AO DE LAS CUMBRES MUNDIALES EN EL PERU

UNIVERSIDAD ALAS PERUANAS

FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLITICAS

ESCUELA PROFESIONAL DE DERECHO

IDEA GENERAL SOBRE LAS FUENTES DEL

DERECHO

CURSO: FUNDAMENTOS DEL DERECHO

DOCENTE:

INTEGRANTES:

CICLO: II A

TURNO: MAANA

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 DEDICATORIA

Este presente trabajo se lo dedicamos a

todas las personas que contribuyeron en el
desarrollo de las ciencias jurdicas porque
gracias a ellos logramos obtener esta
informacin que nos servir para nuestro
desarrollo profesional

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 INTRODUCCIN

En las sociedades conviven sistemas normativos, es decir,

distintos ordenamientos de la conducta humana. Entre stos
encontramos a la moral, los convencionalismos sociales, las
religiones y por supuesto, al derecho. Todos estos prescriben
conductas. La efectiva manera de distinguir un sistema normativo
como el derecho de aquellos otros con los que convive, depende
en principio, de la forma especfica en como asegura su
cumplimiento.

Las normas de derecho se distinguen, tambin por su manera de

conformarse, es decir, de formalizar y con ello incorporar o
desincorporar sus contenidos normativos. stas se formalizan por
una serie de procesos o actos determinados expresamente en
cada sistema de derecho positivo en las llamadas normas sobre
produccin jurdica.

La identificacin de las normas que constituyen el derecho

requiere, de un proceso formal por el que la autoridad signa
ciertas normas o prescripciones de conducta catalogndolas como
jurdicas. La creacin del derecho aparece como un fenmeno
complejo y dinmico que incorpora, desincorpora o renueva
valores, principios, creencias, aspiraciones, necesidades u otros
criterios y normas jurdicas.
El derecho se concibe no como algo dado, ni como el resultado o
la invencin de un solo hombre ni de una sociedad, de un solo
momento histrico o de un solo proceso legislativo o
jurisprudencial, es la obra de creacin permanente que se realiza
por un complejo entramado de actos y procesos complementarios

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que tienen verificativo en un contexto histrico, poltico y social
determinado.

Se conoce a los procedimientos y actos de identificacin o

formalizacin validacin de las normas jurdicas con el nombre de
fuentes formales.

Los contenidos normativos que se incorporan al sistema jurdico se

denominan fuentes materiales o reales del derecho . A los
documentos o textos de derecho positivo no vigente que sirven de
inspiracin o antecedente para la formalizacin del derecho se les
denomina fuentes histricas. El objetivo de las fuentes formales
del derecho, era establecer con claridad los procesos artificiales
de elaboracin del derecho, ya que su origen natural se hallaba en
el espritu de los pueblos.

La elaboracin de normas jurdicas corre a cargo tanto de la

autoridad (a travs de sus rganos legislativos, ejecutivos o
judiciales) como de los particulares (a travs de la costumbre
jurdica o sus contratos privados). Dichas normas jurdicas segn
sean sus fuentes adquieren la forma de ley, jurisprudencia,
costumbre jurdica o normas jurdicas individualizadas. El producto
individual de la legislacin es la ley: por tal se entiende a la norma
jurdica que, con carcter general y obligatorio, resulta de un
proceso especfico de creacin por parte del rgano o autoridad
facultada al efecto.

La Ley normalmente est o debera estar dotada de abstraccin,

generalidad, obligatoriedad y coercibilidad.

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 IDEA GENERAL SOBRE LAS FUENTES DEL DERECHO

1. NOCIN DE LAS FUENTES DEL DERECHO

"Este trmino fuente lo escribi Du Pasquier, y crea una metfora
bastante feliz, pues, remontar la fuente de un ro es buscar en el lugar que
sus aguas brotan de la tierra; del mismo modo, inquirir la fuente de una
regla jurdica es buscar el punto por el cual ha salido de las profundidades
de la vida social para aparecer en la superficie del derecho".
Fuente significa principio u origen de algo. En el orden jurdico, las fuentes
del derecho estn constituidas por todo lo que es punto de partida y causa
de sus manifestaciones, ya sea que se trate de los hechos determinantes
o de las manifestaciones, consideradas en s mismas y reguladas por el
propio derecho.
Dentro de su significacin general cabe atribuir a la expresin "fuente de
derecho" diversas acepciones. Puede indicar: fuente de conocimiento del
derecho como los documentos, actas de debates de un cuerpo legislativo;
fuerza creadora del. derecho, como hecho de la vida social, la naturaleza
humana, el sentimiento jurdico; la autoridad creadora del Derecho: el
Estado, el pueblo; el acto creador o la forma como se expresa, caso de la
ley, la costumbre, la jurisprudencia y la doctrina; fundamento de la validez
jurdica de una norma de derecho; forma de manifestarse de la norma
jurdica: ley.

decreto, reglamento, ordenanza; y fundamento de un derecho subjetivo .

