Sentencia C-629/11

PROGRESIVIDAD EN EL PAGO DEL SUBSIDIO FAMILIAR

PARA LOS TRABAJADORES DE NUEVAS PEQUEAS
EMPRESAS-Constituye una medida razonable, idnea, adecuada y
proporcionada para la formalizacin y generacin de empleo

LEY DE FORMALIZACION Y GENERACION DE EMPLEO-

Finalidad/LEY DE FORMALIZACION Y GENERACION DE
EMPLEO-Incentivos

UNIDAD NORMATIVA-Causales de procedencia de

integracin oficiosa

Sostuvo esta Corporacin en reciente ocasin que procede la integracin

oficiosa de la unidad normativa en los siguientes eventos: (i) cuando un
ciudadano demanda una disposicin que, individualmente, no tiene un
contenido dentico claro o unvoco, de manera que, para entenderla y
aplicarla, resulta absolutamente imprescindible integrar su contenido
normativo con el de otra disposicin que no fue acusada; (ii) en aquellos
casos en los cuales la disposicin cuestionada se encuentra reproducida
en otras normas del ordenamiento que no fueron demandadas, con el
propsito de evitar que un fallo de inexequibilidad resulte inocuo, (iii)
cuando la norma demandada se encuentra intrnsecamente relacionada
con otra disposicin que, a primera vista, presenta serias dudas de
constitucionalidad.

SUBSIDIO FAMILIAR-Marco normativo/SUBSIDIO

FAMILIAR-Componentes

SUBSIDIO FAMILIAR-Caractersticas fundamentales

Del anlisis de la legislacin vigente sobre la materia, esta Corporacin

ha destacado como caractersticas fundamentales del subsidio familiar
las siguientes: (i) Es una prestacin social, porque su finalidad no es la
de retribuir directamente el trabajo -como s lo hace el salario-, sino la
de subvencionar las cargas econmicas del trabajador beneficiario. (ii)
Se paga en dinero, servicios y especie ya sea mediante una cuota
monetaria, el reconocimiento de gneros distintos al dinero o mediante
la utilizacin de obras y programas sociales que organicen las Cajas de
Compensacin Familiar, respectivamente. (iii) Se paga a los
trabajadores activos y tambin a los pensionados, salvo en lo
relacionado con el subsidio en dinero al cual stos ltimos no tienen
derecho por mandato de la ley. (iv) Tiene por objetivo fundamental la
proteccin integral de la familia y puede ser considerado una
concretizacin del mandato contenido en el artculo 42 constitucional, a
cuyo tenor el Estado y la sociedad garantizarn la proteccin integral
de la familia. (v) Constituye una valiosa herramienta para la
consecucin de los objetivos de la poltica social y laboral del Gobierno,
pues es un instrumento para alcanzar la universalidad de la seguridad
social, de conformidad con lo sealado en el artculo 48 constitucional.
(vi) Se provee a partir de los recursos aportados por los empleadores a
las cajas de compensacin familiar. (vii) Es recaudado, distribuido y
pagado por las cajas de compensacin familiar que adems estn en la
obligacin de organizar y administrar las obras y programas que se
establezcan para el pago del subsidio familiar.

SUBSIDIO FAMILIAR-Jurisprudencia
constitucional/SUBSIDIO FAMILIAR-Doble dimensin

PRINCIPIO GENERAL DE IGUALDAD-Contenido y

alcance/IGUALDAD-Carcter de valor, principio y derecho
fundamental/JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL-Trato
igual a los iguales y desigual a los desiguales /IGUALDAD-
Diferencia con otros principios constitucionales o derechos
fundamentales/IGUALDAD-Carece de contenido material
especfico/IGUALDAD NORMATIVA-Presupone necesariamente
una comparacin entre dos o ms regmenes jurdicos que actan
como trminos de comparacin/PRINCIPIO DE IGUALDAD-
Mandatos que comprende/DERECHO GENERAL DE
IGUALDAD-Titularidad

Como ha reconocido la jurisprudencia constitucional, la igualdad

cumple un triple papel en nuestro ordenamiento constitucional por
tratarse simultneamente de un valor, de un principio y de un derecho
fundamental. Este mltiple carcter se deriva de su consagracin en
preceptos de diferente densidad normativa que cumplen distintas
funciones en nuestro ordenamiento jurdico. As, por ejemplo, el
prembulo constitucional establece entre los valores que pretende
asegurar el nuevo orden constitucional la igualdad, mientras que por
otra parte el artculo 13 de la Carta ha sido considerado como la fuente
del principio fundamental de igualdad y del derecho fundamental de
igualdad. Adicionalmente existen otros mandatos de igualdad dispersos
en el texto constitucional, que en su caso actan como normas especiales
que concretan la igualdad en ciertos mbitos definidos por el
Constituyente. Otro aspecto de la igualdad que debe ser sealado en esta
breve introduccin es que carece de contenido material especfico, es
decir, a diferencia de otros principios constitucionales o derechos

2
fundamentales, no protege ningn mbito concreto de la esfera de la
actividad humana sino que puede ser alegado ante cualquier trato
diferenciado injustificado. De la ausencia de un contenido material
especfico se desprende la caracterstica ms importante de la igualdad:
su carcter relacional. En efecto, como ha reconocido la jurisprudencia
constitucional colombiana la igualdad normativa presupone
necesariamente una comparacin entre dos o ms regmenes jurdicos
que actan como trminos de comparacin; por regla general un
rgimen jurdico no es discriminatorio considerado de manera aislada,
sino en relacin con otro rgimen jurdico. Adicionalmente la
comparacin generalmente no tiene lugar respecto de todos los
elementos que hacen parte de la regulacin jurdica de una determinada
situacin sino nicamente respecto de aquellos aspectos que son
relevantes teniendo en cuenta la finalidad de la diferenciacin. Ello
supone, por lo tanto, que la igualdad tambin constituye un concepto
relativo, dos regmenes jurdicos no son iguales o diferentes entre si en
todos sus aspectos, sino respecto del o de los criterios empleados para la
equiparacin. Dicho carcter relacional es uno de los factores que
explica la omnipresencia del principio de igualdad en la jurisprudencia
de esta Corporacin, pues hace posible que sea invocado frente a
cualquier actuacin de los poderes pblicos con independencia del
mbito material sobre el cual se proyecte. Tambin influye en la
interpretacin del principio de igualdad porque, como ha sealado la
doctrina, desde el punto de vista estructural ste necesariamente
involucra no slo el examen del precepto jurdico impugnado, sino que
adems la revisin de aquel respecto del cual se alega el trato
diferenciado injustificado amn del propio principio de igualdad. Se
trata por lo tanto de un juicio trimembre. El control de
constitucionalidad en estos casos no se reduce, entonces, a un juicio
abstracto de adecuacin entre la norma impugnada y el precepto
constitucional que sirve de parmetro, sino que incluye otro rgimen
jurdico que acta como trmino de comparacin. En consecuencia se
entabla una relacin internormativa que debe ser abordada utilizando
herramientas metodolgicas especiales tales como el test de igualdad,
empleado por la jurisprudencia de esta Corporacin. Ello a su vez
determina que en numerosas oportunidades el resultado de control no
sea la declaratoria de inexequibilidad de la disposicin examinada,
razn por las cuales los tribunales constitucionales han debido recurrir
a distintas modalidades de sentencias con la finalidad de reparar la
discriminacin normativa. Ahora bien, la ausencia de un contenido
material especfico del principio de igualdad no significa que se trate de
un precepto constitucional vaco, por el contrario, precisamente su
carcter relacional acarrea una plurinomatividad que debe ser objeto de
precisin conceptual. De ah que a partir de la famosa formulacin

3
aristotlica de tratar igual a los iguales y desigual a los desiguales, la
doctrina y la jurisprudencia se han esforzado en precisar el alcance del
principio general de igualdad al menos en su acepcin de igualdad de
trato- del cual se desprenden dos normas que vinculan a los poderes
pblicos: por una parte un mandamiento de tratamiento igual que obliga
a dar el mismo trato a supuestos de hecho equivalentes, siempre que no
existan razones suficientes para otorgarles un trato diferente, del mismo
modo el principio de igualdad tambin comprende un mandato de
tratamiento desigual que obliga a las autoridades pblicas a diferenciar
entre situaciones diferentes. Sin embargo, este segundo contenido no
tiene un carcter tan estricto como el primero, sobre todo cuado va
dirigido al Legislador, pues en virtud de su reconocida libertad de
configuracin normativa, ste no se encuentra obligado a la creacin de
una multiplicidad de regmenes jurdicos atendiendo todas las
diferencias, por el contrario se admite que con el objeto de simplificar
las relaciones sociales ordene de manera similar situaciones de hecho
diferentes siempre que no exista una razn suficiente que imponga la
diferenciacin. Esos dos contenidos iniciales del principio de igualdad
pueden a su vez ser descompuestos en cuatro mandatos: (i) un mandato
de trato idntico a destinatarios que se encuentren en circunstancias
idnticas, (ii) un mandato de trato enteramente diferenciado a
destinatarios cuyas situaciones no comparten ningn elemento en
comn, (iii) un mandato de trato paritario a destinatarios cuyas
situaciones presenten similitudes y diferencias, pero las similitudes sean
ms relevantes a pesar de las diferencias y, (iv) un mandato de trato
diferenciado a destinatarios que se encuentren tambin en una posicin
en parte similar y en parte diversa, pero en cuyo caso las diferencias
sean ms relevantes que las similitudes. Estos cuatro contenidos tienen
sustento en el artculo 13 constitucional, pues mientras el inciso primero
del citado precepto seala la igualdad de proteccin, de trato y en el
goce de derechos, libertades y oportunidades, al igual que la prohibicin
de discriminacin; los incisos segundo y tercero contienen mandatos
especficos de trato diferenciado a favor de ciertos grupos marginados,
discriminados o especialmente vulnerables. De los diversos contenidos
del principio general de igualdad, surgen a su vez el derecho general de
igualdad, cuya titularidad radica en todos aquellos que son objeto de un
trato diferenciado injustificado o de un trato igual a pesar de
encontrarse en un supuesto fctico especial que impone un trato
diferente, se trata entonces de un derecho fundamental que protege a sus
titulares frente a los comportamientos discriminatorios o igualadores de
los poderes pblicos, el cual permite exigir no slo no verse afectados
por tratos diferentes que carecen de justificacin sino tambin, en ciertos
casos, reclamar contra tratos igualitarios que no tengan en cuenta, por
ejemplo, especiales mandatos de proteccin de origen constitucional.

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 TEST DE IGUALDAD-Aplicacin

DERECHOS ECONOMICOS, SOCIALES Y CULTURALES-

Prohibicin de regresin

PRINCIPIO DE PROGRESIVIDAD EN MATERIA DE

SEGURIDAD SOCIAL-Contenidos
complementarios/OBLIGACION ESTATAL DE NO
REGRESIVIDAD-Interpretacin doctrinal y jurisprudencial

PRINCIPIO DE PROGRESIVIDAD Y DE LA PROHIBICION

DE REGRESION-Alcance/TEORIA DE LA
IRREVERSIBILIDAD-Jurisprudencia constitucional

LEY DE FORMALIZACION Y GENERACION DE EMPLEO-

Rgimen de progresividad en el pago de parafiscales

JUICIO DE PROPORCIONALIDAD-Metodologa para

determinar la vulneracin del principio de igualdad y de
regresividad en materia de derechos sociales

DERECHOS SOCIALES DE LOS TRABAJADORES Y DEL

GRUPO FAMILIAR-Contenido

ACCION DE TUTELA SOBRE CUOTA MONETARIA DEL

SUBSIDIO FAMILIAR-Distincin con el juicio de
constitucionalidad que se plantea

Cabe distinguir entre los pronunciamientos que ha hecho la Corte

Constitucional en sede de tutela respecto de la cuota monetaria del
subsidio familiar del juicio de constitucionalidad que se adelanta en la
presente ocasin. En efecto, se trata de dos estudios de distinta
naturaleza, en sede de tutela por regla general se trata de casos en los
cuales se examina la conducta de un empleador que incumple su deber
legal de realizar de manera oportuna los aportes a las cajas de
compensacin y que en numerosas ocasiones adicionalmente incumple
su obligacin de remunerar oportunamente a los trabajadores, lo que
repercute de manera negativa en el derecho al mnimo vital de menores o
de personas de la tercera edad, mientras que en el juicio de
constitucionalidad que se plantea en esta ocasin se trata de examinar si
una previsin legal que persigue generar empleo vulnera el mnimo vital
de trabajadores que tendrn acceso a dicho empleo precisamente por la
aplicacin de medidas que contemplan la progresividad en los aportes

5
parafiscales, de manera tal que la declaratoria de inconstitucionalidad
puede tener serias repercusiones sobre el cumplimiento de las
finalidades perseguidas por la ley demandada y sobre la posibilidad de
los trabajadores de acceder a un empleo formal y de esa manera
procurar su mnimo vital. Por tal razn no son extensibles
automticamente al examen de constitucionalidad las reflexiones
consignadas en casos particulares de tutela, pues se debe apreciar el
contexto normativo en el cual est inserta la disposicin acusada y
evaluar los posibles efectos negativos en la generacin de empleo que su
inconstitucionalidad acarreara.

PROGRESIVIDAD EN EL PAGO DE CUOTA MONETARIA

DEL SUBSIDIO FAMILIAR-Perspectivas de anlisis

Referencia: expediente D-8397

Demanda de inconstitucionalidad contra

el pargrafo tercero del artculo 5 de la
Ley 1429 de 2010 Por la cual se
expide la Ley de formalizacin y
generacin de empleo.

Actor: Juan Felipe Dez Castao

Magistrado Ponente:
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO

Bogot D. C., veinticuatro (24) de agosto de dos mil once (2011).

La Sala Plena de la Corte Constitucional, en cumplimiento de sus

atribuciones constitucionales y de los requisitos y trmites establecidos
en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente

SENTENCIA

I. ANTECEDENTES

En ejercicio de la accin pblica consagrada en los artculos 40 numeral

6 y 241 de la Constitucin el ciudadano Juan Felipe Diez Castao solicit

6
la declaratoria de inconstitucionalidad del pargrafo 3 del artculo 5 de
la Ley 1429 de 2010.

Mediante auto de once (11) de febrero de dos mil once (2011) la

demanda fue admitida, en la misma providencia el Magistrado
sustanciador orden su fijacin en lista en la Secretara General de esta
Corporacin y decidi comunicar la iniciacin de este proceso al
Presidente del Congreso, al Presidente de la Repblica, al Ministro de la
Proteccin Social, al Ministro del Interior y de Justicia, al Ministro del
Comercio, Industria y Turismo, al Ministro de Hacienda y Crdito
Pblico y al Director del Departamento Nacional de Planeacin, para que
dentro de los diez (10) das siguientes al recibo de la comunicacin
respectiva, se pronunciaran indicando las razones que, en su criterio,
justifican la constitucionalidad o inconstitucionalidad del precepto
demandado. En la misma providencia invit al Departamento de Derecho
de la Seguridad Social de la Universidad Externado de Colombia, a las
facultades de derecho de la Universidad ICESI, de la Universidad
Nacional, de la Universidad del Rosario; a la Asociacin Nacional de
Empresarios de Colombia ANDI-, a la Asociacin Nacional de
Instituciones Financieras ANIF-, a la Federacin Nacional de
Comerciantes FENALCO-, a la Central Unitaria de Trabajadores de
Colombia CUT-, a la Confederacin General del Trabajo CGT-, a la
Confederacin de Trabajadores de Colombia CTC-, y al Centro de
estudios de derecho, justicia y sociedad De Justicia- para que, de
estimarlo conveniente, intervinieran en el proceso. Por ltimo, orden
correr traslado al Procurador General de la Nacin para que emitiera el
concepto correspondiente.

Dentro del trmino de fijacin en lista fueron allegados al expediente los

escritos de intervencin presentados por los ciudadanos (i) Luis Carlos
Vergel ngel en representacin del Departamento Nacional de
Planeacin, (ii) Luis Carlos Villegas Echeverri, Presidente de la
Asociacin Nacional de Empresarios de Colombia ANDI-; (iii) Cristian
Freire Holgun; (iv) Jorge Enrique Ibez Najar, (v) lvaro Jos Cobo
Soto, Presidente Ejecutivo de la Asociacin Nacional de Cajas de
Compensacin-ASOCAJAS. Posteriormente fueron presentados los
escritos de intervencin suscritos por: (i) Luis Miguel Morantes Alfonso,
representante de la Confederacin de Trabajadores de Colombia CTC;
(ii) Ivn Daniel Jaramillo; (iii) Myriam Herlinda Roncancio Tllez, en
representacin del Ministerio de la Proteccin Social; (iv) Katerine
Bermdez. El treinta y uno (31) de marzo de este ao fue radicado en la
Secretaria General de esta Corporacin el concepto emitido por el
Procurador General de la Nacin.

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Cumplidos los trmites constitucionales y legales correspondientes, entra
la Corte a decidir sobre la demanda de la referencia.

1. Disposicin demandada

A continuacin se transcribe subrayado el enunciado normativo

demandado.

