta
problemtica a la luz de un nuevo enfoque[28]. La mera distincin formal en-
tre delitos comunes y delitos especiales (confundidos estos con los delitos de
437
Estudios crticos de Derecho Penal peruano
normativista en la jurisprudencia peruana. En: Revista Jurdica del Per, N 112, junio, Gaceta
Jurdica, Lima, 2010, pp. 187-199.
[29] En este sentido, a modo de ejemplo, importante es la contribucin de SNCHEZ-VERA GMEZ-
TRELLES, Javier. Delitos contra la Administracin Pblica en el Cdigo Penal colombiano. En:
MONTEALEGRE LYNETT, Eduardo. (Coor.), El Funcionalismo en Derecho Penal. Libro Homenaje
al Profesor Gnther Jakobs, 1 ed., Bogot, 2003, pp. 465-491.
[30] Muy crtico con respecto a dicha influencia se muestra, LESCH, H. Injusto y Culpabilidad en Derecho
Penal. 1 ed., Universidad Externado de Colombia, Bogot, 2001, p. 10. En la transicin hacia el
sistema actualmente dominante, basada en la llamada teora del injusto personal, se mantiene la sepa-
racin naturalista entre el hecho en tanto suceso perturbador, o los denominados desvalor del hecho y
desvalor del resultado, por un lado, y el sujeto responsable del hecho en cuestin, por otro.
[31] Sobre esta cuestin, vide GARCA CAVERO, Percy. Tendencias Modernas en la Dogmtica Jurdico-
Penal Alemana (171-191). En: Revista de Derecho de la Universidad de Piura. Vol. N 02, 2001, p. 178.
[32] Cfr. GARCA CAVERO, Percy. Lecciones de Derecho Penal. Parte General. Grijley, Lima, 2008, p.
325. l mismo. Nuevas formas de aparicin de la criminalidad patrimonial. Una revisin normativa
de los delitos contra el patrimonio. 1 ed., Jurista Editores, Lima, 2010, p. 18 y ss.
438
Carlos Alberto Pinedo Sandoval
Claro ejemplo de lo anterior es la orientacin diversa que han seguido las dos
corrientes funcionalistas[33] que entran en directa confrontacin con la dog-
mtica ontolgico-finalista de Welzel: una de ellas es la expuesta por Claus
Roxin, quien plantea una normativizacin de la dogmtica jurdico-penal
orientada segn el prisma de la funcin poltico-criminal que le corresponde
a cada institucin[34]; y, por otra parte, la propuesta de Gnther Jakobs, quien
elabora una nueva fundamentacin de la dogmtica jurdico-penal y del sis-
tema, acudiendo a la misin del Derecho Penal (prevencin general) desde la
perspectiva sociolgica-funcionalista. La teora luhmaniana de los sistemas le
permitir a Jakobs, emprender la renormativizacin de las viejas categoras de
la dogmtica, inservibles, segn l, por su vinculacin a inexpresivas estruc-
turas lgico-objetivas y conceptos prejurdicos[35].
La principal preocupacin de Jakobs[36], es la de identificar qu es lo que ca-
racteriza a un comportamiento humano jurdico-penalmente relevante. Para
este autor, lo caracterstico no es que lesione o ponga en peligro bienes jurdi-
cos esto tambin se produce por catstrofes naturales y animales, etc. sino
su significado contiene el esbozo de un mundo. Este significado ha de
averiguarse a travs de una interpretacin que parta de la comprensin gene-
ral y proceda, en este sentido, de modo objetivo; pues, solo entonces, las con-
clusiones alcanzadas resultarn comprensibles en la vida social y sern algo
ms que una peculiaridad individual.
Por lo tanto, el delito, o hecho punible, no es ms que la manifestacin de la
infraccin de la norma[37]. Los diferentes sucesos de relevancia penal, como
el homicidio, los daos en la propiedad ajena, la falsificacin de documentos,
etc., vistos solamente en su aspecto material, sin referencia a elementos norma-
tivos, solo encierran una mutacin en el estado de cosas en el mundo natural,
fcilmente explicable en una relacin causal entre una causa que lo origina y el
[33] Ampliamente, sobre lo distintivo entre estas dos corrientes, SILVA SNCHEZ, Javier. Aproximacin
al Derecho Penal Contemporneo. Bosch, Barcelona, 1992, pp. 67-72.
[34] ROXIN, Claus. Derecho Penal. Parte General. Tomo I, reimp. a la 1 ed., Civitas, Madrid, 2000, p. 217.
Las finalidades rectoras que constituyen el sistema del Derecho Penal solo pueden ser de tipo poltico-
criminal, y que naturalmente los presupuestos de la punibilidad han de orientarse a los fines del Derecho
Penal.
[35] Cfr. GARCA-PABLOS DE MOLINA, Antonio. Derecho Penal. Introduccin. Servicio de Publicaciones
de la Facultad de Derecho de la UCM, Madrid, 2000, p. 498. Jakobs absolutiza el criterio funcional,
con el consiguiente rechazo de toda limitacin del mismo que proceda del mbito ontolgico, o incluso
del sentido ordinario del lenguaje. Para Jakobs, solo son decisivas las necesidades sistmicas, orienta-
das al principio supremo de la funcin del derecho penal.
[36] Cfr. JAKOBS, Gnther. La Imputacin Objetiva en Derecho Penal. 1 ed., Universidad Externado de
Colombia, Bogot, 1994, p. 9.
[37] CARO JOHN, Jos Antonio. La imputacin objetiva en la participacin delictiva. Comentario a la
Sentencia de la Corte Suprema N 4166-99. Grijley, Lima, 2003, p. 39.
439
Estudios crticos de Derecho Penal peruano
[38] Cfr. Ibdem, p. 39 y ss, a modo de ejemplo: El vendedor de armas que vende una pistola sabiendo
que luego ser usada para matar a alguien no es responsable penalmente por la mera venta del arma,
del mismo modo que el taxista tampoco es responsable del delito que cometa su cliente en el lugar de
destino, aun cuando se entere en el trayecto de los planes delictivos de su cliente, salvo que se conciba
la complicidad como mera causacin psicolgica de un hecho.
[39] Cfr. Ibdem, p. 39 y ss.
[40] Cfr. Ibdem, p. 39 y ss, por el contrario: La teora del bien jurdico se conecta con categoras naturals-
ticas, que definen el delito como la produccin de daos en el mundo exterior, cumplindole al Derecho
penal la misin de proteger dichos bienes frente a los ataques que planteen una merma en su configura-
cin material. Pero el error fundamental de esta concepcin radica en que el objeto de proteccin no es
contemplado en su contexto de significancia normativa, sino tal como ya Welzel lo dijo crticamente:
en un mundo inerte desprovisto de toda funcin, de tal forma que los bienes jurdicos (se convierten)
en piezas de museo que se resguardan cuidadosamente en vitrinas frente a las influencias daosas, es
decir, contemplados fuera de la realidad social del Derecho.
[41] Como lo era en VON LISZT, Franz. Tratado de Derecho Penal. Tomo II, Reus, Madrid, 1927, p. 252.
El delito es, adems, un acto contrario al derecho; es decir, un acto que, contraviniendo, formalmente,
a un mandato o prohibicin del orden jurdico, implica, materialmente, la lesin o puesta en peligro de
un bien jurdico; en contra de lo anterior, LESCH, Heiko. Ob. cit., p. 8. Hasta el da de hoy, el suceso
perturbador se ha definido mayoritariamente como una modificacin emprica y real del mundo exte-
rior, es decir, como una lesin o puesta en peligro de un bien jurdico o de su objeto.
440
Carlos Alberto Pinedo Sandoval
[42] JAKOBS, Gnther. Sociedad, norma y persona en una teora de un Derecho Penal Funcional. Civitas,
Madrid, 1996, p. 54, ampliamente vide. DAHRENDORF, Ralf. Homo Sociologicus. Un ensayo sobre
la historia, significado y crtica de la categora del rol social. Instituto de Estudios Polticos, Madrid,
1973, p. 43 y ss. Este autor utiliza la expresin homo sociologicus a fin de superar el dilema sociedad-
individuo, intentando as poner trmino a la disputa entre realistas y nominalistas.
[43] JAKOBS, Gnther. Ob. cit., p. 67. PIA ROCHEFORT, Juan Ignacio. Rol Social y Sistema de
Imputacin. Una aproximacin sociolgica a la funcin del Derecho Penal. Bosch, Barcelona, 2005,
p. 352. Toda otra defraudacin, por relevante que sea en otros mbitos, no presenta repercusiones en
la sociedad, sino que solo puede observarse en el nivel individual.
[44] GARCA CAVERO, Percy. Algunas consideraciones sobre el Funcionalismo en el Derecho Penal
(pp. 157-172). En: Sistemas Penales Iberoamericanos. Libro Homenaje al profesor Dr. D. Enrique
Bacigalupo en su 65 aniversario. 1 ed., Ara, Lima, 2003, p. 166; l mismo, Derecho Penal Econmico.
Parte General. 2 ed., Grijley, Lima, 2007, pp. 311-314.
[45] Cfr. PIA ROCHEFORT, Juan Ignacio. Ob. cit., pp. 394-351, para quien la utilizacin del rol puede
contribuir a mitigar los efectos que ha producido el tratamiento de la teora de la imputacin objetiva
como una tpica; por su parte, considera que la imputacin objetiva basada en roles responde mejor
a las necesidades punitivas del Derecho Penal econmico. GARCA CAVERO, Percy. Derecho Penal
Econmico. Parte General, 2 ed., Grijley, Lima, 2007, p. 396; vide en el mismo sentido, el trabajo
realizado por BERRUEZO, Rafael. Responsabilidad penal en la estructura de la empresa. Imputacin
Jurdico-penal sobre la base de roles. B de F, 2007, p. 120 y ss.
441
Estudios crticos de Derecho Penal peruano
442
Carlos Alberto Pinedo Sandoval
[50] JAKOBS, Gnther. Ob. cit., p. 67: () este es el caso, por ejemplo, del rol de padre los padres deben
formar con los hijos una comunidad, o del rol de cnyuge junto al esposo o a la esposa ha de cons-
truirse un mundo conyugal comn, o el de los servicios de asistencia en casos de emergencia deben
actuar en caso de necesidad en inters de quien est desamparado.
[51] JAKOBS, Gnther. Actuar y Omitir (pp. 159-181). En: YACOBUCCI, Guillermo Jorge Los desafos del
Derecho Penal en el Siglo XXI. Libro Homenaje al Profesor Dr. Gnther Jakobs. Ara Editores, Lima, 2005,
p. 159.
[52] JAKOBS, Gnther. Ob. cit., p. 67: () esa configuracin es especfica porque dichas instituciones
concurren con independencia de la juridicidad de la constitucin de la sociedad, que es tomada como
presupuesto. Se trata, por ejemplo, de la relacin entre padres e hijos, (an) del matrimonio, del Estado
como corporacin de proteccin dotada de un monopolio de violencia, y de algunas otras (negritas y
cursivas en el original).
443
Estudios crticos de Derecho Penal peruano
Caro John que, mientras que los deberes positivos ocupan el centro de los de-
litos consistentes en la infraccin de un deber, el ncleo de los delitos espe-
ciales lo constituye la descripcin tpica de los elementos personales del au-
tor, o de la accin, o bien la forma en que un determinado objeto de bien jur-
dico puede ser lesionado. Por lo tanto, no deben equipararse los delitos de in-
fraccin de deber con los delitos especiales, porque ello solo evidencia una
confusin de planos, pues mientras la dicotoma entre delitos comunes y de-
litos especiales se basa en condicionamientos formales establecidos por el le-
gislador, la dicotoma entre delitos de dominio y delitos de infraccin de de-
ber s recoge una diferenciacin material[53].
La distincin de delitos comunes y delitos especiales tiene un fundamento
distinto a la distincin entre delitos de infraccin de deber y delitos de domi-
nio; de ah precisamente que un delito comn tampoco puede ser igual a un
delito de dominio[54].
Los delitos especiales implican una mera modificacin formal respecto a los
delitos comunes. Los delitos de infraccin de deber, por el contrario, implican
un giro total respecto a los delitos de dominio, el cambio en ellos es radical[55].
[53] CARO JOHN, Jos Antonio. Algunas consideraciones sobre los delitos de infraccin de deber. En:
Anuario de Derecho Penal. Lima, 2003. Ob. cit., p. 63. Tambin vide VILCHRREZ ATO, xson. El
artculo 26 del Cdigo Penal y los delitos de infraccin de deber. En: Gaceta Penal & Procesal Penal.
N 16, Gaceta Jurdica, Lima, 2010. Ob. cit., p. 66.
[54] Vide. VILCHRREZ ATO, xson. Ob. cit., p. 66.
[55] Cfr. GARCA CAVERO, Percy. La responsabilidad penal del administrador de hecho de la empresa:
Criterios de imputacin. Bosch, Barcelona, 1999, p. 41.
[56] GARCA CAVERO, Percy. El artculo 27 del Cdigo Penal: El actuar en lugar de otro en Derecho
Penal. En: Anuario de Derecho Penal. Lima, 2003, pp. 458-459. En el caso de delitos de dominio, la
idea fundamental en la regulacin del instituto del actuar, en lugar de otro se encuentra en la asuncin
de la posicin especial del destinatario formal de la norma. En principio, cualquier persona puede
entrar a dominar normativamente aspectos de la esfera de organizacin de un intraneus al tipo y, en
este sentido, responder penalmente. Para ello, no es necesario que exista una relacin de representa-
cin entre el intraneus y el extraneus, sino solamente el dominio normativo por parte del extraneus
del mbito de organizacin del intraneus del que sale el riesgo que lesiona o pone en peligro la esfera
de organizacin de terceros. Por el contrario, en los delitos de infraccin de un deber la atribucin de
responsabilidad en el actuar en lugar de otro no se fundamenta en el dominio normativo sobre una
esfera de organizacin ajena, sino en la traslacin al extraneus de deberes positivos institucionales del
intraneus, lo cual sucede normalmente mediante una relacin de representacin.