Se debe a Bonnecase. La clasificacin de las fuentes del derecho en
reales y formales. En toda regla de derecho debe distinguirse una
sustancia y una forma. Las fuentes reales constituyen la sustancia,
mientras que las formales expresan ese contenido.
Segn Bonnecase, los elementos de las fuentes reales, son uno
experimental y otro racional. El primero es el origen inmediato de las
reglas de derecho, mientras el segundo est constituido por la nocin

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misma de lo jurdico. En cuanto a las fuentes formales, admite la ley y la
costumbre, y niega este carcter a la jurisprudencia, a la doctrina y a la
prctica extrajudicial.
Las fuentes del derecho han sido clasificadas tambin en internas y
externas. Pertenecen al primer grupo "los factores de que proceden las
normas jurdicas, es decir, la autoridad que las crea y, en genera! las
causas que suministran la materia de las normas", mientras que las
segundas son las fuentes formales dentro del sentido que se indic antes.
Se ha propuesto tambin una divisin tripartita de fuentes: fuente como
fundamento del Derecho (Dios, el espritu humano), como sinnimo del
grupo social que crea el derecho (el Estado, la Iglesia, los sindicatos, etc.)
y como la autoridad o fuerza social que, mediante reconocimiento del
mismo Derecho, confiere a la norma los caracteres necesarios para su
vigencias.
Sammler divide las fuentes del derecho en originarias y derivativas. La
fuente de Derecho, que es "a voluntad que dicta las normas jurdicas"
"puede manifestarse, o bien de acuerdo con e! derecho vigente o sin
atender a l para nada y hasta quiz contra l". En el primer caso se trata
de una fuente derivativa; en el segundo de una fuente originaria.
Son fuentes originarias: la conquista, la colonizacin, los tratados
originarios, la equidad y la costumbre. La ley, la doctrina, la jurisprudencia
y los reglamentos, constituyen fuentes derivativas.

2. SIGNIFICADO DE LAS FUENTES MATERIALES DEL DERECHO

Segn Legaz Lacambra, cuyo punto de vista compartimos "las fuentes
materiales de derecho son, pues, todas aquellas realidades sociales cuya
estructura es la subordinacin, la integracin o la coordinacin, y cuya
existencia es una condicin de la realizacin de la justicia en un
determinado crculo social, a travs de las normas o sistema de normas
creadas por ellas".
Las fuentes materiales, consideradas en s mismas, son hechos que
tienen su propio sentido pero, adems, para originar formas de derecho,

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deben corresponder al mbito social humano y apuntar hacia los valores
jurdicos. Una realidad cualquiera, no constituye fuente materia! de
derecho. Para ser tal debe referirse a la conduca social de! hombre.
Es difcil establecer una jerarqua de las fuentes jurdicas materiales que
tengan un valor permanente. Sin duda, la ms alta fuente de esta clase es
el Estado, pero en extensin, sobre !, se halla el orden internacional. En
un plano paralelo al Estado est la Iglesia. Dentro del orden estatal caben
ciertos grupos u organizaciones que constituyen el origen de diversas
expresiones del derecho. Una enumeracin completa de tales fuentes es
verdaderamente imposible. Son ellas "grupos sociales de la ms variada
ndole y extensin, fuerzas polticas y econmicas en tanto implican
relaciones de alteridad, "fundadores" de instituciones, en tanto que su
accin provoca una adhesin y, por tanto, trasciende su accin de la
rbita individual".
El proceso de creacin del derecho es diverso si se le ve desde el ngulo
de las fuentes materiales o de las formales. Desde aqul, se trata de la
gestin y del desenvolvimiento de ideas y de hechos reales, instituciones
o formas de vida; desde ste, de procesos que culminan en normas
jurdicas.

3. LAS FUENTES FORMALES: LA LEY

Las fuentes formales del derecho positivo son los diversos modos como
ste se manifiesta. En este sentido corresponde tal denominacin a las
normas jurdicas en relacin con su origen.
Algunos autores consideran que tales fuentes no son las expresiones del
derecho sino los "actos de creacin" del mismo. En tal concepto, esa
denominacin no corresponde por ejemplo, a la ley en s. sino al proceso
legislativo. Si bien es cierto que los actos de creacin constituyen
fuentes no pueden llamarse fuentes "formales".
No existe acuerdo sobre as fuentes formales. Para Del Vecchio son slo
la costumbre y la ley. "Numerosos son los autores que consideran como
fuentes propiamente dichas a la costumbre y a la ley. Tal Geny, quien sin

