ALGUNAS CONSIDERACONES SOBRE EL DERECHO

DE SOBREELEVACIN

Ethel C. Alecha de Vidal y Gabriel B. Ventura

SUMARIO: INTRODUCCIN I) EL DERECHO DE

SOBREELEVACIN - FORMAS DE CONSTITUCIN: a)
RESERVA REGLAMENTARIA DE SOBREELEVACIN. b)
CONTRATO POSTERIOR DE SOBREELEVACIN II)
NATURALEZA JURDICA DEL DERECHO DE
SOBREELEVACIN. NUESTRA OPININ. III) EFECTOS
DE LA SOBREELEVACIN OBLIGACIONES
EMERGENTES IV) LA PUBLICIDAD DEL DERECHO DE
SOBREELEVACIN: a) LA PUBLICIDAD REGISTRAL DE
LA SOBREELEVACIN RESPECTO DE LAS PARTES. b)
LA PUBLICIDAD REGISTRAL DE LA SOBREELEVACIN
RESPECTO DE TERCEROS V) CONTENIDO DE LA
REGISTRACIN VI) CONCLUSIONES.

INTRODUCCIN

Las posibilidades fsicas de ampliar las construcciones en los edificios de

propiedad horizontal, sea aadiendo nuevos departamentos, sea mejorando los
ya existentes, hace nacer esta figura, relativamente nueva, denominada en
forma genrica sobreelevacin. Pero se hace necesario aclarar que dicho
concepto abarca no slo la posibilidad de sobreelevar, es decir edificar sobre

Publicacin Semanario Jurdico de Comercio y Justicia de Crdoba, 9 de abril de 1987 en

base a la ponencia presentada por los autores al Congreso de Derecho Registral, Posadas
1986.

1
una construccin ya dada, sino tambin a cualquier modificacin por encima,
por debajo o por el costado de la construccin primitiva. As, en el concepto
est involucrada no slo la elevacin por el espacio areo sino tambin las
efectuadas en el patio o subsuelo del edificio primitivo.
Ello encierra una serie de dificultades de tipo jurdico, tanto en cuanto a
la determinacin de la naturaleza del derecho de sobreelevacin, como en todo
lo referido a las forzosas modificaciones del reglamento, planos, etc., as como
tambin respecto a su repercusin en el registro de la propiedad.
No es objeto del presente trabajo hacer un anlisis integral de la
naturaleza jurdica que las distintas doctrinas han atribuido al derecho de
sobreelevacin, pero se har necesario sin embargo, tomar partido al respecto,
dado que de ello depender la postura definitiva referida a la forma y
caractersticas especiales de su registracin.

I- EL DERECHO DE SOBREELEVACIN:

El derecho de sobreelevacin consiste en la prerrogativa otorgada a alguno

de los copropietarios o a cualquier tercero, de edificar en una construccin ya
dada1 un nuevo departamento o mejorar o ampliar los ya existentes.

FORMAS DE CONSTITUCIN:

El derecho de sobreelevacin se constituye siempre bajo la forma de un

contrato, pudiendo surgir de una reserva reglamentaria (reserva de
sobreelevacin) o de un contrato posterior independiente del reglamento de
copropiedad y administracin (contrato de sobreelevacin).

1
Forzosamente esta facultad ha de concederse en edificios ya construidos puesto que la
propiedad horizontal slo se admite en tales supuestos (art. 1, ley 13512).

2
 a) RESERVA REGLAMENTARIA DE SOBREELEVACIN: La
reserva en el reglamento de copropiedad y administracin
generalmente se da en el supuesto de que sea el primitivo
dueo quien pretenda sustentar el derecho de sobreelevacin;
pero nada obsta a que esa reserva sea a favor de alguno de
los copropietarios (en general los propietarios de la unidad de
propiedad horizontal que por su proximidad con el espacio a
utilizar se vern ms beneficiados. P.ej. el propietario de la
planta baja respecto de stanos o subsuelos; o el propietario
del ltimo piso respecto de azoteas o nuevas unidades, etc.).
b) CONTRATO POSTERIOR DE SOBREELEVACIN: El
supuesto de la concesin posterior podra darse respecto de
cualquier persona del consorcio o ajena a l, que mediante un
contrato con cada uno de los copropietarios (contrato de
sobreelevacin), adquiere el derecho a sobreelevar,
integrando el consorcio una vez efectuada la construccin
condicionante. Este contrato podr instrumentarse en forma
privada, pero en tal supuesto sus firmas debern estar
certificadas a los fines de su registracin segn veremos infra.