444
Carlos Alberto Pinedo Sandoval
445
Estudios crticos de Derecho Penal peruano
446
Carlos Alberto Pinedo Sandoval
447
Estudios crticos de Derecho Penal peruano
[65] Vide. VILCHRREZ ATO, xson. El artculo 26 del Cdigo Penal y los delitos de infraccin de
deber. En: Gaceta Penal & Procesal Penal, N 16. Gaceta Jurdica, Lima, 2010. Ob. cit., p. 69.
[66] dem.
[67] dem.
448
Carlos Alberto Pinedo Sandoval
449
Estudios crticos de Derecho Penal peruano
[71] SALINAS SICCHA, Ramiro. Delitos contra la Administracin Pblica. Ob. cit., p. 18.
[72] ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos contra la Administracin Pblica. 3 ed., Temis, Bogot, 1995, p. 4.
[73] SALINAS SICCHA, Ramiro. Ob. cit., p. 1. Quien formula un razonamiento contradictorio, puesto que
ms adelante afirma: Aceptar que los actos de complicidad de los particulares asumen una tipicidad
propia distinta a la de los actos de autora del sujeto pblico (tesis de la autonoma de la imputacin)
implicara hacer una doble tipificacin sobre la base de un solo hecho (). Sin resaltado en el original.
[74] GARCA CAVERO, Percy. Lecciones de Derecho Penal. Parte General. Grijley, Lima, 2008. Ob. cit., p. 585.
[75] Crticamente, REYNA ALFARO, Luis. Desarrollos Jurisprudenciales en la lucha contra la corrup-
cin administrativa. En: Comentarios a la Legislacin Anticorrupcin. Jurista, Lima, 2002, p. 82.
450
Carlos Alberto Pinedo Sandoval
() quienes pretenden la punicin del tercero, que no rene las calidades especiales requeridas por el
tipo, mediante los delitos especiales, lo hacen guiados de determinados fines poltico-criminales desti-
nados a evitar la impunidad del partcipe, de otra forma no se entendera porqu algunos de los autores
que estiman que la incomunicabilidad de las condiciones personales no opera en el caso de delitos
especiales propios no mantiene similar opinin respecto a los delitos impropios, en los que s existe un
tipo comn que puede servir para la punicin del tercero.
[76] Cfr. SNCHEZ-VERA GMEZ-TRELLES, Javier. Ob. cit., p. 258.
[77] dem.
[78] Esta tendencia ha sido recogida en el 28.1. Si faltan caractersticas personales ( 14, inciso 1) en el
partcipe (instigador o cmplice), que fundamenten la punibilidad del autor, entonces se debe reducir la
pena.
[79] A favor de esta salida se muestra VLCHEZ CHINCHAYN, Ronald. Ob. cit., p. 248. De hecho, este
ha sido el camino que ha tomado el legislador () al tipificar el delito de cohecho activo (), resta
que el legislador contemple las conductas de los que aportan en los delitos de abuso de poder y de
prevaricato, por ejemplo, y pase a tipificarlas para poder sancionarlas, de otro modo, seguirn siendo
desde la posicin que aqu se defiende impunes. Vide tambin, GARCA CAVERO, Percy. Derecho
Penal Econmico. Parte General. 2 ed., Grijley, Lima, 2007, p. 775.
451
Estudios crticos de Derecho Penal peruano
452
El delito de enriquecimiento ilcito
I. Conceptos preliminares
Son variadas las formas por las cuales un funcionario o servidor pblico pue-
de incurrir en un ilcito penal tendiente a vulnerar el bien jurdico Adminis-
tracin Pblica. Sin embargo, se parte de una premisa fundamental, el pre-
valimiento de la actuacin funcionarial que hace el intraneus, quien se apro-
vecha de las potestades inherentes al cargo pblico, para incurrir en una con-
ducta que en rigor contraviene los intereses jurdico-constitucionales que la
Administracin debe cautelar segn los valores de un orden democrtico de
derecho.
Aparecen as las conductas que desbordan el espectro de legalidad, cuando
el funcionario pblico ejecuta un acto (administrativo o judicial) que lejos de
cautelar la ley constituye una actuacin arbitraria, susceptible de afectar los
derechos de los administrados (abuso de autoridad); o un acto de puro preva-
limiento, en el que con un provecho indebido del revestimiento funcionarial,
obliga a los particulares a que le entreguen un beneficio o ventaja (concusin).
Otras, donde el funcionario pblico, encargado de las contrataciones adminis-
trativas, se colude con los particulares, defraudando los intereses patrimonia-
les del Estado (colusin). As, tambin, cuando el intraneus, contraviniendo
su posicin de garante, se apropia o usa, bienes, caudales o efectos, que han
ingresado a su esfera de actuacin institucional, en mrito a un ttulo de per-
cepcin, administracin o custodia (peculado).
[*] Profesor de la Maestra de Ciencias Penales de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Profesor
de la Academia de la Magistratura. Fiscal Adjunto Superior.
453
Estudios crticos de Derecho Penal peruano
La poltica criminal del Estado no se agota con los anotados injustos funcio-
nariales, al haberse incluido en el CP el delito de enriquecimiento ilcito (ar-
tculo 401), el cual tiene como fuente al artculo 361-A del CP de 1924.
Se sabe que los funcionarios y servidores pblicos, tienen como ingreso lci-
to aquella remuneracin o sueldo que reciben mensualmente del Estado, a lo
cual se puede sumar el ejercicio de la docencia y actividades afines. Quienes
ingresan al aparato pblico, conocen con anticipacin la retribucin econmi-
ca que recibirn como contraprestacin a las labores que efectan, sujetndo-
se entonces a las normas presupuestales.
No obstante lo dicho, algunos funcionarios pblicos creen que el cargo pbli-
co constituye una fuente de ingresos personales, que su investidura funcional
es una herramienta para incrementar su patrimonio personal. Debido a ello,
se ven envueltos en una serie de negociaciones ilcitas, en conciertos crimi-
nales con particulares, defraudando los intereses generales de la comunidad.
[1] SOLER, Sebastin. Derecho Penal argentino. Tomo V, La Ley, Buenos Aires, 1946, p. 205.
454
Alonso R. Pea Cabrera Freyre
entre estos delitos y el enriquecimiento ilcito, existe una relacin medial, pues
los primeros son utilizados por el autor, a efectos de incrementar su patrimo-
nio. Pero no debe confundirse el plano de vinculacin material, con el estric-
tamente procesal, en la medida, que el delito de enriquecimiento ilcito puede
ser procesado de forma autnoma. En consecuencia no tiene que ir necesaria-
mente acompaada con otros delitos, a travs de un concurso ideal o real de de-
litos. Incluso puede aplicarse este injusto funcionarial cuando el delito conexo
ha prescrito o cuando sobre aquel ha recado una resolucin con la calidad de
cosa juzgada.
La comisin del delito de peculado, no necesariamente puede, por ejemplo,
generar el enriquecimiento del autor, sino que la inversin del patrimonio
apropiado puede recin traer dicho resultado.
El hecho de que el bien jurdico sea el mismo no es fundamento suficiente,
para negar el concurso de delitos, en la medida que el tipo penal de enriqueci-
miento ilcito tiende a tutelar la Administracin Pblica, desde una ptica dis-
tinta a las figuras de cohecho o de peculado. No en vano, el artculo 401 del
CP, cuenta con un marco penal ms severo que muchas de estas figuras.
La posibilidad de que se pueda punir al autor tanto por el enriquecimiento il-
cito como por las figuras delictivas especiales puede generar ciertos reparos.
As, por ejemplo Inchausti en la doctrina argentina, cuando afirma que este
delito castiga el resultado del comportamiento ya punido en la misma ley, algo
tan contradictorio con la base filosfica y social del derecho a castigar como
lo es el non bis in dem. En la doctrina nacional Caro Coria seala que la doble
criminalizacin, bajo el argumento del concurso ideal, contra el mismo fun-
cionario, por el mismo hecho y similar fundamento conllevara una flagrante
violacin del ne bis in idem[2].
Glvez Villegas, que sigue una postura conciliable con la ma, apunta que si
el funcionario recibe dinero en calidad de donativo con la finalidad de realizar
un acto en violacin de sus obligaciones e incrementa a la vez su patrimonio,
configura el delito de cohecho pasivo propio. La posicin contraria es asumi-
da por mi y por Francia Arias, quienes sealamos que el delito es subsidiario
a los que vulneran los deberes profesionales. No es posible que concurra con
hechos punibles afines[3]. Salinas Siccha, apunta que la subsidiariedad del he-
cho punible del enriquecimiento ilcito significa que esto es posible cuando
no hay forma de acreditar que el agente pblico ha cometido tal o cual delito,
[2] CARO CORIA, Carlos. El delito de enriquecimiento ilcito de funcionarios pblicos en el Derecho
Penal peruano. En: Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal. Ao 11, N 20-21, 2006, p. 155.
[3] PEA CABRERA, Ral y otro. Delito de enriquecimiento ilcito. p. 64.
455
Estudios crticos de Derecho Penal peruano
[4] SALINAS SICCHA, Ramiro. Delitos contra la Administracin Pblica. Justitia, Lima, 2009, p. 589.
[5] CARO CORIA, Carlos. El delito de enriquecimiento ilcito, Ob. cit., p. 250.
[6] ABANTO VSQUEZ, Manuel. Los delitos contra la Administracin Pblica en el Cdigo Penal pe-
ruano. Palestra, Lima, 2001, p. 551.
[7] CARO CORIA, Carlos. El delito de enriquecimiento ilcito. Ob. cit., p. 155.
456
Alonso R. Pea Cabrera Freyre
[8] CREUS, Carlos. Derecho Penal. Parte Especial. Tomo II, Astrea, Buenos Aires, 1988, p. 323.
457
Estudios crticos de Derecho Penal peruano
458
Alonso R. Pea Cabrera Freyre
[11] ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos contra la Administracin Pblica. Grijley, Lima, 2001, p. 425;
ABANTO VSQUEZ, Manuel. Los delitos contra la Administracin Pblica Ob. cit., p. 540.
[12] INCHAUSTI, Miguel ngel. Enriquecimiento ilcito de funcionarios. Ad-Hoc, Buenos Aires, 2001, p. 35.
[13] Vide, al respecto, DONNA, Edgardo. Derecho Penal. Parte Especial. T. III. Ob. cit., p. 364.
[14] SALINAS SICCHA, Ramiro. Delitos contra la Administracin Pblica. Ob. cit., p. 583.
459
Estudios crticos de Derecho Penal peruano
esto es, segn el Estado Constitucional de Derecho, tema que ser profundi-
zado ms adelante.
El delito de enriquecimiento ilcito, por lo tanto, no puede fundarse en una
mera presuncin, sino en datos, evidencias, indicios que en su conjunto ten-
gan aptitud para construir una teora del caso incriminatoria, capaz de enervar
el principio de presuncin de inocencia que favorece al imputado. No se pue-
de convertir a las presunciones legales y a una base indiciaria en hechos pro-
bados, sin que se haya cotejado su veracidad con distintos medios de prueba
bajo las reglas constitucionales del juzgamiento.
As, en la doctrina nacional cuando se dice que no se trata de hacer presun-
ciones de enriquecimiento, sino que hay que acreditarlo con los diversos me-
dios probatorios existentes (pericias contables, estados financieros, anlisis
ex ante y ex post, concurrencia de indicios, etc.). La negativa del suje-
to activo a justificar sus ingresos, en modo alguno debe ser considerada una
presuncin de culpabilidad o una acreditacin del hecho imputado, ms all
de las implicancias administrativas o de relevancia penal que el caso pueda
ameritar[15].
Abanto Vsquez, escribe que el trasfondo de este tipo penal es una presuncin
juris tantum sobre la comisin de infracciones funcionariales que han lleva-
do al funcionario a enriquecerse a costa del cargo que ostenta; aqu la licitud
debe ser probada por quien la invoque, es decir, por el funcionario a quien se
le imputa el enriquecimiento ilcito[16]. Esta inferencia debe ser rigurosamente
analizada conforme a las bases constitucionales del debido proceso y el prin-
cipio acusatorio, que irradia el proceso penal, sea con el Cdigo de Procedi-
mientos Penales o con el Cdigo Procesal Penal de 2004; el imputado, con
arreglo a los principios de presuncin de inocencia y de defensa, tiene dos al-
ternativas: formular una teora del caso positiva, construyendo una versin
distinta a la del persecutor pblico, desvirtuando su responsabilidad penal o,
una teora del caso negativa, tendiente a refutar la validez de las proposicio-
nes fcticas que construyen la teora del caso de la fiscala.
En tal entendido, puede tambin mantenerse en silencio sin necesidad de acre-
ditar que el origen de su enriquecimiento sea lcito o, segn la nueva redac-
cin normativa, no justificar razonablemente el origen lcito del patrimonio,
pues quien tiene que probar la ilicitud del enriquecimiento as como su rela-
cin normativa con el ejercicio del cargo funcionarial es el fiscal.
[15] ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos contra la Administracin Pblica. Ob. cit., pp. 434 y 435.
[16] ABANTO VSQUEZ, Manuel. Los delitos contra la Administracin Pblica Ob. cit., pp. 549 y 550.
460
Alonso R. Pea Cabrera Freyre
[17] CARO CORIA, Carlos. El delito de enriquecimiento ilcito. Ob. cit., p. 141.
[18] ASENCIO MELLADO, Jos Mara. Lucha contra la corrupcin. El delito de enriquecimiento ilcito. La
lucha contra la corrupcin. En: Revista on-line del Colegio Notarial de Madrid, Madrid, 2007, p. 2.