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embargo ve en la autoridad (jurisprudencia y doctrina) un precioso
intrprete del derecho. De la misma manera, Bonne-case niega e!
carcter de fuente a la jurisprudencia porque ella ocupa un rango inferior
"teniendo los tribunales por funcin primordial ser los guardianes de la-ley
y asegurar la plenitud de su aplicacin". Para Cornil, los tres rganos de
expresin del derecho son: la costumbre, la jurisprudencia y la ley.
Gurvitch admite hasta doce fuentes formales y Petrasizky diez, a saber: la
costumbre, el estatuto autnomo, ley estatal y decreto administrativo,
prctica de los tribunales, prctica de rganos distintos de los judiciales, la
doctrina, las convenciones, actos-regias, las declaraciones sociales
(programas, promesas sentencias en nombre de una totalidad por uno
solo o por un grupo de sus miembros) precedentes y reconocimiento de
nuevo estado de cosas por aquellos que lo ocasionaron , Segn Coing las
fuentes formales del Derecho son e! derecho consuetudinario y "la
posicin explcita del Derecho".
Las fuentes formales del derecho generalmente admitidas son: la ley, la
costumbre, la jurisprudencia y la doctrina.
La ley es, segn definicin de Enneccerus, "una proposicin jurdica,
dictada y publicada por los rganos del Estado competente conforme a la
Constitucin".
La vida del pueblo romano estuvo regida al principio por la costumbre, las
mores majorum, de origen inmemorial. Posteriormente, surgi la lex, que
era votada en los comicios a propuesta de un senador. Las costumbres,
desconocidas por la plebe romana, se aplicaban por los magistrados que
eran patricios. Las leges aportaron nuevos elementos y con ellos
indudables ventajas; fijeza y, en cierto modo, igualdad. La ley de las XII
Tablas fue un claro punto de partida de este sistema.
Etimolgicamente la palabra ley proviene de egere que significa leer. La
ley debe ser escrita para ser leda. Se cree tambin que esa voz deriva de
legendo que equivale a escoger entre lo bueno y lo malo, de colligende,
acuerdo de las voluntades de quienes la aprueban, de ligare, puesto que
ata o liga la voluntad humana.

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Los elementos de la ley son los siguientes: !a norma jurdica, la
intervencin de un rgano del Estado, y su dictado y publicacin, de
acuerdo con una regla de jerarqua superior,
Las leyes son normas, esto es, reglas de conducta obligatoria. Las
simples declaraciones no pueden considerarse como leyes, del mismo
modo que los actos administrativos y as disposiciones que no- contienen
mandato alguno.
En la dacin de las leyes intervienen los rganos competentes del Estado.
Las prescripciones dictadas por quien carece de autoridad para legislar no
constituyen leyes. Con estricto criterio jurdico debe decirse que los
mandatos formalmente anticonstitucionales no ostentan esa calidad.
La dacin de las leyes se realiza segn el procedimiento sealada por la
Constitucin, y su publicacin es una exigencia que deriva de su
generalidad, ya que deben ser conocidas por todos para obligar a su
cumplimiento.
Muchos autores, bajo la inspiracin de Rotteck y Laband, distinguen a la
ley en sentido material y la ley en sentido formal, pero esta separacin es
equvoca y carece de fundamento que la justifique.
Se dice que las leyes en sentido material son disposiciones dictadas por
el rgano competente del Estado y que adems tienen contenido de leyes
(generalidad). Las leyes en sentido formal son decisiones de ese mismo
rgano, cuyo contenido no corresponde al de una ley.
S se examina la citada divisin, sala a la vista a equivocidad de !as
leyes formales puesto que las formas regulan una "materia" carente de
generalidad .
El contenido de las llamadas leyes "formales" o puede ser ajurdico, en
cuyo caso no son leyes sino simples procedimientos legislativos, o
referirse a una sola relacin (concesin de la ciudadana, pensiones,
indultos, ascensos, etc.). "Pero puede observarse, que en tales casos,
ensea Del Vecchio, no faltan los elementos esenciales de la juricidad,
porque la ley tiene aqu un carcter imperativo, aunque no sea ms que
imitado a un precepto individual" .

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La clasificacin de las normas jurdicas es aplicable a las leyes. Cabe
agregar sin embargo, la que ha introducido la actual Constitucin Italiana
que distingue, las leyes constitucionales, que se refieren a las materias
normadas por la Constitucin y a su revisin, de !as ordinarias; !as leyes
dictadas por el Parlamento, de las sancionadas por las regiones que
tienen competencia legislativa en os asuntos sealados por el artculo
117 de dicha carta; y las leyes dictadas en forma directa por el rgano
legislativo, de aquellas que puede sancionar, ya sea en virtud de una
delegacin, o en caso de urgencia, el Gobierno, de conformidad con los
artculos 76 y 77.
Las leyes comprenden tres partes; la condicin, la disposicin y la
sancin.
En toda ley se precisa las circunstancias necesarias para su aplicacin,
que constituyen la condicin de la ley. Lo que la ley prescribe u ordena es
su disposicin. La consecuencia que ella seala para el caso de
incumplimiento, es la sancin. En algunos casos el de las leyes
imperfectas no existe este tercer elemento.
En el derecho moderno, y principalmente desde el nacimiento de la era de
la codificacin, la ley ha asumido la ms importante categora entre las
fuentes formales. La costumbre y, en determinados casos otras fuentes,
slo tienen valor porque as se establece en la ley. La importancia de la
ley se debe, a que consignada en textos escritos ofrece:
a) mayor fijeza
b) mayor certeza y seguridad
c) puede ser conocida ms fcilmente por todos.
La formacin de las leyes se realiza dentro de las pautas que traza la
constitucin de cada Estado.
La derogacin de la ley, en trminos generales, es el acto que tiene por
fin dejarla sin efecto. . .
La derogacin puede revestir cuatro formas diferentes: la derogacin en
sentido estricto que consiste en la supresin de una parte de la ley por
mandato de otra ley; modificacin cuando una parte, de la ley es