II- NATURALEZA JURDICA DEL DERECHO DE SOBREELEVACIN,

NUESTRA OPININ:

No consideramos posible hablar de derecho real en estos casos. No

puede constituirse un derecho de tal naturaleza sobre una cosa aun
inexistente2, de manera pues que si bien el tema tiene gran relacin con la
materia de los derechos reales puesto que la facultad de sobreelevar tiene

2
Edgardo A. SCOTTI, La propiedad horizontal. Afectacin al sistema de unidades a
construirse o en construccin, en Revista Notarial, La Plata, 1963, N 748, pg. 705.

3
vocacin de transformarse en derecho real3, resulta imposible por el hecho
fsico de la inexistencia de la cosa, la atribucin de dicho carcter4.
Nos resulta indudable el carcter de derecho personal de la reserva o
posterior concesin del derecho de sobreelevar. Constituye un contrato
celebrado entre el consorcio y el titular del derecho, por el cual el primero
confiere al segundo la facultad de efectuar la edificacin en el lugar convenido
y con las caractersticas pactadas, comprometindose asimismo a dar
existencia jurdica a la nueva unidad o ampliacin de la existente y a la
posterior venta en escritura pblica de la nueva unidad en propiedad horizontal
o fraccin, al titular del derecho.
Este contrato, cuando existen ventas sucesivas de las unidades, toma la
forma de los contratos de adhesin, puesto que los adquirentes adherirn a
esta reserva o contrato posterior sin posibilidad alguna de debate y
sometindose desde ya a la concesin de la facultad de sobreelevar al titular
del derecho.
Tratndose de un contrato posterior al sometimiento en propiedad
horizontal, el consorcio, a travs de su rgano deliberativo: la asamblea, que en
este caso deber ser extraordinaria5, decide unnimemente6 otorgar el derecho
de sobreelevacin con la consiguiente aceptacin del compromiso de venta
posterior, y as lo convienen firmando cada uno de los integrantes del
consorcio.

3
Luis MOISSET de ESPANS, Estudios de Derecho Civil Cartas y Polmicas, Ed. Zavalia,
Buenos Aires. 1982, N 181, pg. 113, dice (...) el derecho personal que surge de esa
convencin tiene vocacin de derecho real, y es susceptible de generar un cambio en la
situacin de derecho real del inmueble (...).
4
Aun en el supuesto de la llamada prehorizontalidad, estamos ante un derecho personal
5
Elena I. HIGHTON, Derechos Reales Propiedad Horizontal y Prehorizontalidad, Ed. Ariel,
Buenos Aires, 1979, Vol. 4 N 279, pg. 274.
6
Marina MARIANI DE VIDAL, Marina; Curso de Derechos Reales, Ed. Zavala, Buenos Aires,
1986, T 2, pg. 190, 191; Hernn RACCIATTI, Propiedad por pisos o departamentos, 2da.
Ed. Depalma, Buenos Aires, 1958, pg. 253: Nstor J. MUSTO, Derechos Reales, Ed.
Rubinzal Culzoni, Santa. Fe, 1983, T III, pg. 71; Elena I. HIGHTON, ob.cit. N 184, pg. 182.
Toda nueva obra que afecte el inmueble comn no puede realizarse sin la autorizacin de
todos los propietarios; Cmara Nacional Civil de la Capital, Sala A, fallo del 9 de febrero de
1978, en ED. 79-232; Las resoluciones de las asambleas que modifican la distribucin de las
cargas comunes deben ser adoptadas por unanimidad de los copropietarios, salvo que medie
sentencia judicial al respecto, Cmara Nacional Civil, Sala E, fallo del 12 de agosto de 1964,
en LL. 117-352.