LEY 1429 DE 2010

(diciembre 29)
Diario Oficial No. 47.937 de 29 de diciembre de 2010
Por la cual se expide la Ley de Formalizacin y Generacin de
Empleo.
EL CONGRESO DE COLOMBIA
DECRETA:
()
ARTCULO 5o. PROGRESIVIDAD EN EL PAGO DE LOS
PARAFISCALES Y OTRAS CONTRIBUCIONES DE NMINA.
Las pequeas empresas que inicien su actividad econmica
principal a partir de la promulgacin de la presente ley, realizarn
sus aportes al Sena, ICBF y cajas de compensacin familiar, as
como el aporte en salud a la subcuenta de solidaridad del Fosyga
de forma progresiva, siguiendo los parmetros mencionados a
continuacin:
Cero por ciento (0%) del total de los aportes mencionados en los
dos primeros aos gravables, a partir del inicio de su actividad
econmica principal.
Veinticinco por ciento (25%) del total de los aportes mencionados
en el tercer ao gravable, a partir del inicio de su actividad
econmica principal.
Cincuenta por ciento (50%) del total de los aportes mencionados
en el cuarto ao gravable, a partir del inicio de su actividad
econmica principal.
Setenta y cinco por ciento (75%) del total de los aportes
mencionados en el quinto ao gravable, a partir del inicio de su
actividad econmica principal.
Ciento por ciento (100%) del total de los aportes mencionados del
sexto ao gravable en adelante, a partir del inicio de su actividad
econmica principal.
PARGRAFO 1o. Para el caso de las pequeas empresas que
inicien su actividad econmica principal a partir de la presente ley,
que tengan su domicilio principal y desarrollen toda su actividad

8
 econmica en los departamentos de Amazonas, Guaina y Vaups,
la progresividad seguir los siguientes parmetros:
Cero por ciento (0%) del total de los aportes mencionados en los
ocho (8) primeros aos gravables, a partir del inicio de su
actividad econmica principal.
Cincuenta por ciento (50%) del total de los aportes mencionados
en el noveno (9o) ao gravable, a partir del inicio de su actividad
econmica principal.
Setenta y cinco por ciento (75%) del total de los aportes
mencionados en el dcimo (10) ao gravable, a partir del inicio de
su actividad econmica principal.
Ciento por ciento (100%) del total de los aportes mencionados del
undcimo (11) ao gravable en adelante, a partir del inicio de su
actividad econmica principal.
PARGRAFO 2o. Los trabajadores gozarn de todos los
beneficios y servicios derivados de los aportes mencionados en el
presente artculo desde el inicio de su relacin laboral, sin
perjuicio de los trabajadores actuales.
PARGRAFO 3o. Los trabajadores de las empresas beneficiarias
del rgimen de progresividad de aportes a que se refiere el
presente artculo, tendrn derecho durante los dos (2) primeros
aos a los servicios sociales referentes a recreacin, turismo social
y capacitacin otorgados por las cajas de compensacin familiar. A
partir del tercer ao, adems de los anteriores servicios sociales,
tendrn derecho a percibir la cuota monetaria de subsidio en
proporcin al aporte realizado y subsidio de vivienda. Una vez se
alcance el pleno aporte por parte de sus empleadores, gozarn de
la plenitud de los servicios del sistema.

2. La demanda

El actor considera vulnerados el derecho a la igualdad (Art. 13 CP), el

derecho al mnimo vital, el derecho al trabajo en condiciones dignas y
justas (Art. 25 CP), el derecho a la proteccin de la familia en conexidad
con el derecho al mnimo vital (Art. 42 CP), el derecho fundamental del
nio a ser protegido y asistido para garantizar su desarrollo armnico e
integral (Art. 44 CP), y finalmente, el derecho fundamental a ser
protegido de manera especial, cuando se trata de personas discapacitadas
(Art. 13 y 47 CP) y de la tercera edad (Art. 46 CP).

Alega que el pargrafo tercero de la Ley 1429 de 2010, resulta violatorio

del artculo 13 constitucional porque crea una discriminacin entre dos
grupos de trabajadores; el primero est conformado por aquellos que
laboran en empresas con ms de 50 trabajadores o con ingresos

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superiores a 5.000 salarios mnimos, a quienes no se les aplica la Ley
1429 de 2010 y reciben el subsidio familiar desde el inicio de la relacin
laboral en las condiciones establecidas en la Ley 21 de 1982. Por otro
lado, el segundo grupo, est compuesto por los que pertenecen a las
pequeas empresas, es decir las que emplean menos de 50 operarios y
cuyos ingresos no superan los 5.000 salarios mnimos, tal y como lo
define la Ley 1429 de 2010; estos trabajadores recibirn el subsidio
familiar a partir del tercer ao que lleven laborando en la empresa, y no
desde el comienzo de la relacin laboral.

Segn el demandante el trato desigual afecta a personas que por su

condicin econmica se encuentran en circunstancia de debilidad
manifiesta, debido a las condiciones reales de informalidad y de
desorganizacin administrativa y financiera que histricamente han
estado presentes, ms en la pequea empresa, que en la mediana y la
grande (como lo reconoce la misma ley 1429 de 2010 en su finalidad de
hacer ms fcil la formalizacin en este sector econmico), se han visto
sometidos a atropellos ostensibles en cuanto a sus garantas laborales se
refiere. En el anterior sentido, con la medida planteada por el artculo
demandado, en cuanto a posponer el beneficio del subsidio familiar,
hasta cuando el trabajador lleve laborando 3 aos en la empresa, se est
afectando a un grupo de trabajadores, desde antao ya vulnerables
ontolgicamente hablando, y se ahonda ms su desproteccin de las
garantas sociales mnimas ya establecidas en la legislacin, esto con el
fin de favorecer la empresa privada, perteneciente a un grupo social que
no necesariamente tiene la connotacin de vulnerable.

Entiende que por la misma razn la medida diseada por el legislador,

contenida en el texto demandado, no resulta adecuada con el fin
buscado por el legislador, pues deriva desproporcionada en relacin con
uno de los fines esenciales del Estado Social de Derecho, que lo
constituye, la especial proteccin que merece, en todo caso, el ms dbil
(). Concluye que la regulacin demandada, en vez de ayudar a los
trabajadores de la pequea empresa, a mejorar la situacin de
informalidad, a la que injustamente se han visto sometidos, lo que
genera es una profundizacin de la desigualdad, ya existente por el
hecho de estar en la informalidad, y que se manifiesta en la comparacin
de los Derechos mnimos, ciertos e indiscutibles, que los trabajadores de
la mediana y gran empresa tienen () Pero adems es una medida
regresiva social y econmicamente hablando, pues le arrebata garantas
a los ms dbiles, para otorgrselo a sectores sociales ms fuertes.

Sostiene que el trato desigual antes descrito afecta los derechos de los
nios, porque los hijos menores de edad se cuentan entre los

10
beneficiarios del subsidio familiar, pues esta prestacin tiene como
finalidad ayudar () con los gastos que comporta la crianza y
educacin del nio, logrando as, en cierta medida, el alcance de un
desarrollo armnico e integral de todos los derechos fundamentales de
los nios.

Manifiesta que el subsidio familiar no puede tener fundamento en la

cantidad de utilidades de la empresa privada, porque hace parte del
mnimo de derechos y garantas establecidos por la ley, entiende entonces
que no resulta lgico, someter un Derecho mnimo general y
obligatorio, y transformarlo en una prestacin excepcional, como si de
un derecho convencional se tratase, cuando, se itera, no lo es; lo
contrario, sera abrirle la puerta al legislador para que hiciera lo mismo
con todos los otros Derechos que constituyen ese ncleo esencial de las
garantas mnimas, ciertas e indiscutibles.

Considera que los anteriores cuestionamientos de la disposicin acusada

aplican tambin frente a otros beneficiarios del subsidio familiar ()
las personas de la tercera edad (padres discapacitados o mayores de 60
aos del trabajador, cuando no hay hijos) y los hermanos hurfanos de
padre y madre, del trabajador, siempre y cuando sean menores de edad y
aquel vea por su subsistencia, o sin consideracin a la edad cuando
aquellos sean discapacitados.

Estima que el enunciado demandado vulnera los derechos fundamentales

al mnimo vital, y al trabajo en condiciones dignas y justas porque el
subsidio familiar es uno de los derechos mnimos, ciertos e indiscutibles
de los trabajadores Colombianos, y no, una prestacin adicional
convencional o extra legal, tiene ntima relacin con los ingresos
necesarios que devenga el trabajador, no solo para procurarse l su
subsistencia, sino tambin la de su familia, ello al menos para satisfacer
parcialmente las necesidades bsicas que todo ser humano requiere.

Insiste en que el artculo acusado excluye al trabajador ms vulnerable,

hasta por tres aos, de un derecho mnimo, cierto e indiscutible, que
constituye el ncleo esencial de lo que es su mnimo vital; entendido este
como el conjunto de ingresos que le permiten satisfacer sus necesidades
y las de su familia. Adems vulnera el trabajo en condiciones dignas y
justas, pues la norma demandada le arrebata al trabajador ms
vulnerable la posibilidad de alcanzar un grado de vida digna ()

Agrega que el pargrafo cuestionado en ciertos casos excluye

totalmente a un sector de los trabajadores de la pequea empresa de
recibir el subsidio familiar, esto de manera material, pues por ejemplo

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aquellos trabajadores vinculados mediante contrato laboral a trmino
fijo inferior a un ao, o inclusive hasta por tres aos, nunca recibirn,
durante la vigencia de su contrato laboral el subsidio familiar, por lo
menos en dicho contrato () As un trabajador que sucesivamente
realice contratos a trmino fijo, por ejemplo, inferiores a un ao, con
diferentes industrias de la pequea empresa que no hayan alcanzado a
plenitud en los aportes sealados en el artculo 5 de la ley 1429 de 2010,
nunca en su vida, vera alcanzado el derecho () a recibir el subsidio
familiar ().

Afirma que la jurisprudencia constitucional ha sostenido que las medidas

regresivas en materia de derechos econmicos y sociales se presumen
prima facie, inconstitucionales y deben ser sometidas a un estricto juicio
de constitucionalidad particularmente cuando afectan grupos de
poblacin en especial situacin de vulnerabilidad. Sostiene que el
precepto demandado contempla una medida regresiva que si bien
persigue un fin constitucionalmente legtimo, la formalizacin de la
pequea empresa, en todo caso es desproporcionada porque afecta los
derechos mnimos de un grupo vulnerable de la poblacin.

En efecto, estima que la medida fortalece un sector que en la

actualidad no necesariamente est dbil en la sociedad, como en efecto
lo es aqul que posee el capital y los medios de produccin pero a su vez
debilita ms an y por un lapso de tiempo bastante largo (3 aos y en
algunos casos ser imposible obtener el subsidio familiar como ya se dio
en el contrato a trmino fijo) a personas que inclusive ya estaban en
situacin de marginalidad e informalidad. Concluye que el precepto
demandado no cumple con los requisitos que ha establecido la
jurisprudencia constitucional, porque afecta el contenido mnimo no
disponible del derecho social o econmico comprometido y el beneficio
que pretende alcanzar es mayor al costo que apareja.

Por las razones previamente consignadas solicita la declaratoria de

inconstitucionalidad del precepto demandado.

3. Intervenciones oficiales y ciudadanas.

Debido a las numerosas intervenciones que fueron allegadas al

expediente, a continuacin se agrupan en dos acpites los principales
argumentos expuestos por los intervinientes.

3.1. Intervenciones que solicitan la declaratoria de inexequibilidad de

las disposiciones acusadas.

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Los ciudadanos Katerine Bermdez y Luis Miguel Morantes Alfonso,
intervinieron en favor de la declaratoria de inconstitucionalidad de los
artculos demandados. Las razones esgrimidas fueron las siguientes:

1. En primer lugar aclaran que el enunciado demandado

implica que dos de los beneficios que otorgan las cajas de subsidio
familiar a los trabajadores afiliados, la cuota monetaria y el
subsidio de vivienda le sern entregados en forma diferida en
funcin de los aportes que haga el empleador que se beneficia del
artculo 5 de la Ley 1429 de 2010. Aclaran que respecto de la cuota
monetaria se indica que el trabajador la ir recibiendo en forma
progresiva hasta llegar a un cien por ciento en el sexto ao que el
empleador haya iniciado su actividad econmica principal.
2. Exponen que segn los antecedentes del proyecto de ley
mencionan ste sirve de plataforma para hacer realidad la meta del
presidente electo de crear 2,4 millones de nuevos empleos hasta
2014, y con ello reducir la tasa de desempleo a una cifra inferior a
un dgito.
3. Hacen referencia las estadsticas del DANE para el ao 2009
segn las cuales el 87,11 % de los trabajadores del pas reciben un
ingreso inferior a cuatro salarios mnimos legales mensuales
vigentes, de lo que infieren que un nmero importante de los
trabajadores que se contraten por los empleadores que se
beneficien de la Ley 1429 de 2010 se vern afectados por la
medida prevista por la disposicin demandada.
4. Destacan que la jurisprudencia constitucional ha sealado
que, dentro los aportes parafiscales, los que se realizan a las Cajas
de Compensacin Familiar son atpicos, debido a que se imponen
al sector de los empleadores para beneficiar a los trabajadores y ha
precisado que no se debe entender que el beneficio de la
contribucin es slo para quienes lo han pagado sino que tambin
incluye a quienes tienen algn vnculo con el grupo que hace el
aporte.
5. De lo anterior concluyen que los aportes parafiscales que
reciben las cajas de compensacin familiar deben beneficiar a
todos los trabajadores cuyos empleadores se encuentren vinculados
a dichas cajas y aquellos que no sean beneficiados debern estar
revestidos de una especial justificacin so pena de vulnerar las
disposiciones 13 y 53 superiores. Esa especial justificacin exige
la realizacin de un test de proporcionalidad en sentido estricto,
dado el carcter irrenunciable de las prestaciones sociales a las que
tienen derecho todas las trabajadoras y trabajadores subordinados
en Colombia.

13
6. Respecto al trato diferenciado previsto en el enunciado
demandado consideran que tiene un fin social y econmico
orientado a la promocin del emprendimiento empresarial
garantizando un acompaamiento durante los tres primeros aos a
las pequeas y medianas empresas para que se formalicen, pero
estiman que tal beneficio no se debe otorgar en detrimento de un
grupo de trabajadores que por sus condiciones de trabajo e ingreso
requieren el respeto del mnimo de derechos y garantas laborales,
la irrenunciabilidad y el mnimo vital y mvil previsto en el
artculo 53 de la Constitucin Poltica.
7. Advierten que respecto de la medida contemplada pargrafo
3 del artculo 5 de la ley demandada, en los antecedentes del
proyecto no se evidencia un estudio o razonamiento que permita
identificar la forma en que se estim el impacto de tal exclusin y
si este medio era el adecuado para atender a los fines que ella se
propone. Relatan que la experiencia respecto a incentivos fiscales
para promover la generacin de empleo, han demostrado que esta
modalidad de medidas no logran los impactos que se proponen,
pues tanto el artculo 250 del Estatuto Tributario, modificado por
el artculo 25 de la Ley 488 de 1998 como el artculo 43 de la Ley
590 de 2000 fijaron descuentos en el pago de impuestos y aportes
parafiscales a los empleadores que generaran nuevos empleos y
ello por s solo no implic que se redujeran las tasas de desempleo
o se incrementaran las de formalidad.
8. Concluyen que no es razonable desconocer los derechos
fundamentales e irrenunciables del trabajador, en especial una
prestacin social como la cuota monetaria de subsidio familiar, que
ha sido creada para favorecer a quienes reciben los menores
ingresos, en beneficio de la promocin de la formalizacin del
empleo que vienen dando algunos empleadores y a quienes se
dirige la ley pues los efectos que tales medidas generan no son los
esperados y adems, porque desplazan al trabajador la carga de una
exencin tributaria que beneficia al empleador. Estiman que este
aspecto debi ser revisado de manera expresa por el legislador para
determinar quin era el que deba asumir tal costo, que en todo
caso en su opinin no debe ser el trabajador por ser el que menos
capacidad econmica tiene frente al empleador, las cajas de
compensacin y el sistema de proteccin social.
9. Consideran por lo tanto que el legislador, al proferir la
norma demandada, debi considerar que la exclusin que realizaba
como beneficiarios de la cuota monetaria de subsidio familiar a un
determinado grupo de trabajadores, respecto de quienes los
empleadores no hacen aportes parafiscales en los dos primeros
aos de beneficio de la ley, era una discriminacin injustificada y

14
 desproporcionada respecto a los fines que se prev alcanzar con la
medida. Resaltan que dentro de los antecedentes de la Ley 1429 de
2010 no se valor si con los recursos actuales de las Cajas es
posible pagar la cuota monetaria de los nuevos empleos que se
generen
10. Coinciden en que se trata de una medida regresiva, prohibida
por la Constitucin y por los tratados internacionales de derechos
humanos, especialmente el PIDESC. Sealan que otras previsiones
legales que disminuyeron aportes en contribuciones parafiscales y
redujeron los derechos de los trabajadores, tales como la Ley 789
de 2002 no consiguieron el propsito de generar empleo formal, lo
que a su juicio demuestra que las medidas de ndole regresiva no
son adecuadas para conseguir la finalidad que supuestamente
persiguen.
11. Resaltan que el enunciado demandado afecta el mnimo vital
de los trabajadores, porque la cuota monetaria del subsidio
beneficia a aquellos que devengan menos de cuatro salarios
mnimos mensuales vigentes, razn por la cual esta reduccin en
los ingresos familiares agravara an ms su situacin econmica y
tendra repercusiones en el desarrollo de los hijos menores que son
beneficiarios de este tipo de subsidio.
12. Respecto del otro beneficio que se les limita a los
trabajadores que vinculen los empleadores que se acojan a los
beneficios de la Ley 1429 de 2010, el Subsidio de Vivienda
Familiar, extienden los mismos reproches de inconstitucionalidad
que formulan respecto de la cuota monetaria.

3.2. Intervenciones en favor de la exequibilidad de la disposicin

demandada

Los ciudadanos Luis Carlos Vergel ngel en representacin del

Departamento Nacional de Planeacin; Luis Carlos Villegas Echeverri,
Presidente de la Asociacin Nacional de Empresarios de Colombia
-ANDI-; Cristian Freire Holgun; Jorge Enrique Ibez Najar; lvaro
Jos Cobo Soto, Presidente Ejecutivo de la Asociacin Nacional de Cajas
de Compensacin-ASOCAJAS; Ivn Daniel Jaramillo; Myriam Herlinda
Roncancio Tllez, en representacin del Ministerio de la Proteccin
Social; defendieron la constitucionalidad del enunciado demandado. Las
razones expuestas en defensa de esta postura se resumen a continuacin.