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reemplazada por otra; abrogacin que significa dejar sin efecto toda la
ley; y la subrogacin, cuando la nueva ley sustituye ntegramente e! texto
de la anterior.
La derogacin reviste dos modos: expresa y tcita. La expresa se realiza
mediante una ley, la tcita cuando resulta de la incompatibilidad de la ley
anterior con otra posterior (lex posterior derogat priori). Como lo notan
muy bien Aftalin y Garca Olano, la derogacin tcita se basa en la
aplicacin del principio lgico de no contradiccin, ya que no pueden ser
simultneamente vlidas normas contradictorias sobre la misma
conducta.
El uso contrario a la ley (desuetudo) y la costumbre abrogatoria, no tienen
efecto dentro de los sistemas de legislacin escrita, que se basan en el
principio que establece que una ley se deroga solamente por otra ley.
El moderno Derecho tiende a la codificacin de las leyes. Un cdigo es
una compilacin de leyes, ordenada y sistematizada, referente a alguna
de las ramas del derecho.
La palabra cdigo proviene de codex, derivada, a su vez, de caudex que
significa tronco tabla, con lo que se hace alusin a las tablas en que se
escriba la ley.

Las ms importantes codificaciones histricas han sido la del derecho

romano ordenada por el emperador Justiniano, que incorpor en el
Corpus luris: el Cdigo, el Digesto o las Pandectas, las Instituciones, las
Novelas y una nueva edicin del Cdigo; las grandes codificaciones
espaolas, el cdigo prusiano de Federico Guillermo II de 1794, que
comprende todas las ramas del derecho, el Cdigo Civil francs de 1804,
el de Procedimiento Civil de 1807, el de Comercio de 1807, el de
instruccin Criminal de 1808, e! Pena! de 1810.
En cuanto a! modo como se realiza, la codificacin puede ser privada en
el caso en que haya sido realizada por juristas sin encargo de! Estado, y
oficia!, si se efecta como tarea del Poder Legislativo o por las comisiones
que el Estado designa. De acuerdo al mtodo, cabe distinguir la que

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distribuye las leyes segn su objeto o segn el tiempo en que fueron
dictadas. Finalmente, si se toma en cuenta la estructura, la codificacin
puede ser por materias o por instituciones.
Si es verdad que los cdigos dan la impresin de un derecho acabado y,
por tanto, constituyen obstculos para su progreso, presentan indudables
ventajas. En primer trmino, facilitan el estudio de las leyes y su
aplicacin; en segundo lugar, hacen posible e! conocimiento completo de
las normas referentes a una rama del derecho; finalmente, tienden a que
se forme una concepcin integral sobre las materias jurdicas tratadas,
que es el medio adecuado para lograr un evidente progreso legislativo.
Los decretos son las normas escritas emanadas del Poder Ejecutivo,
dictadas para la mejor aplicacin de las leyes. La razn de ser de los
decretos se halla la naturaleza misma de las leyes, que por su
generalidad y su carcter abstracto, no pueden adaptarse a las diversas
situaciones que presenta la vida ni a la inmensa variedad de materias que
norman, para lo cual requieren regias de aplicacin.
Los decretos revisten dos formas: decretos reglamentarios y decretos
simples. Los primeros estn constituidos por disposiciones que provienen
del Poder Ejecutivo, para lograr el mejor cumplimiento de !a ley que los
origina. Los decretos simples, son aquellos que dicta e! mismo Poder
Ejecutivo, en el ejercicio de sus funciones administrativas, con el objeto-
de-resolver materias de esta ndole. Los reglamentos, sobre cuestiones
no previstas por una ley, no deben confundirse con los decretos
reglamentarios. Tales reglamentos se originan en el Poder Ejecutivo y
pueden ser derogados por otros reglamentos.
Se ha introducido en la terminologa legal de diversos pases la expresin
"decretos leyes". Este nombre tiene una doble significacin:

por un lado expresa normas de urgencia dictadas por e! Poder Ejecutivo,

autorizado por la Constitucin de un pas para expedirlas, con cargo de
dar cuenta al Congreso; por otro, indican disposiciones emanadas de

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gobiernos de facto, que actan en perodos de "anormalidad
constitucional".
La gradacin del orden normativo, exige que los decretos del Poder
Ejecutivo se subordinen a las leyes ordinarias y stas a a Constitucin,
La ruptura de este orden infringe la ley fundamental del Estado, De aqu la
importancia de los recursos contra las leyes inconstitucionales y contra los
decretos contrarios a la Constitucin como medios para defender, el
Estado de derecho.