461
Estudios crticos de Derecho Penal peruano
[19] Bravo Cucci nos dice que el efecto de una presuncin legal consiste en que las consecuencias jurdicas
que se imputan al hecho desconocido le son aplicables an cuando su existencia no ha sido probada,
pero resulta probable al existir hechos conocidos que sirven de indicios para demostrar su existencia;
BRAVO CUCCI. Incremento patrimonial no justificado y los fondos de origen ilcito: Presuncin o
ficcin?, ob. cit., p. 1.
[20] dem.
462
Alonso R. Pea Cabrera Freyre
A decir de Glvez Villegas, todos los elementos del tipo penal, deben ser pro-
bados en el proceso penal por el rgano acusador, de lo contrario procedera
la absolucin del imputado[21].
Concuerdo con Asencio Mellado cuando seala que hacer recaer en la par-
te acusadora que el origen no fue el alegado constituye un ejemplo de prueba
diablica y un absurdo jurdico. Probado el ingreso injustificado, es el impu-
tado el que debe acreditar su legalidad si la sostiene[22]. Empero, el rgano
acusador para lograr la condena, no solo requiere acreditar el ingreso injusti-
ficado, sino tambin que el incremento patrimonial lo obtuvo el sujeto activo,
con prevalimiento del cargo pblico, lo que no quiere decir que deba probar a
su vez que fue un delito de peculado o de cohecho.
Llevando al extremo lo dicho por el autor espaol, a la fiscala le bastara para
ganar al caso preguntando al acusado en el interrogatorio lo siguiente: dga-
me, tiene usted cmo probar que su incremento patrimonial proviene de una
actividad lcita? Aqul debera contestar que no.
Estaramos, qu duda cabe, ante un emblemtico delito de sospecha, donde la
mera omisin del agente de justificar razonablemente el incremento patrimo-
nial bastara para condenar al imputado.
Parafraseando a Sancinetti, diremos que si un esquema como ese fuese legti-
mo, el Estado podra resolver todas las dificultades probatorias estableciendo,
junto a cada delito determinado (de comisin o de omisin), una figura omisiva,
sujeta a la misma pena, consistente en no demostrar la inocencia de aquel mis-
mo delito, presumido por alguna circunstancia que generase una sospecha[23].
Estoy de acuerdo que la lucha contra la corrupcin demanda una enrgica res-
puesta del Estado, articulando mecanismos e instrumentos de poltica crimi-
nal que puedan con mediana eficiencia contener esta criminalidad, que tanto
dao provoca al desarrollo del pas, pero dicho propsito no puede significar
la relativizacin de garantas fundamentales materiales y procesales, como
el principio de legalidad y el principio de presuncin de inocencia (no decla-
rar en su contra - nemo tenetur sea ipso accusare).
Observamos, que el delito en examen tiene como base constitucional la dispo-
sicin contenida en el artculo 41 cuando se establece que:
[21] GLVEZ VILLEGAS, Toms. El delito de enriquecimiento ilcito. Idemsa, Lima, 2001, p. 300.
[22] ASENCIO MELLADO, Jos Mara. El delito de enriquecimiento ilcito. Ob. cit., p. 4.
[23] SANCINETTI, Marcelo. El delito de enriquecimiento ilcito de funcionario pblico. Ad-Hoc, Buenos
Aires, 2001, p. 94.
463
Estudios crticos de Derecho Penal peruano
[24] ABANTO VSQUEZ, Manuel. Los delitos contra la Administracin Pblica Ob. cit., pp. 540 y 541.
[25] CARO CORIA, Carlos. El delito de enriquecimiento ilcito. Ob. cit., p. 143.
[26] ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos contra la Administracin Pblica. Ob. cit., p. 144.
464
Alonso R. Pea Cabrera Freyre
Delimitar el contenido del objeto jurdico tutelado por la ley penal, consti-
tuye una misin irrenunciable, tanto por motivos de poltica criminal, como
por razones dogmticas, ya que permite definir el mbito de proteccin de la
norma lo que incide en un plano de valoracin de la conducta merecedora de
relevancia jurdico-penal. Para tal efecto, el comportamiento, cuyo disvalor se
recoge por la norma penal, debe expresar un estado de lesin al bien jurdico
o su puesta en peligro, con arreglo al artculo IV del Ttulo Preliminar del CP.
Desentraar el bien jurdico en el delito de enriquecimiento ilcito no es em-
presa fcil debido a las consideraciones ticas y moralistas que motivaron al
legislador a incluirlo en el catlogo punitivo, por lo que debemos hacer un es-
fuerzo para ofrecer una postura, la ms cercana posible a los principios de un
Estado Constitucional de Derecho.
De plano, debe descartarse que el objeto de tutela sea el patrimonio esta-
tal[28][29], mxime cuando el enriquecimiento del funcionario pblico puede
provenir tambin, del dinero de los particulares.
En el caso de los injustos de cohecho, el bien jurdico tutelado ha de verse en
los principios de imparcialidad y de objetividad, como criterios rectores de
una administracin afn a los valores democrticos de Derecho; en el caso del
enriquecimiento ilcito no se puede abogar por esos mismos criterios, por la
sencilla razn de que cuando un funcionario o servidor pblico, se enrique-
ce ilcitamente no quiebra ni la imparcialidad ni la objetividad de la funcin
pblica.
[27] CARO CORIA, Carlos. El delito de enriquecimiento ilcito. Ob. cit., p. 145.
[28] INCHAUSTI, Miguel ngel. Enriquecimiento ilcito de funcionarios. Ob. cit., p. 38.
[29] En opinin de Caro Coria, en dicho caso habra que admitir cuando menos una tutela potencial del
patrimonio del Estado; El delito de enriquecimiento ilcito. Ob. cit., p. 142.
465
Estudios crticos de Derecho Penal peruano
Para Rojas Vargas, el artculo 401 busca garantizar el normal y correcto ejer-
cicio de los cargos y empleos pblicos conminando jurdico-penalmente a
funcionarios y servidores a que ajusten sus actos a las pautas de honradez y
servicio a la nacin[30]; mientras, que para otro sector de la doctrina nacional
el bien jurdico tutelado es el deber de fidelidad y honestidad de los funcio-
narios pblicos con la administracin pblica y otros valores, como el pres-
tigio, decoro, deber del cargo, disciplina, con las que se identifica a la Admi-
nistracin Pblica[31].
En palabras de Glvez Villegas, debe considerarse especficamente como bien
jurdico u objeto de proteccin de este tipo penal la funcionalidad, el prestigio,
dignidad y confianza de la funcin pblica; la que comprende la actuacin de
los agentes que la integran, pues, aun cuando el depositario de la funcin p-
blica es la Administracin en cuanto rgano o entidad, la funcin pblica va a
ser ejercitada a travs de sus integrantes, y por lo tanto, la actuacin de estos
ser la que determine en fin de cuentas, el prestigio de la Administracin[32].
A su turno, Abanto Vsquez, seala que es difcil encontrar aqu un objeto del
bien jurdico concretamente protegido. En todo caso, hay un peligro abstrac-
to en relacin con todos los dems objetos protegidos por los dems tipos pe-
nales: la imparcialidad del funcionario, el patrimonio de la administracin, el
carcter pblico de la funcin pblica, etc[33].
En la doctrina argentina, Javier de Luca y Julio Lpez Casariego sostienen
que lo que se pretende proteger es la imagen de transparencia y probidad de la
administracin de quienes la encarnan[34]. A decir de Inchausti, la aspiracin
del legislador ha sido preservar el respeto a la sociedad por el quehacer de sus
administradores, eliminando mediante el castigo quehaceres deshonestos de
funcionarios que comprometen la confiabilidad que deben merecer los actos
de gestin de sus funcionarios[35].
Creus estima que el bien jurdico es la regularidad y eficiencia de la funcin
pblica, concebida esta en el sentido ms lato posible[36].
Si compartieramos la tesis que encuentra en la tica, el decoro y el buen nom-
bre de la Administracin el bien jurdico protegido, nos preguntaramos con
[30] ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos contra la administracin Pblica. Ob. cit., p. 430.
[31] PEA CABRERA, Ral y FRANCIAS ARIAS, Luis. Delito de enriquecimiento ilcito. Ed. Jurdicas,
Lima, 1993, p. 22.
[32] GLVEZ VILLEGAS, Toms Aladino. El delito de enriquecimiento ilcito. Ob. cit., p. 116.
[33] ABANTO VSQUEZ, Manuel. Los delitos contra la Administracin Pblica Ob. cit., p. 541.
[34] Citados por FONTN BALESTRA, Carlos. Derecho Penal. Parte Especial. Ob. cit., p. 876.
[35] INCHAUSTI, Miguel ngel. Enriquecimiento ilcito de funcionarios. Ob. cit., p. 41.
[36] CREUS, Carlos. Delitos contra la Administracin Pblica. Ob. cit., p. 4.
466
Alonso R. Pea Cabrera Freyre
V. Tipicidad objetiva
1. Sujeto activo
Siguiendo el tenor de la redaccin normativa propuesta en el articulado, lle-
gamos a la inferencia de que se trata de un delito especial propio[38], en tanto
solo puede ser cometido por un funcionario o servidor pblico, en el decurso
de su actuacin funcionarial.
[37] Vide al respecto, CARO CORIA Carlos. El delito de enriquecimiento ilcito. Ob. cit., p. 139.
[38] As, CARO CORIA, Carlos. El delito de enriquecimiento ilcito. Ob. cit., p. 156; MOLINA ARRUBLA,
Carlos; Delitos contra la Administracin Pblica. Ob. cit., p. 367; INCHAUSTI, M.A. Enriquecimiento
ilcito de funcionarios. Ob. cit., p. 50; PEA CABRERA, Ral y otro; Delito de enriquecimiento ilcito.
Ob. cit., p. 23.
467
Estudios crticos de Derecho Penal peruano
No solo debe acreditarse la condicin funcional del agente, sino que el esta-
do de enriquecimiento (incremento patrimonial), debe ser consecuencia direc-
ta del ejercicio de la actividad pblica y de otras conductas, que el intraneus,
efecta como cualquier ciudadano.
La relacin de imputacin objetiva entre el enriquecimiento, ahora con el in-
cremento patrimonial y el ejercicio de la actividad funcionarial importa un
presupuesto de punicin importante, cuya negacin, determina de plano la
atipicidad penal de la conducta prevista por el artculo 401 del CP. Este nexo
normativo debe ser acreditado por el persecutor pblico, conforme a los me-
dios probatorios que haya ofrecido en el juicio, en correspondencia con su
teora del caso, presentada en su acusacin.
Si es que el incremento patrimonial se manifiesta luego de haber dejado el car-
go pblico, sea por cese, jubilacin, destitucin, etc., no se configurar este
delito a menos que se demuestre que el incremento patrimonial obedeci a ac-
tos ejecutados en ejercicio de la funcin pblica; por ejemplo, cuando el fun-
cionario guarda el dinero debajo del colchn de su cama y luego lo invierte,
adquiriendo bienes inmuebles u otros valores, lo que no necesariamente se
ver reflejado en la declaracin jurada de bienes y rentas, mxime cuando el
sujeto ya no est obligado a presentar dicha documentacin.
La coautora resulta de difcil admisin, por el hecho concreto de que el en-
riquecimiento (incremento patrimonial) es un estado patrimonial que no pue-
de ser compartido por varios funcionarios o servidores pblicos; por tales
motivos, cada uno de ellos, de forma independiente, han de responder por su
propio injusto a ttulo de autores por el tipo penal de enriquecimiento ilci-
to. Siguiendo la teora de la infraccin del deber (Pflichtdelikte) se llega tam-
bin a este resultado. No se puede compartir un deber que es estrictamente
personal[39].
No obstante negar la coautora, Glvez Villegas opina que el nico caso en
que puede presentarse aquella ser en el supuesto en que teniendo todos los
agentes el mismo deber frente a la Administracin, comparten la titularidad de
una determinada unidad patrimonial, como, por ejemplo, una empresa[40]. En
mi opinin, esto no es correcto porque que la conversin de los valores dine-
rarios en una persona jurdica son actos posteriores a la consumacin, perma-
neciendo intacta la idea del enriquecimiento como una situacin personalsi-
ma que no puede compartirse bajo ningn concepto.
[39] Vide, al respecto, CARO CORIA, Carlos. El delito de enriquecimiento ilcito. Ob. cit., pp. 230 y 231.
[40] GLVEZ VILLEGAS, Toms. Delito de enriquecimiento ilcito. Ob. cit., p. 178.
468
Alonso R. Pea Cabrera Freyre
[41] Vide al respecto CARO CORIA, Carlos. El delito de enriquecimiento ilcito. Ob. cit., p. 241.
[42] Ibdem, p. 233.
[43] GLVEZ VILLEGAS, Toms. Ob. cit., p. 155; Cfr., ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos contra la
Administracin Pblica. Ob. cit., p. 471.
[44] CARO CORIA, Carlos. El delito de enriquecimiento ilcito. Ob. cit., pp. 247 y 248.
469
Estudios crticos de Derecho Penal peruano
2. Sujeto pasivo
Siguiendo el crculo secante, observado en el resto de figuras delictivas fun-
cionariales, es recibo proclamar al Estado como sujeto ofendido, como titu-
lar de las actuaciones funcionales que toman lugar en el seno de la Adminis-
tracin Pblica; ello no obsta, a reconocer, la legtima defraudacin de los co-
munitarios, cuando observan cmo los funcionario se enriquecen a costa del
cargo pblico.
3. Modalidad tpica
Tal como se desprende de la redaccin normativa del artculo 401 del CP, son
varios los presupuestos que deben concurrir para dar por afirmada la tipicidad
penal de la conducta.
[45] MOLINA ARRUBLA, C. Delitos contra la Administracin Pblica. Ob. cit., p. 376.
[46] Ibdem, p. 369.
470
Alonso R. Pea Cabrera Freyre
[47] GLVEZ VILLEGAS, Toms. El delito de enriquecimiento ilcito. Ob. cit., pp. 135 y 136.
[48] ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos contra la Administracin Pblica. Ob. cit., p. 426.