1. Indican que la jurisprudencia constitucional ha sealado que

los recursos administrados por la cajas de compensacin
familiar son de carcter parafiscal pero de naturaleza atpica,
puesto que el pago del subsidio familiar obliga a todos los

15
empleadores, sin diferenciar si son pblicos o privados e
independientemente del sector econmico en el que se
desempean, al tiempo que en armona con lo anterior, los
dineros que se recaudan por este concepto no benefician a un
sector econmico especfico sino a todos los trabajadores de
bajos y medianos ingresos en general; y, finalmente, los
beneficiarios del subsidio no son las personas que pagan la
contribucin, es decir los empleadores, sino los trabajadores.
2. Explican que la obligacin de los empleadores de pagar los
aportes para el subsidio familiar es una obligacin tributaria de
carcter parafiscal, con destinacin especfica para la seguridad
social, de lo que se deriva que los recursos recaudados por las
cajas de compensacin familiar, provenientes de dichos aportes,
tienen naturaleza parafiscal. Aclaran, sin embargo, que el
subsidio familiar, pagado por las cajas de compensacin
familiar, bien sea en dinero, en especie o en servicios,
constituye una prestacin social en los trminos y condiciones
sealados por la ley. Concluyen que una es la naturaleza de los
recursos que los empleadores aportan al sistema de subsidio
familiar, por conducto de las cajas de compensacin familiar y
que stas recaudan y, otra, la naturaleza de los pagos que stas
realizan a favor de los beneficiarios del subsidio familiar como
contraprestacin de la obligacin tributaria, en los trminos y
condiciones sealados en la ley.
3. Subrayan que en la exposicin de motivos del proyecto que
finalmente sera aprobado como la Ley 1429 de 2010 se
consign que uno de los problemas que ms afectan la
formalizacin empresarial en Colombia consiste en que las
cargas para una micro y pequea empresa que empieza son
iguales que las que enfrenta una empresa grande, madura y
consolidada. Las empresas recientemente creadas pasan por un
perodo de aprendizaje y adaptacin, en el que son ms las
inversiones realizadas que las utilidades recibidas y, por
consiguiente, en el que las empresas an no cuentan con el
suficiente capital econmico y social para enfrentar los riesgos
que puedan llegar a amenazar su supervivencia. De hecho, las
estadsticas muestran que cerca del 75% de las empresas que se
crean, mueren antes de completar el tercer ao. Aquellas que lo
logran, tienden a formalizarse naturalmente. Es decir, tres de
cada cuatro nuevas empresas quiebran durante sus primeros tres
aos de operacin.
4. Explican que las obligaciones econmicas impuestas por ley,
tales como los tributos, las cargas laborales no salariales y los
costos de transaccin de ciertos trmites, constituyen gastos

16
adicionales para las empresas, cuya onerosidad o incremento
puede llevar a que las nuevas decidan abandonar su actividad
econmica o desarrollarla en la informalidad.
5. Consideran que es necesario tanto combatir la informalidad
en las microempresas y pequeas empresas como de
acompaarlas en su proceso de aprendizaje, para esto se
requiere disminuir las cargas econmicas que deben afrontar
durante sus primeros aos de operacin, con el propsito de
dejarlas madurar antes de imponerles la totalidad de las cargas
previstas para las empresas consolidadas.
6. Indican que con el fin de lograr tal objetivo, los artculos 3, 5
y 7 de la Ley 1429 de 2010 establecen un sistema de
progresividad para el pago del Impuesto sobre la Renta y
Complementarios, para el pago de los aportes parafiscales
(incluyendo los aportes en salud a la subcuenta de solidaridad
del FOSYGA y al Fondo de Garanta de Pensin Mnima), y
para la expedicin y renovacin del registro mercantil, en
beneficio de las microempresas y pequeas empresas creadas a
partir de la promulgacin de la Ley. Estas medidas pretenden
evitar que se les reduzca la liquidez, capacidad de gestin y, de
manera consecuente, aumentar sus posibilidades de
supervivencia.
7. En relacin con el cargo formulado por el demandante de
supuesta vulneracin del principio de igualdad explican que los
trabajadores se encuentran en una situacin diferente y por lo
tanto no existe un mandato de trato igualitario, pues unos
laboran en empresas consolidadas y sus empleadores realizan
aportes parafiscales a las cajas de compensacin, por lo tanto
tienen derecho a la cuota monetaria, mientras otros trabajan en
empresas que se acogen a los beneficios previstos en la Ley
1429 de 2010, entre ellos el no pago de parafiscales, y por lo
tanto sus empleadores no aportan a las cajas de compensacin,
de lo que deducen que stos ltimos no tiene derecho a recibir
la cuota monetaria, precisamente porque dicha cuota se paga en
virtud de los aportes realizados por los empleadores.
8. Afirman que, en todo caso, los trabajadores de las empresas
creadas en virtud de la Ley 1429 de 2010, de manera progresiva
accedern a todos los beneficios del subsidio familiar, entre
ellos la cuota monetaria y el subsidio familiar, razn por la cual
sostienen que el supuesto trato diferenciado cesara a partir de
los seis aos de creacin de la empresa.
9. Concluyen que el pargrafo 3 del Artculo 5 de la Ley
1429 de 2010 no vulnera el derecho a la igualdad, pues al
establecer la gradacin de los servicios ofrecidos por las cajas

17
de compensacin familiar, adems de respetar el principio de
compensacin y de solidaridad del Sistema, se establece un
mecanismo adecuado para el logro de fines constitucionalmente
vlidos, como lo son incentivar el derecho al trabajo en
condiciones dignas y justas y la disminucin de la informalidad
laboral. Afirman que la norma s es necesaria para alcanzar
tales fines, toda vez que, por una parte, contribuye a generar
incentivos para la formalizacin de los trabajadores y la
generacin de empleo, consistentes en la prestacin de servicios
sociales por parte de las Cajas de Compensacin Familiar para
el trabajador y su familia, como el turismo social y la
capacitacin, mientras que por otra parte, preserva el sistema de
la compensacin propio del subsidio familiar. Finalmente,
entienden que la progresin contemplada en la ley para la
prestacin de los servicios, incluido el otorgamiento de
subsidios, atiende igualmente a los criterios de
proporcionalidad y razonabilidad, toda vez que se realizar en
forma escalonada en el tiempo con el fin de evitar un impacto
en todo el sistema del subsidio familiar, lo cual generara un
perjuicio grave e irremediable en el resto de los trabajadores
afiliados a las Cajas de Compensacin Familiar.
10. Consideran que el enunciado normativo demandado
no afecta el principio de progresividad ni la prohibicin de
regresin en materia de derechos econmicos, sociales y
culturales, pues se trata de empresas nuevas, que inician su
actividad a partir de la Ley 1429 y se trata de empleos nuevos
de personas que no se encontraban en el sector formal. Alegan
que la progresividad debe ser vista en funcin de la situacin
especfica de la persona que, en virtud de la legislacin
promocional, adquiere un trabajo formal y, que rebasado un
trmino, es incluida dentro de los ntegros beneficios del
sistema de subsidio familiar.
11. Defienden que an si se considera que la medida
adoptada tiene un carcter regresivo, supera el juicio estricto de
proporcionalidad propuesto por la jurisprudencia constitucional
en estos casos, pues (i) busca una finalidad constitucionalmente
legtima, cual es la formalizacin y la generacin de empleo, al
prever incentivos para la formalizacin en las etapas iniciales
de la creacin de empresas; (ii) es conducente para alcanzar la
finalidad propuesta, porque al disminuir los costos de la
formalizacin de las empresas se potencia el crecimiento de las
microempresas y las pequeas empresas para que generen
empleos productivos; (iii) es necesaria porque no existen
medidas igualmente eficaces para crear empleos y conseguir la

18
formalizacin de las empresas; (iv) no afecta el ncleo
fundamental del derecho a percibir el subsidio familiar pues
esta prestacin social tiene componentes extrapatrimoniales que
se garantizan a todos los trabajadores del pas, inclusive a
aquellos vinculados a empresas que no estn haciendo
contribuciones parafiscales; (v) los beneficios obtenidos por la
medida son superiores a los costos en relacin con el supuesto
derecho afectado porque se traducira en una reduccin del
desempleo a cifras cercanas a 9% -es decir se generaran cerca
de 2.435.000 empleos- y en una disminucin de cerca de 5
puntos porcentuales en el ndice de informalidad laboral; (vi) su
mbito de aplicacin es delimitado y no generalizado pues slo
cobijara a ciertos trabajadores, los que se vinculen a las micro
y pequeas empresas que se creen en virtud de la Ley 1429 de
2010, por un perodo de tiempo delimitado que en definitiva no
puede exceder once aos contados a partir de su expedicin;
(vii) la medida no recae sobre personas o grupos de personas
especialmente protegidos por su condicin de marginalidad o
vulnerabilidad.
12. Manifiestan que si bien la demanda aparentemente se
formula contra un enunciado normativo que tiene un contenido
autnomo, envuelve otras disposiciones de rango legal, tales
como el artculo 30 del Decreto ley 1769 de 2003, que fija el
procedimiento para fijar la cuota monetaria del subsidio
familiar, puesto que el pronunciamiento de la Corte puede
afectar a las familias de los trabajadores cuyas empresas
actualmente realizan aportes a las cajas de compensacin.
13. Citan distintos precedentes en los cuales la Corte
Constitucional declar exequibles enunciados normativos que
prevn tratos diferenciados en materia de la cuota monetaria del
subsidio familiar y de los beneficios que otorgan las cajas de
compensacin familiar. As, aluden a la sentencia C-149 de
1994, la cual examin la constitucionalidad del segundo inciso
del artculo 6 de la Ley 71 de 1988 que permite a los
pensionados, previo el pago de una cotizacin, afiliarse a las
cajas de compensacin familiar para recibir sus servicios
excepto el subsidio en dinero, precepto demandado por
supuesta vulneracin del principio de igualdad, pero la Corte
decidi que se ajustaba a la Constitucin. Mencionan tambin
la sentencia C-393 de 2007 la cual encontr ajustado a la
Constitucin el trato diferente en materia de atencin a los
desempleados, contemplado en algunos apartes de los artculos
6, 10 y 11 de la Ley 789 de 2002.

19
14. Narran que el proyecto presentado por el Gobierno,
que dio origen a la Ley 1429 de 2010, inicialmente prevea que
los trabajadores de las empresas que se acogieran a los
beneficios sealados en dicho cuerpo normativo gozaran de la
cuota monetaria a pesar que las empresas durante los dos
primeros aos no deban hacer contribuciones parafiscales a las
cajas de compensacin. Sin embargo, esta previsin fue
modificada durante el trmite legislativo porque habra
supuesto una desmejora de las familias de aquellos trabajadores
cuyos empleadores contribuyen para tales efectos, pues las
cajas de compensacin al carecer de recursos adicionales
habran tenido que disminuir el monto de la misma para otorgar
un mayor nmero de subsidios.
15. Razonan que esta ltima posibilidad hubiera
significado a su vez un retroceso en materia de la cuota
monetaria reconocida a los hijos o familiares de los
trabajadores cuyos empleadores realizan aportes a las cajas de
compensacin, lo que consideran contrario al PIDESC y a la
obligacin de progresividad en materia de derechos
econmicos, sociales y culturales.
16. Exponen que la nica manera de evitar la regresividad
de los derechos y al mismo tiempo garantizar la efectividad del
incentivo a favor de los trabajadores cuyos empleadores no
pagarn total o parcialmente la contribucin parafiscal en los
prximos aos, era previendo, como hace la disposicin
acusada, que el incentivo del pago progresivo de los aportes
parafiscales tuviera como contrapartida el acceso gradual a los
beneficios del subsidio familiar, en forma tal que, durante los
dos primeros aos, la contraprestacin sea nicamente en
servicios sociales referentes a recreacin, turismo social y
capacitacin otorgados por las Cajas de Compensacin
Familiar; a partir del tercer ao, adems de los anteriores
servicios sociales, tienen derecho a percibir la cuota monetaria
del subsidio en proporcin al aporte realizado y una vez se
alcance el pleno aporte de sus empleadores, gozan de la
plenitud de los servicios del sistema.
17. Afirman los intervinientes que el derecho fundamental
al mnimo vital est compuesto por un conjunto de elementos
materiales del orden econmico y social indispensables para el
desarrollo biolgico de la persona, los cuales son
indispensables para cubrir sus necesidades bsicas, sealan que
la jurisprudencia constitucional ha entendido que este derecho
resulta afectado cuando el Estado o los particulares omiten el
principio de solidaridad social y no responden de manera

20
 oportuna ante situaciones en las cuales la persona o su ncleo
familiar se encuentran en una situacin extrema que amenaza
su condicin socio-econmica, que puede llevar a una pobreza
al lmite que raye con la indigencia. De lo anterior infieren que
la disposicin acusada no vulnera este derecho fundamental ni
el derecho al trabajo en condiciones dignas y justas; puesto que
no coloca a los trabajadores de las empresas beneficiarias del
rgimen de progresividad de aportes en una situacin de
disminucin fsica, moral ni econmica, y por el contrario
busca crear condiciones materiales esenciales futuras para
asegurar una congrua subsistencia de los trabajadores y de sus
familias.

4. Concepto del Procurador General de la Nacin

Mediante Concepto No. 5134, radicado ante la Secretara General de la

Corte Constitucional el treinta y uno (31) de marzo del ao en curso, el
representante del Ministerio Pblico solicit la declaratoria de
exequibilidad del enunciado normativo demandado.

Relata el Procurador que la Ley 1429 de 2010 persigue combatir el alto

desempleo que se presenta en el pas y la informalidad laboral, para lo
cual prev mecanismos para formalizar a los trabajadores, en especial a
los que laboran en micro y pequeas empresas, las cuales no estn en
condiciones patrimoniales de cumplir los requisitos exigidos por las
normas laborales vigentes. Destaca que una de estas medidas consiste en
establecer para dichas empresas un rgimen de progresividad en sus
aportes al Sena, ICBF, cajas de compensacin familiar y en salud a la
subcuenta de solidaridad del Fosyga. Este rgimen parte del cero por
ciento (0%), pasa al veinticinco por ciento (25%) al tercer ao de haber
iniciado su actividad econmica principal, al cincuenta por ciento (50%)
al cuarto ao, al setenta y cinco por ciento (75%) al quinto ao, y alcanza
el cien por ciento de los aportes (100%) al sexto ao de actividades.

Pone de relieve que en la exposicin de motivos del proyecto que

finalmente se convirti en la Ley 1429 de 2010 se explica que la ley
busca alterar la relacin costo-beneficio entre informalidad-formalidad
en las etapas iniciales de la formalizacin, de tal manera que se aumente
los beneficios de ser formal, se disminuya los costos de formalizarse y se
incremente los costos de ser informal.

Refiere el representante del Ministerio Pblico que el rgimen de

progresividad en los aportes a las cajas de compensacin se enmarca
dentro de los anteriores propsitos, ya que las pequeas empresas,

21
mientras superan un perodo de aprendizaje, adaptacin y consolidacin,
obtienen poca o ninguna utilidad y, en cambio, requieren de
significativas inversiones. Hace alusin a que las estadsticas disponibles
sobre la materia, muestran que cerca del 75% de las empresas que se
crean en un ao dejan de existir antes de completar el tercer ao. Ese alto
porcentaje de fracaso empresarial mantiene a muchas actividades en la
informalidad, por lo tanto, en aras de lograr su formalizacin, es
necesario disminuir las cargas econmicas a cargo de estas empresas
durante sus primeros aos de operacin.

Respecto del cargo formulado por el actor referido a la supuesta

vulneracin el principio de igualdad anota que el rgimen de
progresividad implica una diferencia de trato para los trabajadores de las
pequeas empresas a las cuales se aplica. No obstante, a su juicio esta
diferencia de trato est justificada por la finalidad que persigue la Ley
1429 de 2010, que es la de promover el empleo formal, para facilitar el
acceso a ste de personas con trabajos informales, de jvenes y de
desempleados, propsito que se ajusta a la Constitucin, especialmente a
los artculos 1, 2, 13 y 53, pues el grupo de personas cuyo acceso a un
empleo formal se busca facilitar, se encuentran en una situacin de
debilidad manifiesta, marginados del mercado laboral formal.

Destaca que la Ley 1429 de 2010 reconoce a los trabajadores de las

pequeas empresas a las que se aplica el rgimen de progresividad, los
derechos y prestaciones econmicas y sociales que les corresponden
como trabajadores formales, en las que se incluye lo relativo a la
seguridad social integral, salvo el subsidio econmico y de vivienda que
gestionan las cajas de compensacin familiar, pues stos se someten a
una gradualidad. Explica que la privacin temporal de los subsidios es
el nico sacrificio que hace el trabajador para contribuir a formalizar
un empleo en el cual tienen plena garanta sus dems derechos
laborales. Desde el punto de vista de los trabajadores informales, de los
jvenes y de los desempleados, este sacrificio es mnimo frente a los
beneficios que tiene para sus vidas el acceder a un empleo formal.

Expone que la medida adoptada en el pargrafo demandado no vulnera el

principio de no regresividad de los derechos sociales, pues slo se aplica
de manera temporal, a nuevas pequeas empresas, y contribuye a
favorecer a un amplio grupo de personas discriminadas o marginadas del
mercado laboral formal.

Explica que si la base econmica de la cuota monetaria del subsidio

familiar es el aporte de la empresa a la caja, y que si la disposicin
demandada prev que ese aporte est sometido a una contribucin

22
gradual, es razonable que el subsidio sea sometido a esta misma
condicin. Considera que de no ser as las cajas de compensacin
estaran obligadas a pagar subsidios aun sin recibir aportes o las
empresas no podran beneficiarse de los incentivos legales, afirma que
En el primer caso afecta la viabilidad patrimonial de las cajas de
compensacin. En el segundo se pone en riesgo la valiosa finalidad
constitucional que persigue el rgimen de gradualidad.

Aade que las cajas de compensacin familiar, pese a recibir los aportes
de las empresas de manera progresiva, estn obligadas a prestar a sus
trabajadores, desde su afiliacin, y sin restricciones, los servicios sociales
de recreacin, turismo social y capacitacin, razn por la cual las
propias cajas de compensacin hacen su aporte y su sacrificio en aras
de lograr el objetivo de formalizar a las empresas y, de contera,
formalizar el empleo.

Dentro del anterior contexto, considera la decisin del legislador

razonable y proporcionada, pues la afectacin que sufren los trabajadores
al no recibir la totalidad del subsidio monetario durante un perodo
determinado es, a su entender, un pequeo sacrificio de cara a los
beneficios de inclusin social que implica facilitar el acceso de
trabajadores informales, jvenes y desempleados a un trabajo formal, en
el cual les sean reconocidos y respetados sus derechos y gocen de las
garantas de las cuales en su actual condicin carecen. Expresa que el
propsito de formalizar las empresas y el empleo es muy importante para
el inters general, contribuye a mejorar la situacin de poblaciones
marginadas, fortalece tanto la economa como la proteccin de los
derechos sociales y puede contribuir a disminuir la pobreza.