4. LA COSTUMBRE
La costumbre ha constituido la primera fuente formal del derecho desde el
punto de vista histrico.
En las primeras etapas de la evolucin jurdica de los pueblos, la
costumbre revisti gran importancia la misma que ha ido desapareciendo
paulatinamente con los avances de la ley.
Sin embargo, pese a que la aplicacin de esta fuente es muy limitada en
nuestra poca, en muchos casos deben tenerse en cuenta "los usos y
modos consuetudinarios de conducta y que, incluso hoy da, no puede
trazarse una lnea divisoria tajante entre una regla jurdicamente
obligatoria y una regla que no es obligatoria ms que socialmente".
En Roma la costumbre tuvo valor como fuente de derecho, y era
designada con las palabras "mores" o "consuetudo" que aparentemente
tenan el mismo significado. El ius honorarium que suple mentaba al
derecho escrito, revela la importancia de la costumbre.
En !a Edad Media, surgi un nuevo derecho consuetudinario contra el que
lucharon los legistas y canonistas con propsitos de unidad legislativa.
La filosofa iusnaturalista y la corriente codificadora se opusieron durante
los siglos posteriores a la costumbre jurdica que fue perdiendo fuerza, "A
medida que las relaciones sociales se complican, los grupos tnicos se
fusionan, y las aspiraciones econmicas se multiplican al influjo del
cosmopolitismo y hacen necesaria una fuerte centralizacin poltica,

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escribi Geny, el poder del derecho consuetudinario cede y se. retira ante
el papel -cada, vez ms preponderante de la legislacin escrita".
La Escuela Histrica del Derecho Savigny, Puchta ha sostenido la tesis
que en !as sociedades primitivas "las normas jurdicas no eran impuestas
desde arriba, sino que se desarrollaban desde abajo, de conformidad con
la conciencia jurdica popular" .
Segn esta doctrina, el derecho nace- del "espritu del pueblo" y no de
una autoridad, y slo cuando avanza la civilizacin esa funcin creadora
se transfiere a un grupo de personas.
Como lo demuestra Bodenheimer, la organizacin patriarcal primitiva o el
sistema de gobierno de casia o de grupo, hace suponer que las normas
jurdicas; en las antiguas sociedades humanas, nacan de !a voluntad de
los jefes o los grupos dominantes, aunque stos estaban limitados, por los
propsitos de la sociedad y por sus necesidades econmicas. '-
La costumbre en cuanto fuente formal de derecho se caracteriza por la
presencia de dos elemento , no materia! y el otro espiritual
El elemento material est constituido por la observancia uniforme de la
regia y por su prctica constante. El elemento espiritual es la conciencia
de su obligatoriedad, denominada opinio necessitatis.
El primer elemento no basta por s solo para constituir una costumbre
jurdica. Los usos pueden repetirse constantemente y ser aceptados por
muchas personas sin que por eso leguen a asumir el carcter d normas
de derecho. Es necesario que surja una conciencia de la obligatoriedad,
caracterstica de las reglas jurdicas, a cuya nota de bilateralidad nos
hemos referido antes.
De Diego menciona, siguiendo a Pfenniger, las diversas teoras sobre a
transformacin de una simple costumbre en costumbre jurdica: que
puede deberse, a la conviccin genera! jurdica de quienes la usan (teora
de la conviccin), a la voluntad de transformarla en regla de derecho
(teora de la voluntad), a la simple repeticin (teora del uso), al
sentimiento y al reconocimiento por el Estado (teora de la con-
cesin).

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Ya costumbre 'jurdica se distingue por los siguientes caracteres: su
espontaneidad, su particularismo, su imprecisin, su formacin lenta y su
falta de autor conocido.

La costumbre fluye libremente del pueblo. A diferencia de la ley, cuya

formacin se realiza dentro de ciertas pautas o regias, la costumbre
emerge como expresin de la vida.
La costumbre se halla limitada a un mbito geogrfico, a una clase, a un
grupo. En su mayora las costumbres surgen del uso loca!, tales como las
de Alemania y Francia medieval, en las que estuvieron constituidas "por
una confusa variedad de normas provinciales, municipales, seoriales o
profesionales".
Esta fuente de derecho se caracteriza tambin por su incertidumbre e
imprecisin ya que slo se conserva en la memoria del pueblo. De all que
sea necesario probar su existencia y sus alcances. Por esta razn surgi
la exigencia de redactar por escrito el contenido de las costumbres y de
reunir esos escritos en compilaciones, tales como los "coutumiers"
franceses que datan del siglo XIII. Esa misma exigencia oblig a Carlos
VIII a dictar la ordenanza de Montils-Les-Tours en 1554, prescribiendo la
redaccin de las costumbres provinciales.
La prueba de la costumbre es realizada, segn antiguas prcticas
judiciales, mediante consulta a cierto nmero de personas notables (l'
enquete de turbe), el estudio de precedentes prcticos o e! informe de
autoridades administrativas (Parloir au burgeois).
La costumbre se forma lentamente. Para que se imponga como norma de
derecho es necesario que los actos que la constituyen se repitan muchas
veces. Esta repeticin puede demandar un largo perodo de tiempo.
Finalmente, el autor de la costumbre no es conocido. Aquella nace de un
acto o de una serie de actos, pero la crean todos los que la practican en el
lento proceso de su formacin.
Las costumbres jurdicas revisten varias formas. En relacin con la ley
pueden ser: segn la ley (secundum legem), si no se oponen a sta y

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sirven para complementarla; fuera de !a ley (praeter legem), que rigen
casos no previstos por el derecho escrito, pero que no estn en
contradiccin con l; y contra la ley (contra legem), cuando contradicen
normas de ese derecho escrito. Hay tambin un derecho consuetudinario
delegante (que autoriza la creacin de derecho escrito) delegado (que se
crea por mandato de la ley) y derogatorio (que nace por oposicin a la
ley).