[49] Donna, siguiendo ejecutoras de su pas; Derecho Penal. Parte Especial. T. III. Ob. cit., pp. 398 y 399.
[50] Vide, al respecto, SANCINETTI, Marcelo. El delito de enriquecimiento ilcito de funcionario pblico.
Ob. cit., p. 108.
[51] CARO CORIA, Carlos. El delito de enriquecimiento ilcito. Ob. cit., p. 208; As, ABANTO VSQUEZ,
Manuel. Los delitos contra la Administracin Publica Ob. cit., pp. 545 y 546.
471
Estudios crticos de Derecho Penal peruano
[52] GLVEZ VILLEGAS, Toms. El delito de enriquecimiento ilcito. Ob. cit., p. 131.
472
Alonso R. Pea Cabrera Freyre
privativa del Derecho Tributario, mbito en el que son frecuentes estas pre-
sunciones. Por ejemplo, el artculo 52 de la Ley de Impuesto a la Renta se-
ala que se presume que los incrementos patrimoniales, cuyo origen no pue-
de ser justificado por el deudor, constituyen renta neta no declarada por este.
Al respecto, Glvez Villegas seala que la modificacin realmente constitu-
ye un despropsito del legislador. En efecto, resulta una repeticin innecesa-
ria hablar de incremento de su patrimonio respecto de sus ingresos legti-
mos, pues al tratarse de enriquecimiento ilcito, se sobreentiende que se deja
de lado los incrementos patrimoniales producidos con ingresos legtimos[53].
El segundo aspecto a considerar es que los funcionarios o servidores pbli-
cos, que incrementen su patrimonio real de forma ilcita, tratarn de encubrir
la procedencia de los fondos, a travs de una serie de modalidades, empleando
sobre todo a testaferros; lo que no obsta a identificar a otros sujetos pblicos,
que no tendrn ningn reparo en poner a su nombre la compra de bienes (mue-
bles o inmuebles). Si ello es as, el funcionario no consignar bienes, rentas,
ingresos, activos, etc., que no figuren a su nombre o de su cnyuge. Dicho en
otros trminos: no puede considerarse, en serio, que aquel funcionario o ser-
vidor pblico, que obtiene incrementos patrimoniales significativos, a costa
del cargo pblico, haya de consignar dichos ingresos en la declaracin jurada
de bienes y rentas, sino que ocultar dicho patrimonio, revistindolo de una
aparente licitud, a travs de una serie de argucias y otros actos fraudulentos[54].
Un tercer aspecto es que no todos los servidores pblicos estn obligados a
presentar declaracin jurada de bienes y rentas. Por tales motivos, con respec-
to a aquellos, no podr aplicarse la base indiciaria, contemplada en el tercer
prrafo del artculo 401 del CP.
Conforme a lo anotado, el operador jurdico no puede sujetar su investiga-
cin a la declaracin jurada de bienes y rentas, sino que deber escudriar
en otras evidencias que le permitan construir su teora del caso, con arreglo a
una base probatoria, tendiente a construir la teora legal, sobre un relato fc-
tico real y coherente. Es a partir de dicho dato que aparece una presuncin de
[53] GLVEZ VILLEGAS, Toms. El delito de enriquecimiento ilcito. Anlisis crtico. En: Actualidad
Jurdica. Tomo 148, Gaceta Jurdica, Lima, marzo del 2006, p. 95.
[54] Resulta interesante lo que al respecto se esgrime en el Derecho Tributario, cuando Bravo Cucci opina
que sostener a travs de un acto ilcito un sujeto puede incrementar su patrimonio, significa reconocer
que el delito es un acto lcito y permitido por el ordenamiento jurdico y que las normas tributarias
prevn que el producto de un ilcito es una riqueza que fluye del patrimonio del delincuente, lo que
es un evidente contrasentido. Incremento patrimonial no justificado y los fondos de origen ilcito:
Presuncin o ficcin?. En: <http://www.idtl.con.br/antigos/182.pdf> p. 2.
473
Estudios crticos de Derecho Penal peruano
juris tantum, una presuncin que a decir de lege lata, se convierte en un indi-
cio cuando en realidad tiene una naturaleza distinta.
El enriquecimiento ilcito, que sigue siendo el objeto de incriminacin, puede
acreditarse con otros medios de prueba, con otras evidencias que, en conjunto,
sean tiles, primero, para la formulacin de una hiptesis incriminatoria id-
nea, para que el fiscal pueda formalizar la denuncia o la investigacin prepara-
toria y, segundo, para construir su teora del caso en el marco de la acusacin.
A este nivel de discusin, debemos definir ciertos conceptos elementales, para
calificar adecuadamente la conducta penalmente relevante. El concepto de pa-
trimonio trae ciertas dificultades en su acepcin jurdico-penal, es decir, la re-
lacin que debe existir entre el sujeto y los bienes; postulndose una posicin
mixta, con arreglo a su definicin en el marco de los delitos patrimoniales[55].
Bustos Ramrez sostiene que no basta con una relacin fctica, sino que es ne-
cesaria la existencia de alguna clase de relacin jurdica; pero por otra parte lo
jurdico (sean derechos, obligaciones u otras formas jurdicas) no es suficien-
te pues es necesario que tales relaciones tengan una significacin econmica,
esto es, valuable en dinero[56].
Qu debemos entender por incremento patrimonial? En principio, constitui-
r una mejora en el acervo patrimonial del agente, sea una mayor cuantifica-
cin de sus activos o una disminucin de sus pasivos[57]. En palabras de Asen-
cio Mellado, por ingresos, no se entiende solo el aumento del activo, sino tam-
bin la reduccin del pasivo en forma de condonaciones de deuda, percepcin
de ventajas injustificadas para la adquisicin de bienes, etc[58].
Podr apreciarse entonces un incremento patrimonial cuando el funcionario o
servidor pblico atesora un patrimonio personal, que no se corresponde con sus
ingresos lcitos, es decir, cuando el intraneus no puede justificar razonablemen-
te sus ingresos (v. gr. el funcionario percibe un sueldo mensual de 5,000 nuevos
soles pero adquiere un inmueble de 200,000 nuevos soles en una sola armada).
Ac se podra decir que el sujeto pblico no tena la capacidad econmica
para desembolsar dicha suma, pero, primero debe descartarse que el funciona-
rio no haya tenido otros ingresos lcitos, como haberse ganado la lotera o ha-
ber recibido una donacin y, segundo, que la ilicitud no provenga de delitos,
donde no medie la relacin funcional. Estos elementos deben ser probados
[55] Vide, PEA CABRERA FREYRE, Alonso Ral. Derecho Penal. Parte Especial, Idemsa, Lima, 2008,
pp. 151-153.
[56] BUSTOS RAMREZ, Juan. Manual de Derecho Penal. Parte Especial. Ariel, Barcelona, 1991, p. 290.
[57] MOLINA ARRUBLA, C. Delitos contra la Administracin Pblica. Ob. cit., p. 369.
[58] ASENCIO MELLADO, Jos Mara. El delito de enriquecimiento ilcito. Ob. cit., p. 3.
474
Alonso R. Pea Cabrera Freyre
[59] As, Molina Arrubla, al sealar que cuando simplemente se haya producido el incremento del pasivo,
sin que ello reporte el incremento del activo, estaremos en presencia de una conducta atpica, puesto
que ms que un enriquecimiento, () lo que se ha presentado es un empobrecimiento, que, por lgicas
consideraciones, no debe ni puede ser punible (al menos en principio, esto es, mientras no sea doloso y
encaminado a la elusin de compromisos obligaciones en perjuicio de los acreedores, si bien sera com-
portamiento que habra de sancionarse a nivel de los delitos contra el patrimonio econmico). Delitos
contra la Administracin Pblica. Ob. cit., p. 369.
[60] SALINAS SICCHA, Ramiro. Delitos contra la Administracin Pblica. Ob. cit., p. 591.
475
Estudios crticos de Derecho Penal peruano
[61] Vide. DONNA, Edgardo. Derecho Penal. Parte Especial. T. III. Ob. cit., p. 396.
[62] SOLER, Sebastin. Derecho Penal argentino. T. V. Ob. cit., p. 206.
476
Alonso R. Pea Cabrera Freyre
[63] FONTN BALESTRA, Carlos. Derecho Penal. Parte Especial. Ob. cit., p. 878.
[64] INCHAUSTI, M.A.; Enriquecimiento ilcito de funcionarios. Ob. cit., p. 57.
[65] CREUS, Carlos. Derecho Penal. Parte Especial. T. II. Ob. cit., p. 323.
[66] SANCINETTI, Marcelo. El delito de enriquecimiento ilcito de funcionario pblico. Ob. cit., p. 105.
[67] El resaltado es nuestro.
[68] Ibdem, p. 107.
[69] Ibdem, p. 109.
[70] Vide al respecto, PEA CABRERA FREYRE, Alonso Ral. Derecho Penal. Parte Especial. T. II.
Ob. cit., pp. 295 y 296.
[71] Vide al respecto, ABANTO VSQUEZ, Manuel. Los delitos contra la Administracin Pblica
Ob. cit., pp. 554 y 555.
477
Estudios crticos de Derecho Penal peruano
[72] GLVEZ VILLEGAS, Toms. El delito de enriquecimiento ilcito. Anlisis crtico. Ob. cit., p. 95.
[73] CARO CORIA, Carlos. El delito de enriquecimiento ilcito. Ob. cit., p. 211.
478
Alonso R. Pea Cabrera Freyre
479
Estudios crticos de Derecho Penal peruano
[80] MOLINA ARRUBLA, C. Delitos contra la Administracin Pblica, p. 368; As, SALINAS SICCHA,
Ramiro. Delitos contra la Administracin Pblica. Ob. cit., pp. 587 y 588.
[81] PEA CABRERA, Ral y otro. Delito de enriquecimiento ilcito. Ob. cit., p. 47.
[82] Vide al respecto ABANTO VSQUEZ, Manuel. Los delitos contra la Administracin Pblica. Ob. cit.,
pp. 544 y 545.
[83] Cfr. al respecto, CARO CORIA, Carlos. El delito de enriquecimiento ilcito. Ob. cit., p. 201; GLVEZ
VILLEGAS, Toms. Delito de enriquecimiento ilcito. Ob. cit., p. 152.
[84] PEA CABRERA, Ral y otro. Delito de enriquecimiento ilcito. Ob. cit., p. 48.
[85] Se ha seguido la fuente colombiana as como la CICC.
480
Alonso R. Pea Cabrera Freyre
conducta que importe un incremento patrimonial, sin que interese que aqul
sea significativo.
Podra entonces decirse que el incremento patrimonial no siempre puede re-
presentar un estado de enriquecimiento, de modo, que una correcta interpreta-
cin de este tipo penal, supone indispensablemente, no dejar de lado la nocin
del enriquecimiento, como un factor situacional imprescindible.
No perdamos de vista que el enriquecimiento es un estado, es una situacin pa-
trimonial ventajosa que ostenta el agente y, otra muy distinta, son los actos que
debe efectuar el autor para poder obtener un incremento patrimonial significativo.
En un primer plano, el enriquecimiento debe exteriorizarse generalmente en
el ejercicio del cargo funcional, es decir, antes del cese y despus de su nom-
bramiento; esto es, como escribe Salinas Siccha, el incremento debe producir-
se cuando el sujeto pblico tenga en forma real, el cargo pblico siendo irre-
levante para efectos de la tipificacin, si el incremento ilcito se produce en el
periodo especfico en el cual el agente, por ejemplo, se encuentra de licencia,
vacaciones, permiso, etc[86].
La problemtica estriba cuando dicho estado aparece antes de que el agente
asuma el ejercicio efectivo del cargo o, en un momento posterior, cuando el
agente deja de ser funcionario pblico; lo que a partir de la modificacin en
la tipicidad objetiva (en el ejercicio de sus funciones), conlleva a una inter-
pretacin distinta a la que conduca la redaccin anterior de la norma[87].
Veamos la primera opcin: cuando el incremento patrimonial ocurre antes del
ejercicio de funciones del agente, es decir, cuando el sujeto an no ha asumido
el cargo pblico, no puede incurrir en el delito de enriquecimiento ilcito pues
el tipo exige que el incremento patrimonial se manifieste en pleno ejercicio
del cargo. An as el incremento patrimonial exteriorice un enriquecimiento
no podra aceptarse su tipicidad al no estar presente el nexo funcional, esto es,
la relacin entre la actividad y el incremento patrimonial del sujeto pblico.
Si es que el sujeto ha experimentando un notable incremento patrimonial an-
tes de la asuncin del cargo podr ser responsable por otros delitos (lavado de
activos, secuestros, fraude en la administracin de personas jurdicas, estafas,
etc.), pero no por el tipo penal del artculo 4001 del CP.
En la doctrina nacional se seala que cuando existe la expectativa del ejer-
cicio funcionarial en el futuro inmediato, esto va precedido de algn acto de
[86] SALINAS SICCHA, Ramiro. Delitos contra la Administracin Pblica. Ob. cit., p. 590.
[87] Ibdem. p. 591.
481
Estudios crticos de Derecho Penal peruano
[88] ABANTO VSQUEZ, Manuel. Los delitos contra la Administracin PblicaOb. cit., p. 542.
[89] ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos contra la Administracin Pblica. Ob. cit., p. 436.
[90] FERR OLIVE/NUEZ PAZ/ RAMREZ BARBOSA. Derecho Penal colombiano. Parte General.
Principios Fundamentales y Sistema. Grupo Editorial Ibaez, Bogot, 2010, p. 254.
[91] SNCHEZ-OSTIZ, Pablo. Imputacin y teora del delito, B de F-1a Edicin, Montevideo, 2008, p. 470.
482
Alonso R. Pea Cabrera Freyre
producirse luego de cesar las funciones, pero que tienen relacin directa con
el ejercicio de la funcin ya fenecida. Esta limitacin, dice, no tiene nin-
gn fundamento, por el contrario, refleja el alto grado de improvisacin del
legislador[92].