II. CONSIDERACIONES.

1. Competencia

Esta Corporacin es competente para conocer del proceso de la

referencia, de conformidad con el artculo 241 numeral 4 de la
Constitucin Poltica.

2. El asunto bajo revisin

El demandante formula cargos contra el pargrafo del artculo 5 de la Ley

1429 de 2010, considera que el enunciado demandado vulnera el derecho
a la igualdad (Art. 13 CP), el derecho al mnimo vital, el derecho al
trabajo en condiciones dignas y justas (Art. 25 CP), el derecho a la
proteccin de la familia en conexidad con el derecho al mnimo vital

23
(Art. 42 CP), el derecho fundamental del nio a ser protegido y asistido
para garantizar su desarrollo armnico e integral (Art. 44 CP) y,
finalmente, el derecho fundamental a ser protegido de manera especial,
cuando se trata de personas discapacitadas y de la tercera edad (Art.46).

Alega que el pargrafo tercero de la Ley 1429 de 2010, resulta violatorio

del artculo 13 constitucional porque crea una discriminacin entre dos
grupos de trabajadores; el primero est conformado por aquellos que
laboran en empresas con ms de 50 trabajadores o con ingresos
superiores a 5.000 salarios mnimos, a quienes no se les aplica la ley
1429 de 2010 y reciben el subsidio familiar desde el inicio de la relacin
laboral en las condiciones establecidas en la ley 21 de 1982. Por otro
lado, el segundo grupo, est compuesto por los que pertenecen a las
pequeas empresas, es decir las que poseen menos de 50 trabajadores y
que sus ingresos no superen los 5.000 salarios mnimos, tal y como lo
define la ley 1429 de 2010; estos trabajadores, con la expedicin de dicha
ley, recibirn el subsidio familiar gradualmente a partir del tercer ao que
lleven laborando en la empresa. Sostiene, as mismo, que el trato desigual
antes descrito tambin afecta los derechos de los beneficiarios de la cuota
monetaria del subsidio familiar entre los que se cuentan los nios, y las
personas de la tercera edad.

Estima que el enunciado demandado vulnera los derechos fundamentales

al mnimo vital, y al trabajo en condiciones dignas y justas porque
entiende que el subsidio familiar es un derecho mnimo, cierto e
indiscutible de los trabajadores. Explica que en ciertos casos algunos
trabajadores se vern privados materialmente del derecho a percibir la
cuota monetaria del subsidio familiar, por ejemplo cuando celebren de
manera sucesiva contratos laborales a trmino fijo con empresas que se
acojan a los beneficios sealados en el artculo 5 de la Ley 1429 de 2010.

Adicionalmente, considera que el enunciado demandado es regresivo y

por lo tanto debe ser considerado una medida prima facie
inconstitucional, la cual ha de ser sometida a un juicio estricto de
proporcionalidad, porque afecta a personas que se encuentran en especial
situacin de marginalidad y vulnerabilidad, como lo son los trabajadores
de la pequea empresa, y los beneficiarios del subsidio familiar. Expone
que la finalidad de Ley 1429 de 2010 es la formalizacin de la pequea
empresa, pues el artculo 1 as lo consigna expresamente. Considera que
si bien es un fin constitucionalmente legtimo, en todo caso la medida es
desproporcionada porque reduce los derechos mnimos de un grupo
vulnerable de la poblacin. Concluye que el precepto demandado no
cumple con los parmetros que ha establecido la jurisprudencia
constitucional respecto de este tipo de medidas, porque restringe el

24
contenido mnimo no disponible del derecho social o econmico
comprometido y el beneficio que pretende alcanzar es mayor al costo que
apareja.

El Procurador General de la Nacin y la mayora de los intervinientes

defienden la constitucionalidad del enunciado demandado. Respecto del
cargo formulado por el demandante de supuesta vulneracin del principio
de igualdad indican que se trata de trabajadores que se encuentran en
situaciones diferentes respecto de los cuales no existe un mandato de
trato igualitario, pues unos trabajan en empresas consolidadas y sus
empleadores realizan aportes parafiscales a las cajas de compensacin,
por lo tanto tienen derecho a la cuota monetaria, mientras otros laboran
en micro y pequeas empresas acogidas a los beneficios previstos en la
Ley 1429 de 2010, entre ellos el no pago de parafiscales y, por lo tanto,
ante la ausencia de cotizacin de sus empleadores no tienen derecho a
recibir la cuota monetaria. Afirman que, en todo caso, los trabajadores de
las empresas creadas en virtud de la Ley 1429 de 2010, de manera
progresiva accedern a todos los beneficios del subsidio familiar, entre
ellos la cuota monetaria y el subsidio familiar, razn por la cual el
supuesto trato diferenciado cesara a partir de los seis aos.

Aaden que an si se considera que la medida adoptada en el precepto

demandado tiene un carcter regresivo, supera el juicio estricto de
proporcionalidad propuesto por la jurisprudencia constitucional en estos
casos, pues (i) busca una finalidad constitucionalmente legtima, cual es
la formalizacin y la generacin de empleo, al prever incentivos a la
formalizacin en las etapas iniciales de la creacin de empresas de tal
manera que aumenten los beneficios y disminuyan los costos de
formalizarse; (ii) es conducente para alcanzar la finalidad propuesta,
porque al disminuir los costos de la formalizacin de las empresas se
potencia el crecimiento de las micro y pequeas empresas para que
generen empleos productivos; (iii) es necesaria porque no existen
medidas igualmente eficaces para crear empleos y conseguir la
formalizacin de las empresas; (iv) no afecta el ncleo fundamental del
derecho a percibir el subsidio familiar pues esta prestacin social tiene
componentes extrapatrimoniales que se garantizan a todos los
trabajadores del pas, inclusive a aquellos vinculados a empresas que no
estn haciendo contribuciones parafiscales; (v) los beneficios obtenidos
por la medida son superiores a los costos en relacin con el supuesto
derecho afectado porque se traducira en una reduccin del desempleo a
cifras cercanas a 9% -es decir se generaran cerca de 2.435.000 empleos-
y en una disminucin de cerca de 5 puntos porcentuales en el ndice de
informalidad laboral; (vi) su mbito de aplicacin es delimitado y no
generalizado pues slo cobijara a ciertos trabajadores, los que se

25
vinculen a las micro y pequeas empresas que se creen en virtud de la
Ley 1429 de 2010, por un perodo de tiempo delimitado que en definitiva
no puede exceder once aos.

Ahora bien, aunque el demandante solicita la declaratoria de

inconstitucionalidad de la totalidad del pargrafo tercero del artculo 5 de
la Ley 1429 de 2010, y sus cargos los formula genricamente contra el
supuesto trato desigual respecto del subsidio familiar y al carcter
regresivo del enunciado cuestionado, sus acusaciones se centran en uno
de los componentes del subsidio familiar, la cuota monetaria, pues en la
demanda no se exponen razones sobre la inconstitucionalidad de las
previsiones relacionadas con el acceso progresivo de los trabajadores al
subsidio de vivienda. En consecuencia, ante la ausencia de cargos con
relacin a dicho contenido normativo esta Corporacin centrar su
anlisis exclusivamente en la supuesta inexequibilidad del pargrafo
tercero del artculo 5 de la Ley 1429 de 2010 en lo que hace referencia a
la cuota monetaria del subsidio familiar.

Por otra parte, cabe sealar que el artculo demandado en su pargrafo

primero prev un rgimen especial de progresividad para las pequeas
empresas que tengan su domicilio principal y desarrollen toda su
actividad econmica en los departamentos de Amazonas, Guaina y
Vaups, el cual se extiende por once aos. Este rgimen especial a su vez
implica un tratamiento diferente en cuanto a los aportes parafiscales los
cuales slo se realizan gradualmente a partir del octavo ao del inicio de
la actividad econmica principal por parte de la empresa, el demandante
tampoco formula cargos contra dicho enunciado normativo y por esta
razn tampoco ser objeto de examen en la presente providencia.

Planteado en los anteriores trminos el debate constitucional corresponde

a esta Corporacin para resolver los cargos de inconstitucionalidad
propuestos: (i) referirse a la naturaleza el subsidio familiar especialmente
en lo que hace referencia a la cuota monetaria, (ii) hacer breves
consideraciones respecto del principio y del derecho fundamental a la
igualdad, (iii) al igual que respecto de la prohibicin de regresin en
materia de derechos sociales, (iv) consignar algunas consideraciones en
torno a la Ley 1429 de 2010 y las finalidades que persigue y finalmente,
(v) examinar los cargos formulados por el demandante.

Empero, antes de abordar los anteriores tpicos es menester analizar

nuevamente la aptitud de la demanda presentada, pues algunos de los
intervinientes sugieren que el demandante no integr la unidad normativa
con otras disposiciones que guardan estrecha relacin con el enunciado

26
acusado y por lo tanto no habra lugar a un pronunciamiento de fondo
por parte de esta Corporacin.

3. La aptitud de la demanda presentada.

Si bien el magistrado sustanciador cuando estudia una demanda para

considerar su admisin verifica que sta rena los requisitos necesarios
para que se pueda entablar un verdadero debate constitucional, el haber
sorteado ese primer examen no conduce ineludiblemente a un
pronunciamiento de fondo sobre la cuestin planteada, porque al
momento de proferir sentencia esta Corporacin puede percatarse que el
libelo acusatorio adolece de defectos que impiden proferir una decisin
definitiva sobre la exequibilidad de la disposicin demandada.

Respecto de la demanda que dio lugar al presente proceso algunos de los

intervinientes sealan que el actor debi acusar otras disposiciones que
regulan la figura de la cuota monetaria del subsidio familiar,
especialmente las contenidas en el Decreto ley 1769 de 2003, pues
precisamente de la comparacin entre la regulacin prevista en dicho
plexo normativo y aquella contenida en la Ley 1429 de 2010 es que surge
el trato diferenciado tachado de inconstitucional.

La anterior objecin no es acogida por esta Sala pues si bien cuando se

formulan cargos basados en la vulneracin del principio de igualdad, es
necesario demandar todas las disposiciones de las cuales se deriva el
tratamiento normativo supuestamente discriminatorio, en esta
oportunidad la pretensin del demandante es la extensin de la
regulacin sobre la cuota monetaria, prevista en la Ley 21 de 1982 y en el
Decreto ley 1769 de 2003, a los trabajadores de las empresas que se
acojan a los beneficios previstos en la Ley 1429 de 2010, por lo tanto no
formula ninguna acusacin sobre el primer universo normativo
precisamente porque lo considera ajustado a la Constitucin, razn por la
cual no era necesario que lo hubiese demandado pues no solicita a esta
Corporacin que se pronuncie sobre su exequibilidad.

Empero, del anterior anlisis resulta que el ciudadano Dez Castao, a

pesar de haber formulado cargos contra un enunciado que tiene un
contenido normativo autnomo, no demand la totalidad del precepto del
cual resulta el trato diferenciado acusado. En efecto, el pargrafo 3 del
artculo 5 seala textualmente que los trabajadores de las empresas
beneficiarias del rgimen de progresividad de aportes a que se refiere el
presente artculo () A partir del tercer ao, adems de los anteriores
servicios sociales, tendrn derecho a percibir la cuota monetaria de
subsidio en proporcin al aporte realizado y subsidio de vivienda. Una

27
vez se alcance el pleno aporte por parte de sus empleadores, gozarn de
la plenitud de los servicios del sistema. Entonces, el trato diferenciado
consistente en no percibir la cuota monetaria del subsidio familiar
durante los dos primeros aos de la actividad econmica de la empresa,
es consecuencia de la progresividad en los aportes a las cajas de
compensacin, prevista en el inciso primero del artculo 5 de la Ley
1429 y en los restantes incisos de la misma disposicin, al igual que en el
pargrafo primero de dicho artculo, los cuales debieron ser incluidos
dentro del texto acusado en la demanda.

De lo anterior se desprende que el actor no integr debidamente la unidad

normativa, pues no incluy en la demanda todos los enunciados de los
cuales se desprende el trato supuestamente discriminatorio, sin embargo
esta falencia no necesariamente ha de conducir a un fallo inhibitorio pues
el inciso cuarto del artculo 6 del Decreto 2067 de 1991 seala la
posibilidad que la Corte excepcionalmente remedie este defecto del libelo
acusatorio.

Sobre el particular sostuvo esta Corporacin en reciente ocasin que

procede la integracin oficiosa de la unidad normativa en los siguientes
eventos: (i) cuando un ciudadano demanda una disposicin que,
individualmente, no tiene un contenido dentico claro o unvoco, de
manera que, para entenderla y aplicarla, resulta absolutamente
imprescindible integrar su contenido normativo con el de otra disposicin
que no fue acusada; (ii) en aquellos casos en los cuales la disposicin
cuestionada se encuentra reproducida en otras normas del ordenamiento
que no fueron demandadas, con el propsito de evitar que un fallo de
inexequibilidad resulte inocuo, (iii) cuando la norma demandada se
encuentra intrnsecamente relacionada con otra disposicin que, a
primera vista, presenta serias dudas de constitucionalidad1.

Ahora bien, la integracin oficiosa de la unidad normativa plantea serias

objeciones desde la perspectiva del control rogado que ejerce esta
Corporacin en virtud de una demanda y del carcter participativo del
trmite de la accin pblica, especialmente porque se priva a los
intervinientes de expresar sus argumentos sobre la constitucionalidad o
inconstitucionalidad de aquellos enunciados que no fueron expresamente
sealados en la demanda y en el auto admisorio de la misma como objeto
del debate constitucional propuesto. Sin embargo, en la presente ocasin
todos los escritos de intervencin y el concepto del Procurador se
refirieron en extenso respecto del rgimen de progresividad de los
aportes a las cajas de compensacin, por considerarlo precisamente como

1 Sentencia C-055 de 2010 f. j. 21 y s.s.

28
un elemento normativo estrechamente relacionado con el pargrafo
demandado.

Por tal razn y con el propsito evitar un fallo inhibitorio se procede a

integrar la unidad normativa del enunciado demandado con el artculo 5
de la Ley 1429 de 2010 y con el pargrafo primero de la misma
disposicin, exclusivamente en lo que hace referencia al rgimen de
progresividad en los aportes a las cajas de compensacin de las pequeas
empresas que inicien su actividad econmica principal a partir de la
promulgacin de dicho cuerpo normativo.

4. Breves consideraciones sobre el subsidio familiar en el

ordenamiento jurdico colombiano

4.1. El marco normativo del subsidio familiar

En Colombia el sistema del subsidio familiar surge a mediados del siglo

pasado bajo un modelo que combina la proteccin laboral y la
distribucin del ingreso. La Ley 90 de 1946 fue la primera en prever le
subsidio como una prestacin facultativa que los empleadores podan
asumir en beneficio de los asegurados obligatorios o que llegaren a
establecerse por ley especial o en las convenciones colectivas de trabajo.
Posteriormente el Decreto Legislativo 118 de 1957 le da el carcter de
una obligacin a cargo de determinados empleadores particulares y de
algunas entidades oficiales que deba ser cubierto los beneficiarios
directamente por las respectivas empresas o por las cajas especiales
organizadas por los empleadores. De esta manera el subsidio pas a ser
parte de la seguridad social y qued incluido dentro de la denominacin
genrica de prestaciones sociales legales de los trabajadores. La Ley 58
de 1963 ampli la cobertura a los trabajadores del sector pblico y todos
los de las empresas o patronos titulares de un patrimonio neto igual o
superior a los cincuenta mil pesos. Sin embargo, el sistema no era
uniforme pues haca depender el monto del subsidio del tamao de la
empresa y permita la creacin de Cajas de Compensacin exclusivas
para los empleados de ciertos gremios.

Sera la Ley 21 de 1982, la que fijara el marco normativo actual bajo el

cual todo trabajador dependiente es beneficiario del subsidio familiar sin
importar la naturaleza de su empleador. Posteriormente, mediante La Ley
22 de 1985 se cre la Superintendencia del Subsidio Familiar y en el
artculo 6 de la Ley 71 de 1988, se ampli la cobertura del sistema del
subsidio familiar, a los pensionados, salvo en lo relacionado con el
subsidio en dinero.

29
El objeto misional asignado a las Cajas de Compensacin fue ampliado
por la Ley 49 de 1990, cuerpo normativo que les asign el otorgamiento
de subsidios para la adquisicin o construccin de vivienda de inters
social, subsidios en educacin y asignacin de recursos para la atencin
de nios y jvenes pobres. El artculo 68 de este cuerpo normativo cre
el subsidio a la vivienda de inters social por parte de las Cajas de
Compensacin Familiar, en virtud del cual cada Caja estar obligada a
constituir un fondo para el subsidio familiar de vivienda, que segn
determine el Gobierno Nacional puede ser asignado en dinero o en
especie de conformidad con las polticas pblicas diseadas en la
materia.

Por otra parte, el artculo 217 de la Ley 100 de 1993 dispuso que las
Cajas de Compensacin Familiar destinaran el 5% de los recaudos del
subsidio familiar que administran, para financiar el rgimen de subsidios
en salud, salvo aquellas Cajas que obtuvieran un cuociente superior al
100% del recaudo del subsidio familiar del respectivo ao, las cuales
tendrn que destinar un 10%.

