L PAGO DE LA INDEMNIZACION VACACIONAL

EN EL CASO DE LOS CARGOS DE DIRECCION Y

DE CONFIANZA EN EL REGIMEN LABORAL
PRIVADO
El articulo 43 del TEXTO UNICO ORDENADO del Decreto Legislativo N 728 LEY
DE PRODUCTIVIDAD Y COMPETITIVIDAD LABORAL aprobado por el Decreto
Supremo N 003-97-TR del 21-03-1997, seala DOS TIPOS DE FUNCIONARIOS
cuyas caractersticas son :

PERSONAL DE DIRECCION, es aquel que ejerce la representacin general

de la empresa frente a los trabajadores y ante los terceros, compartiendo las
funciones de administracin y control, siendo que la actividad que desempea y de
su grado de responsabilidad depende el resultado de la actividad empresarial,
teniendo implcita la calificacin de CONFIANZA.
PERSONAL DE CONFIANZA, es aquel que labora en contacto personal y
directo con el empleador o con el personal de direccin, teniendo en general acceso
a informacin de carcter reservada, siendo que sus opiniones o informes son
presentados al personal de direccin, contribuyendo a la formacin de las decisiones
empresariales, NO TENIENDO PODER DE DECISION NI DE REPRESENTACION.
de lo cual se desprende QUE EL PERSONAL DE DIRECCION en la unidad
productiva o empresa, ES EL DE MAYOR RANGO y tiene como APOYO al
PERSONAL DE CONFIANZA.

Al respecto el Tribunal Constitucional en la sentencia del Expediente N 03501-

2006-PA/TC del 15-03-2007 ha sealado QUE NO ES LA PERSONA SINO LA
NATURALEZA DE LA FUNCION DESEMPEADA, la que determina la condicin
del trabajador.

En dicho contexto el artculo 59 del Reglamento del TEXTO UNICO ORDENADO DE

LA LEY DE FOMENTO DEL EMPLEO aprobado por el Decreto Supremo N 001-96-
TR del 24-01-1996 que aprob el Reglamento del Decreto Legislativo N 728, seala
en su artculo 59, de que la CALIFICACION DE LOS PUESTOS DE DIRECCION Y
DE CONFIANZA, deber de seguir el siguiente procedimiento ya establecido :

Identificar y determinar los PUESTOS DE DIRECCION y DE CONFIANZA de

la empresa de conformidad con la descripcin de la labor que se desempea prevista
en el artculo 43 del Decreto Supremo N 003-97-TR antes descrito.
Comunicar por escrito a los trabajadores que ocupan los CARGOS DE
DIRECCION y de CONFIANZA, que sus cargos han sido calificados como tales.
Consignar en el Libro de Planillas y en las Boletas de Pago la calificacin
dispuesta por el empleador en concordancia con el articulo 13 literal e) del Decreto
Supremo N 001-98-TR que aprob las NORMAS REGLAMENTARIAS RELATIVAS
A LA OBLIGACION DE LOS EMPLEADORES DE LLEVAR LAS PLANILLAS DE
PAGO.
al respecto el articulo 60 de la misma norma, seala QUE LA CALIFICACION DE
LOS PUESTOS DE DIRECCION o de CONFIANZA es una formalidad que debe de
observar el empleador, SIN EMBARGO EN CASO NO SE HUBIERE HECHO, su
inobservancia no enerva ni recorta ni deja sin efecto dicha condicin o calificacin,
QUE NO LA HACE EL EMPLEADOR SINO QUE LA HACE LA LEY MENCIONADA
PREVISTA EN EL ARTICULO 43 DEL DECRETO SUPREMO N 003-97-TR.

En ese norte cabe indicar que por la imputacin de DIRECCION o de CONFIANZA

que imponga el empleador, en el caso de que esta condicin se le otorgara a un
trabajador que ya venga laborando en la empresa, el articulo 61 de la misma norma
seala QUE EN EL CASO DE QUE EL TRABAJADOR NO ESTE DE ACUERDO CON
DICHA CALIFICACION, puede impugnarla en sede judicial pidiendo que sea dejada
sin efecto en cuanto a su labor que desempea, siempre y cuando la demanda se
presente dentro de los 30 das naturales siguientes a la comunicacin que le efectu
la empresa.