5. LA JURISPRUDENCIA
La palabra jurisprudencia encierra tres sentidos principales: ciencia del
derecho, significa todo e! conjunto de sentencias o fallos dictados por los
tribunales y, finalmente, esas sentencias sobre cierta materia , pero
orientadas en sentido uniforme, esto es, como criterio, resultante de una
serie de fallos concordantes para resolver determinada cuestin jurdica.

Se ha discutido mucho si la jurisprudencia, entendida como conjunto de

sentencias o fallos de los tribunales, constituyen o no fuente de derecho.
Segn algunos autores, una sola resolucin judicial puede ser
considerada como fuente de derecho; segn otros, es necesaria su
repeticin. Determinadas teoras sostienen que la jurisprudencia es fuente
formal del derecho; algunas slo fuente material, y no faltan las que le
niegan esos caracteres.
Dentro del sentido que hemos sealado a las fuentes formales, como
modos de expresin del derecho, una resolucin judicial tiene este
carcter para las partes a quienes afecta; y constituye, en trminos
generales, fuente material, en tanto que hecho social creador de normas.
Los fallos de los tribunales sobre el mismo punto, orientados en sentido
uniforme, constituyen para algunos ordenamientos jurdicos fuente
principal del derecho, mientras que segn oros su valor es nicamente
supletorio.

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Es importante considerar que ha sido objeto de discusin el tema de la
funcin creadora o simplemente declarativa de la jurisprudencia.
Para la doctrina tradicional, la sentencia del juez es un simple silogismo
deductivo en el cual el caso materia de la controversia queda subsumido
dentro de la ley, y el fallo es la conclusin del razonamiento. En este
sentido, las sentencias constituyen simple aplicacin de las normas
legales, y el juez representa una "mquina de subsumaciones".
La jurisprudencia significa una actividad creadora, segn la tendencia-
opuesta. ."Es cierto que el intelectualismo dominante, escribe Cossio, en
sus formas de racionalismo y empirismo, 'levado a una ideologa de
seguridad jurdica, ha ocultado la existencia y la naturaleza de ese
inmenso poder que detenta el juez, al presentar a los magistrados como
autmatas silogsticos de los preceptos legales" , tal actitud significa un
injusto recorte de la actividad judicial! que como ha subrayado la Escuela
del Derecho Libre, constituye una autntica labor de creacin. . ,.
Una posicin eclctica sobre esta materia, sostiene que el juez realiza
funcin creadora slo cuando llena las lagunas de la legislacin, y que en
los dems casos, en que se limita a aplicar la ley, su papel es
simplemente declarativo. . .

Es indiscutible que la funcin judicial no es solo lgica. El juez no se limita

nicamente a "juzgar". Su actividad principal es la valoracin, y en
ejercicio de esta tarea es un verdadero creador.
Para unificar la jurisprudencia, y a fin de asegurar su estabilidad, en varios
pases se ha establecido el recurso de casacin.
Pronunciada una sentencia definitiva, se puede interponer contra ella el
citado recurso, que debe ser fallado por un tribunal que no conoce el
fondo del "litigio, sino que tiene como finalidad concreta "casar" la
sentencia recurrida, lo que significa que su misin es slo juzgar si la ley
ha sido bien o mal aplicada. Si la corte de casacin anula (casa) la
sentencia, devuelve el asunto a un tribunal de revisin que puede
sentenciar, ya sea de acuerdo con el fallo del tribunal de casa-sin, en

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cuyo caso que da concluido el asunto, o en contra, lo que determina un
nuevo recurso de casacin que debe ser examinado mediante un
procedimiento ms estricto,
La finalidad del sistema de casacin consiste en que el ms aliento
tribunal de un pas, al precisar el correcto sentido de la ley, en
determinados casos de aplicacin, propenda a unificar los criterios
interpretativos y favorezca, por ende, la estabilidad de la norma, y la
forma correcta de aplicacin de las leyes, seale el sentido que debe
mantener la jurisprudencia que, de ese modo, logra verdadera estabilidad.
En los pases regidos por sistema anglosajn, la jurisprudencia ha
alcanzado la categora de verdadera fuente de derecho. En tales pases
"el derecho no est codificado, el juez no es considerado como un
intrprete de la ley, sino como una autoridad que "declara" la costumbre;
su sentencia, al menos la de las cortes superiores, constituye un
precedente que en el futuro obliga al mismo tribunal o a los tribunales
inferiores (judge made law). El derecho ingls es un derecho
esencialmente judicial".
E! derecho anglosajn distingue tres categoras normativas: statute law,
common law y equity.
Se llama "statute law" a la "lex scripta", al derecho legislado que emana
del Parlamento ingls o de las legislaturas de los Estados Unidos. El
"common law" no equivale exactamente a la ley no escrita, por que
comprende: las costumbres inmemoriales, las decisiones judiciales, las
colecciones de sentencias y los escritos de los juristas. Aplican el
"common law" en Inglaterra algunos tribunales como el Tribunal de! Banco
del Rey, el Common Please y e! Echequer, que hacen valer los

precedentes. La "equity" proviene de las "Courts of Chancery", en

Inglaterra y de las "Courts of Equity", de los Estados Unidos, no ligadas
por el precedente, por cuya razn es un correctivo, como el ius
honorarium del Derecho romano.