En fecha ms reciente fue expedida la Ley 789 de 2002, por medio de la

cual el Congreso de la Repblica dict normas para apoyar el empleo y
ampliar la proteccin social, que redefine el papel de las Cajas de
Compensacin Familiar y les asigna la tarea de operadores del sistema de
proteccin social en cuanto atae con el reconocimiento y pago de los
beneficios a los desempleados, tales como: subsidios alimentarios,
subsidios para salud y educacin, capacitacin para la reinsercin laboral,
e igualmente les asigna la funcin de ser forjadoras de capital para el
fomento del empleo, por medio de programas de microcrdito. Estas
previsiones fueron complementadas por la Ley 920 de 2004, mediante la
cual se autoriza a las Cajas de Compensacin Familiar realizar actividad
financiera, consistente en la captacin de ahorro y su colocacin
mediante lneas de crdito con una regulacin especial2.
2 Ley 789 de 2002 ARTCULO 6o. RECURSOS PARA EL FOMENTO DEL EMPLEO Y
PROTECCIN AL DESEMPLEO. Las Cajas de Compensacin Familiar administrarn en forma
individual y directa o asociada con otra u otras Cajas un fondo para apoyar al empleo y para la
proteccin al desempleado conforme los artculos 7, 10 y 11 de la presente ley. El Gobierno
determinar la forma en que se administrarn estos recursos cuando no puedan ser gestionados
directamente por la Caja de Compensacin Familiar.
Las Cajas apropiarn de los recursos del fondo, por cada beneficiario de los programas de subsidio de
que trata la presente ley, un monto per cpita que ser definido en enero de cada ao por la
Superintendencia del Subsidio, de acuerdo con los beneficios que se deben otorgar, en concordancia
con la presente ley. Las apropiaciones del monto per cpita se realizarn en la medida en que se
produzcan las solicitudes de subsidios hasta agotar los recursos propios de cada Caja. No obstante,
para garantizar la solidaridad y el equilibrio ante la diferente situacin de desempleo y recursos
disponibles entre las distintas Cajas del pas, mnimo semestralmente la Superintendencia realizar
cortes contables y ordenar el traslado de recursos entre Cajas, de acuerdo con el monto per cpita
requeridas para los desempleados pendientes en unas Cajas, en estricto orden de solicitud, y los
recursos sobrantes en otras. Igual procedimiento se aplicar para el apoyo a los desempleados sin

30
Para el presente proceso reviste especial importancia el marco normativo
actual del subsidio familiar, contenido en gran medida en la Ley 21 de
1982, junto con las modificaciones introducidas por la Ley 789 de 2002.
El artculo 1 del primer cuerpo normativo define el subsidio familiar
como una prestacin social pagadera en dinero, especie y servicios a
los trabajadores de medianos y menores ingresos, en proporcin al
nmero de personas a cargo, y su objetivo fundamental consiste en el
alivio de las cargas econmicas que representa el sostenimiento de la
familia, como ncleo bsico de la sociedad.

Los artculos 2 y 3 de la Ley 21 de 1982 sealan que el subsidio familiar

no constituye salario, ni es gravable fiscalmente. El artculo 4 indica que
el subsidio familiar es inembargable salvo ciertas excepciones3.

El artculo 5 define los distintos componentes del subsidio familiar en los

siguientes trminos:

Subsidio en dinero es la cuota monetaria que se paga por cada

persona a cargo que se d derecho a la prestacin.
Subsidio en especie es el reconocido en alimentos, vestidos,
becas de estudio, textos escolares, y dems frutos o gneros
diferentes al dinero que determine la reglamentacin de esta
Ley.
Subsidio en servicios es aquel que se reconoce a travs de la
utilizacin de las obras y programas sociales que organicen las
Cajas de Compensacin Familiar dentro del orden de
prioridades prescrito en la Ley.

Por su parte, el artculo 7 seala que estn obligados a pagar el subsidio

familiar:

1. La Nacin, por intermedio de los Ministerios,

Departamentos Administrativos y Superintendencias.
2. Los Departamentos, Intendencias, Comisaras, el Distrito
Especial de Bogot y los Municipios.

vinculacin anterior a las Cajas de Compensacin de acuerdo con el porcentaje previsto para tal efecto
en esta ley.
3 El artculo 4 de la Ley 21 de 1982 seala que podr embargarse solo: 1. En los procesos por
alimentos que se instaure a favor de las personas a cargo que dan derecho a reconocimiento y pago de
la prestacin. 2. En los procesos de ejecucin que se instauren por el Instituto de Crdito Territorial, el
Banco Central Hipotecario, el Fondo Nacional de Ahorro, las Cooperativas y las Cajas de
Compensacin Familiar por el incumplimiento de obligaciones originadas en la adjudicacin de
vivienda. Tampoco podr compensarse, deducirse, ni retenerse salvo autorizaciones expresas del
trabajador beneficiario.

31
 3. Los establecimientos pblicos, las empresas industriales y
comerciales y las empresas de economa mixta de los rdenes
nacional, departamental, intendencial, distrital y municipal.
4. Los empleadores que ocupen uno o ms trabajadores
permanentes.

El artculo 14 de la ley seala que para efectos del rgimen del subsidio
familiar se entiende por empleador toda persona natural o jurdica que
tenga trabajadores a su servicio y se encuentre dentro de la enumeracin
hecha en el artculo 7 de la ley.

En cuanto al monto de los aportes que deben hacer los empleadores del
sector privado para el pago del subsidio familiar, de una lectura
sistemtica de los artculos 94 y 125 de la Ley 21 de 1982 se desprende
que corresponde al 4% de la nmina mensual.

La Ley 789 de 2002 en su artculo 3 configura el rgimen del subsidio

familiar en dinero, al respecto seala que sern beneficiarios los
trabajadores cuya remuneracin mensual, fija o variable no sobrepase
los cuatro (4) salarios mnimos legales mensuales vigentes, smlmv,
siempre y cuando laboren al menos 96 horas al mes; y que sumados sus
ingresos con los de su cnyuge o compaero (a), no sobrepasen seis (6)
salarios mnimos legales mensuales vigentes, smlmv. El artculo 4 prev
que la suma mensual que ser cancelada a los trabajadores beneficiarios
del subsidio familiar en dinero ser denominada cuota monetaria.

El artculo 5 de la Ley en cuestin confa al Gobierno Nacional la

expedicin de las normas respecto a los trminos y condiciones a que
debe sujetarse la cuota monetaria en el Sistema de Compensacin
Familiar, as como su rgimen de organizacin, funcionamiento y tiempo
de implantacin, con sujecin al estudio tcnico y a los principios
establecidos en el mismo precepto. Encargo que fue cumplido mediante
la expedicin del Decreto ley 1769 de 20036.

4 Este precepto prev: Los empleadores sealados en los artculos 7 y 8. De la presente ley,
pagarn una suma equivalente al seis por ciento 6%) del monto de sus respectivas nminas ().
5 Textualmente consigna lo siguiente: Los aportes hechos por los establecimientos pblicos, las
empresas industriales y comerciales y las empresas de economa mixta de los rdenes nacional,
departamental, interdencial, comisarial, distrital y municipal y empleadores del sector privado,
tendrn la siguiente destinacin:
1. El cuatro por ciento (4%) para proveer el pago de subsidio familiar.
2. El dos por ciento (2 %) para el Servicio nacional de aprendizaje (SENA).
6 El artculo 3 determina el procedimiento para fijar la cuota monetaria en los siguientes trminos: La
cuota monetaria ser fijada por departamento, por la Superintendencia del Subsidio Familiar o la
entidad que haga sus veces, en el mes de enero de cada ao, aplicando el siguiente procedimiento:
a) Se toman los aportes empresariales al Sistema del Subsidio Familiar del departamento;

32
La Ley 789 prev que el trabajador beneficiario tiene derecho a recibir el
subsidio familiar en dinero durante el perodo de vacaciones anuales y en
los das de descanso o permiso remunerado de ley, convencionales o
contractuales; perodos de incapacidad por motivo de enfermedad no
profesional, maternidad, accidentes de trabajo y enfermedad profesional
(Art. 3).

Finalmente, el pargrafo del mismo precepto consigna que darn derecho

al subsidio familiar en dinero las personas a cargo de los trabajadores
beneficiarios que a continuacin se enumeran:

1. Los hijos que no sobrepasen la edad de 18 aos, legtimos,

naturales, adoptivos y los hijastros. Despus de los 12 aos se
deber acreditar la escolaridad en establecimiento docente
debidamente aprobado.
2. Los hermanos que no sobrepasen la edad de 18 aos,
hurfanos de padres, que convivan y dependan econmicamente
del trabajador y que cumplan con el certificado de escolaridad del
numeral 1.
3. Los padres del trabajador beneficiario mayores de 60 aos,
siempre y cuando ninguno de los dos reciba salario, renta o
pensin alguna.
4. Los padres, los hermanos hurfanos de padres y los hijos,
que sean invlidos o de capacidad fsica disminuida que les impida
trabajar, causarn doble cuota de subsidio familiar, sin limitacin
en razn de su edad. El trabajador beneficiario deber demostrar
que las personas se encuentran a su cargo y conviven con l.
5. Podrn cobrar simultneamente el subsidio familiar por los
mismos hijos el padre y la madre, cuyas remuneraciones sumadas
no excedan de cuatro (4) salarios mnimos legales mensuales
vigentes, smlmv.

Del anlisis de la legislacin vigente sobre la materia, esta Corporacin 7

ha destacado como caractersticas fundamentales del subsidio familiar las
siguientes:

Es una prestacin social, porque su finalidad no es la de

retribuir directamente el trabajo -como s lo hace el salario-, sino la
de subvencionar las cargas econmicas del trabajador beneficiario.
b) Una vez establecidos los aportes sealados en el literal anterior, se descontarn las obligaciones de
ley a cargo de las Cajas de Compensacin Familiar de la jurisdiccin, y se dividir este resultado por
el nmero promedio de personas a cargo con derecho a recibir subsidio familiar en dinero, de acuerdo
con la Ley789 de 2002 y por las cuales se pag subsidio familiar en el mismo departamento. Para
estos efectos se considera a Bogot, D. C., como parte del departamento de Cundinamarca.
7 Sentencia C-1173 de 2001 reiterada en la sentencia C-337 de 2011.

33
 Se paga en dinero, servicios y especie ya sea mediante una
cuota monetaria, el reconocimiento de gneros distintos al dinero o
mediante la utilizacin de obras y programas sociales que
organicen las Cajas de Compensacin Familiar, respectivamente.

Se paga a los trabajadores activos y tambin a los

pensionados, salvo en lo relacionado con el subsidio en dinero al
cual stos ltimos no tienen derecho por mandato de la ley8.

Tiene por objetivo fundamental la proteccin integral de la

familia y puede ser considerado una concretizacin del mandato
contenido en el artculo 42 constitucional, a cuyo tenor el Estado
y la sociedad garantizarn la proteccin integral de la familia.

Constituye una valiosa herramienta para la consecucin de

los objetivos de la poltica social y laboral del Gobierno, pues es
un instrumento para alcanzar la universalidad de la seguridad
social, de conformidad con lo sealado en el artculo 48
constitucional.

Se provee a partir de los recursos aportados por los

empleadores a las cajas de compensacin familiar.

Es recaudado, distribuido y pagado por las cajas de

compensacin familiar que adems estn en la obligacin de
organizar y administrar las obras y programas que se establezcan
para el pago del subsidio familiar.

4.2. Los convenios internacionales en la materia

Por otra parte, esta Corporacin ha sealado la relacin existente entre el

subsidio familiar y el Convenio 102 de 1952 de la OIT, norma mnima
sobre la seguridad social9. La Parte VII del citado convenio se titula
Prestaciones familiares, y las disposiciones pertinentes consignan:
8 En la sentencia C-149 de 1994, al analizar la constitucionalidad de esta restriccin establecida en el
inciso segundo del artculo 6 de la Ley 71 de 1998, se sostuvo: ...no comparte la Corte la
afirmacin segn la cual en materia de subsidio familiar es indiferente la condicin de trabajador o
pensionado. En el primer caso, el pago de subsidio en dinero es consecuencia de una obligacin legal
de los empleadores. En el segundo, en cambio, la contraprestacin que dicho pago exige no est
definida por ley ni impuesta a persona alguna en particular, lo cual no quiere decir que, en justicia,
los pensionados con personas a su cargo no merezcan dicho reconocimiento. No se configura, por lo
tanto, vulneracin alguna de los derechos a la igualdad, a la proteccin de la familia o de la niez
por efecto de que el Legislador haya dispuesto ofrecer a los pensionados la posibilidad de afiliarse a
las Cajas de Compensacin Familiar para as beneficiarse de los servicios que ellas prestan, con
prescindencia, sin embargo, del subsidio dinerario.
9 Sentencia C-337 de 2011.

34
Artculo 39. Todo Miembro para el cual est en vigor esta parte
del Convenio deber garantizar a las personas protegidas la
concesin de prestaciones familiares de conformidad con los
artculos siguientes de esta parte.
Artculo 40. La contingencia cubierta ser la de tener hijos a
cargo en las condiciones que se prescriban.
Artculo 41 Las personas protegidas debern comprender: a)
sea a categoras prescritas de asalariados que en total
constituyan, por lo menos, el 50 por ciento de todos los
asalariados; b) sea a categoras prescritas de la poblacin
econmicamente activa que en total constituyan, por lo menos,
el 20 por ciento de todos los residentes; c) sea a todos los
residentes cuyos recursos durante la contingencia no excedan
de lmites prescritos; d) o bien, cuando se haya formulado una
declaracin en virtud del artculo 3, a categoras prescritas de
asalariados que en total constituyan, por lo menos, el 50 por
ciento de todos los asalariados que trabajen en empresas
industriales en las que estn empleadas, como mnimo, veinte
personas.
Artculo 42. Las prestaciones debern comprender: a) sea un
pago peridico concedido a toda persona protegida que haya
cumplido el perodo de calificacin prescrito; b) sea el
suministro a los hijos, o para los hijos, de alimentos, vestido,
vivienda y el disfrute de vacaciones o de asistencia domstica;
c) o bien una combinacin de las prestaciones mencionadas en
a) y b).
Artculo 43. Las prestaciones mencionadas en el artculo 42
debern garantizarse, por lo menos, a las personas protegidas
que hayan cumplido, durante un perodo prescrito, un perodo
de calificacin que podr consistir en tres meses de cotizacin
o de empleo, o en un ao de residencia, segn se prescriba.
Artculo 44. El valor total de las prestaciones concedidas, de
conformidad con el artculo 42, a las personas protegidas,
deber ser tal que represente: a) el 3 por ciento del salario de
un trabajador ordinario no calificado adulto de sexo masculino,
determinado de conformidad con las disposiciones del artculo
66, multiplicado por el nmero total de hijos de todas las
personas protegidas; o b) el 1,5 por ciento del salario
susodicho, multiplicado por el nmero total de hijos de todos
los residentes.
Artculo 45. Cuando las prestaciones consistan en un pago
peridico, debern concederse durante todo el transcurso de la
contingencia.

35
Estas prestaciones aparecen a su vez reproducidas con algunas
diferencias en el Cdigo Iberoamericano de Seguridad Social, acordado
en la Reunin de Ministros-Mximos Responsables de Seguridad Social
de los Pases Iberoamericanos, celebrada en Madrid (Espaa) los das
dieciocho (18) y diecinueve (19) de septiembre de mil novecientos
noventa y cinco (1995) y aprobado mediante la Ley 516 de 1999.

A continuacin se trascriben las disposiciones pertinentes de la seccin

sptima del Cdigo, titulada Prestaciones familiares:

ARTICULO 79. Todo Estado que haya aceptado esta Seccin

del Cdigo deber garantizar a las personas protegidas el
otorgamiento de prestaciones familiares, de conformidad con
los artculos siguientes.
ARTICULO 80. La contingencia cubierta ser la de tener hijos
a cargo.
ARTICULO 81. Se entender cumplida esta Seccin del
Cdigo cuando las personas protegidas, segn la fase de
aplicacin progresiva personal en la que se acepte el Cdigo,
comprendan:
A) Primera Fase:
i) A categoras determinadas de trabajadores asalariados que,
en total, constituyan al menos el 40 por 100 de todos los
trabajadores asalariados.
ii) 0 a categoras determinadas de la poblacin
econmicamente activa que, en total, constituyan al menos el
30 por 100 de toda la poblacin econmicamente activa.
B) Segunda Fase:
i) A categoras determinadas de trabajadores asalariados que,
en total, constituyan al menos el 50 por 100 de todos los
trabajadores asalariados,
ii) 0 a categoras determinadas de la poblacin
econmicamente activa que, en total, constituyan al menos el
40 por 100 de toda la poblacin econmicamente activa.
iii) 0 a categoras determinadas de la poblacin que, en total,
constituyan al menos el 30 por 100 de toda la poblacin.
C) Tercera Fase:
i) A categoras determinadas de trabajadores asalariados que,
en total, constituyan al menos el 60 por 100 de todos los
trabajadores asalariados.
ii) 0 a categoras determinadas de la poblacin
econmicamente activa que, en total, constituyan al menos el
50 por 100 de toda la poblacin econmicamente activa.

36
 iii) 0 a categoras determinadas de la poblacin que, en total,
constituyan al menos el 40 por 100 de toda la poblacin.
ARTICULO 82. Las prestaciones podrn consistir en:
a) un pago peridico satisfecho a toda persona protegida, o
b) el suministro a los hijos o para los hijos de alimentos,
vestido, vivienda y el disfrute de vacaciones o asistencia
domstica, o
c) beneficios o reducciones fiscales, tanto en la imposicin
directa como indirecta, o
d) una combinacin de las prestaciones sealadas en las letras
a), b) y c).
ARTICULO 83. Las prestaciones mencionadas en el artculo
82 de este Cdigo debern garantizarse, por lo menos, a las
personas protegidas que hayan cumplido, de conformidad con
lo que prevean la legislacin y las prcticas nacionales, un
perodo de calificacin que no deber exceder de un ao de
cotizacin o de empleo, o de dos aos de residencia.
ARTICULO 84. Las prestaciones que consistan en un pago
peridico debern concederse durante el transcurso de la
contingencia. No obstante, la legislacin y las prcticas
nacionales podrn condicionar el otorgamiento de las citadas
prestaciones al nivel o a la cuanta de los ingresos de las
personas protegidas.

Ambas regulaciones guardan estrecha similitud, pues hacen referencia a

prestaciones familiares que deben ser garantizadas por los Estados partes,
que cubren la contingencia de tener hijos a cargo y pueden consistir en un
pago peridico concedido a toda persona protegida; o en el suministro a
los hijos, o para los hijos, de alimentos, vestido, vivienda y el disfrute de
vacaciones o de asistencia domstica; o una combinacin de estas
prestaciones. Empero es posible observar algunas diferencias entre el
Convenio 102 de la OIT y el Cdigo Iberoamericano de Seguridad Social
pues este ltimo cuerpo normativo amplia el perodo de calificacin para
el reconocimiento de las prestaciones familiares (art. 82), e igualmente
permite condicionar el reconocimiento de las prestaciones consistentes en
pagos peridicos al nivel o la cuanta de los ingresos de las personas
protegidas (art. 83).