4
 Este contrato da nacimiento a una obligacin de hacer por parte de los
consorcistas, sometida a una condicin suspensiva 7 cuyo hecho condicionante
es la edificacin de la nueva unidad de propiedad horizontal o de la ampliacin
adosada a una unidad ya construida. Impone asimismo a los consorcistas un
deber de colaboracin, puesto que el titular del derecho a la sobreelevacin
deber tener acceso al inmueble utilizando materiales ya existentes, perforando
muros, agregando columnas, introduciendo operarios, etc., que posibiliten la
concrecin de las obras.
La obligacin emanada del contrato de sobreelevacin que pesa sobre
los consorcistas, se transmite a los adquirentes posteriores, no siendo dable,
sin embargo, atribuirle el carcter de una obligacin propter rem dado que no
nace por la naturaleza de la cosa sino por contratacin expresa y adhesin
posterior de los nuevos adquirentes.

II- EFECTOS DE LA SOBREELEVACIN. OBLIGACIONES

EMERGENTES:

Hemos dicho ya que el derecho de sobreelevacin implica la existencia,

desde el momento de su contratacin, de una obligacin condicionada al
hecho de la edificacin. Analizaremos ahora, entonces, cules son los
efectos producidos una vez realizada ste; es decir, una vez cumplida la
condicin suspensiva.
El cumplimiento de la condicin hace exigible a favor del titular del
derecho de sobreelevacin y respecto de los copropietarios, distintas
obligaciones que podemos clasificar en dos a) dar existencia jurdica a la
nueva unidad o fraccin y b) transmitirla al titular del derecho.

a) DAR EXISTENCIA JURDICA A LA NUEVA UNIDAD DE P.H. O

AMPLIACIN:

7
No se trata de una condicin resolutoria como sostienen Browne de Bedoya y Atkinson, en
La sobreelevacin en la propiedad horizontal, Revista Notarial, La Plata N 873 de 1984, pg.
471.

5
 Ello se lleva a cabo mediante la modificacin de dos elementos
obligatorios para el sometimiento al rgimen de la ley 13512: 1) Modificacin
del reglamento de copropiedad y administracin y 2) modificacin de los
planos.
1) Modificacin del reglamento de copropiedad y administracin en los
siguientes puntos: a) desafectacin de las partes sobreedificadas
como parte comn. b) Inclusin de la nueva unidad P.H. o ampliacin
entre la enumeracin obligatoria que exige el art. 3 de la
reglamentacin (Dto. 18734). c) Modificacin de las proporciones
asignadas a cada unidad de propiedad horizontal, respecto al valor
del conjunto, elemento este ltimo que tambin variar. d)
Redistribucin de las cargas comunes y contribuciones a las mismas,
tomando en consideracin la nueva unidad y el mayor valor
contributivo del inmueble.
2) Modificacin de los planos ajustndolos a lo prescripto en el art. 4 de
la ley reglamentaria 18.734 y cambiando, llegado el caso, la
designacin correlativa de las distintas unidades de propiedad
horizontal, dado lo dispuesto por la misma norma.

b) TRANSFERENCIA AL TITULAR DEL DERECHO DE SOBREELEVACIN:

Luego de darse nacimiento jurdico a la nueva unidad los copropietarios

deben dar cumplimiento a su obligacin de transferirla al titular del derecho.
Transferencia que, acorde al art. 1184 inc. 1 del Cdigo Civil, deber
concretarse mediante escritura pblica.
Una vez cumplidos estos pasos, el titular del derecho personal de
sobreelevacin, se ha transformado en titular de un derecho real de propiedad
horizontal.
Es necesario aclarar que la existencia de estas obligaciones de los
consorcistas no significa que sean ellos quienes carguen con los gastos que las

6
modificaciones e instrumentacin impliquen. Depender pues del contrato y
generalmente ser afrontado por el titular del derecho de sobreelevacin.