Con la redaccin primigenia, un sector de la doctrina negaba la admisin del
enriquecimiento ilcito cuando el agente haba cesado en el cargo pblico, se-
alndose que no debe olvidarse que cuando el sujeto deja de ser funcionario,
no existe ninguna obligacin (salvo que la ley cree lmites y controles tempo-
rales al patrimonio del ex funcionario, como en otros pases) de declarar ni de
evitar que su patrimonio se incremente, ni de justificar estos incrementos, lo
cual hara muy difcil su persecucin en la prctica[93].
En resumidas cuentas, la modificacin realizada por la Ley N 28355, lo ni-
co que ha ocasionado son obstculos en la prevencin y sancin de estas con-
ductas lesivas propiciando lagunas de impunidad que si bien pueden salvarse
en algunos casos a travs de correctas tcnicas de interpretacin (imputacin
objetiva), no son suficientes, en una cultura jurdica adherida al positivismo y
a la literalidad de la ley, por lo que una reforma del artculo 401 del CP que,
por lo menos, reestablezca la redaccin original es necesaria.
[92] GLVEZ VILLEGAS, Toms. El delito de enriquecimiento ilcito. Anlisis crtico. Ob. cit., p. 95.
[93] ABANTO VSQUEZ, Manuel. Los delitos contra la Administracin Pblica Ob. cit., p. 543.
[94] Cfr., PEA CABRERA FREYRE, Alonso Ral. Derecho Penal. Parte General. Ob. cit., p. 642.
[95] GLVEZ VILLEGAS, Toms. El delito de enriquecimiento ilcito. Anlisis Ob. cit., p. 103.
483
Estudios crticos de Derecho Penal peruano
Debe decirse, por lo tanto, que en rigor, debe advertirse una secuela de actos
(tpicos), que de forma sistemtica supongan sendos incrementos patrimonia-
les, para poder afirmar la presencia de un delito continuado[96].
En el enriquecimiento ilcito el estado antijurdico se prolonga, es decir, la le-
sin al bien jurdico no cesa en el tiempo debido a lo cual es posible admitir la
participacin de quien interviene mientras no culmine dicho estado.
Cundo se consuma del delito de enriquecimiento ilcito? En la jurispruden-
cia se seala que: El enriquecimiento ilcito es un delito () comisivo activo,
de resultado y condicionado, que se consuma en la circunstancia en que exis-
ta incremento patrimonial significativo y contrastante no sustentado, en la me-
dida que el mismo es producto de actividades no ajustadas a Derecho ()[97].
Debe subrayarse la distincin entre los actos conducentes a lograr el incre-
mento patrimonial y este mismo. Si bien es ese incremento lo que valora el le-
gislador para determinar la legitimidad de la punicin, no debe dejar de reco-
nocerse que es el tipo el que debe definir si nos encontramos ante una prolon-
gacin de la situacin antijurdica.
Cuando el agente, mediante una serie de actos tpicos, logra incrementos pa-
trimoniales, configura un delito continuado. Una cuestin distinta es la que
ocurre cuando el agente alcanza utilidades significativas con posterioridad (v.
gr. las inversiones bancarias o en bolsa que puedan reportar utilidades signifi-
cativas, el abono del dinero en diversas cuentas bancarias as como la adquisi-
cin de bienes inmuebles en el exterior). Estos actos son posteriores a la con-
sumacin del delito, y, por lo tanto, no suponen una nueva vulneracin de la
norma penal. En consecuencia, son comportamientos impunes.
Debe tenerse en cuenta, como apunta Glvez Villegas, que por tratarse de un
delito de estado, la relevancia penal se verifica al momento en que se produ-
ce el enriquecimiento y, por lo tanto, es en este momento en el que queda con-
sumado el delito y aunque el autor siga aprovechndose del estado creado por
este hecho, ello no significa que constantemente siga enriquecindose o co-
metiendo sucesivamente conductas tpicas[98].
Al efecto, resulta interesante remitirnos a una sentencia emitida por la Prime-
ra Sala Penal Especial de la Corte Superior de Lima (Exp. N 004-2001, del
9/02/2010). Aquel objeto fctico del proceso fue la insuficiencia de los in-
gresos percibidos mensualmente por el excluido Walter Chacn Malaga para
[96] Vide PEA CABRERA, Ral y otro. Delito de enriquecimiento ilcito. Ob. cit., pp. 64 y 65.
[97] RN N AV-09-2001. En: ROJAS VARGAS, Fidel. Jurisprudencia penal comentada. Gaceta Jurdica,
Lima, 1999, p. 352.
[98] GLVEZ VILLEGAS, Toms. El delito de enriquecimiento ilcito. Ob. cit., p. 168.
484
Alonso R. Pea Cabrera Freyre
explicar los depsitos que mensualmente este registraba en sus propias cuen-
tas y en las de su ncleo familiar (acusados de cmplices) sin interrupcin
desde 1995 hasta el 2000, esto es, cuando coincidentemente era un alto oficial
militar. En el presente caso nos encontramos con un contexto fctico de delito
permanente en el que se aprecia la produccin de resultados tpicos constan-
tes (ingresos mensuales desproporcionados).
En la resolucin citada se seala que: () en el delito sub examine es posible
que el agente infrinja permanentemente su deber en tanto y en cuanto se pro-
longue en el tiempo de su ejercicio funcionarial. No dudamos que un funcio-
nario pblico pueda vulnerar sistemticamente la norma contenida en el ar-
tculo 401 del CP, pero una cuestin distinta es afirmar que dicha lesin pue-
da configurar un delito permanente, por la sencilla razn de que obtenido el
incremento patrimonial, el delito ya se consum y si el intraneus vuelve a in-
crementar su patrimonio mediante otros actos, se tratar de un delito conti-
nuado, pues los efectos antijurdicos del primer hecho ya habrn cesado con
su efectiva realizacin tpica, siendo los subsecuentes actos, propios de una
nueva lesin a la norma.
En opinin de Salinas Siccha, lo importante es dejar establecido que el delito
se consuma en el tiempo que el sujeto pblico realiza la actividad ilcita que
origina el incremento desmedido del patrimonio. En consecuencia, no es un
delito permanente que se produzca durante todo el periodo en que el sujeto
pblico se encuentre trabajando para la administracin pblica[99].
[99] SALINAS SICCHA, Ramiro. Delitos contra la Administracin Pblica. Ob. cit., p. 602.
485
Estudios crticos de Derecho Penal peruano
delito[100]; se podra decir entonces, que se trata de un delito de estado mas que
de resultado, pero de pura actividad, donde los actos anteriores a dicha situacin
patrimonial no pueden ser reputados como una tentativa[101] [102], pues de ser as,
estaramos contrariando su naturaleza abstracta. Sin embargo, esto no es obs-
tculo para reconocer que tales hechos sean subsumidos en otros delitos fun-
cionariales, como el peculado, cohecho, malversacin de fondos o concusin.
El delito de enriquecimiento es un delito instantneo que se consuma en el mo-
mento en que el funcionario incrementa ilcitamente su patrimonio, lo que puede
producirse en periodos cortos o largos, en una actividad ilcita o en varias, etc[103].
Un aspecto importante a saber es que la consumacin del enriquecimiento il-
cito no est supeditado a que el imputado (agente) pueda justificar razonable-
mente antes del vencimiento del plazo el incremento patrimonial[104].
[100] A decir, de Rojas Vargas, el delito se consuma en la medida que haya existido un incremento significa-
tivo y contrastante, el mismo que es el resultado de actividades no conformes a derecho en el contexto
del desarrollo temporal o ultra temporal del cargo o empleo pblico; ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos
contra la Administracin Pblica. Ob. cit., p. 436.
[101] As, SALINAS SICCHA, Ramiro. Delitos contra la Administracin Pblica. Ob. cit., p. 603; ABANTO
VSQUEZ, Manuel. Los delitos contra la Administracin Pblica Ob. cit., p. 556; Glvez Villegas,
quien en principio niega la admisin de la tentativa, dice tambin que cuando se requieren varios actos
para su consumacin s es posible la tentativa, El delito de enriquecimiento ilcito. Ob. cit., pp. 162 y
163; PEA CABRERA Y FRANCIA ARIAS, apuntan que se presenta la tentativa en el sujeto que
realiza actividades tendentes a formalizar un contrato que le permita el aumento de su patrimonio, sin
ser el encargado de la celebracin contractual; Delito de enriquecimiento ilcito. Ob. cit., p. 64.
[102] En contra: ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos contra la Administracin Pblica. Ob. cit., p. 436.
[103] SALINAS SICCHA, Ramiro. Delitos contra la Administracin Pblica. Ob. cit., p. 602.
[104] As, ABANTO VSQUEZ, Manuel. Los delitos contra la Administracin Pblica Ob. cit., 556.
[105] As, ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos contra la Administracin Pblica. Ob. cit., 436; GLVEZ
VILLEGAS, Toms. El delito de enriquecimiento ilcito. Ob. cit., pp. 155 y 156; PEA CABRERA,
Ral y otro. Delito de enriquecimiento ilcito. Ob. cit., p. 51.
[106] As, ABANTO VSQUEZ, Manuel. Los delitos contra la administracin pblica Ob. cit., p. 553.
[107] Cfr. CARO CORIA, Carlos. El delito de enriquecimiento ilcito. Ob. cit., pp. 221-223.
486
Alonso R. Pea Cabrera Freyre
[108] Pea Cabrera y Francia Arias, sealan que su inclusin en cualquiera de los niveles del delito repercu-
ten en el mbito del error; El delito de enriquecimiento ilcito. Ob. cit., p. 53.
[109] SALINAS SICCHA afirma al respecto que al simple querer enriquecerse por actos ilcitos le es conna-
tural el nimo de lucro; Delitos contra la Administracin Pblica. Ob. cit., p. 600; en opinin de Abanto
Vsquez aunque no se mencione expresamente es consustancial al tipo el nimo de lucro como intencin
de obtener beneficio patrimonial. Los delitos contra la Administracin Pblica, Ob. cit., p. 553; a decir
de Glvez Villegas, el mismo se evidencia con la sola voluntad de asumir la titularidad de los bienes y
derechos que corresponden al incremento patrimonial, o lo que es lo mismo, al incorporarlos a su patri-
monio personal, familiar o de tercero interpuesto. El delito de enriquecimiento ilcito. Ob. cit., p. 155.
487
La invocacin de la excusa absolutoria
del artculo 406 del CP: Un supuesto
de aplicacin de la analoga in bonam
partem en los delitos de encubrimiento
Introduccin
[*]
Abogado del Estudio Jurdico Santos E. Urtecho Benites Abogados. Estudios concluidos de Maestra en
Derecho Penal y Ciencias Criminolgicas en la Universidad Nacional de Trujillo.
489
Estudios crticos de Derecho Penal peruano
418 CP), el fraude procesal (artculo 416 CP), la denuncia calumniosa (ar-
tculo 402 CP), entre otros, no gozando sin embargo de esa calidad de re-
presentatividad como delito contra la administracin de justicia, el tipo del
artculo 403 del Cdigo Penal. Muestra de ello es la escasa alusin que a
nivel de los estudios de la doctrina penal peruana ha importado la conduc-
ta tpica all regulada, as como la casi nula persecucin penal que la mis-
ma ha obtenido, lo cual se pone en evidencia por la tambin escasa inter-
vencin jurisprudencial que aquella ha adquirido. Y es que, conviene decir-
lo desde aqu, el delito de ocultamiento de menor de edad a las investiga-
ciones no es ms que un derivado innecesario del delito de encubrimiento
personal sancionado por la norma del artculo 404 del Cdigo, siendo noto-
ria su falta de necesidad en el plexo de los delitos contra la Administracin
de Justicia, tomando como referencia inicial de ello su ausencia regulativa
en el Derecho Penal comparado, del cual, como es conocido, han sido aco-
gidos muchos de los tipos penales contenidos en el actual ordenamiento pe-
nal peruano.
El hecho es que adems de esta innecesaria vigencia y autonoma del tipo
penal referido primer cuestionamiento que puede otorgrsele, deviene en
criticable la afectacin a un factor esencial de regulacin que incide en los
efectos punitivos que de la norma all contenida se deben derivar. As pues,
a resultas de que en mltiples ocasiones la prctica forense ha permitido po-
ner en evidencia irrehuibles deficiencias de tcnica legislativa que deslucen
con plena diafanidad la utilidad que con determinados tipos legales ha pre-
tendido asignarse a la poltica sancionatoria, el centro crtico sobre el que
se cernirn las lneas siguientes radica precisamente en la implicancia nega-
tiva que importa aquella deficiente pero sobre todo asistemtica tcnica
legislativa hallada en el artculo 403 del Cdigo Penal de cara a lo regula-
do en los artculos 404, 405 y 406 del mismo Cdigo. Puesto que, de la sola
nominacin o rbrica de los mencionados artculos 404 y 405, resulta noto-
rio que el encubrimiento u ocultamiento es la conducta que finalmente revis-
te de fundamento a los injustos tpicos all descritos, tal como as idntica-
mente ocurre con la norma del artculo 403 del Cdigo Penal. Motivo por el
cual, presentndose esta identidad de razn, se torna justificado inquirir so-
bre el porqu de la no aplicacin de la excusa absolutoria que se halla con-
templada para los casos de los delitos de encubrimiento real y encubrimien-
to personal, al caso del delito de ocultamiento de menor a la investigacin.