Estando a lo expuesto, cabe expresar tal como se ha indicado de que la calificacin

de CARGO DE DIRECCION o DE CONFIANZA, debe de aparecer en el Libro de
Planillas y en la Boleta de Pago del Trabajador respectivamente tal como lo ordena el
articulo 59 literal c) del Decreto Supremo N 001-96-TR y el articulo 13 literal e) del
Decreto Supremo N 001-98-TR, y adems debe de comunicarse por escrito de
acuerdo al literal b) del articulo 59 aludido en este prrafo, al trabajador que la labor
que desempea tiene tal calificacin.

Explicadas estas definiciones conceptuales que establecen las normas

involucradas, cabe sealar cuales son las posibilidades de que un TRABAJADOR
con CARGO DE DIRECCION o de CONFIANZA pueda cobrar TRES SUELDOS POR
AO COMO CONSECUENCIA DE NO HABER SALIDO DE VACACIONES
INCLUIDA LA INDEMNIZACION, siendo que la normativa arroja las siguientes
conclusiones :

PRIMERO, que la norma que consolida la LEGISLACION SOBRE

DESCANSOS REMUNERADOS DE LOS TRABAJADORES SUJETOS AL REGIMEN
LABORAL DE LA ACTIVIDAD PRIVADA aprobada por el Decreto Legislativo N 713
del 07-11-1991, seala en su articulo 23 los PAGOS POR EL NO DISFRUTE DE LAS
VACACIONES, que son : a. UNA REMUNERACION POR EL TRABAJO
REALIZADO, b. UNA REMUNERACION POR EL DESCANSO VACACIONAL
ADQUIRIDO Y NO GOZADO, y c. UNA INDEMNIZACION EQUIVALENTE A UNA
REMUNERACION POR NO HABER DISFRUTADO.
SEGUNDO, que en la generalidad de CASI TODOS LOS CASOS
EXISTENTES, normalmente CUANDO EL TRABAJADOR NO SALE DE
VACACIONES, no le pagan los literales b) y c) descritos, PERO SI EL A) QUE
CORRESPONDE A SU REMUNERACION ORDINARIA, por lo que solo SE PODRA
PAGAR LOS TRES SUELDOS EN PRIMER LUGAR, siempre que incluso no haya
cobrado su sueldo, lo cual es inusual pero pero es una posibilidad.
TERCERO, que de otro lado cabe sealar que el articulo 24 del reglamento del
Decreto Legislativo N 713 que es el Decreto Supremo N 012-92-TR del 01-12-1992,
seala QUE LA INDEMNIZACION DESCRITA EN LITERAL C) DEL ARTICULO 23
DE LA LEY, no alcanza NO LE CORRESPONDE a los Gerentes o Representantes
de la empresa QUE HAYAN DECIDIDO NO HACER USO DEL DESCANSO
VACACIONAL.
CUARTO, que en este escenario CABE AGREGAR DE QUE EL TRABAJADOR
DE DIRECCION o DE CONFIANZA, PARA PODER DECIDIR DE MANERA
UNILATERAL SI HACE USO DE SU PERIODO VACACIONAL o NO,
indudablemente ser aquel QUE NO SE ENCUENTRA SUBORDINADO A UN JEFE
INMEDIATO SUPERIOR, por cuanto de tenerlo es evidente, QUE SE
ENCONTRARA OBLIGADO A PEDIR LA AUTORIZACION CORRESPONDIENTE,
EXPLICANDO LAS RAZONES POR LAS CUALES NO SALE DE VACACIONES
QUE EVIDENTEMENTE SERIAN POR NECESIDAD Y CONVENIENCIA DE LA
EMPRESA, en cuyo caso si le correspondera percibir la indemnizacin vacacional,
POR CUANTO NO HACE USO DE SU PERIODO VACACIONAL DE MANERA
INTENCIONAL, sino por la necesidad de la unidad productiva. Siendo que este caso
comprendera una excepcin PERO QUE NORMALMENTE NO OCURRE, que seria
el caso de que habindose solicitado la autorizacin de no salir de vacaciones, ESTA
LE SEA DENEGADA, y a pesar de ello NO HACE USO DE SU DERECHO, sino que
sigue laborando, EN ESE PARTICULAR CASO ES EVIDENTE DE QUE NO
TENDRIA DERECHO A LA INDEMNIZACION.
QUINTO, que distinto ser el caso DE AQUEL TRABAJADOR que podra ser
el Gerente General o cualquier otro trabajador QUE NO SE ENCUENTRE
SUBORDINADO A UN JEFE INMEDIATO SUPERIOR, que de manera unilateral
DECIDE NO HACER USO DE SU PERIODO VACACIONAL, en este caso NO LE
CORRESPONDERIA PERCIBIR LA INDEMNIZACION VACACIONAL que establece
el literal c) del articulo 23 del Decreto Legislativo N 713.
Que en este escenario cabe concluir en que el espritu del articulo 23 literal c) del
Decreto Legislativo N 713 y del articulo 24 de su Reglamento aprobado por el
Decreto Supremo N 012-92-TR, es la de INDEMNIZAR al trabajador con CARGO
DE DIRECCION o DE CONFIANZA, que NO HACE USO DE SU PERIODO
VACACIONAL, no por decisin propia e intencional, SINO PORQUE LO PIDE EL
EMPLEADOR o PORQUE EXISTE NECESIDAD POR RAZONES DE
CONVENIENCIA LABORAL, mientras que en el lado contrario, LA NORMA
DENIEGA LA POSIBILIDAD DE LA PERCEPCION DE LA INDEMNIZACION
VACACIONAL, a aquellos trabajadores con cargo de direccin o de confianza, QUE
DE MANERA INTENCIONAL NO HACEN USO DE ELLA NO POR
CONVENIENCIA DE LA EMPRESA, SINO POR CONVENIENCIA PROPIA que seria
la de percibir UN IMPORTE ECONOMICO ADICIONAL.