4.3 La jurisprudencia constitucional sobre el subsidio familiar

37
Por otra parte, esta Corporacin se ha pronunciado en numerosas
ocasiones, tanto en sede de constitucionalidad 10 como de tutela11 sobre el
subsidio familiar. En primer lugar ha destacado que el subsidio familiar
tiene una doble dimensin, segn la perspectiva desde la cual sea
analizado12. La primera hace referencia al mecanismo previsto para
acopiar los recursos para pagar el subsidio y a la naturaleza de estos
recursos13. La segunda sobre la naturaleza jurdica del subsidio mismo, la
cual interesa especialmente para los fines de la presente providencia y
por eso ser analizada con mayor detalle.

10 Pueden citarse las sentencias C149 de 1994, -508 de 1997, C-559 de 2001, C-1173 de 2001, C-655
de 2003, C-041 de 2006, C-393 de 2007, C-1002 de 2007 y C-337 de 2011. En la primera de estas
decisiones se hace una extensa exposicin histrica sobre a evolucin del subsidio y finalmente se
concluye sobre la naturaleza del mismo: En lneas generales, del anterior panorama de desarrollo
histrico puede concluirse que el subsidio familiar en Colombia ha buscado beneficiar a los sectores
ms pobres de la poblacin, estableciendo un sistema de compensacin entre los salarios bajos y los
altos, dentro de un criterio que mira a la satisfaccin de las necesidades bsicas del grupo familiar.
Los medios para la consecucin de este objetivo son bsicamente el reconocimiento de un subsidio en
dinero a los trabajadores cabeza de familia que devengan salarios bajos, subsidio que se paga en
atencin al nmero de hijos; y tambin en el reconocimiento de un subsidio en servicios, a travs de
programas de salud, educacin, mercadeo y recreacin. El sistema de subsidio familiar es entonces un
mecanismo de redistribucin del ingreso, en especial si se atiende a que el subsidio en dinero se
reconoce al trabajador en razn de su carga familiar y de unos niveles de ingreso precarios, que le
impiden atender en forma satisfactoria las necesidades ms apremiantes en alimentacin, vestuario,
educacin y alojamiento // Los principios que lo inspiraron y los objetivos que persigue, han llevado
a la ley y a la doctrina a definir el subsidio familiar como una prestacin social legal, de carcter
laboral. Mirado desde el punto de vista del empleador, es una obligacin que la ley le impone,
derivada del contrato de trabajo. As mismo, el subsidio familiar es considerado como una prestacin
propia del rgimen de seguridad social (negrillas aadidas).
11 Ver, por ejemplo, las sentencias T-223 de 1998, T-753 de 1999, T-356 de 2002, T-097 de 2004 y T-
303 de 2009.
12 Cfr. Sentencia C-393 de 2007.
13 En lo que respecta a la financiacin del subsidio, ste ha sido clasificado por la jurisprudencia como
una contribucin parafiscal atpica. En efecto, al mismo tiempo que la Corte ha puesto de presente el
carcter de prestacin social que tiene el subsidio familiar, ha indicado tambin que la manera como
han sido regulados los recursos que manejan las cajas de compensacin familiar permite concluir que
son recursos provenientes de una exaccin parafiscal de naturaleza atpica. Ello significa que la
administracin y destinacin de esos recursos debe ceirse exclusivamente a lo determinado en la ley.
En un principio, la Corte expres en la sentencia C-1173 de 2000, lo siguiente: No obstante, habra
que precisar que estas contribuciones son rentas parafiscales atpicas si se repara en el elemento de la
destinacin sectorial, toda vez que han sido impuestas directamente por el legislador en cabeza de
determinado grupo socio econmico -los empleadores-, pero con el objeto de beneficiar a los
trabajadores. Al respecto debe anotarse que para la jurisprudencia constitucional el concepto de
grupo socio-econmico supera la nocin de sector, y debe entenderse en un sentido amplio, en tanto y
en cuanto el beneficio que reporta la contribucin no slo es susceptible de cobijar a quienes directa o
exclusivamente la han pagado, sino que tambin puede extenderse a quienes en razn de los vnculos
jurdicos, econmicos o sociales que los ligan para con el respectivo grupo pueden vlidamente hacer
uso y aprovechar los bienes y servicios suministrados por las entidades responsables de la
administracin y ejecucin de tales contribuciones // En su condicin de rentas parafiscales los
recursos del subsidio familiar no generan una contraprestacin individual para sus destinatarios sino,
todo lo contrario, para el sector o grupo econmico al que ellos pertenecen. En la sentencia C-393
de 2007 se reitero que La aclaracin de la Corte acerca de que los recursos del subsidio familiar
eran rentas parafiscales atpicas apunta a destacar las particulares condiciones de esos recursos.
Ciertamente, a diferencia de lo que ocurre con las rentas parafiscales ordinarias, el pago del subsidio
familiar obliga a todos los empleadores, sin diferenciar si son pblicos o privados e
independientemente del sector econmico en el que se desempean. Adems, en armona con lo

38
En primer lugar se ha hecho referencia a la relacin entre el subsidio
familiar y los artculos 48 y 53 constitucionales. As, se ha destacado que
el subsidio familiar es una especie del gnero de la seguridad social14.
Igualmente se ha sealado que constituye un mecanismo de
redistribucin del ingreso, en especial si se atiende a que la cuota
monetaria se reconoce al trabajador en razn de su carga familiar y de
unos niveles de ingreso precarios, que le impiden atender en forma
satisfactoria las necesidades ms apremiantes en alimentacin,
vestuario, educacin y alojamiento15. Estos pronunciamientos previos
fueron recogidos en la sentencia C-1173 de 2001, en la que se sostuvo
que el subsidio familiar ostenta la triple condicin de prestacin de la
seguridad social, mecanismo de redistribucin del ingreso y funcin
pblica desde la ptica de la prestacin del servicio16.
Por otra parte, en numerosas sentencias de tutela se ha establecido la
relacin entre la cuota monetaria del subsidio familiar y el derecho al

anterior, los dineros que se recaudan por este concepto no benefician a un sector econmico
especfico sino a todos los trabajadores de bajos y medianos ingresos en general. Y, finalmente, los
beneficiarios del subsidio no son las personas que pagan la contribucin, es decir los empleadores,
sino los trabajadores.
14 En la sentencia C-149 de 1994.
15 Sentencia C-508 de 1997. En ese mismo pronunciamiento esta Corporacin manifest que: El
subsidio familiar en Colombia ha buscado beneficiar a los sectores ms pobres de la poblacin,
estableciendo un sistema de compensacin entre los salarios bajos y los altos, dentro de un criterio
que mira a la satisfaccin de las necesidades bsicas del grupo familiar. Los medios para la
consecucin de este objetivo son bsicamente el reconocimiento de un subsidio en dinero a los
trabajadores cabeza de familia que devengan salarios bajos, subsidio que se paga en atencin al
nmero de hijos; y tambin en el reconocimiento de un subsidio en servicios, a travs de programas de
salud, educacin, mercadeo y recreacin // Los principios que lo inspiraron y los objetivos que
persigue, han llevado a la ley y a la doctrina a definir el subsidio familiar como una prestacin social
legal, de carcter laboral. Mirado desde el punto de vista del empleador, es una obligacin que la ley
le impone, derivada del contrato de trabajo. As mismo, el subsidio familiar es considerado como una
prestacin propia del rgimen de seguridad social.
16 Sobre esta triple condicin se sostuvo: Naturaleza jurdica del subsidio familiar. En lneas
generales, del anterior panorama de desarrollo histrico puede concluirse que el subsidio familiar en
Colombia ha buscado beneficiar a los sectores ms pobres de la poblacin, estableciendo un sistema
de compensacin entre los salarios bajos y los altos, dentro de un criterio que mira a la satisfaccin
de las necesidades bsicas del grupo familiar // Los medios para la consecucin de este objetivo son
bsicamente el reconocimiento de un subsidio en dinero a los trabajadores cabeza de familia que
devengan salarios bajos, subsidio que se paga en atencin al nmero de hijos; y tambin en el
reconocimiento de un subsidio en servicios, a travs de programas de salud, educacin, mercadeo y
recreacin. El sistema de subsidio familiar es entonces un mecanismo de redistribucin del ingreso, en
especial si se atiende a que el subsidio en dinero se reconoce al trabajador en razn de su carga
familiar y de unos niveles de ingreso precarios, que le impiden atender en forma satisfactoria las
necesidades ms apremiantes en alimentacin, vestuario, educacin y alojamiento // Los principios
que lo inspiraron y los objetivos que persigue, han llevado a la ley y a la doctrina a definir el subsidio
familiar como una prestacin social legal, de carcter laboral. Mirado desde el punto de vista del
empleador, es una obligacin que la ley le impone, derivada del contrato de trabajo. As mismo, el
subsidio familiar es considerado como una prestacin propia del rgimen de seguridad social // Y
desde el punto de vista de la prestacin misma del servicio, este es una funcin pblica, servida por el
Estado a travs de organismos intermediarios manejados por empresarios y trabajadores. Desde esta
perspectiva, en su debida prestacin se considera comprometido el inters general de la sociedad, por
los fines de equidad que persigue.

39
mnimo vital17, especialmente porque sus destinatarios finales son nios y
personas de la tercera edad18.

Por lo tanto ha reconocido que si bien se trata de una prestacin social de

carcter econmico, que en principio no es susceptible de proteccin por
medio de la accin de tutela, cuando ha se trata de menores de edad o de
personas de la tercera edad adquiere el carcter de derecho fundamental y
la garanta constitucional se convierte en el mecanismo idneo para
exigir su pago19.

5. Algunas consideraciones sobre el principio general de igualdad y el

derecho a la igualdad.

Como ha reconocido la jurisprudencia constitucional, la igualdad cumple

un triple papel en nuestro ordenamiento constitucional por tratarse
simultneamente de un valor, de un principio y de un derecho
fundamental20. Este mltiple carcter se deriva de su consagracin en
preceptos de diferente densidad normativa que cumplen distintas
funciones en nuestro ordenamiento jurdico. As, por ejemplo, el
17 En la sentencia T-356 de 2002 la Sala Sptima de Revisin se pronunci sobre dicho subsidio,
conectndolo con el derecho al mnimo vital en los siguientes trminos: El Subsidio Familiar que se
entrega a las personas pertenecientes a los sectores ms pobres de la poblacin, en la medida que
busca dar ayuda a los nios cuyos padres no cuentan con los medios econmicos suficientes para
satisfacer todas sus necesidades, se conecta con el DERECHO AL MNIMO VITAL que es protegido
tutelarmente. Adems, al tenor del artculo 44 de la Constitucin, los nios gozan de proteccin
especial y entre sus derechos fundamentales se encuentran: la vida, la integridad fsica, la salud, la
seguridad social y la alimentacin equilibrado // Los nios beneficiarios del Subsidio merecen
especial proteccin por el slo hecho de ser nios. El Subsidio Familiar, prestacin social del rgimen
de la seguridad social, adquiere el carcter de fundamental tratndose de menores de edad.
18 Sentencia T-753 de 1999.
19 Sentencia T-097 de 2004 que reitera la sentencia T-223 de 1998.
20 La jurisprudencia constitucional se ha ocupado de diferenciar tanto en razn de su estructura
normativa como en el sentido de su fuerza vinculante los valores, los principios y los derechos
fundamentales. En la sentencia T-406 de 1992 se propone por primera vez la distincin entre valores y
principios constitucionales, basada fundamentalmente en el grado de eficacia y aplicabilidad, al
respecto se dijo: Los valores son normas que establecen fines dirigidos en general a las autoridades
creadoras del derecho y en especial al legislador; los principios son normas que establecen un deber
ser especfico del cual se deriva un espacio de discrecionalidad legal y judicial. La diferencia entre
principios y valores no es de naturaleza normativa sino de grado y, por lo tanto, de eficacia. Los
principios, por el hecho de tener una mayor especificidad que los valores, tienen una mayor eficacia y,
por lo tanto, una mayor capacidad para ser aplicados de manera directa e inmediata, esto es,
mediante una subsuncin silogstica. Los valores, en cambio, tienen una eficacia indirecta, es decir,
slo son aplicables a partir de una concretizacin casustica y adecuada de los principios
constitucionales. De manera similar, la diferencia entre principios y reglas constitucionales no es de
naturaleza normativa sino de grado, de eficacia. Las normas, como los conceptos, en la medida en
que ganan generalidad aumentan su espacio de influencia pero pierden concrecin y capacidad para
iluminar el caso concreto (negrillas originales). Posteriormente en la sentencia T-881 de 2002 con
ocasin del examen del papel que cumple la dignidad humana en el ordenamiento jurdico, se hace
una diferenciacin entre el papel de los principios y de los derechos fundamentales a partir de la
funcin que cumplen y no en razn de su estructura, pues si bien se reconoce que tanto los derechos
fundamentales como los principios son mandatos de optimizacin directamente aplicables, los
primeros permitiran la apertura de nuevos mbitos de proteccin y abriran la posibilidad de
concretar con mayor claridad los derechos fundamentales.

40
prembulo constitucional establece entre los valores que pretende
asegurar el nuevo orden constitucional la igualdad, mientras que por otra
parte el artculo 13 de la Carta ha sido considerado como la fuente del
principio fundamental de igualdad y del derecho fundamental de
igualdad. Adicionalmente existen otros mandatos de igualdad dispersos
en el texto constitucional, que en su caso actan como normas especiales
que concretan la igualdad en ciertos mbitos definidos por el
Constituyente21.

Otro aspecto de la igualdad que debe ser sealado en esta breve

introduccin es que carece de contenido material especfico, es decir, a
diferencia de otros principios constitucionales o derechos fundamentales,
no protege ningn mbito concreto de la esfera de la actividad humana
sino que puede ser alegado ante cualquier trato diferenciado injustificado.
De la ausencia de un contenido material especfico se desprende la
caracterstica ms importante de la igualdad: su carcter relacional.

En efecto, como ha reconocido la jurisprudencia constitucional

colombiana la igualdad normativa presupone necesariamente una
comparacin entre dos o ms regmenes jurdicos que actan como
trminos de comparacin; por regla general un rgimen jurdico no es
discriminatorio considerado de manera aislada, sino en relacin con otro
rgimen jurdico. Adicionalmente la comparacin generalmente no tiene
lugar respecto de todos los elementos que hacen parte de la regulacin
jurdica de una determinada situacin sino nicamente respecto de
aquellos aspectos que son relevantes teniendo en cuenta la finalidad de la
diferenciacin22. Ello supone, por lo tanto, que la igualdad tambin
constituye un concepto relativo, dos regmenes jurdicos no son iguales o
diferentes entre si en todos sus aspectos, sino respecto del o de los
criterios empleados para la equiparacin.

Dicho carcter relacional es uno de los factores que explica la

omnipresencia del principio de igualdad en la jurisprudencia de esta
Corporacin, pues hace posible que sea invocado frente a cualquier
actuacin de los poderes pblicos con independencia del mbito material
sobre el cual se proyecte. Tambin influye en la interpretacin del
principio de igualdad porque, como ha sealado la doctrina, desde el
21 Por el ejemplo el artculo 42 el cual seala que las relaciones familiares se basan en la igualdad de
derechos y deberes de la pareja y en el respeto recproco de sus integrantes, el artculo 53 que consagra
entre los principios mnimos del estatuto del trabajo la igualdad de oportunidades de los trabajadores,
el artculo 70 que impone al Estado colombiano e deber de asegurar la igualdad de oportunidades en el
acceso a la cultura y reconoce la igualdad de las culturas que conviven en el pas, el artculo 75
dispone la igualdad de oportunidades en el acceso al espectro electromagntico y el artculo 209
consagra la igualdad como uno de los principios que orienta la funcin administrativa.
22 Cfr. MARKUS GONZLEZ BEILFUSS. Tribunal Constitucional y reparacin de la discriminacin
normativa, Madrid, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 2000, p. 21 y s.s.

41
punto de vista estructural ste necesariamente involucra no slo el
examen del precepto jurdico impugnado, sino que adems la revisin de
aquel respecto del cual se alega el trato diferenciado injustificado amn
del propio principio de igualdad. Se trata por lo tanto de un juicio
trimembre.

El control de constitucionalidad en estos casos no se reduce, entonces, a

un juicio abstracto de adecuacin entre la norma impugnada y el precepto
constitucional que sirve de parmetro, sino que incluye otro rgimen
jurdico que acta como trmino de comparacin. En consecuencia se
entabla una relacin internormativa que debe ser abordada utilizando
herramientas metodolgicas especiales tales como el test de igualdad,
empleado por la jurisprudencia de esta Corporacin23.

Ello a su vez determina que en numerosas oportunidades el resultado de

control no sea la declaratoria de inexequibilidad de la disposicin
examinada, razn por las cuales los tribunales constitucionales han
debido recurrir a distintas modalidades de sentencias con la finalidad de
reparar la discriminacin normativa24.

Ahora bien, la ausencia de un contenido material especfico del principio

de igualdad no significa que se trate de un precepto constitucional vaco,
por el contrario, precisamente su carcter relacional acarrea una
plurinomatividad que debe ser objeto de precisin conceptual. De ah que
a partir de la famosa formulacin aristotlica de tratar igual a los
iguales y desigual a los desiguales, la doctrina y la jurisprudencia se
han esforzado en precisar el alcance del principio general de igualdad al
menos en su acepcin de igualdad de trato- del cual se desprenden dos
normas que vinculan a los poderes pblicos: por una parte un
mandamiento de tratamiento igual que obliga a dar el mismo trato a
supuestos de hecho equivalentes, siempre que no existan razones
suficientes para otorgarles un trato diferente, del mismo modo el
principio de igualdad tambin comprende un mandato de tratamiento
desigual que obliga a las autoridades pblicas a diferenciar entre
situaciones diferentes. Sin embargo, este segundo contenido no tiene un
carcter tan estricto como el primero, sobre todo cuado va dirigido al
Legislador, pues en virtud de su reconocida libertad de configuracin
normativa, ste no se encuentra obligado a la creacin de una
multiplicidad de regmenes jurdicos atendiendo todas las diferencias, por
el contrario se admite que con el objeto de simplificar las relaciones
sociales ordene de manera similar situaciones de hecho diferentes

23 Ver sentencia C-093 de 2001.

24 Cfr. MARKUS GONZLEZ BEILFUSS, op. cit., pg. 31 y s.s.

42
siempre que no exista una razn suficiente que imponga la
diferenciacin.

