La conciliacin como mecanismo de solucin de conflictos:

Una aproximacin a la justicia material

Justicia ha de entenderse en su sentido usual, como representando slo una

de las muchas virtudes de las instituciones sociales; pues estas pueden ser
anticuadas, ineficientes, degradantes, o cualquier otra cosa, sin ser injustas. No
hay que confundir la justicia con una visin omni-inclusiva de una sociedad
buena;la justicia es slo una parte de cualquier concepcin de este tipo

Jhon Rawls

La Justicia en la Constitucin Poltica

La dinmica de estado cambia cuando las instituciones se transforman, fue a

partir de 1991 , cuando nuestra Constitucin Poltica consagro el Estado Social
de Derecho con el los deberes del ciudadano de participar activamente en el
desarrollo institucional de la Nacin y de gozar de los derechos consagrados en
la misma, en lo que respecta a la Administracin de Justicia, ha expresado
nuestro rgano mximo guardin de la Constitucin:

Segn el prembulo, el nuevo orden constitucional que entroniza la Carta de

1991 tiene como valor fundamental, entre otros, la justicia, la cual constituye
uno de los pilares para garantizar un orden poltico, econmico y social justo.
La idea de justicia permea toda la normatividad constitucional que se construye
a partir del reconocimiento de Colombia como un Estado Social de Derecho,
organizado en forma de Repblica democrtica, participativa y pluralista,
fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y en la solidaridad
de las personas que la integran y en la prevalencia del inters general.

La justicia que se demanda a la autoridad judicial a travs del derecho pblico

abstracto de la accin, o de la intervencin oficiosa de aqulla, se haya
rodeada de una serie de garantas constitucionales, y obedece a una
sistemtica que se deduce de las siguientes instituciones, ordenamientos y
principios constitucionales:

a. De los mecanismos de proteccin de los derechos que la Constitucin

establece, a saber: Habeas Corpus, (art. 34), Accin de Tutela (art. 86). Accin
de Cumplimiento (art. 87), Acciones Populares (art. 88), Acciones de
Inconstitucionalidad y Nulidad (arts. 40, 237-2, 241).

b. Del establecimiento de las distintas jurisdicciones, como se deduce de los

artculos 116 y 228 de la Carta Poltica.

c. De la consagracin del principio del debido proceso que se desenvuelve en

el otorgamiento de una diversidad de garantas procesales y sustanciales.

d. Del establecimiento de la administracin de justicia como una funcin estatal,

organizada en forma independiente y autnoma, en la cual se da prevalencia al
derecho sustancial sobre el adjetivo o procesal, y de la garanta de la celeridad
en los procesos judiciales, al determinarse que "los trminos procesales se
observarn con diligencia y su incumplimiento ser sancionado" (art. 228 C.P.).

f. De la garanta de acceso a la administracin de justicia, que no slo implica

la ejecucin de los actos de postulacin propios para poner en movimiento el
aparato jurisdiccional, sino igualmente la seguridad del adelantamiento del
proceso, con la mayor economa de tiempo y sin dilaciones injustificadas, y la
oportunidad de una decisin final que resuelva de mrito o de fondo la situacin
controvertida (art. 229 C.P.).

g. Del sometimiento de los jueces al imperio de la ley y la aplicacin de esta

con observancia del principio de igualdad (arts. 13 y 230 C.P.), sin perjuicio de
la utilizacin de criterios auxiliares en el desarrollo de la actividad judicial(1).

Esa garanta de Justicia que reclamaba la sociedad y que aun reclama como
responsabilidad del Estado, la ha dado y reconocido la Carta Fundamental y a
pesar de haber transcurrido cinco lustros desde entonces, aun se reclama
Justicia pronta y eficaz, pues faltan polticas pblicas para su financiamiento.

Acceso a la Justicia

Partiendo del postulado categrico del artculo 229 de nuestra Carta Poltica,
ha dicho la Corte Constitucional:

el derecho de todas las personas de acceder a la administracin de justicia

se relaciona directamente con el deber estatal de comprometerse con los fines
propios del Estado social de derecho y, en especial, con la prevalencia de la
convivencia pacfica, la vigencia de un orden justo, el respeto a la dignidad
humana y la proteccin a los asociados en su vida, honra, bienes, creencias,
derechos y libertades (Art.1 y 2 C.P).