Que estando a lo expuesto, cabria sealar que podra entenderse que tambin se
encontrara en este supuesto el literal b) del articulo 23 del Decreto Legislativo N
713, referido al pago de UNA REMUNERACION POR EL DESCANSO VACACIONAL
ADQUIRIDO Y NO GOZADO, no obstante cabe sealar que de acuerdo al articulo 26
de la Constitucin Poltica del 29-12-1993, los DERECHOS LABORALES
RECONOCIDOS SON IRRENUNCIABLES, y en ese sentido al no existir alguna
norma legal que impida su percepcin, EN CUALQUIERA DE LOS CASOS SEA
INTENCIONAL o NO, corresponde el pago por dicho concepto al trabajador con
cargo de direccin o de confianza.

SIN EMBARGO EXPLICADO EL TECNICISMO NORMATIVO, cabria

preguntarse que puede hacer el empleador en caso se advierta de que el trabajador
con cargo de direccin o de confianza, HA COBRADO LA INDEMNIZACION
VACACIONAL A PESAR DE NO CORRESPONDERLE, puesto que a priori pareceria
que podria recuperarse descontandolo de su remuneracion ordinaria, sin embargo
esto podria involucrar situaciones mas complicadas, por lo siguiente :

PRIMERO, que el articulo 30 literal b) del Decreto Supremo N 003-97-TR,

seala de que es UN ACTO DE HOSTILIDAD EQUIPARABLE AL DESPIDO, la
REDUCCION INMOTIVADA DE LA REMUNERACION.
 SEGUNDO, que en ese escenario SI BIEN PODRIA DEDUCIRSE o
ARTICULARSE de que CONTRARIO SENSU, cuando si exista motivacin, si cabria
la posibilidad legal de reducirle su remuneracin, procediendo al descuento total o
parcial de las sumas percibidas sin derecho, BALLESTEROS & ABOGADOS S.A.C.
del anlisis integral de las normas al respecto de esta materia que son abundantes,
CONCLUYE EN QUE NO SE PODRIA NI SE LE DEBERIA DESCONTAR, por dos
razones bsicas : 1. Que ello le podra facultar al trabajador a CONSIDERAR QUE
EXISTE UNA HOSTILIZACION, y en consecuencia emplazar a la empresa
solicitando el cese de la misma, y de no hacerse emplazar judicialmente a la empresa,
aduciendo que por esa razn se le ha despedido arbitrariamente, SOLICITANDO
UNA INDEMNIZACION EQUIVALENTE A UN SUELDO Y MEDIO POR AO CON
EL TOPE DE DOCE, y 2. Que incluso a dicha suma podra solicitar el DOBLE PAGO
previsto en el articulo 49 del Decreto Supremo N 001-97-TR del 27-02-1997.
Por lo que RECOMENDAMOS en caso el empleador se encuentre en esta situacion,
de que no se le descuente de manera directa contra la remuneracin ordinaria que
percibe el trabajador con cargo de direccin o de confianza, por cuanto no existe
normatividad que lo faculte y muy por el contrario si habra normas que lo prohben
y lo impiden.