Esos dos contenidos iniciales del principio de igualdad pueden a su vez

ser descompuestos en cuatro mandatos: (i) un mandato de trato idntico a
destinatarios que se encuentren en circunstancias idnticas, (ii) un
mandato de trato enteramente diferenciado a destinatarios cuyas
situaciones no comparten ningn elemento en comn, (iii) un mandato de
trato paritario a destinatarios cuyas situaciones presenten similitudes y
diferencias, pero las similitudes sean ms relevantes a pesar de las
diferencias y, (iv) un mandato de trato diferenciado a destinatarios que se
encuentren tambin en una posicin en parte similar y en parte diversa,
pero en cuyo caso las diferencias sean ms relevantes que las similitudes.
Estos cuatro contenidos tienen sustento en el artculo 13 constitucional,
pues mientras el inciso primero del citado precepto seala la igualdad de
proteccin, de trato y en el goce de derechos, libertades y oportunidades,
al igual que la prohibicin de discriminacin; los incisos segundo y
tercero contienen mandatos especficos de trato diferenciado a favor de
ciertos grupos marginados, discriminados o especialmente vulnerables.

De los diversos contenidos del principio general de igualdad, surgen a su

vez el derecho general de igualdad, cuya titularidad radica en todos
aquellos que son objeto de un trato diferenciado injustificado o de un
trato igual a pesar de encontrarse en un supuesto fctico especial que
impone un trato diferente, se trata entonces de un derecho fundamental
que protege a sus titulares frente a los comportamientos discriminatorios
o igualadores de los poderes pblicos, el cual permite exigir no slo no
verse afectados por tratos diferentes que carecen de justificacin sino
tambin, en ciertos casos, reclamar contra tratos igualitarios que no
tengan en cuenta, por ejemplo, especiales mandatos de proteccin de
origen constitucional.

Finalmente, la jurisprudencia constitucional colombiana ha diseado una

metodologa especfica para abordar los casos relacionados con la
supuesta infraccin del principio y del derecho fundamental a la
igualdad, se trata del juicio integrado de igualdad, cuyas fases
constitutivas fueron descritas en las sentencias C-093 y C-673 de 2001.
Este juicio parte de un examen del rgimen jurdico de los sujetos en
comparacin, precisamente con el objeto de determinar si hay lugar a
plantear un problema de trato diferenciado por tratarse de sujetos que
presentan rasgos comunes que en principio obligaran a un trato
igualitario por parte del legislador. Posteriormente se determina la
intensidad del test de igualdad de conformidad con los derechos
constitucionales afectados por el trato diferenciado, para finalmente

43
realizar un juicio de proporcionalidad con sus distintas etapas
adecuacin, idoneidad y proporcionalidad en sentido estricto- sobre el
trato diferenciado.

6. Sobre la prohibicin de regresin en materia de derechos

econmicos, sociales y culturales

Por otra parte, segn el demandante la disposicin acusada supone un

retroceso en materia de derechos econmicos, sociales y culturales, pues
disminuye una prestacin social de los trabajadores en comparacin con
la regulacin vigente, de manera tal que resultan trasgredidos el mandato
de progresividad contenido en el artculo 48 constitucional, al igual que
los artculos 2.1 del PIDESC25, 1.1 del Protocolo de San Salvador26 y 26
de la Convencin Americana de Derechos Humanos27, los cuales
establecen respectivamente la obligacin de los Estados Partes de lograr
el desarrollo progresivo de los derechos econmicos, sociales y
culturales.

El mandato de progresividad, en materia de seguridad social que se

desprende de los preceptos antes mencionados, tiene dos contenidos
complementarios28, por un lado el reconocimiento de que la satisfaccin
plena de los derechos establecidos en el pacto supone una cierta
gradualidad, as el Comit de Derechos Econmicos Sociales y
Culturales ha expresado que el concepto de realizacin progresiva
constituye un reconocimiento del hecho de que la plena realizacin de
los derechos econmicos, sociales y culturales, generalmente no podrn
lograrse en un corto periodo de tiempo29. Adicionalmente tambin
implica un segundo sentido, el de progreso, consistente en la obligacin
estatal de mejorar las condiciones de goce y ejercicio de los derechos
econmicos, sociales y culturales. Esta ltima comprensin implica como
25 Este precepto recita: 1. Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a
adoptar medidas, tanto por separado como mediante la asistencia y la cooperacin internacionales,
especialmente econmicas y tcnicas, hasta el mximo de los recursos de que disponga, para lograr
progresivamente, por todos los medios apropiados, inclusive en particular la adopcin de medidas
legislativas, la plena efectividad de los derechos aqu reconocidos (negrillas aadidas).
26 El cual consigna textualmente: Los Estados partes en el presente Protocolo Adicional a la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos se comprometen a adoptar las medidas necesarias
tanto de orden interno como mediante la cooperacin entre los Estados, especialmente econmica y
tcnica, hasta el mximo de los recursos disponibles y tomando en cuenta su grado de desarrollo, a fin
de lograr progresivamente, y de conformidad con la legislacin interna, la plena efectividad de los
derechos que se reconocen en el presente Protocolo (negrillas aadidas).
27 Cuyo texto es el siguiente: Los Estados Partes se comprometen a adoptar providencias, tanto a
nivel interno como mediante la cooperacin internacional, especialmente econmica y tcnica, para
lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos que se derivan de las normas
econmicas, sociales y sobre educacin, ciencia y cultura, contenidas en la Carta de la Organizacin
de los Estados Americanos, reformada por el Protocolo de Buenos Aires, en la medida de los recursos
disponibles, por va legislativa u otros medios apropiados (negrillas fuera del texto).
28 Cfr. CHRISTIAN COURTIS, loc. cit., p. 8 y s.s.
29 Observacin general 3, Comit de derechos econmicos, sociales y culturales.

44
contrapartida la obligacin estatal de no regresividad, la cual ha sido
interpretada doctrinal30 y jurisprudencialmente31 en el sentido que una vez
alcanzado un determinado nivel de proteccin la amplia libertad de
configuracin del legislador en materia de derechos sociales se ve
restringida, al menos en un aspecto: todo retroceso frente al nivel de
proteccin alcanzado es constitucionalmente problemtico puesto que
precisamente contradice el mandato de progresividad32, lo cual no slo
es aplicable respecto a la actividad del Legislador sino tambin respecto a
la actuacin de la Administracin en el diseo y ejecucin de polticas
pblicas en materia de derechos econmicos sociales y culturales al igual

30 La Observacin General No 3 sobre las obligaciones derivadas del PIDESC seala textualmente:
todas las medidas de carcter deliberadamente retroactivo en este aspecto requerirn la
consideracin ms cuidadosa y debern justificarse plenamente por referencia a la totalidad de los
derechos previstos en el Pacto y en el contexto del aprovechamiento pleno del mximo de los recursos
de que se disponga Comit de Derechos Econmicos Sociales y Culturales, Observacin General No
3 de 1990, Prrafo 9. Otras observaciones generales del Comit de Derechos Econmicos, Sociales y
Culturales aplican estas nociones al anlisis concreto de derechos contenidos en el pacto; as entre
otras la Observacin general 4 (El derecho a un vivienda adecuada) prr. 11, la Observacin general
12 (El derecho a una alimentacin adecuada), prr. 19, la Observacin general 13 (el derecho a la
educacin), prr. 45 y 59; la Observacin general 14 (el derecho al disfrute del ms amplio nivel
posible en salud) prr. 32, 48 y 50; la Observacin general 15 (El derecho al agua), prr. 19, 21 y 42.
Por su parte el artculo 5.1 de las Normas para la confeccin de los informes peridicos previstos en
el artculo 19 de Protocolo de San Salvador, aprobadas por la Asamblea General de la Organizacin
de los Estados Americanos en el 2005, define la nocin de progresividad del siguiente modo a los
fines de este documento, por el principio de progresividad se entender el criterio de avance paulatino
en el establecimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de un derecho econmico social y
cultural.
31Adems de la sentencia C-038 de 2004, existen numerosos pronunciamientos de esta Corporacin
en torno al alcance del principio de progresividad en materia de derechos econmicos sociales y
culturales. En la sentencia C-671 de 2002 la Corte tuvo la oportunidad de estudiar la constitucionalidad
del artculo 24 del Decreto Ley 1795 de 2000 por el cual se estructura el Sistema de Salud de las
Fuerzas Militares y de la Polica Nacional, se acusaba esta norma de inconstitucional por cuanto
exclua como beneficiarios del Sistema de Salud a los padres de los oficiales y suboficiales de las
Fuerzas Militares y de la Polica Nacional que se encontraran retirados, poblacin que en la legislacin
anterior estaba vinculada al sistema. Al momento de analizar la norma demandada, la Corte constat
que dicha legislacin persegua un fin legtimo desde la perspectiva constitucional, consistente en
proteger la viabilidad financiera de este sistema especial de salud, empero consider que dicha medida
era regresiva, por cuanto implicaba dejar desprotegido a un grupo poblacional que bajo el rgimen
anterior gozaba de los beneficios del sistema. Finalmente esta Corporacin concluy que si bien la
norma acusada pretenda alcanzar un fin legtimo, como era proteger la especialidad y viabilidad
financiera del sistema de salud de la Fuerza Pblica a travs de la exclusin de un grupo poblacional
de su cobertura, dicha medida era desproporcionada porque implicaba un retroceso en la proteccin del
derecho a la salud de esta poblacin, en consecuencia, se declar su constitucionalidad condicionada.
En la sentencia C-931 de 2004 la Corte, entre otros aspectos, estudi la constitucionalidad de la norma
que dejaba de reajustar las transferencias a favor de las universidades pblicas y advirti que la
disposicin examinada resultaba prima facie inconstitucional, como quiera que introduca un retroceso
en un derecho social debido a que el congelamiento de los recursos otorgados a las instituciones
pblicas de educacin superior obligaba limitar el acceso a este nivel de educacin. En atencin a lo
anterior, la Corte procedi a realizar un juicio de proporcionalidad que determinara si la medida
regresiva se encontraba justificada por la necesidad de obtener un objetivo imperioso
constitucionalmente vlido, y si, adems, era razonable y proporcionada, el cual condujo nuevamente a
una declaratoria de constitucionalidad condicionada de la disposicin acusada. En la sentencia C-991
de 2004 se examin la constitucionalidad de la Ley 812 de 2002, que fijaba un lmite temporal a la
proteccin laboral reforzada, dentro de procesos de renovacin de la administracin pblica, a favor de
sujetos de especial proteccin constitucional, esto es, madres y padres cabeza de familia y
discapacitados (personas con limitacin fsica, mental, visual o auditiva), la norma era acusada de

45
que cualquier rama de los poderes pblicos con competencias en la
materia.

Se trata, sin embargo, de una prohibicin prima facie, porque los

Estados pueden enfrentar dificultades, que pueden hacer imposible el
mantenimiento de un grado de proteccin que haba sido alcanzado ().
Esto significa que, como esta Corte ya lo haba sealado, un retroceso
debe presumirse en principio inconstitucional, pero puede ser
justificable, y por ello est sometido a un control judicial ms severo.
Para que pueda ser constitucional, las autoridades tienen que demostrar
que existen imperiosas razones que hacen necesario ese paso regresivo
en el desarrollo de un derecho social33.

Igualmente, el Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales de

Naciones Unidas ha sealado que las medidas regresivas, que
disminuyen el nivel de proteccin ya alcanzado de un derecho social, se
presumen contrarias al Pacto, pero no estn absolutamente prohibidas, en
el sentido que debe entenderse que el principio de la conservacin de la
condicin ms beneficiosa frente a cambios legislativos opera tambin
como una prohibicin prima facie, pero no como una interdiccin
absoluta de las medidas regresivas.

En fecha ms reciente esta Corporacin sintetiz en los siguientes

trminos el alcance de la prohibicin de regresin la constatacin de la
regresividad de la medida no conduce automticamente a su
inconstitucionalidad. Si bien este tipo de medidas pueden ser
constitucionalmente problemticas por desconocer el principio de
progresividad, esto slo opera como una presuncin, prima facie, de su
inconstitucionalidad. En consecuencia, para desvirtuar esta presuncin
es necesario que la medida sea justificada y adems adecuada y
proporcionada para alcanzar un propsito constitucional de particular
importancia. 34

implicar una regresin en la proteccin, en tanto la legislacin anterior sobre el tema, esto es, el
artculo 12 de la ley 790 de 2002, no incorporaba este lmite temporal. La medida fue declarada
inexequible, por cuanto afectaba en alto grado la estabilidad laboral reforzada de sujetos de especial
proteccin constitucional. En fecha ms reciente en la sentencia C-428 de 2009 examino la
constitucionalidad del artculo 1 de la Ley 860 de 2003 y declaro la inexequibilidad del requisito de la
fidelidad al sistema por considerarlo contrario al principio de regresividad en materia de derechos
econmicos, sociales y culturales. Tambin en materia de tutela se ha reiterado el alcance del principio
de progresividad, en este sentido pueden consultarse las sentencias T-1318 de 2005, T-043 de 2007, T-
273 de 2007, T-267 de 2006 y T-418 de 2007.
32 Sentencia C-038 de 2004 f. j. 22.
33 Sentencia C-038 de 2004, f. j. 23. Al respecto, ver entre otras, las sentencias C-251 de 1997.
Fundamento 8, SU-624 de 1999, C-1165 de 2000, C-1489 de 2000 y C-671 de 2002.
34 Sentencia T-043 de 2007.

46
Ahora bien, en el caso examinado en la presente decisin se trata de una
regresin normativa35, sobre el particular se ha sealado que en estos
casos la prohibicin de regresividad no es absoluta ni petrifica la
legislacin en materia de derechos sociales, significando lo anterior que,
si bien un retroceso debe presumirse en principio inconstitucional, puede
ser justificable a travs, eso s, de un control judicial ms severo.36

Adicionalmente, la Corte, en la sentencia C-177 de 2005, se refiri a la

teora de la irreversibilidad y refuto su aplicacin indiscriminada,
pues si bien sta tesis es de fcil acogida en pocas de desarrollo y
crecimiento de las economas estatales -cuando existen recursos
suficientes para mantener y aumentar las inversiones de carcter social-,
luego, en pocas de crisis econmica con presupuestos estatales
limitados, se llega a un punto en el que la propia prestacin del servicio
est en peligro de suspenderse o en la inminencia de incumplir el
mandato que inspira el Estado Social del Derecho, a la vez que puede
convertirse en un obstculo para el crecimiento econmico. Dijo la citada
sentencia:

La pretensin del actor equivale a asumir que los supuestos de

eficacia diferida condicional, es decir, aquellos que slo
generan consecuencias jurdicas cuando la hiptesis en ellos
contemplada tiene realizacin cabal, deben tratarse como
supuestos de eficacia inmediata y, por ende, que las hiptesis
en ellos establecidas han de tenerse por inmodificables aun
cuando su realizacin penda todava de un hecho futuro de
cuyo advenimiento no se tiene certeza. Es la llamada teora de
la irreversibilidad que, sin xito, ha tratado de abrirse paso en
pases como Espaa y Alemania, donde ha sido rechazada no
slo por consideraciones de orden jurdico sino tambin por
poderosas razones de orden social y econmico. Aludiendo a
una sola de stas, entre muchas susceptibles de anlisis, dice
35 Segn seala la doctrina es posible distinguir dos nociones posibles de regresividad, por un lado se
puede aplicar la nocin de regresividad a los resultados de una poltica pblica (regresividad de
resultados). En este sentido la poltica pblica desarrollada por el Estado es regresiva cuando sus
resultados hayan empeorado en relacin con un punto de partida temporalmente anterior elegido como
parmetro. Esta aplicacin de la nocin de regresividad requiere, por ende, indicadores o referencias
empricas. La nocin de regresividad puede ser aplicada a cada indicador empleado en particular, o
bien a la evaluacin conjunta de varios indicadores que permitan una consideracin general de los
resultados de una poltica pblica. El concepto de regresividad tambin puede aplicarse a normas
jurdicas, en este sentido se refiere a alcance de los derechos reconocidos por una norma jurdica, bajo
esta acepcin se entendera como regresividad normativa. En este sentido para determinar si una
norma es regresiva es necesario compararla con la norma que ha modificado o sustituido, y evaluar si
la norma posterior suprime, limita o restringe derechos o beneficios reconocidos por la norma anterior.
Cfr. CHRISTIAN COURTIS, La prohibicin de regresividad en materia de derechos sociales: apuntes
introductorias en Ni un paso atrs. La prohibicin de regresividad en materia de derechos sociales.
CHRISTIAN COURTIS (Compilador), Buenos Aires, Editores del Puerto, 2006, p. 3 y s.s.
36 Sentencia C-428 de 2009.

47
 Luciano Parejo Alfonso: En pocas de desarrollo y
crecimiento de la economa, con presupuestos estatales bien
nutridos, es posible la creacin y puesta a punto de
instituciones de carcter social que luego, en pocas de crisis
econmica, con presupuestos estatales limitados por la misma,
resultan de difcil mantenimiento. De ah que aparezca muy
problemtica la afirmacin de la exigencia constitucional del
mantenimiento de prestaciones otorgadas bajo una coyuntura
diferente.1

De aplicarse el criterio del actor, se llegara al absurdo de que

las normas laborales se volveran inmodificables y toda la
legislacin laboral esttica, a pesar de los grandes cambios que
en esta materia es necesario introducir, en atencin al
dinamismo de las relaciones laborales y las polticas sociales y
econmicas, que en defensa del inters social o general debe
prevalecer sobre el particular, y las cuales finalmente redundan
en el mejoramiento de la clase trabajadora.

Del recuento anterior se deduce que el alcance del principio de

progresividad y de la prohibicin de regresin, tanto en el derecho
interno como en el derecho internacional de los derechos humanos, no es
absoluto y en definitiva que la regresin normativa siempre ha de ser
examinada a la luz del contexto en el que se adopta la medida y de la
finalidad que sta persigue, por tal motivo es preciso hacer una breve
referencia al marco regulador en el cual se encuentra la disposicin
demandada, esto es la Ley 1429 de 2010.

7. El contexto normativo del enunciado demandado

La disposicin demandada hace parte de la Ley 1429 de 2010 por la

cual se expide la Ley de Formalizacin y Generacin de Empleo, como
su nombre lo indica este cuerpo normativo busca crear mecanismos para
generar empleo formal.