El acceso a la administracin de justicia implica, entonces, la posibilidad de

que cualquier persona solicite a los jueces competentes la proteccin o el
restablecimiento de los derechos que consagran la Constitucin y la ley. Sin
embargo, la funcin en comento no se entiende concluida con la simple
solicitud o el planteamiento de las pretensiones procesales ante las respectivas
instancias judiciales; por el contrario, el acceso a la administracin de justicia
debe ser efectivo, lo cual se logra cuando, dentro de determinadas
circunstancias y con arreglo a la ley, el juez garantiza una igualdad a las partes,
analiza las pruebas, llega a un libre convencimiento, aplica la Constitucin y la
ley y, si es el caso, proclama la vigencia y la realizacin de los derechos
amenazados o vulnerados(2). Es dentro de este marco que la Corte
Constitucional no ha vacilado en calificar al derecho a que hace alusin la
norma que se revisa -que est contenido en los artculos 29 y 229 de la Carta
Poltica- como uno de los derechos fundamentales(3), susceptible de
proteccin jurdica inmediata a travs de mecanismos como la accin de tutela
prevista en el artculo 86 superior(4).

Es en ese sentido que el acceso a la Justicia como derecho fundamental

consagrado en el artculo 229 de la Constitucin Poltica y la funcin publica de
la misma, implica mltiples factores de estudio que nos deben llevar a la
reflexin y anlisis profundo tanto en forma terica como emprica , pues las
realidades latentes en nuestra sociedad dejan entrever que efectivamente ese
postulado no es de fcil aplicacin por el aparato judicial , especialmente para
los sectores marginados de nuestra sociedad.

En palabras de la Corte Constitucional

La Constitucin Poltica de 1991 estableci que la administracin de justicia es

una funcin pblica, con la cual se pretende garantizar la eficacia del ejercicio
de los derechos, las garantas y las libertades de los ciudadanos. El derecho al
acceso a la justicia se vislumbra como uno de los soportes ms importantes al
momento de defender y fortalecer los dems derechos fundamentales, el
objetivo del constituyente del 91 no era dejar el catalogo en letra muerta y
aunque la muestra ms importante de esto es la accin de tutela, tambin
nuestra Constitucin Poltica le entrega al Estado herramientas importantes que
aunque no son tan visibles como la tutela son las que en realidad estabilizan el
sistema de proteccin de derechos (fundamentales, patrimoniales, civiles,
polticos). Este derecho Se trata, como bien lo anota la disposicin que se
revisa, del compromiso general en alcanzar la convivencia social y pacfica, de
mantener la concordia nacional y de asegurar la integridad de un orden poltico,
econmico y social justo.

Pero estas definiciones hechas por la Corte deben ser contrastadas con la
realidad, pues parece una verdad evidente la crisis del sistema judicial que se
refleja en el constante incumplimiento y vulneracin del derecho al acceso a la
justicia. La verificacin emprica que permite inferir el dficit en la oferta del
servicio de justicia debe ser estudiada a la luz de la crisis institucional, cultural,
poltica y social.

Como lo han expuesto ampliamente los investigadores Mauricio Garca

Villegas, Rodrigo Uprimny Ypez y Cesar Rodrguez en el ensayo ms all de
la oferta y la demanda: Anlisis sociojurdico de la justicia colombiana a
comienzos de siglo, texto que hace parte de una proyecto de investigacin
ms amplio sobre la justicia en Colombia dirigido por Boaventura de Sousa
Santos y Mauricio Garca Villegas, las investigaciones cotidianas sobre el
acceso a la justicia se preocupan por la congestin de los despachos judiciales
y por eso su investigacin parte de la afirmacin de que el problema de la
oferta y la demanda es slo uno de los factores relevantes en el estudio de la
justicia(5).