No obstante ello, ESTO NO IMPIDE QUE SI SE PUEDA RECUPERAR LO

COBRADO INDEBIDAMENTE, por cuanto el adeudo por el pago efectuado sin
derecho por el trabajador, PARA LA EMPRESA TIENE LA CALIFICACION DE UNA
DEUDA NO BAJO EL AMBITO DEL DERECHO LABORAL SINO DEL DERECHO
CIVIL, y en ese caso tiene HASTA 10 AOS PARA RECLAMARLA COMO MAXIMO,
tal cual lo permite el articulo 2001 numeral 1 del Cdigo Civil, siendo incluso de que
en el caso como consecuencia de este evento, el empleador califique esta conducta
como FALTA GRAVE que haria irrazonable la subsistencia del vinculo laboral, podria
si en ese contexto a DESCONTARLO DE SU PAGO DE CTS, con sus intereses legales
de ser el caso.

PODRIA EL EMPLEADOR CALIFICAR ESTA CONDUCTA DE COBRO

INDEBIDO COMO FALTA GRAVE Y COMO CONSECUENCIA DE ELLO
PROCEDER AL CESE DEL TRABAJADOR SIN QUE SE GENERE EL PAGO
DE UNA INDEMNIZACION POR DESPIDO ARBITRARIO ? al respecto cabe
sealar lo siguiente :
PRIMERO, que el Tribunal Constitucional ha sealado en la sentencia del
Expediente N 03501-2006-PA/TC en su Fundamento 16 de que el PERSONAL DE
DIRECCION o DE CONFIANZA, basa su estabilidad en la confianza del empleador,
Y QUE ANTE LA PERDIDA DE LA MISMA, solo cabria pagarle la indemnizacin por
despido arbitrario y excluye la posibilidad de la reposicin al cargo.
SEGUNDO, que ante el criterio impuesto por dicho Colegiado cuyo criterio es
de carcter obligatorio y vinculante por as estimarlo la Primera Disposicin
Transitoria de la Ley N 28301, cabe RESALTAR que usando la misma lgica se tiene
que SOLO CUANDO NO EXISTA UNA CAUSA JUSTIFICADA PARA EL CESE, se
cumplir con el pago de la Indemnizacin, pero si por el contrario EXISTE UNA
CAUSA QUE LO JUSTIFIQUE, es evidente QUE EL TRABAJADOR NO TENDRIA
DERECHO AL PAGO INDEMNIZATORIO.
TERCERO, que del anlisis de HECHO del PAGO INDEBIDO POR MANO
PROPIA, por cuanto tal como ya se explico, este SOLO TENDRA LA CALIDAD DE
INDEBIDO, cuando se haya efectuado de manera intencional, el no uso del periodo
vacacional POR PERSONAL CON CARGO DE DIRECCION o DE CONFIANZA, que
no tenga un Jefe inmediato superior, por lo que en dicho contexto es valido
argumentar de que la conducta asumida, IMPORTA EL INCUMPLIMIENTO DE LAS
OBLIGACIONES DE TRABAJO QUE SUPONE EL QUEBRANTAMIENTO DE LA
BUENA FE LABORAL prevista en el literal a) del articulo 25 del Decreto Supremo
N 003-97-TR as como LA UTILIZACION INDEBIDA DE LOS BIENES en este
caso dinero DEL EMPLEADOR EN BENEFICIO PROPIO, SIN QUE SEA
TRASCENDENTE DE QUE SEA UN MONTO PEQUEO o GRANDE, previsto en el
mismo articulado literal c), en cuyo caso si estaremos FRENTE A LA TIPIFICACION
DE UNA FALTA GRAVE, la cual es comprobable objetivamente, tal como lo seala
el articulo 26 de la misma norma.
CUARTO, que para tal efecto si el empleador advierte la existencia de la
FALTA GRAVE, estar en su derecho DE CONSIDERAR QUE LAS FALTAS HACEN
IRRAZONABLE LA SUBSISTENCIA DE LA RELACION DE TRABAJO, en cuyo caso
tendra expedito el camino para iniciar el PROCEDIMIENTO DE DESPIDO, con una
CARTA DE PRE-AVISO por conducto notarial comunicando al trabajador con cargo
de direccin o de confianza, las razones de las FALTAS advertidas, dndole un plazo
de SEIS DIAS NATURALES como mnimo para que efectu su descargo
correspondiente, exonerndole si asi lo estima de su obligacin de asistir al centro de
trabajo sin que ello importe el no abonarle la remuneracin que corresponda y los
dems derechos que le correspondan, y SI EN CASO EL DESCARGO NO
DESVIRTUA LAS FALTAS SEALADAS, el empleador le comunicara por conducto
notarial bajo el PRINCIPIO DE INMEDIATEZ el DESPIDO, sealando las causas y
la fecha de cese, para efectos del pago de su CTS, VACACIONES TRUNCAS y
SIMPLES de haberlas, y GRATIFICACION de ser el caso.
Cabe mencionar que el Tribunal Constitucional en el Pleno del Expediente N 0976-
2001-AA/TC ha sealado en que casos existe DESPIDO ARBITRARIO EN SUS
DIFERENTES MODALIDADES, sealando que el DESPIDO SERA JUSTIFICADO o
INJUSTIFICADO en tanto la voluntad extintiva de la relacin laboral manifestada
por el empleador se lleve a cabo CON EXPRESION DE CAUSA o SIN ELLA, por tanto
el DESPIDO SERA LEGITIMO solo cuando la decisin del empleador se fundamente
en la existencia de una causa justa CONTEMPLADA EN LA LEY y DEBIDAMENTE
COMPROBADA EN EL PROCEDIMIENTO DEL DESPIDO, en el cual se deben de
respetar las garantas mnimas que brinda el derecho fundamental al debido proceso,
lo cual esta ratificado por la sentencia del Expediente N 04229-2005-PA/TC del 22-
03-2006.