Por ello, si de reparos en los delitos contra la Administracin de Justicia se
trata, aqu se expondrn algunos reparos cmo no, de seguro insuficientes
respecto de la regulacin del artculo 403 que, como pocas normas de la par-
te especial, se ha mantenido no solo en vigencia desde que entrara en rigor el
actual Cdigo Penal de 1991, sino sobre todo a salvo de modificaciones. Ello
490
Alejandro Urtecho Navarro
pasar por afianzar la crtica que en esta parte ya se ha avizorado, para lo cual
ser necesario recurrir a la figura jurdica de la analoga, y ms concretamen-
te, a la pretensin de la aplicacin de la analoga in bonam partem. De esta
manera, repasando la legitimidad de dicha aplicacin, se buscar legitimar la
extensin de la excusa absolutoria prevista en el artculo 406 para el supues-
to de hecho del mencionado artculo 403, lo cual en ningn caso deber con-
siderarse como trasgresin alguna al principio de legalidad, sino que, por el
contrario, en aras de la coherencia sistemtica al interno del ordenamiento ju-
rdico-penal, su consideracin deber asimilarse como un intento por salvar la
aparente contradiccin o contrasentido que queda descubierta al no acogerse
en el Cdigo Penal la aplicacin de una determinada excusa absolutoria para
casos idnticos y de sobra smiles.
al como se ha venido aludiendo, los artculos 403, 404 y 405 del Cdigo de
T
1991, representan la expresin del legislador por sancionar aquellas conduc-
tas que esencialmente denotan el ocultamiento de personas o de cosas impli-
cadas en una investigacin llevada a cabo por la autoridad judicial o su simi-
lar. Por ello, como expresa Gonzlez Rus, el encubrimiento solo adquiere una
fundamentacin slida si se le enfoca desde la perspectiva de la Administra-
cin de Justicia, en la medida en que las conductas que lo integran suponen
dificultar, si no impedir, el descubrimiento de un delito y facilitar la impuni-
dad de los responsables de este, obstaculizando as que pueda verse realizada
la justicia, en el sentido amplio que denota. A partir de esta aseveracin ad-
quiere sentido el carcter pasible de sancin de conductas que tienden a encu-
brir aquello que mantenga relacin con la comisin de un hecho perseguible
penalmente, lo cual vale decirlo se ha mantenido en el ordenamiento perua-
no por casi siglo y medio de codificacin penal.
As, el legislador peruano de 1863 tipific el encubrimiento en el artculo 16
del Cdigo Penal de aquel ao, considerndola una figura delictiva autno-
ma, describiendo como agente encubridor a quien sin ser coautor ni cmplice
de un delito, interviene en l despus de perpetrado. Este artculo referido
comprenda las conductas consideradas modernamente como encubrimien-
to personal, encubrimiento real y receptacin, sistematizado en la Parte Ge-
neral del cuerpo normativo penal. Ya para 1924, el legislador penal determi-
n la configuracin de estos supuestos como otros tantos tipos penales inde-
pendientes, sistematizados y ubicados en la Parte Especial del Cdigo Penal,
emplendose para los casos de encubrimiento los verbos rectores sustraje-
ra y dificultare, entendindose por ambos a toda accin que facilite o haga
491
Estudios crticos de Derecho Penal peruano
492
Alejandro Urtecho Navarro
puesto que, si bien es cierto que el supuesto del artculo 403 sanciona
exclusivamente el encubrimiento de personas menores de edad y, por
ello, la rbrica e identificacin de este tipo penal est signado como
ocultamiento de menor a las investigaciones, no obstante, no por
esa sola razn dicho supuesto deja de constituirse en un claro ejem-
plo de encubrimiento personal, y ello pese a que esta rbrica, den-
tro de la nomenclatura del Cdigo de 1991, solo identifica el supues-
to del artculo 404.
2. Manifestado lo anterior, y bajo los lmites all establecidos, conti-
nese pues bajo la expresin de algunos rasgos tpicos del delito de
encubrimiento personal (artculo 404). En l, el legislador ha utili-
zado en la descripcin tpica el verbo sustraer, entendindose por
este a toda conducta que facilite o haga posible eludir la investiga-
cin por la comisin de un hecho punible; es decir, y ya completan-
do la conducta prohibida, sustraer a la persecucin penal o a la accin
de la justicia a determinada persona que ha llevado a cabo un hecho
sancionable penalmente, impidiendo que se consiga llegar a ella por
cualquier medio. Como queda claro, la alusin a sustraer no debe
entenderse en su acepcin literal sino en el sentido de la accin mate-
rial de impedir que el encubierto pueda ser perseguido o condenado.
Por ello es que equivale a extraer, quitar, apartar, sacar, etctera. Con
lo cual, sin duda hay una sustraccin cuando la accin del favorece-
dor es adecuada para fomentar la frustracin de la pena, la persecu-
cin penal o de cualquier medida ordenada por la justicia, resultando
irrelevante en la configuracin del tipo si el agente asegura o no al-
gn tipo de ventaja.
En tal correlato, resulta por dems notorio que con la vigencia de esta
norma se propende a mantener pasible y posible de realizacin la ad-
ministracin de la justicia a travs de las sedes judiciales correspon-
dientes. As, la norma ser infringida una vez que el agente impida
dicha realizacin, ya sea a nivel de las investigaciones en un proceso
penal sin importar incluso en cul estadio procesal ocurra esta intro-
misin o sustraccin de la persona encubierta o ya sea cuando que
la condena a una sancin penal haya sido impuesta y deba ser cum-
plida. En cualquier caso, sustrayendo, ocultando, apartando, dejando
fuera del alcance a aquella persona procesada o sobre quien pesa una
condena, se est obstruyendo e impidiendo la realizacin plena de la
administracin de la justicia, o, si se prefiere, impidiendo la realiza-
cin de lo que ha sido dispuesto por las autoridades judiciales al final
de un proceso judicial u obstruyendo la prosecucin o xito del mis-
mo al no hallarse fsicamente la persona investigada.
493
Estudios crticos de Derecho Penal peruano
494
Alejandro Urtecho Navarro
495
Estudios crticos de Derecho Penal peruano
496
Alejandro Urtecho Navarro
497
Estudios crticos de Derecho Penal peruano
498
Alejandro Urtecho Navarro
1. Apuntes preliminares
1. Segn una conocida opinin, la analoga es el traslado de una re-
gla, dada en la ley para el supuesto de hecho, o para varios supues-
tos de hecho similares, a otro supuesto de hecho, no regulado en la
ley, similar a aquel. Se apunta igualmente que la analoga significa la
comprobacin de una igualdad normativa entre dos casos que no son
completamente iguales pero que lo son en grado suficiente para que
el rgimen jurdico de uno deba ser igualmente al del otro. En reali-
dad, la analoga no crea un derecho nuevo, descubre uno ya existente
e integra una norma establecida para un caso previsto por el legisla-
dor a otro patentado por la vida social; no presupone la falta absoluta
de una norma, sino la no previsin por la misma de un supuesto de-
terminado. Es en tal virtud que preliminarmente, como una cuestin
bsica y trascendental, debe quedar zanjado que la analoga no supo-
ne la creacin de una norma nueva, sino la aplicacin extensiva de
una norma que existe previamente. De ello deriva que no es correcto
confundir la identidad de razn que debe concurrir en toda analoga
con la supuesta formulacin de una norma (nueva).
Por su parte, es importante recalcar que la analoga constituye un
mtodo de autointegracin del Derecho, el cual se emplea para col-
mar lagunas jurdicas. La afirmacin de que se trata de un proceso
de complementacin jurdica obedece al servicio que presta como
un mecanismo para integrar o cubrir las lagunas del Derecho posi-
tivo, cuestin que supone la ausencia de una regulacin normativa
para el caso que se pretende resolver; es decir, la analoga como pro-
cedimiento de integracin del Derecho desaparece en la medida que
exista una norma jurdica previsora de determinado caso o situacin
a resolver. Por ello es que con acierto y, a contrario sensu, se esti-
ma que la analoga comienza donde la interpretacin del texto de la
ley termina, al haberse rebasado su sentido literal posible. La auto-
integracin se caracteriza en virtud a que la integracin de las lagu-
nas del Derecho se produce aprovechando los recursos del mismo or-
denamiento, en el mbito de la fuente dominante, sin recurrir a otros
ordenamientos o recurriendo mnimamente a fuentes distintas de la
dominante.
2. Asimismo, es indudable que la analoga es una forma de razona-
miento lgico que tiene una amplia incidencia en el campo del pen-
samiento en general y del jurdico en particular, siendo en este senti-
do correcto afirmar que la analoga no es un problema estrictamente
jurdico sino que se trata de una cuestin lgica con repercusiones
499
Estudios crticos de Derecho Penal peruano
500
Alejandro Urtecho Navarro
501
Estudios crticos de Derecho Penal peruano
502
Alejandro Urtecho Navarro
503
Estudios crticos de Derecho Penal peruano
504
Alejandro Urtecho Navarro
505
Estudios crticos de Derecho Penal peruano
506
Alejandro Urtecho Navarro
507
Estudios crticos de Derecho Penal peruano
[2] Por ello es que inequvocamente al ordenamiento jurdico en su conjunto debe asignrsele como factor
comn de vigencia el establecimiento de la proscripcin de la aplicacin de la analoga para todos aque-
llos supuestos en los cuales pretenda restringirse derechos fundamentales so pretexto de la existencia
de una ley con sentido similar a un supuesto fctico no regulado en el plexo de los supuestos normativos
que regulan la actividad social.
508
Alejandro Urtecho Navarro
[3] Aforismo latino que bien pueden entenderse con la siguiente idea: las cosas favorables deben ampliar-
se y, las odiosas, restringirse.
509
Estudios crticos de Derecho Penal peruano
510
Alejandro Urtecho Navarro
511
Estudios crticos de Derecho Penal peruano
[4] El respeto del sentido literal posible no solo marca los lmites de toda interpretacin de una norma
jurdica, sino que con ello condiciona los alcances y el inicio de la proteccin de un bien jurdico.
512
Alejandro Urtecho Navarro
513
Estudios crticos de Derecho Penal peruano
514
Alejandro Urtecho Navarro
515
Estudios crticos de Derecho Penal peruano
[5] Al respecto, y dicho en otros trminos, siendo el nullum crimen, nulla poena, sine lege una garanta del
ciudadano y un lmite del ius puniendi, solo la creacin de delitos y penas de estados de peligrosidad
o de circunstancias agravantes, esto es, la analoga en perjuicio del reo, puede representar un grave
quebranto del principio de legalidad. Pero no la analoga que crea causas de exencin de la responsabi-
lidad criminal o circunstancias de atenuacin de la misma.
516
Alejandro Urtecho Navarro
517
Estudios crticos de Derecho Penal peruano
518
Alejandro Urtecho Navarro
519
Estudios crticos de Derecho Penal peruano
Luego, tambin, podra llegar a pensarse que el tipo penal del ar-
tculo 403 fue asimilado por el legislador como un delito especial y
que, por ende, el crculo de destinatarios de la norma qued reduci-
do para unos cuantos sujetos. En esta lnea de pensamiento, y basan-
do el supuesto deber especial en el grado de relacin directa y de re-
presentacin para con el menor, podra identificarse como sujetos pa-
sibles de responsabilidad penal a los padres, tutores, o cualquier otro
tipo de estos que tengan bajo su custodia y tutela al menor de edad.
Siendo ello as, tal vez, sin que se haga expresa alusin, la norma pe-
nal contenida en el tipo en cuestin estara dirigida para dicha clase
de personas, es decir, para quienes mantienen un vnculo determina-
do con el menor de edad que creara en aquellos alguna competencia
institucional. Despus de todo, no siempre cada tipo penal especial
aunque no por ello sea aceptable inicia su enunciado con la alusin
a especfica persona, en ocasiones basta con la expresin genrica el
que. En tal sentido, partiendo de esta identificacin del tipo penal
del artculo 403, sera el deber de responsabilidad de quienes tienen
a su cargo a menores de edad, lo que les impelera a no sustraerlos u
ocultarlos de las investigaciones de la justicia.
No obstante, de ser as, cerrado el crculo de autores, qu ocurrira con
aquellas otras personas que no tienen ese presunto vnculo especial o
deber de responsabilidad para con menores de edad que, por ciertas cir-
cunstancias o razones, deciden sustraerlos u ocultarlos de las investiga-
ciones de la justicia? Acaso ante un supuesto de esta naturaleza la ade-
cuacin tpica sera dirigida ya no al artculo 403 sino al artculo 404 del
Cdigo Penal? Dado que se intenta encontrar una razn de la autono-
ma brindada al artculo 403, no resulta lgico que existiendo una nor-
ma que sanciona el supuesto especfico del ocultamiento de un menor,
se tenga que recurrir para su adecuacin tpica al artculo 404. Sin em-
bargo, si se parte de que hipotticamente el alcance del artculo 403 solo
es aplicable para quienes ostentan un deber especial para con un menor
de edad, entonces, o bien la conducta de una persona que no ostenta ese
deber quedara impune, o bien, irrumpiendo con el principio de legali-
dad, se le aplicara tpicamente los alcances del artculo 404.
Esta disyuntiva que a manera de encrucijada se obtiene, lleva como
consecuencia el repensar si es viable sostener que el artculo 403 del
Cdigo Penal contiene en realidad una norma penal basada en un de-
ber especial. Y ms all an, acarrea repensar igualmente si el su-
puesto deber de no sustraccin u ocultamiento de menores de edad
(del que aqu se ha expresado su presunta y eventual existencia, solo
a efectos de una tambin presunta ratio legis) realmente es superior
520
Alejandro Urtecho Navarro
521
Estudios crticos de Derecho Penal peruano
522
Alejandro Urtecho Navarro
523
Estudios crticos de Derecho Penal peruano
524
Alejandro Urtecho Navarro
525
Estudios crticos de Derecho Penal peruano
Bibliografa
526
Alejandro Urtecho Navarro
527
El delito de prevaricato
de jueces y fiscales
I. Antecedentes
Los orgenes del prevaricato se hallan en el Derecho Romano, que conoci la
accin de perduelito frente a la violacin de un deber por el magistrado. En la
Lex Cornelia se incluy el castigo al pretor que se apartaba de la correcta apli-
cacin de las leyes. La prevaricacin figuraba tambin en el Digesto, el Fuero
Real y las Partidas. Sin embargo, no era solo un delito de magistrados, tam-
bin lo constitua la infidelidad de los defensores con sus defendidos; por eso
que el abogado que asesora a las partes en conflicto se le denomina patroci-
nante infiel, pues comete prevaricacin abogadil. Asimismo, se inclua la pre-
varicacin administrativa de funcionarios pblicos.