III- LA PUBLICIDAD DEL DERECHO DE SOBREELEVACIN:

Ya aclaramos que, si bien la sobreelevacin carece de una naturaleza

jurdico real, es innegable sin embargo su vocacin de derecho real. Pues bien,
ello torna necesaria, a nuestro entender, la inscripcin del mismo en los
registros de la propiedad.
En la sobreelevacin, tanto desde el punto de vista edilicio o
arquitectnico, como jurdico y econmico, se produce una transformacin
integral del elemento cosa de la relacin jurdico real. As, en algunos casos
habr disminucin de las partes comunes del inmueble, y en el supuesto de
haberse asignado uso comn o uso exclusivo a esas zonas para algunas
unidades, ellas se vern privadas de tales ventajas. Tambin habr un mayor
desgaste de algunos elementos comunes: ascensores, escaleras, elementos
de seguridad, etc. Se advertir asimismo un mayor consumo de energa
elctrica en las zonas comunes o en los lugares o elementos destinados a uso
comn, amn de una mayor sobrecarga en los muros maestros y columnas
estructurales de la construccin.
Todos estos (por ahora slo probables) efectos jurdicos, econmicos,
arquitectnicos del elemento cosa de la relacin jurdico real, exigen una
publicidad referida no slo al mismo y en expectativa derecho personal de
sobreelevacin, sino tambin y principalmente de los copropietarios obligados a
tolerar la sobreelevacin.
Veremos ahora la publicidad del derecho de sobreelevacin respecto de
las partes (consorcistas y titular del derecho de sobreelevacin) y respecto de
los terceros a esa sobreelevacin contratantes con los consorcistas.

7
 a) LA PUBLICIDAD REGISTRAL DE LA SOBREELEVACIN
RESPECTO DE LAS PARTES:

En ninguna de las dos formas de dar nacimiento al derecho de

sobreelevar, que hemos enunciado, se torna necesaria su publicidad registral
respecto de las partes. No debemos olvidar que en relacin a la publicidad
registral en materia inmobiliaria, ella se hace a los fines expresamente
previstos por el art. 2505 del Cdigo Civil, es decir que el derecho se
considerar perfeccionado con su inscripcin en el registro, y ese
perfeccionarse implica la posibilidad de oponerlo a terceros ajenos a su
constitucin. Por ello reconocemos plena validez entre las partes, al contrato de
sobreelevacin, aun antes de haber llegado al registro.
Aclaramos sin embargo, que la publicidad registral que aqu estudiamos,
no est relacionada slo con el hecho de la concesin del derecho de
sobreelevacin, sino que tambin persigue brindar un perfecto detalle de todos
los dems elementos de la futura relacin jurdico real. As, presuponemos la
existencia en el reglamento de copropiedad y administracin (cuando la forma
de constitucin ha sido la reserva) de todos los datos y dems elementos que
sirvan para determinar las calidades, dimensiones y tiempo de realizacin de la
obra, as como la determinacin precisa de los elementos distintivos del sujeto
titular del derecho. Estos datos se reproducirn en los contratos sucesivos sobr
las unidades del inmueble afectado.
Cuando la sobreelevacin es el fruto de una contratacin posterior con
un tercero, tales elementos descriptivos, que hacen al principio de especialidad
en el objeto y en los sujetos, debern surgir perfectamente del ttulo constitutivo
del derecho personal, es decir del contrato de sobreelevacin.

A) LA PUBLICIDAD REGISTRAL DE LA SOBREELEVACIN RESPECTO

DE TERCEROS:

Respecto de los terceros, debe tenerse en cuenta que pueden

desconocer la existencia de la reserva o del contrato de sobreelevacin. Ello
8
puede motivar quejas fundadas de los sucesivos adquirentes que han
desconocido la reserva del derecho en un tercero. Este supuesto tendr ms
cabida cuando el derecho de sobreelevacin tuviera nacimiento en un contrato
posterior al reglamento, puesto que en el caso de reserva en el mismo por
primitivo dueo, ello quedar plasmado desde el comienzo y la sobreelevacin
podr ser conocida por el sucesivo adquirente ante la sola lectura del
reglamento y por la transcripcin del mismo en su ttulo. Cuando el derecho
nace con posterioridad al reglamento por ttulo independiente, no quedar
huella de esa circunstancia en el registro prestndose a engaos de terceros
de buena fe.
Un ejemplo de ello puede ser el de los terceros que desconociendo el
derecho de sobreelevacin en el inmueble, establecieron garantas respecto
del mismo, p. ej. un derecho real de hipoteca. Cabra preguntarse en estos
supuestos si esos terceros estaran facultados a hacer que el bien se remate
sin la carga que significa la reserva de sobreelevacin8. Concluimos pues que
para estos ltimos casos, frente a los terceros, tiene plena aplicacin el art.
2505 del Cdigo Civil, no obstante no tratarse de un derecho real sino de un
derecho personal con vocacin real.
Es lamentable que las posibilidades de registracin de la sobreelevacin
no surjan expresamente de la actual legislacin. Estimamos imprescindible la
sancin de una ley especfica que contemple la especial situacin de este
derecho personal y su inscripcin en el registro de la propiedad.