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En .general, los fallos de os tribunales han sido clasificados en dos
grupos, entre los cuales no existe lmite preciso: fallos de especie y fallos
de principio. Los primeros constituyen aplicacin simple de la ley al caso
concreto que los origina; los oros, que son los que crean "jurisprudencia",
interpretan las normas legales", llenan los vacos de la legislacin, y sus
resoluciones pueden ser aplicadas a casos semejantes, para los cuales
constituyen verdaderos precedentes.

6. LA DOCTRINA
La doctrina es considerada tambin como fuente formal de! derecho, y
puede ser definida como el conjunto de opiniones de los jurisconsultos,
emitidas con finalidad terica o con el objeto de facilitar la aplicacin del
derecho.
La obra de los jurisconsultos persigue un triple propsito: cientfico,
prctico y crtico"'.
Gracias a la labor que realizan los juristas ha nacido y se enriquece, cada
vez ms, la ciencia del derecho; se facilita la aplicacin de sus normas y
se va perfeccionando el ordenamiento jurdico en general. .
Desde la poca del emperador romano Tiberio, los jurisconsultos ms
notables recibieron el "jus publice respondendi", o sea el derecho de emitir
opiniones obligatorias para el judex privatus nombrado en el proceso, y
para el magistrado. Siempre que el "respondum" exhibido por una de las
partes, hubiera tenido como autor a un jurista autorizado y en l se
hubieron observado las normas de rigor estar otorgado por escrito y
sellado, e! juez tena que respetarlo en su sentencia, si no se le hubiere
presentado otro de diferente tenor y en idnticas condiciones. Esta
autoridad de la que en un principio slo gozaban las respuestas dadas
para un proceso, extindese luego por va de costumbre, a otras
formuladas con anterioridad, prescindindose tambin de la forma oficial,
y bastando que las opiniones se manifestasen como doctrina en
colecciones de responsa. Consrvase noticia de un rescripto del
Emperador Adriano (76-138 d. de C.), en que se confirma expresamente

19
costumbre y por el cual la opinin concorde de los jurisconsultos
vinculaba al juez. Los dictmenes de los juristas privilegiados responda
prudentum se convierten as en una especie de fuente de derecho y su
virtud va comunicndose poco a poco a toda la literatura Jurdica30.
Como en los ltimos tiempos del Imperio los jueces buscaban
desordenadamente las opiniones de los jurisconsultos, se dict la "Ley de
Citas" en e! ao 426, publicada por los emperadores Teodosio II y
Valentiniano III, que reconoca autoridad slo a Papiniano, Gayo, Paulo,
Ulpano y Modestino, que constituan e! llamado "tribunal de los muertos".
Esta ley fue derogada por Justiniano, que reconoci las opiniones de
estos mismos juristas, recopiladas por Triboniano en el Digesto o las
Pandectas,
En la Edad Meda, con e! renacimiento del Derecho Romano (siglo XI)
vuelve a tomar gran autoridad la doctrina a travs de las opiniones de los
antiguos jurisconsultos. En Espaa en 1499 se declar obligatoria la
opinin de Baldo, Bartolo, y oros postglosadores.
Entre los cdigos vigentes, el cdigo civil suizo reconoce a la doctrina el
valor de fuente de derecho, al prescribir que el juez, a falta de ley y de
costumbre, debe inspirarse en aqulla y en la jurisprudencia. .
No puede dejar de reconocerse la importancia de la labor de los juristas
en la formacin, la sistematizacin,.la mejor aplicacin, la enseanza y el
progreso del derecho. Sin los grandes juristas de Roma, piensa. Du
Pasquier, el derecho romano no habra tenido tan alto valor . Es asimismo
innegable la influencia de la doctrina sobre las otras fuentes del derecho,
aunque el problema radica en saber en qu sentido es tal, la obra de- los
jurisconsultos. Es obvio que ella ser fuente material, como fenmeno de
cultura, como valoracin, pero su sentido como fuente formal, que no
equivale al de las otras ley, costumbre, jurisprudencia no tiene ms
alcance que e! de iluminar e! camino para el estudio y la aplicacin del
derecho, y abrir nuevas perspectivas a la obra del legislador y del juez.
Del Vecchio considera, por eso, que la ciencia en s misma no tiene
autoridad, y que la doctrina deviene norma vigente slo" cuando la ley

20
caso de los juristas romanos que fueron investidos de funcin pblica o la
costumbre, la convierten en tal.

Las costumbres se clasifican tambin en funcin del mbito territorial de

su validez, en generales si se extienden a un pas o a varios, y locales
que se observan en una regin o pueblo.