El delito de prevaricato sanciona al funcionario judicial o administrativo que
dicta resoluciones contrarias al texto de la ley o la funda en hechos falsos. Esa
es la lnea conceptual de este delito. Con variantes en el caso de los abogados,
el prevaricato no sanciona el yerro sino el abuso del Derecho.
El vocablo prevaricato proviene del latn prevaricatus, significando segn
el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Espaola la accin de
cualquier funcionario que falta a los deberes de su cargo. Etimolgicamen-
te proviene de dos voces latinas prae (delante) y vicare (abrir las piernas),
[*] Profesor de Derecho Penal y Derecho Procesal Penal en la Universidad Particular Inca Garcilaso de
la Vega. Abogado con estudios de posgrado en Ciencias Penales en la Universidad Nacional Mayor de
San Marcos y en la Pontificia Universidad Catlica del Per. Juez Penal Titular de la Corte Superior de
Justicia del Callao.
529
Estudios crticos de Derecho Penal peruano
[1] SALAZAR, Alonso. El prevaricato en el Derecho Penal costarricense. En: Revista de Ciencias
Jurdicas. N 117, setiembre-diciembre de 2008, edicin digital: <http://www-latindex.ucr.ac.cr/cien-
cias-juridicas-117/ciencias-juridicas-117-05.pdf> (p. 126).
[2] Vase CALDERN CEREZO, ngel y CHOCLN MONTALVO, Jos Antonio. Derecho Penal. Parte
Especial. 2 edicin, Bosch, Barcelona, 2001, p. 543.
[3] MUOZ CONDE, Francisco. Derecho Penal. Parte especial. Tirant lo Blanch, Valencia, 1999, pp.
792-793.
530
VCTOR JIMMY ARBUL MARTNEZ
[4] ORTS BERENGUER, Enrique. Derecho Penal. Parte especial. 3 edicin, Tirant lo Blanch, Valencia,
1999, p. 783.
[5] Publicada el 1 de marzo de 2010.
531
Estudios crticos de Derecho Penal peruano
En el Cdigo Penal de 1924 estaba previsto entre los delitos contra los debe-
res de funcin en el artculo 354, y con la modificacin del Decreto Legisla-
tivo N 121, del 12 de junio de 1981, se ampli como sujeto agente al fiscal,
en concordancia con la instalacin del Ministerio Pblico como organismo
independiente y autnomo de la persecucin pblica a partir de la Constitu-
cin de 1979 y su Ley Orgnica (Decreto Legislativo N 052, del 19 de mar-
zo de 1981).
En el Cdigo Penal de 1991 fue incorporado en el artculo 418, considern-
dose como sujetos activos a jueces o fiscales. El texto original reprima al
juez o el fiscal que dicta resolucin o emite dictamen, contrarios al texto ex-
preso y claro de la ley o cita pruebas inexistentes o hechos falsos, o se apo-
ya en leyes supuestas o derogadas. Por Ley N 28492, publicada el 12 de
abril de 2005, se le agreg el elemento descriptivo a sabiendas para enfa-
tizar el dolo.
[6] FRISANCHO APARICIO, Manuel y PEA CABRERA, Ral. Delitos contra la Administracin Pblica.
Feca, Lima, 2002, p. 115.
[7] FRISANCHO APARICIO, Manuel. Delitos contra la Administracin de Justicia. Jurista Editores,
Lima, 2000, p. 172.
[8] CALDERN CEREZO, ngel y CHOCLN MONTALVO, Jos Antonio. Ob. cit., p. 543.
532
VCTOR JIMMY ARBUL MARTNEZ
[9] ENCICLOPEDIA JURDICA OMEBA. Tomo XXIII, Driskill, Buenos Aires, 1991, p. 97.
[10] ROJAS VARGAS, Fidel et l. Cdigo Penal. 16 aos de jurisprudencia. Tomo II, 3 edicin, Idemsa,
Lima, 2007, p. 658.
[11] Sentencias del Tribunal Supremo espaol del 4 de julio de 1996 y del 15 de octubre de 1999, vase
CALDERN CEREZO, ngel y CHOCLN MONTALVO, Jos Antonio. Ob. cit., p. 543.
533
Estudios crticos de Derecho Penal peruano
[12] LEN PASTOR, Ricardo. Sobre la interpretacin jurdica. Academia de la Magistratura, Lima, 2000.
[13] Vase: <www.juecesyfiscales.org/index.php?option=com_content&view=article&id=225%3Aprevari
catoporaccion&catid=12%3Ajurisprudencia&Itemid=7>.
534
VCTOR JIMMY ARBUL MARTNEZ
535
Estudios crticos de Derecho Penal peruano
536
VCTOR JIMMY ARBUL MARTNEZ
Jaime Leandro Daz Castro, dgar Gutirrez Ortiz y Dalila Tapullina Sa-
las haban sido aprehendidos policialmente en flagrancia, habindoseles
incautado diecisis kilogramos con treinta y seis gramos de pasta bsi-
ca de cocana, as como tres kilogramos de clorhidrato de cocana, pre-
supuesto que no vari desde que el mismo juez acusado emiti el auto
apertorio de instruccin (), ordenando medida coercitiva de detencin;
b) Que, la resolucin cuestionada si bien refiere que se han dado nue-
vos elementos probatorios que permiten variar la medida coercitiva; sin
embargo, no precisa cules son estos nuevos elementos probatorios;
y si bien tambin refiere que Jos Leandro Daz Castro tiene acreditada
su identidad con sus respectivos pasaportes y actividad laboral conocida,
por lo que se presumira que no tratar de eludir la accin de la justicia o
perturbar la actividad probatoria, sin embargo, este ha referido en su de-
claracin instructiva, que no tiene domicilio en el Per[18].
En el siguiente caso se conden a un fiscal por haber permitido en el proceso
un conjunto de actos contrarios a ley, y haber dictado sus dictmenes opinan-
do por la procedencia de adopciones sin haber observado dichas irregularida-
des, y apoyndose en supuestos fcticos falsos:
() al procesado se le incrimina que en su condicin de Fiscal Pro-
vincial Provisional no hizo ninguna observacin a los trmites irregula-
res en los procesos de adopcin sustanciados, emitiendo muy por el con-
trario dictmenes opinando por la procedencia de la adopcin, en clara
contravencin a las normas adjetivas y sustantivas sobre la materia; as
se le atribuye no haber reparado que se haya admitido a trmite deman-
das de adopcin sin acompaar las partidas de nacimiento de los adop-
tados, que el consentimiento para la adopcin haya sido otorgado por
las madres biolgicas menores de edad, que se haya otorgado autoriza-
cin de viaje a los adoptados antes que se inicie el trmite del proceso
de adopcin; as como que los propios dictmenes del acusado no tie-
nen sellos de la Fiscala ni nmero, y menos se encuentran registrados,
tanto el ingreso como el egreso de las causas; que, no obstante la nega-
tiva del procesado, en autos existen suficientes medios probatorios que
acreditan la materializacin del delito y la responsabilidad del proce-
sado (Ejecutoria Suprema del 13 de noviembre de 1995, Sala Penal.
Exp. N 65-94-B-Cusco)[19].
[18] Anales Judiciales de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica. Ao Judicial 2005, Tomo XCIV,
Lima, 2007, p. 118.
[19] ROJAS VARGAS, Fidel et l. Ob. cit., p. 657.
537
Estudios crticos de Derecho Penal peruano
V. Tipicidad subjetiva
El elemento a sabiendas nos pareca innecesario en el texto original del ar-
tculo 418 del CP, pues este delito se realiza a ttulo de dolo, salvo que el le-
gislador haya querido enfatizar que el agente acta con conocimiento y volun-
tad de daar el bien jurdico.
538
VCTOR JIMMY ARBUL MARTNEZ
539
Estudios crticos de Derecho Penal peruano
del magistrado que hizo el esfuerzo necesario para impedir que el caso
prescriba.
El seguimiento de los plazos en un rgano jurisdiccional con una fuerte car-
ga procesal tiene relevancia. En este caso, se puede acreditar el dolo del juez
cuando las partes le han solicitado la prescripcin de la accin o que se re-
suelva cleremente la causa, pese a lo cual el magistrado conscientemente no
adopta una decisin oportuna.
Cuando se emite una sentencia pese a que la accin penal ha prescrito, la con-
ducta prevaricadora puede fluir del propio texto de la resolucin, sea que se
pronuncie, sin sustento legal, en contra de la prescripcin, o simplemente no
se pronuncie al respecto. En tales casos, ser el dolo la frontera para procesar
penalmente al juez por delito de prevaricato o disciplinariamente por una in-
conducta funcional.
IX. Antijuridicidad
En este el mbito, se debe examinar si hay alguna regla que permita justifi-
car la conducta del magistrado, esto es, si concurre un permiso para realizar la
conducta tpica de prevaricato.
1. Control difuso
De conformidad con el artculo 138 de la Constitucin Poltica, los jueces tie-
nen el poder-deber de control difuso (a diferencia del Tribunal Constitucio-
nal, que tiene la facultad de control concentrado de las leyes), que significa
que en todo proceso, de existir incompatibilidad entre una norma constitucio-
nal y una norma legal, se debe preferir la primera.
En esta lgica, se prefiere igualmente la norma legal sobre toda otra norma
de rango inferior. La Ley Orgnica del Poder Judicial en su artculo 14 tam-
bin reconoce la facultad de controlar las leyes; si el magistrado la inaplica
por incompatibilidad con la Constitucin, debe elevar la causa en consulta a
la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema, si es que no ha sido ape-
lada la decisin.
Del mismo modo, el Cdigo Procesal Constitucional recoge esta facultad en
su artculo VI. La inaplicacin de la ley se debe hacer siempre que sea rele-
vante para resolver la controversia y no sea posible obtener una interpretacin
conforme a la Constitucin.
540
VCTOR JIMMY ARBUL MARTNEZ
541
Estudios crticos de Derecho Penal peruano
Si un juez inaplica una norma en virtud del control difuso obra amparado en
una causa de justificacin o permiso que le otorga la Constitucin a efectos de
ejercer el mencionado poder-deber.
Como toda facultad reglada, tenemos que la aplicacin del control difuso pue-
de en determinadas circunstancias acarrear responsabilidad penal si se incum-
ple con las normas que lo regulan o le ponen lmites. Esto se advierte de la
Resolucin de Fiscala de la Nacin N 004-2009 MP-FN, del 8 de enero de
2009, referida a un magistrado que declar procedente la semilibertad de un
condenado por delito de trfico ilcito de drogas agravado, bajo el fundamen-
to de que exista incompatibilidad entre la norma que prohiba la concesin
de dicho beneficio en el aludido delito y el artculo 139 inciso 22 del texto
constitucional.
542
VCTOR JIMMY ARBUL MARTNEZ
2. Juicio ponderativo
El juicio de ponderacin se da en el mbito de las causas de justificacin cuan-
do hay un conflicto de derechos o bienes jurdicos; el juez debe sopesarlos y de-
cidir la prevalencia de uno, que determinar la exclusin o no de la responsabi-
lidad penal. La decisin bajo esa regla no amerita un proceso por prevaricato,
siempre que se cumplan las reglas de la causa de justificacin de que se trate.
X. Culpabilidad
El punto ms relevante en este mbito es el de la conciencia de la antijuridi-
cidad. Difcilmente el juez o fiscal, por su nivel especializado de conocimien-
to, puede alegar que obr bajo error de prohibicin, creyendo que la conduc-
ta que realiz no constituye delito.
543
Estudios crticos de Derecho Penal peruano
parte procesal afectada con la resolucin prevaricadora. Esta debe verse como
una pauta para establecer si estamos ante un hecho susceptible de constituir
un ilcito penal o administrativo. Desde el principio de ltima ratio, estima-
mos que la resolucin o dictamen deben causar una afectacin concreta en
contra de una de las partes procesales.
Parte de la doctrina estima que se trata de un delito de consumacin instant-
nea, que se satisface con el dictado de la resolucin, independientemente de si
causa ejecutoria, es revocada o anulada por otro juez, o causa un resultado da-
oso[22]. Sin embargo, como se anot, consideramos que, a efectos de la puni-
bilidad de la conducta, esta debera causar un perjuicio (vide infra).
El delito se consuma con la suscripcin de la resolucin o dictamen que con-
tiene la prevaricacin, sin que sea necesario que hayan adquirido firmeza y al
margen de que sean revocadas por una instancia superior[23].
[22] EZAINE CHVEZ, Amado. Diccionario de Derecho Penal. Tomo III, Afa, Lima, 1999, p. 1453.
[23] dem.
[24] JESCHECK, Hans-Heinrich. Tratado de Derecho Penal. Parte General. Traduccin de Mir Puig y
Muoz Conde, Volumen I, Bosch, Barcelona, 1978, p. 508.
[25] JAKOBS, Gnther. Ob. cit., p. 407.
544
VCTOR JIMMY ARBUL MARTNEZ
las partes que actan en un litigio, vctimas cuyo derecho de acceder a una
justicia eficaz, correcta y transparente debe ser garantizado.
De ah que estimemos que la resolucin que es objeto de la accin debe afec-
tar a una persona, debe lesionar los derechos de algn justiciable: el destina-
tario de la administracin de justicia; de ah que consideremos al perjuicio
como una condicin objetiva de punibilidad.
545
Estudios crticos de Derecho Penal peruano
[27] Citada en: Revista de Jurisprudencia Peruana, Lima, 1951, p. 538. GUZMN FERRER, Fernando.
Ob. cit., p. 410.
[28] JESCHECK, Hans-Heinrich. Ob. cit., p. 719.