Nuestro legislador en aras de reformar y dignificar la justicia se ha ocupado por

legislar frente a la Justicia formal en el entendido de que si reforman los
cdigos, se modifican los procedimientos y las competencias, se esta haciendo
algo por la justicia pero la verdad en nuestra sociedad el problema de la justicia
es otro, las personas marginadas y de escasos recursos no tienen justicia,
tampoco tienen juez, sus conflictos van mas all de la justicia formal. Detrs de
su conflicto esta el drama humano que lo origina y ese drama es el que no
tiene juez que lo resuelva.
De otra parte, la situacin de conflicto interno que se vivencia en Colombia,
hace constante las violaciones a los derechos humanos, las disposiciones
normativas que los consagran y los protegen han sucumbido ante la
contundencia de su ineficacia real.- la tutela no es suficiente -

LA LEGISLACIN SOBRE LOS MECANISMOS ALTERNOS DE SOLUCIN

DE CONFLICTOS.

Antes de la Constitucin de 1991 , se haban expedido en nuestro pas normas

que posibilitaban la solucin de conflictos de una manera directa ,es decir sin la
participacin del aparato judicial formal, efectivamente la ley 23 de 1991
llamada por muchos como de Descongestin de los Despachos Judiciales ,
gener en el imaginario de unos ciudadanos una forma de resolver sus
conflictos de manera rpida ,mientras en el de otros, gener la sensacin que
el Estado cada vez quiere omitir sus responsabilidades frente a la funcin de
Administrar Justicia. A propsito ha dicho la Corte Constitucional:

(6) La garanta constitucional de acceso a la justicia no significa que todas las

disputas entre los particulares deban ser resueltas por los jueces, pues
precisamente el artculo 116 de la Carta garantiza la existencia de mecanismos
alternativos de solucin de conflictos, como la conciliacin o el arbitraje, los
cuales pueden ser ampliados por el Legislador. Al respecto, esta Corte ha
dicho que "es competencia del legislador, de acuerdo con los parmetros que
determine la Carta Poltica, el fijar las formas de composicin de los conflictos
judiciales, los cuales -no sobra aclararlo- no siempre implican el ejercicio de la
administracin de justicia"(7).

Una mirada simple a esta afirmacin permite inferir que efectivamente ,el
derecho de acceder a la justicia al tenor del Articulo 116 de la Carta Poltica, al
sentir de la Corte, limita la responsabilidad del Estado frente a la administracin
de Justicia o analizada de otra manera, que en el trnsito a la democracia
participativa en el Estado Social de Derecho, propende por el ejercicio
participativo de los ciudadanos en la solucin de sus propios conflictos, como
una opcin nueva de Justicia que implica crear procesos de consenso, en el
entendido que la justicia alternativa no es obligatoria ,que es una posibilidad de
las partes enfrentadas en un conflicto, puedan interactuar sin el formalismo de
la retrica ,sino en la informalidad del consenso. Esta aseveracin se sustenta
en lo expresado por la Corte en el anlisis de su base constitucional
relacionado con la Regulacin de los Mecanismos Alternativos de Resolucin
de Conflictos, de la siguiente manera:

Los mecanismos alternativos de resolucin de conflictos encuentran base

constitucional no slo en su reconocimiento expreso en el artculo 116 superior
sino tambin en otros principios y valores constitucionales. As, su presencia
puede constituir una va til, en ciertos casos, para descongestionar la
administracin de justicia formal, con lo cual se potencia la eficacia, celeridad y
efectividad de la justicia. Adems, y ms importante an, la Carta establece un
rgimen democrtico y participativo, que propicia entonces la colaboracin de
los particulares en la administracin de justicia y en la resolucin de sus
propios conflictos. En ese orden de ideas, es perfectamente posible que el
Legislador estimule la resolucin de conflictos directamente por los propios
afectados, por medio de figuras como la conciliacin o la amigable
composicin, o por terceros que no sean jueces, como sucede en el caso de
los rbitros o de ciertas autoridades administrativas y comunitarias(8).