CONCLUSIONES
PRIMERO, que las caractersticas de un CARGO DE DIRECCION o de
CONFIANZA, estn tipificadas para el primero porque EJERCE LA
REPRESENTACION GENERAL DE LA EMPRESA, y para el segundo porque
LABORA EN CONTACTO DIRECTO Y PERSONAL CON EL PERSONAL DE
DIRECCION, y si existe obligacin de comunicarle al trabajador tal condicin y
calificacin, adems de colocarlo en la Planilla y en la Boleta de Pago.
SEGUNDO, que el trabajador sea de DIRECCION o de CONFIANZA por el no
uso de su periodo vacacional, SOLO PODRA COBRAR SU REMUNERACION
ORDINARIA, ADEMAS DE OTRA POR EL DESCANSO VACACIONAL ADQUIRIDO
Y NO GOZADO, y la INDEMNIZACION VACACIONAL solo la podr cobrar cuando
el no uso del derecho vacacional, se deba a razones de necesidad de la empresa y/o
que se encuentre autorizado, mas cuando se deba nicamente a una decisin
unilateral del trabajador ESTA INDEMNIZACION NO PROCEDE.
TERCERO, que el pago indebido en caso de haberlo no puede ser descontado
de la remuneracin, sino que tiene que ser cobrado como una deuda civil dentro del
plazo mximo de 10 aos de producida con sus respectivos intereses, y si puede ser
descontada de la C.T.S. a pagar.
CUARTO, que de existir un PAGO INDEBIDO PORQUE EL TRABAJADOR
CON CARGO DE DIRECCION o DE CONFIANZA, DE MANERA UNILATERAL
DECIDIO NO HACER USO DE SU PERIODO VACACIONAL, esta ser una CAUSAL
JUSTA DE DESPIDO, por HABER QUEBRANTAMIENTO DE LA BUENA FE
LABORAL y UTILIZACION INDEBIDA DE LOS BIENES DEL EMPLEADOR EN
BENEFICIO PROPIO, en cuyo caso se deber de seguir el procedimiento establecido
por ley a efectos de que exista un DESPIDO LEGITIMO sin otorgarle ningn derecho
al trabajador de solicitar alguna indemnizacin cualquiera que fuere.