De acuerdo con los sujetos, las costumbres son comunes si son

obedecidas por todas !as personas que se hallan en las mismas
circunstancias, o especiales si pertenecen a un grupo, gremio, clase,
profesin, etc.
Los tratadistas distinguen tambin las costumbres escritas y no escritas,
tcnicas y vulgares. Las costumbres escritas constan en recopilaciones
oficiales, las no escritas se conservan slo por medio de la tradicin. Las
costumbres tcnicas son las prcticas judiciales o de los rganos
administrativos; las vulgares, del pueblo.
La formacin de la costumbre, exige pluralidad de actos, uniformidad,
tiempo, extensin y conciencia de su obligatoriedad.
La pluralidad de actos es necesaria para la formacin de la costumbre, ya
que un solo acto, que puede ser su puni de partida, o un nmero limitado
de actos, no son bastantes para constituirlas.
Los actos repetidos deben ser uniformes; es necesario que "revelen ca
amiento a una misma regla o principio". Si algunos contradicen c se
oponen a otros, los destruyen y no puede formarse una costumbre.
La repeticin debe realizarse durante determinado perodo. E! Derecho
Cannico exiga e! tiempo de la prescripcin; las Partidas, diez aos entre
presentes y veinte entre ausentes; para el derecho romano, despus de
cien aos la costumbre asuma carcter inmemorial.
La extensin de !a costumbre se refiere a la necesidad de que sus
prcticas abarquen ciertos imites, no tanto geogrficos, sino constituidos
por grupos sociales, dentro de los que deben ser acatadas por la mayora
de sus individuos.

21
Finalmente, la conciencia de la obligatoriedad significa que debe existir la
conviccin de que la costumbre tenga que cumplirse por necesidades de
conveniencia social.

7. JERARQUIA DE LAS FUENTES DEL DERECHO

7.1 Primaca del derecho escrito sobre la fuente no escrita

Primaca de la norma emana de los rganos superiores frente
a la que procede al rgano inferior. Es decir lo que esta
escrito.

7.2 Fuentes del derecho interior

1) La constitucin
2) La ley.- E n sentido amplio, que abarca todas la normas de rango
legal emanadas tanto del poder legislativo como del poder
ejecutivo
3) La costumbre.- La nota fundamental entre ley y costumbre se
encuentra en su origen y procedencia. Pues la ley procede del
poder legislativo que la propia sociedad estipula, mientras la
costumbre lo hace de la misma sociedad, que mediante la
observacin continuada de una conducta acaba por imponerla
como precepto de una norma.
4) Los principios generales del derecho y la jurisprudencia.- Que
complementan y sirven para interpretar las normas que han de ser
aplicadas por lo que son fuentes que en la practica tienen mucha
importancia.
5) Los reglamentos emanados del poder ejecutivo.- Que por lo
general desarrollan las leyes.
6) La doctrina.- En tanto que influye en la adaptacin de
normas o criterios de interpretacin.

22
 CONCLUSION

Las fuentes del derecho son actos pasados de los que deriva la
creacin o normas jurdicas.
Es el principio donde nace el ordenamiento jurdico, cuando
hablamos de las normas jurdicas nos referimos a los hechos que
le dan nacimiento a las manifestaciones de la voluntad humana o a
los usos o prcticas sociales es decir las manifestaciones de la
voluntad.
Las fuentes del derecho se clasifican en fuentes formales, reales o
materiales y fuentes histricas, son los modos, formas a travs de
los cuales se va manifestar las normas jurdicas.

En primer lugar se dice fuente formal para designar tanto al

acto a travs del cual se produce normas jurdicas como el
modo de expresin a travs del cual se exterioriza del
producto de un acto normativo, es decir el texto o documento
en que se formula las normas jurdicas, ejemplo: texto de una
ley(constitucin)fuente formal del derecho.

Se denomina fuentes materiales o reales a todos los

fenmenos que concurren en mayor o menor medida a la
produccin de la norma jurdica y que determina en mayor o
menos grado. Contenido de las misma; tales fenmenos son:
a) El medio ambiente
b) El medio geogrfico
c) El clima
d) Las riquezas naturales
e) Las ideas polticas, morales, religiosas y jurdicas del
pueblo.

23
 Especialmente de los legisladores, lideres polticos,
dirigentes, obreros, empresarios, juristas o jueces.
El afn de novedades o a la inversa o el excesivo
tradicionalismo y de rutina y la organizacin econmica.

Las fuentes histricas se refieren a los factores histricos

que inciden en la creacin en derecho en cuestin.

24
 INDICE

PORTADA

DEDICATOTIA.....................................................................2

INTRODUCCION..................................................................3

IDEA GENERAL SOBRE LAS FUENTES DEL DERECHO..........5

1. NOCIN DE LAS FUENTES DEL DERECHO...................................5

2. SIGNIFICADO DE LAS FUENTES MATERIALES DEL DERECHO.6
3. LAS FUENTES FORMALES: LA LEY...................................................7
4. LA COSTUMBRE..................................................................................13
5. LA JURISPRUDENCIA.........................................................................16
6. LA DOCTRINA......................................................................................19

7. JERARQUIA DE LAS FUENTES DEL DERECHO............22

7.1 Primaca del derecho escrito sobre la fuente no

escrita........................................................................22
7.2 Fuentes del derecho interior...................................................22

CONCLUSIN...........................................................................................23

INDICE...............................................................................25

BIBLIOGRAFA..................................................................26

25
 BIBLIOGRAFA

Introduccin a la ciencia del derecho. Mario Alzamora

Valdez. Editorial EDDILI.

26