Por eso, la presente reflexin parte de preguntas que van ms all de la

constatacin acerca del nmero de demandas que se presentan y el nmero de
demandas que son resueltas a travs de una sentencia por parte de un juez ,
creer que la pregunta por el acceso a la justicia se resuelve analizando
solamente lo relativo a la posibilidad que tienen los ciudadanos de acudir a un
juez es seguir desarrollando una visin miope del sentido y el alcance del
acceso a la justicia , as lo afirma el mexicano Gabriel Zapata Abello: El
derecho al acceso no se puede traducir como el hecho de llegar a los estrados
judiciales; ni siquiera como la posibilidad de ser representado judicialmente y
terminar un proceso. Segn Cappelletti y Garth: El derecho al acceso a la
justicia connota los medios gracias a los cuales los derechos se hacen
efectivos. El acceso a la justicia es una cuestin que interesa al procedimiento:
pero por su objetivo ello concierne al fondo del derecho: los medios tienen por
objeto realizar la justicia. Lo social, se asocia en todo caso, con la funcin de
distribucin de los bienes y los servicios que genera la sociedad en su
conjunto. Por eso preguntas sobre quienes demandan, por que demandan,
quienes los asesoran; son preguntas de primer orden si se quiere profundizar
en el anlisis del acceso a la justicia.

Es fundamental evaluar la eficacia de los medios alternativos de solucin de

conflictos y sobre todo cmo el derecho desde lo cotidiano genera en las
personas y con las personas una serie de relaciones que son fiel reflejo de
nuestra sociedad desigual, excluyente y desordenada que ni siquiera se puede
plantear como se desenreda el Nudo Gordiano de la Justicia en Colombia(9).

No hemos analizado entonces cuando se habla de medios alternativos de

solucin de conflictos, a que medios alternativos se refiere, si es a la alternativa
asumida del estado de no interferir en las solucin de los conflictos de los
particulares, dejando que ellos mismos a partir de sus propias necesidades
resuelvan su conflicto o es la alternativa propuesta para que verdaderamente
se cumpla con el postulado de Acceso a la Justicia para aquellos ciudadanos
envueltos en los conflictos de la cotidianidad que implican una solucin mas
pronta que generen de verdad que la justicia se materialice mediante la
intervencin del tercero conciliador - inmediato en la solucin del mismo,
frente a esta situacin cabe anotar que en Sentencia C - 893 de 2001 Mg
ponente Clara Ins Vargas Hernndez que se ocupo del estudio de la
Conciliacin como requisito de Procedibilidad, la Honorable Corte
Constitucional dejo entrever la disparidad de criterios frente la situacin
planteada, al respecto contrastemos los argumentos de la mayora con los de
los Honorables Magistrados se salvaron su voto, para la mayora:

Los mecanismos alternativos de solucin de conflictos no deben ser

interpretados solamente como una manera de descongestionar el aparato de
justicia sino tambin, y principalmente, como una forma de participacin de la
sociedad civil en los asuntos que los afectan. En este sentido, es
incuestionable su estirpe democrtica, en la medida en que generan espacios
de intervencin de la comunidad en el desarrollo de la funcin jurisdiccional
evitando la conflictivizacin de la sociedad y logrando, por ende, el
fortalecimiento de la legitimidad del aparato de justicia estatal en la medida en
que ste puede dedicarse a resolver aquellos asuntos que son de verdadera
trascendencia social. Desde esta perspectiva, se ha considerado que el
presupuesto bsico para la efectividad de la justicia consensual es la existencia
de una sociedad civil organizada, integrada cultural, valorativa y
normativamente, pues al decir Auerbach slo cuando existe congruencia entre
los individuos y su comunidad, con valores y deberes compartidos, existe la
posibilidad de justicia sin derecho.

Por su parte los Magistrados que salvaron su voto, sustentan en el entendido

que la funcin de administrar justicia por los particulares esta circunscrita al
principio de la participacin democrtica de la sociedad civil y al deber que les
asiste de colaborar con el buen funcionamiento de la administracin de justicia
al tenor de lo consagrado en el artculo 95 -7 Constitucin Poltica, igualmente
expresan la necesidad del cambio de la cultura litigiosa por la cultura del
consenso, proponen y hacen nfasis en la formacin que debemos
implementar desde las Universidades en aras precisamente del cambio de
paradigmas, exponen en su salvamento entre otras, lo siguiente:

La Corte sostiene, sobre la base de que los instrumentos alternativos de

solucin de conflictos son instituciones de funcionamiento transitorio y
voluntario, que su implantacin encierra algunos peligros, derivados de las
profundas desigualdades materiales entre las partes, que inclinara la balanza a
favor del ms poderoso; la existencia de una justicia comunitaria de tipo
sancionador; la trivializacin de las demandas ciudadanas de cambio social; la
desactivacin de los movimientos de organizacin comunitaria mediante la
judializacin de la participacin social y la legitimacin de una descarga de
trabajo para la administracin de justicia. Como consecuencia de lo dicho, la
Corte consider en la sentencia que la justicia informal, con la cual se
identific a la conciliacin, deba ser instaurada como elemento
complementario de la justicia estatal formal, y que su regulacin deba ser
materia de desarrollo gradual por parte del legislador, de tal forma que
constituyera un tema de poltica de Estado tendente a propiciar la vinculacin
de la sociedad civil en la construccin de su propio destino.

Los reparos que nos surgen respecto de las anteriores consideraciones son
mltiples.

En primer lugar, los medios alternativos de solucin de conflictos no pueden

denominarse justicia informal o justicia consensual. Adems de estar
previstos en la Constitucin (art. 116), existe un procedimiento mnimo, se
capacita a los conciliadores en tcnicas apropiadas, se levanta un acta, y el
acuerdo conciliatorio hace trnsito a cosa juzgada y presta mrito ejecutivo.

De otro lado, las profundas desigualdades materiales entre las partes, que
inclinara la balanza a favor del ms poderoso es una circunstancia que se
presenta tambin en todos los procesos judiciales que son decididos por jueces
que, como los mediadores, actan en forma imparcial sin que por esta situacin
de desequilibrio econmico se pueda enjuiciar a la administracin de justicia.

No se presenta la trivializacin de las demandas ciudadanas de cambio

social porque de lo que se trata es de modificar la cultura litigiosa del pas,
introduciendo un procedimiento gil, breve, eficaz y que permite la solucin del
conflicto en forma pronta lo que cumple una funcin social. En efecto, a los
trabajadores se les permite solucionar los conflictos que tienen con sus
empleadores en forma oportuna y con el abono del pago de honorarios a los
abogados por la atencin de los procesos judiciales respectivos.

Los mtodos alternativos de solucin de conflictos y entre ellos la

conciliacin extraprocesal no son sustitutivos de la administracin de justicia,
sino que constituyen alternativas previstas en la Constitucin para lograr la paz
y la convivencia sociales a fin de lograr pronta y cumplida justicia. No se
puede asimilarla solucin del conflicto con el proceso judicial porque la
Constitucin le otorg a los particulares la funcin de administrar justicia en su
condicin de conciliadores(10).

Est concepcin de los magistrados disidentes de concebir la conciliacin no

como justicia alternativa, sino alternativa prevista en la Constitucin para lograr
la paz y la convivencia social bien se puede ilustrar con un ejemplo de nuestra
realidad de justicia que vale la pena dejar ac consignado como una forma de
sustentar como con la Conciliacin si se puede lograr la justicia material.

Como ejemplo de una realidad concreta y compleja como se teje la justicia en

nuestro pas, quisiera citar la ponencia presentada por el juez Wilson Fernando
Livano (Juez Promiscuo Municipal de Puerto Nario- Amazonas) en el I
foro Estado Actual de la Justicia Colombiana: diagnostico y soluciones,
celebrado en la Universidad Externado de Colombia en 2002 , que mas que
una ponencia es la vivencia de un Juez de la Repblica en el lugar mas
apartado de Colombia:

La practica cotidiana ha demostrado que la consolidacin del Estado de

Derecho y la democracia dependen del funcionamiento de una administracin
de justicia rpida y eficiente, capaz de resolver los conflictos sociales que son
sometidos a su conocimiento; por ello debe tener las condiciones necesarias
para asegurar a todos los habitantes el servicio pblico de justicia
independientemente del lugar en donde se encuentre

El Juzgado Promiscuo Municipal del Municipio de Puerto Nario

(Amazonas),es uno de los despachos judiciales que se encuentra lejos de las
grandes urbes, ubicado en el extremo sur del departamento, sobre el ro
Amazonas y el ro Loretocay en frontera con el vecino pas del Per.. .