IV- CONTENIDO DE LA REGISTRACIN:

El folio debe extractar en el asiento de sobreelevacin los siguientes

datos:

8
Luis MOISSET DE ESPANS, ob.cit., N 182, pg. 114.

9
 1- La clusula o contrato de sobreelevacin con todos los
requisitos de especialidad; sea respecto de su causa (contrato
o reglamento); determinacin espacial de la sobreelevacin
(dato que se complementar con el plano acompaado y que
prescribe el decreto ley 18734) determinndose adems, las
calidades de la construccin y la funcin de la misma (si va a
ser destinada a cochera, galpn, oficina, etc.).
2- Titularidad del derecho de sobreelevacin con todos los
requisitos referidos a la especialidad en el sujeto.
3- Plazo de ejecucin de las obras, momento de nacimiento de
las obligaciones de los copropietarios que darn paso al
derecho real de propiedad horizontal sobre la nueva unidad o
ampliacin9.

VI- CONCLUSIONES:

1- El derecho de sobreelevacin presupone la posibilidad fsica de ampliar

un inmueble sometido al rgimen de propiedad horizontal.
2- El derecho de sobreelevacin puede concederse indistintamente, tanto a
un copropietario como a un tercero ajeno al consorcio.
3- El derecho de sobreelevacin asume siempre la forma de un contrato,
pudiendo surgir de una reserva en el reglamento de copropiedad y
administracin o de un contrato posterior independiente. En ambos
casos existiendo ventas sucesivas de las unidades de propiedad
horizontal del inmueble afectado, para dichos adquirentes el contrato
tendr las caractersticas del de adhesin.

9
Angela V. BONETTO DE CIMA y Ana Mara BORTOLATTO DE SZPEINER, La clusula de
Reserva de Sobreelevacin y la Ley de Propiedad Horizontal, en Estudios de Derecho Civil,
Homenaje al Dr. Luis Moisset de Espans, Ed. Universidad, Buenos Aires. 1980, pg. 74;
dicen: (...) es imprescindible la fijacin de un plazo para hacer efectivo el derecho de
sobreelevacin (...) .

10
4- El contrato de sobreelevacin puede instrumentarse en forma privada,
pero de exigirse su registracin, debe tener sus firmas certificadas
conforme a lo prescripto en el art. 3 in fine de la ley 17801.
5- Dicho contrato hace nacer un derecho personal del cual emergen
obligaciones sometidas a la condicin suspensiva de la edificacin y
consistentes en: dar nacimiento jurdico a la nueva unidad de propiedad
horizontal o ampliacin de la existente y transferirla luego al titular del
derecho.
6- Si bien el derecho de sobreelevacin es de naturaleza personal, produce
sin embargo una modificacin sustancial en el aspecto jurdico y
econmico del inmueble al cual afecta, denotando una actual vocacin
de derecho real.
7- Dicha vocacin real del derecho personal de sobreelevacin, se torna
necesaria su registracin evitando que se hieran los intereses de los
terceros de buena fe.
8- La registracin del derecho de sobreelevacin en los registros
inmobiliarios, no resulta en forma expresa de la ley vigente, por lo que se
hace necesaria una reglamentacin especfica que unifique criterios y
brinde seguridad al respecto.
9- El contenido de la registracin en materia de sobreelevacin deber
responder acabadamente al principio de especialidad en todos sus
aspectos.

Ethel C. Alecha de Vidal - Gabriel B. Ventura

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