[29] Ibdem, p. 720.
[30] PEA CABRERA, Ral. Tratado de Derecho Penal. Parte General. Grijley, Lima, 1999, p. 617.
546
VCTOR JIMMY ARBUL MARTNEZ
por haber sido condenado o habrsele impuesto la reserva del fallo condena-
torio por la comisin de un delito doloso, no pudiendo retornar a la carrera
judicial.
La Ley Orgnica del Poder Judicial en el artculo 210 (derogado) estableca
supuestos ms amplios, al sealar que la suspensin se aplicaba al magistrado
o funcionario contra quien se dicta orden de detencin, o se formulara acusa-
cin con pedido de pena privativa de la libertad en un proceso penal por de-
lito doloso.
Conclusiones
En virtud del principio de ltima ratio, si existen procedimientos correctores
de la resolucin o dictamen contrarios a la ley, estos deben ser privilegiados
al procesamiento penal por delito de prevaricato. Incluso, antes de proceder a
una denuncia por delito de prevaricato se debe agotar la va recursal.
Razones poltico-criminales aconsejan considerar el perjuicio a los justicia-
bles como una condicin objetiva de punibilidad del delito de prevaricato.
Adems, la agravacin de la pena debe ser proporcional al perjuicio causado.
El control difuso y la ponderacin de bienes jurdicos en conflicto descar-
tan la antijuridicidad del delito de prevaricato si es que se han aplicado
correctamente.
Si la norma que es objeto de colisin de la resolucin o dictamen presunta-
mente prevaricador tiene ms de una interpretacin, esta deja de ser un tex-
to claro o expreso; en consecuencia, la conducta es atpica por falta de un ele-
mento descriptivo del tipo.
547
NDICE GENERAL
Presentacin............................................................................................................................................ 5
PARTE GENERAL
Introduccin............................................................................................................................................ 9
I. Cuestiones preliminares.............................................................................................................. 11
II. Sobre los delitos de peligro......................................................................................................... 13
III. Diferencia, en el plano objetivo, entre el injusto penal (en los delitos de peligro) y la infrac-
cin administrativa...................................................................................................................... 17
1. Diferencia cualitativa entre el delito y la infraccin administrativa.................................... 18
2. Criterios para diferenciar los delitos de peligro de las infracciones administrativas........... 21
2.1. La estadstica.............................................................................................................. 23
2.2 La seguridad............................................................................................................... 24
2.3. La salud general.......................................................................................................... 24
2.4. El inters colectivo..................................................................................................... 25
Conclusiones........................................................................................................................................... 27
Bibliografa............................................................................................................................................. 27
Criminalidad empresarial
ad extra e imputacin penal de empresa
Estuardo Leonides Montero Cruz
549
Estudios crticos de Derecho Penal peruano
Introduccin............................................................................................................................................ 49
I. Posiciones a favor de la responsabilidad penal de las personas jurdicas................................... 51
1. Modelos de heterorresponsabilidad...................................................................................... 51
2. Modelos de autorresponsabilidad......................................................................................... 54
II. Posiciones en contra de la responsabilidad penal de las personas jurdicas................................ 57
III. Postura personal.......................................................................................................................... 59
Introduccin............................................................................................................................................ 109
I. Teoras sobre la naturaleza jurdica de la obediencia debida................................................... 110
1. La obediencia debida como conducta atpica....................................................................... 110
2. La obediencia debida como error de tipo............................................................................. 111
3. La obediencia debida como causa de justificacin............................................................... 112
3.1. rdenes justificadas per se......................................................................................... 112
3.2. Cumplimiento de rdenes conforme a Derecho......................................................... 113
3.3. Cumplimiento de rdenes antijurdicas...................................................................... 114
3.4. Cumplimiento de la ley.............................................................................................. 114
550
NDICE GENERAL
Introduccin............................................................................................................................................ 137
I. Naturaleza jurdica del consentimiento....................................................................................... 139
1. El consentimiento como causa de justificacin.................................................................... 139
1.1. La teora del negocio jurdico..................................................................................... 140
1.2. La teora de la renuncia al inters............................................................................... 141
1.3. El principio de ponderacin de valores...................................................................... 142
2. El consentimiento como causa de atipicidad........................................................................ 143
II. Acuerdo y consentimiento........................................................................................................... 148
III. Requisitos del consentimiento..................................................................................................... 152
1. Disponibilidad del bien jurdico........................................................................................... 152
2. Capacidad para consentir...................................................................................................... 162
3. Manifestacin del consentimiento........................................................................................ 164
3.1. Teora de la declaracin de voluntad.......................................................................... 166
3.2. Teora intermedia........................................................................................................ 166
3.3. Teora de la direccin de la voluntad.......................................................................... 166
4. Momento del consentimiento............................................................................................... 167
5. Contenido del consentimiento.............................................................................................. 168
IV. Consentimiento libre................................................................................................................... 169
V. Consentimiento presunto............................................................................................................. 174
VI. Consentimiento en los delitos imprudentes................................................................................. 179
I. Planteamiento.............................................................................................................................. 181
II. La complicidad delictiva............................................................................................................. 184
551
Estudios crticos de Derecho Penal peruano
Introduccin............................................................................................................................................ 217
I. Concepto y naturaleza jurdica.................................................................................................... 219
II. Determinacin legal y judicial de la pena................................................................................... 221
III. La facultad discrecional del juez en la determinacin judicial de la pena.................................. 224
IV. Evolucin legislativa................................................................................................................... 225
V. Teoras de la individualizacin judicial de la pena...................................................................... 227
VI. Los sistemas del marco penal...................................................................................................... 232
VII. Fases del procedimiento de determinacin................................................................................. 233
1. Determinacin de la pena bsica.......................................................................................... 234
2. Determinacin de la pena concreta...................................................................................... 235
3. Individualizacin de la pena atendiendo a las circunstancias especiales de agravacin y
atenuacin............................................................................................................................. 236
VIII. La fundamentacin y determinacin de la pena en el Cdigo Penal........................................... 237
1. Las carencias sociales que hubiere sufrido el agente........................................................... 237
2. La cultura y sus costumbres................................................................................................. 238
3. Los intereses de la vctima, de su familia o de las personas que de ella dependen.............. 238
IX. Las circunstancias de determinacin de la pena en el Cdigo Penal.......................................... 239
1. La naturaleza de la accin.................................................................................................... 240
2. Los medios empleados......................................................................................................... 241
3. La importancia de los deberes infringidos........................................................................... 241
4. La extensin del dao o peligros causados.......................................................................... 241
5. Las circunstancias de tiempo, lugar, modo y ocasin.......................................................... 242
6. Los mviles y fines............................................................................................................... 242
7. La unidad o pluralidad de agentes........................................................................................ 242
8. La edad, educacin, situacin econmica y medio social.................................................... 242
9. La reparacin espontnea que hubiere hecho del dao........................................................ 243
10. La confesin sincera antes de haber sido descubierto.......................................................... 243
11. Las condiciones personales y circunstancias que lleven al conocimiento del agente.......... 244
12. La habitualidad del agente al delito..................................................................................... 245
13. La reincidencia..................................................................................................................... 245
X. Las circunstancias modificativas de la pena................................................................................ 245
XI. Reglas especficas para la aplicacin de la pena......................................................................... 247
1. En el concurso real de delitos............................................................................................... 247
2. En el concurso ideal de delitos............................................................................................. 249
3. En el delito continuado y en el delito masa.......................................................................... 249
XII. Aspectos crticos.......................................................................................................................... 250
Conclusiones........................................................................................................................................... 251
Bibliografa............................................................................................................................................. 252
552
NDICE GENERAL
Introduccin............................................................................................................................................ 295
I. La reparacin civil en el proceso penal....................................................................................... 296
II. Obligacin legal de determinar la reparacin civil en el proceso penal...................................... 297
553
Estudios crticos de Derecho Penal peruano
Introduccin............................................................................................................................................ 305
I. Evolucin histrica...................................................................................................................... 306
II. Concepto...................................................................................................................................... 308
III. Naturaleza jurdica...................................................................................................................... 310
IV. El decomiso................................................................................................................................. 311
1. Bienes sobre los que debe recaer el decomiso..................................................................... 313
1.1. Objeto de la infraccin penal...................................................................................... 314
1.2. Instrumento del delito................................................................................................. 315
1.3. Efectos del delito........................................................................................................ 316
2. La incautacin y el decomiso............................................................................................... 317
V. Consecuencias accesorias aplicables a personas jurdicas.......................................................... 318
Conclusiones .......................................................................................................................................... 320
PARTE ESPECIAL
Introduccin............................................................................................................................................ 325
I. Sobre los derechos fundamentales de las personas jurdicas...................................................... 326
II. Concepciones acerca del honor................................................................................................... 328
1. Concepciones fcticas.......................................................................................................... 328
2. Concepciones normativas..................................................................................................... 329
3. Concepciones fctico-normativas [mixtas].......................................................................... 330
III. Puede una persona jurdica ser titular del derecho al honor?.................................................... 331
1. La persona natural como nico titular del derecho al honor................................................ 331
2. La persona jurdica como titular del derecho al honor......................................................... 332
IV. El honor en el Ordenamiento Jurdico nacional.......................................................................... 334
1. Antecedentes constitucionales y legislativos....................................................................... 334
2. El honor en la Constitucin Poltica de 1993....................................................................... 337
2.1. Concepcin fctica del honor..................................................................................... 337
2.2. Concepcin normativo-jurdica del honor.................................................................. 340
V. Jurisprudencia nacional............................................................................................................... 342
1. Sentencias emitidas por el Tribunal Constitucional peruano............................................... 342
2. Resoluciones emitidas por la jurisdiccin penal ordinaria................................................... 344
554
NDICE GENERAL
Introduccin............................................................................................................................................ 355
I. Antecedentes normativos............................................................................................................ 356
II. Tratamiento del tema en los plenos jurisdiccionales................................................................... 359
III. La excesiva penalidad en los delitos contra la libertad e indemnidad sexual y la determinacin
judicial de la pena........................................................................................................................ 363
IV. Validez o invalidez del consentimiento para los casos del segundo prrafo del artculo 173 del
Cdigo Penal............................................................................................................................... 368
V. Alternativas de solucin y propuestas de lege ferenda................................................................ 370
El delito de discriminacin
Carlos Abel Villarroel Quinde
Introduccin............................................................................................................................................ 397
I. La discriminacin: concepto y elementos................................................................................... 398
II. Marco jurdico internacional de la discriminacin...................................................................... 399
III. La discriminacin en el ordenamiento jurdico nacional............................................................ 401
1. A nivel constitucional........................................................................................................... 401
555
Estudios crticos de Derecho Penal peruano
556
NDICE GENERAL
IX. Intervencin de los extranei en los delitos especiales de infraccin de deber cometidos por
funcionarios pblicos contra la Administracin Pblica............................................................. 449
Introduccin............................................................................................................................................ 489
I. Los delitos de encubrimiento en el Cdigo Penal de 1991......................................................... 491
1. Los delitos de encubrimiento personal y de ocultamiento de menor a la investigacin:
un primer esbozo sobre la determinacin de su semejanza e identidad............................... 492
2. La excusa absolutoria de los delitos de encubrimiento........................................................ 495
II. La analoga en el Derecho........................................................................................................... 498
1. Apuntes preliminares............................................................................................................ 499
2. Requisitos de la aplicacin de la analoga............................................................................ 502
2.1. La existencia de lagunas en el Derecho positivo........................................................ 502
2.2. La identidad de razn................................................................................................. 504
3. La analoga en el ordenamiento jurdico peruano................................................................ 507
III. La analoga en Derecho Penal..................................................................................................... 510
1. Analoga e interpretacin en Derecho Penal........................................................................ 510
2. Aplicacin de la analoga in bonam partem e in malam partem.......................................... 515
IV. El supuesto especfico de la aplicacin de la analoga in bonam partem en el marco de la
comisin del delito de ocultamiento de menor a las investigaciones.......................................... 517
1. La incuestionable semejanza entre los tipos penales de los artculos 403 y 404 del Cdigo
Penal: un segundo y final esbozo......................................................................................... 518
2. La extensin de los alcances del artculo 406 del Cdigo Penal al supuesto del artculo
403........................................................................................................................................ 519
3. Excurso: La perspectiva crtica de la permisin de la analoga in bonam partem en la
doctrina y jurisprudencia peruana........................................................................................ 522
Bibliografa............................................................................................................................................. 526
557
Estudios crticos de Derecho Penal peruano
I. Antecedentes............................................................................................................................... 529
II. Referencias legales...................................................................................................................... 531
III. Bien jurdico tutelado.................................................................................................................. 532
IV. Tipicidad objetiva........................................................................................................................ 533
1. Resolucin o dictamen contrarios al texto expreso y claro de la ley................................... 534
2. Citar pruebas inexistentes o hechos falsos........................................................................... 536
3. Apoyarse en leyes supuestas o derogadas............................................................................ 538
V. Tipicidad subjetiva...................................................................................................................... 538
VI. Deber de motivacin................................................................................................................... 538
VII. Remocin de la cosa juzgada...................................................................................................... 539
VIII. Sentencia dictada habiendo prescrito la accin penal................................................................. 539
IX. Antijuridicidad............................................................................................................................. 540
1. Control difuso....................................................................................................................... 540
2. Juicio ponderativo................................................................................................................ 543
X. Culpabilidad................................................................................................................................ 543
XI. Autora y participacin................................................................................................................ 543
XII. Tentativa y consumacin............................................................................................................. 543
XIII. El perjuicio debe ser considerado como condicin objetiva de punibilidad?............................ 544
XIV. Concurso de delitos..................................................................................................................... 545
XV. Prevaricato y medios impugnatorios........................................................................................... 545
XVI. Sancin penal.............................................................................................................................. 546
XVII. Efectos en la situacin laboral del magistrado............................................................................ 546
Conclusiones........................................................................................................................................... 547
558