Al municipio se llega por va fluvial subiendo por el ro amazonas a una

distancia de 80 kilometros de la ciudad de Leticia
 En cuanto a la competencia del Juzgado, por la calidad de las partes, la
materia y el valor, conoce en nica instancia de los procesos contenciosos de
menor cuanta: conoce de asuntos de violencia intrafamiliar para imponer
medidas de proteccin, de matrimonios,;en cuanto a asuntos de familia entre
los alimentos y custodias, corresponde al Juez Promiscuo de Familia de Leticia
de acuerdo con la declaratoria de inexequibilidad del numeral 2 del artculo 7
del Decreto 2272 de 1989, a donde deben dirigirse los usuarios de los
corregimientos y del municipio de puerto Nario, a unos costos elevados que
sobrepasan las posibilidades econmicas de muchos de sus habitantes
hacindose imposible acceder a la justicia. Por ello el Juzgado atiende
asuntos de familia como alimentos y custodias, resolviendo mediante la
conciliacin extrajudicial... (negrillas fuera del texto).

en la actualidad el juzgado resuelve la mayora de los casos por conciliacin.

A los indgenas que optan por acogerse a la jurisdiccin ordinaria se les aplica
este mecanismo de la conciliacin que resulta ms eficiente por el inters de
los habitantes de acogerse a l y adems por la facilidad de resolver el conflicto
ante las dificultades que tienen los sujetos procesales para adelantar los
procesos y tramitar demandas

..En el Municipio no litiga ningn abogado, no hay auxiliares de la justicia, no

hay Comisarias, ni Defensoras de Familia, no hay Defensora Pblica, no hay
Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, no hay Juzgados de Familia, ni
Fiscalas; todas las entidades tiene su sede en Leticia

La Conciliacin y la justicia material

La perspectiva del presente escrito, es dejar planteada la inquietud sobre si la

Justicia Alternativa y dentro de ella la Conciliacin, es de verdad la opcin de la
justicia material tan reclamada en nuestro medio, ello en virtud a que ningn
sistema judicial podr resolver todos los conflictos que se dan en la sociedad
,es en esa medida donde se justifica el reconocimiento de espacios donde la
comunidad pueda resolver sus conflictos de acuerdo con su formas de vida,
sus costumbres y su contexto, es all donde se entiende el valor de la
conciliacin como una forma de acceder a la justicia formal.

Durante los ltimos quince aos se ha visto la preocupacin por regular los
mecanismos de Solucin de Conflictos y ha sido la Conciliacin la que ha
sufrido cambios sustanciales, amen de la creacin de Jueces de Paz con
funcin de conciliadores en Equidad que son un ejemplo del inters del Estado
porque la Justicia llegue a todos.

La Conciliacin como mecanismo de solucin de conflictos ha permitido que los

ciudadanos directamente se hayan involucrado en la resolucin de sus propios
conflictos, acudiendo directamente ante un tercero imparcial, conocedor de las
situaciones que se puedan generar en la interaccin con las partes y preparado
para la ayuda de la bsqueda de soluciones favorables para ambas. Es decir
hoy gracias a los medios de comunicacin, a la difusin de los programas del
Ministerio del Interior y de Justicia, a las competencias otorgadas a los
Consultorio Jurdicos, al compromiso asumido por las universidades en la
formacin de abogados preparados no para el litigio sino para la Conciliacin
lograremos generar una nueva cultura, la cultura del consenso, de la
convivencia pacfica y a travs de ella la Justicia material, la justicia de todos.

Quisiera terminar como conclusin, citando el estudio del filsofo Oscar Mejia
Quintana, sobre el planteamiento de los aportes de John Rawls desde la teora
de justicia como pedagoga ciudadana y democracia consensual, que nos invita
a dar el paso para comprometernos con un mejor futuro:

Pero Rawls da un paso delante de Kant, al reivindicar adems, la concepcin

de que la justicia no es asunto de especialistas, ni de abogados, ni de filsofos,
ni de polticos, sino una dimensin que afecta y por lo tanto le corresponde
asumir a la sociedad entera, al ciudadano como persona moral y a los sujetos
colectivos a travs de los cuales se manifiesta, que lo compele a legitimar o
deslegitimar consensualmente la leyes, las medidas y los actos de gobierno
que le conciernen, desde su condicin de sujeto deliberante(11).