Tal como se consigna en la ponencia para el primer debate del proyecto

que finalmente terminara siendo aprobado37, uno de los principales retos
que enfrenta el pas actualmente es la generacin de empleo formal. De
conformidad con los cifras citadas en dicho documento en el 2009 la tasa
de desempleo promedio se mantuvo en 12% a nivel nacional y alrededor
del 61% de la poblacin ocupada no cotiz a seguridad social segn los
datos estadsticas arrojados por la PILA (Planilla Integrada de
1 Estado Social y Administracin Pblica. Edit. Civitas, Monografas, 1983.
37 Ver Gaceta del Congreso de la Repblica No.932, del diecinueve de octubre de 2010.

48
Liquidacin de Aportes, Ministerio de la Proteccin Social) y el RUA
(Registro nico de Aportantes, Ministerio de Hacienda y Crdito
Pblico), porcentajes que no han disminuido sustancialmente en los
ltimos aos a pesar del crecimiento econmico sostenido registrado a
partir del 2003.

En la ponencia se consigna que la falta de generacin de puestos de

trabajo formales por parte de la empresa privada afecta especialmente a
la poblacin de bajos ingresos y a los jvenes. Estos ltimos han
enfrentado tasas de desempleo alrededor del 20% durante los ltimos
diez aos (entre 22% y 24% para el total nacional en el trimestre junio-
septiembre 2009), mientras que en la poblacin mayor de 30 aos la cifra
llega al 10% (es decir, el desempleo de los jvenes es ms del doble que
el de los mayores de 30 aos). De donde se concluye que lograr que los
colombianos, y en especial que los ms jvenes y los trabajadores de
menores ingresos tengan acceso a empleos formales, con seguridad
social y prestaciones que mitiguen varios de los riesgos que enfrenta la
poblacin, y que perciban un ingreso estable que como elemento
fundamental para lograr un mayor nivel de bienestar, se debe convertir
en objetivo central del Estado y de toda la sociedad.38

La Ley 1429 de 2010 persigue entonces romper el cuello de botella de

la informalidad empresarial y laboral en Colombia, as como facilitar la
vinculacin laboral de los jvenes y las mujeres con problemas de
acceso al mercado laboral. En efecto, la informalidad, tanto empresarial
como laboral, es una de las problemticas que ms afectan la
productividad y el desarrollo del sector privado, adems de convertirse
en un obstculo infranqueable en la reduccin de la pobreza. Por
consiguiente, es uno de los principales obstculos para el crecimiento
econmico y el aumento efectivo del bienestar de muchos hogares
colombianos.

La Ley se dirige especficamente a facilitar el crecimiento de las

pequeas empresas para que se formalicen y de esta manera generen
empleos productivos. Las medidas contempladas se concentran en las
microempresas y en las pequeas empresas porque el 67% del empleo
dependiente o asalariado es generado por este tipo de empresas (segn
cifras del DANE citadas en la ponencia), y porque este tipo de empresas
se concentran los mayores ndices de informalidad tanto laboral como
empresarial. As la informalidad empresarial (definida bien sea como la
no obtencin del registro mercantil o el no pago de impuestos) es del
orden del 36% en las empresas con 10 o menos empleados mientras que
38 Ponencia para primer debate al Proyecto de ley 057 de 2010 Cmara, 174 de 2010 Senado, Gaceta
del Congreso No.932 de diecinueve de octubre de 2010.

49
ese porcentaje es de alrededor del 7% para las empresas con ms de 10
empleados. Por su parte, la informalidad laboral, definida como el no
pago a seguridad social de los trabajadores, es marcadamente mayor en
las microempresas (73%), nuevamente segn las cifras del DANE citadas
en la ponencia.

Para fortalecer ese tipo de empresas la Ley persigue mejorar su

productividad creando incentivos para su formalizacin. Al respecto se
consigna en la ponencia los estudios recientes destacan la existencia de
otro tipo de informalidad, denominada de escape, y que es atpicamente
grande en Amrica Latina. En esa perspectiva, muchos agentes
econmicos escogen su nivel ptimo de adherencia con los mandatos del
Estado, dependiendo del valor que asignen a los beneficios netos
relacionados con la formalidad y la capacidad de fiscalizacin del
Estado. En otras palabras hacen un anlisis costo-beneficio de ser
formales y muchas veces deciden permanecer en la informalidad. Desde
el punto de vista de la formalizacin empresarial, es a este tipo de
informalidad a la que va fundamentalmente dirigida la propuesta que
aqu se presenta. En ese sentido, cobija tanto a las empresas actualmente
informales como a las nuevas empresas, con el fin de garantizar que esos
emprendimientos se hagan de manera formal.39
En tal direccin se pretende alterar la relacin costo/beneficio entre
informalidad/formalidad en las etapas iniciales de la formalizacin, de
tal manera que se aumenten los beneficios de ser formal, se disminuyan
los costos de formalizarse y se aumenten los costos de ser informal. Al
mismo tiempo nivela a un grupo de trabajadores (los informales, los
jvenes, los desempleados y las mujeres mayores de 40 aos) que por su
situacin se encuentran en una situacin de desventaja para entrar al
mercado laboral.40

Igualmente en la ponencia tambin se seala que uno de los problemas

que ms afectan la formalizacin empresarial en Colombia consiste en
que las cargas tributarias que deben afrontar las pequeas empresas que
inician actividades econmicas son iguales que las que enfrenta una
empresa grande, madura y consolidada. Se citan estadsticas segn las
cuales cerca del 75% de las empresas que se crean, dejan de funcionar
antes de completar el tercer ao. Sobre este particular se considera que
el hecho de que las empresas recientemente creadas incurran en
grandes gastos, cuenten con poca liquidez y ostenten una limitada
capacidad de gestin hace que cualquier modificacin en sus costos de
operacin, por pequea que sea, afecte significativamente su anlisis

39 Ibidem.
40 Ibidem.

50
costo-beneficio y, por ende, su decisin de continuar y operar en la
formalidad.

Por tal razn se considera una medida adecuada para garantizar la

supervivencia de las pequeas empresas recientemente creadas y de las
que se formalicen a partir de la entrada en vigencia de la ley establecer
un sistema de progresividad para el pago del Impuesto sobre la Renta y
Complementarios, para el pago de los aportes parafiscales y para la
expedicin y renovacin del registro mercantil. Esa medida se justifica
con los siguientes argumentos: dado que las pequeas empresas,
independientemente de si se encuentran en sus primeros aos de
operacin, manejan flujos de inversin y de retorno muy reducidos (de
montos bajos), cualquier modificacin en su gasto o ingreso implica un
alto impacto en sus finanzas. Como consecuencia de lo anterior, la
relacin costo-beneficio de ser formal de las pequeas empresas es
altamente sensible y puede verse modificada negativamente por un
mnimo incremento u onerosidad de las cargas econmicas requeridas
por la legislacin nacional. Es precisamente por esto que la decisin de
ingresar o no a la formalidad, por parte de las pequeas empresas,
depende considerablemente de los costos adicionales que le signifique a
cada negocio cumplir con las obligaciones legales exigidas por el
Ordenamiento Jurdico Nacional.
Estos propsitos aparecen enunciados a partir del artculo primero de la
ley en el cual se consigna que este tiene por objeto la formalizacin y la
generacin de empleo, con el fin de generar incentivos a la
formalizacin en las etapas iniciales de la creacin de empresas; de tal
manera que aumenten los beneficios y disminuyan los costos de
formalizarse.

El artculo segundo define igualmente los destinatarios de los incentivos

creados por la ley para la formalizacin, las pequeas empresas, es decir
aquellas cuyo personal no sea superior a 50 trabajadores y cuyos activos
totales no superen los 5.000 salarios mnimos mensuales legales vigentes.
Y la fecha a partir de la cual se aplican los incentivos: el inicio de la
actividad econmica principal el cual se cuenta la fecha de inscripcin en
el registro mercantil de la correspondiente Cmara de Comercio, con
independencia de que la correspondiente empresa previamente haya
operado como empresa informal.

Entre los incentivos previstos en la Ley 1429 de 2010 para la

formalizacin empresarial se cuentan: (1) la focalizacin de programas
de desarrollo empresarial (Art. 3), (2) la progresividad en el pago del
impuesto sobre la renta (Art. 4), (3) la progresividad en el pago de
parafiscales y otros impuestos de nmina (art. 5), (4) la progresividad en

51
el pago del impuesto de industria y comercio y otros impuestos (Art. 6),
(5) la progresividad en el pago de la matrcula mercantil y su renovacin
(Art. 7).

As mismo, la ley prev incentivos para la generacin de empleo y

formalizacin laboral en los sectores rural y urbano, dentro de los que se
incluyen incentivos para la generacin de empleos de grupos vulnerables
tales como descuento en el impuesto sobre la renta y complementarios de
los aportes parafiscales y otras contribuciones de nmina a los
empleadores que contraten jvenes (Art. 9); descuento en el impuesto
sobre la renta y complementarios de los aportes parafiscales y otras
contribuciones de nmina a los empleadores que contraten personas en
situacin de desplazamiento, en proceso de reintegracin o en situacin
de discapacidad (Art. 10); descuento en el impuesto sobre la renta y
complementarios de los aportes parafiscales y otras contribuciones de
nmina a los empleadores que vinculen laboralmente a mujeres que al
momento del inicio del contrato de trabajo sean mayores de cuarenta (40)
aos y que durante los ltimos doce (12) meses hayan estado sin contrato
de trabajo (Art. 11).

La ley tambin contempla medidas dirigidas a la simplificacin de

trmites para facilitar la formalizacin (Ttulo IV de la ley), entras las
que se incluye la simplificacin de trmites laborales, la simplificacin
de trmites comerciales y la creacin de un sistema nacional de
informacin sobre demanda laboral (Ttulo IV de la ley).

En resumen el enunciado normativo demandado hace parte de un

conjunto de medidas dirigidas a fomentar la creacin de empleo formal, y
no se trata de la nica prevista para alcanzar tal finalidad, por el
contrario, el Legislador dise un conjunto de regulaciones dirigidas a
alcanzar tal propsito, entre las cuales se encuentran la progresividad en
el pago de tributos de distinta ndole que implica la afectacin de las
arcas estatales. No se trata por lo tanto de una medida aislada dirigida
especficamente a disminuir las prestaciones sociales de un grupo de
trabajadores, sino de un mecanismo integrado dentro de una poltica
pblica de fomento laboral, dirigida a paliar uno de los ms graves
problemas del mercado laboral colombiano.

En el Informe VI de la Conferencia Internacional del Trabajo titulado

Seguridad social para la justicia social y una globalizacin equitativa,
se hace alusin a la posibilidad de acudir a este tipo de medidas para la
promocin de la formalizacin del empleo en los siguientes trminos:
algunos pases conceden reducciones temporales o permanentes de las
tasas de cotizacin de las pequeas empresas en determinadas

52
circunstancias. Es posible que tales polticas sean muy eficaces para
superar las dificultades iniciales que se les plantean a las empresas
nuevas o en crecimiento, pero necesitan concebirse de forma cuidadosa
para evitar efectos negativos sobre la adecuacin de las prestaciones
ofrecidas, la equidad entre los grupos de personas aseguradas y la
sostenibilidad financiera del rgimen de seguridad social en su
conjunto.41

Ntese entonces que este tipo de previsiones no son consideradas

inevitablemente contrarias a las normas internacionales del trabajo sino
que se insiste en la necesidad de que sean concebidas de manera
cuidadosa para evitar algunos de sus posibles consecuencias adversas
sobre los trabajadores.

Hecha esta breve presentacin de los propsitos que animaron la

expedicin de la Ley 1429 de 2010 y del contexto normativo del cual
hace parte el enunciado acusado se pasar a examinar los cargos
formulados por el demandante.

8. El examen de constitucionalidad de la disposicin demandada

Como antes se consign, los alegatos del demandante en contra del

pargrafo del artculo 5 de la Ley 1429 de 2010 se resumen en la
supuesta vulneracin del artculo 13 constitucional porque crea una
discriminacin entre dos grupos de trabajadores; el primero est
conformado por aquellos que laboran en empresas con ms de 50
trabajadores o con ingresos superiores a 5.000 salarios mnimos, a
quienes no se les aplica la ley 1429 de 2010 y reciben la cuota monetaria
del subsidio familiar desde el inicio de la relacin laboral en las
condiciones establecidas en la Ley 21 de 1982, la Ley 789 de 2002 y el
Decreto ley 1769 de 2003. Por otro lado, el segundo grupo, est
compuesto por aquellos contratados por pequeas empresas, es decir las
que poseen menos de 50 trabajadores y que sus ingresos no superen los
5.000 salarios mnimos, que adems inicien sus actividades con
posterioridad a la promulgacin de la Ley 1429 de 2010; estos
trabajadores, comenzarn a recibir la cuota monetaria del subsidio
familiar, proporcionalmente, a partir del tercer ao que lleven laborando
en la empresa, y no desde el comienzo de la relacin laboral, esto, en
igualdad de condiciones que el primer grupo de trabajadores descrito
atrs. Sostiene, as mismo, que el trato desigual tambin afecta los
derechos de los integrantes del grupo familiar de los trabajadores
beneficiarios de la cuota monetaria del subsidio familiar entre los que se
41 Informe VI de la Conferencia Internacional del Trabajo Seguridad social para la justicia social y
una globalizacin equitativa, Oficina Internacional del Trabajo, Ginebra, 2011, p. 99.

53
cuentan los nios, y las personas de la tercera edad.

Adems sostiene que el enunciado demandado vulnera los derechos

fundamentales al mnimo vital, y al trabajo en condiciones dignas y
justas porque entiende que el subsidio familiar es un derecho mnimo,
cierto e indiscutible de los trabajadores. Finalmente, considera que el
enunciado demandado es regresivo y por lo tanto debe ser considerado
una medida prima facie inconstitucional, la cual ha de ser sometida a un
juicio estricto de constitucionalidad, porque afecta a personas que se
encuentran en especial situacin de marginalidad y vulnerabilidad, como
lo son los trabajadores de la pequea empresa, y los beneficiarios del
subsidio familiar. Expone que la finalidad de ley 1429 de 2010 es la
formalizacin de la pequea empresa, pues el artculo 1 as lo consigna
expresamente. Considera que si bien es un fin constitucionalmente
legtimo, en todo caso la medida es desproporcionada porque afecta los
derechos mnimos de un grupo vulnerable de la poblacin y afecta el
contenido mnimo no disponible del derecho social o econmico
comprometido y el beneficio que pretende alcanzar es mayor al costo que
apareja.

Estos sern los cargos que se examinarn a continuacin. Pero

previamente es necesario formular el contenido de la disposicin objeto
de estudio, esto es del artculo 5 de la Ley 1429 de 2010, respecto del
cual se integr la unidad normativa en un acpite precedente de esta
decisin.

Al respecto cabe sealar que el artculo 5 establece un rgimen de

progresividad en el pago de aportes parafiscales, entre los que se cuentan
los destinados a las cajas de compensacin, a favor de las pequeas
empresas42 que inicien su actividad econmica entre el diciembre 29 de
201043 y el 31 de diciembre de 201444. Este rgimen de progresividad se
extiende por seis aos gravables, durante los dos primeros las empresas
no harn aportes a las cajas de compensacin, el tercero sus aportes sern
del 25%, el cuarto alcanzarn el 50%, el quinto el 75% y el sexto el
100%. Adems se prev un rgimen de progresividad especial para las
pequeas empresas que tengan su domicilio principal y desarrollen toda
su actividad econmica en los departamentos de Amazonas, Guaina y
Vaups, el cual se extiende por ocho aos, el cual como se seal
previamente no ser objeto de estudio en la presente decisin porque el
demandante no formul cargos especficos contra tal enunciado.
42 Segn el artculo 2 de la Ley 1429 de 2010 aquellas cuyo personal no sea superior a 50 trabajadores
y cuyos activos totales no superen los 5.000 salarios mnimos mensuales legales vigentes.
43 Segn el artculo 2 de la ley el inicio de actividades se cuenta desde la fecha de inscripcin del
registro mercantil en la respectiva Cmara de Comercio.
44 Pargrafo 1 del artculo 64 de la Ley 1429 de 2010.

54
La progresividad en los aportes se traduce en la progresividad en el pago
de la cuota monetaria a los trabajadores de estas empresas, quienes
durante los dos primeros aos tendrn derecho a los servicios sociales
referentes a recreacin, turismo social y capacitacin otorgados por las
cajas de compensacin familiar. A partir del tercer ao, adems de los
anteriores servicios sociales, tendrn derecho a percibir la cuota
monetaria de subsidio en proporcin al aporte realizado y una vez se
alcance el pleno aporte por parte de sus empleadores, gozarn de la
plenitud del pago de la cuota monetaria del subsidio.

De la anterior presentacin resulta claramente que el trato diferenciado

que alega el demandante tiene origen en la regulacin diferente del aporte
de los empleadores a las cajas de compensacin.

En efecto, mientras que los empleadores que no se acogen a los

beneficios de la Ley 1429 de 2010 estn obligados a realizar el 100% del
aporte a las cajas de compensacin y por lo tanto sus trabajadores reciben
el 100% de la cuota monetaria, las pequeas empresas que inician sus
actividades econmicas durante el perodo contemplado en la misma ley
harn aportes progresivos a las cajas de compensacin y por lo tanto sus
trabajadores slo recibirn progresivamente la cuota monetaria. Se trata
de dos regmenes normativos completamente diferenciados, pues la ley
demandada crea un rgimen particular y temporal en beneficio de ciertos
empleadores.

Cabe recordar que las cajas de compensacin pagan la cuota monetaria

del subsidio familiar a los trabajadores afiliados a partir de los aportes
que realizan los empleadores y que por lo tanto su reconocimiento est
sujeto a que se hagan las contribuciones respectivas. Esta relacin
proviene del carcter de rentas parafiscales atpicas que tiene estas
contribuciones, pues como ha sostenido esta Corporacin el pago del
subsidio familiar obliga a todos los empleadores, sin diferenciar si son
pblicos o privados e independientemente del sector econmico en el
que se desempean. Adems, en armona con lo anterior, los dineros que
se recaudan por este concepto no benefician a un sector econmico
especfico sino a todos los trabajadores de bajos y medianos ingresos en
general. Y, finalmente, los beneficiarios del subsidio no son las personas
que pagan la contribucin, es decir los empleadores, sino los
trabajadores.45

45 Sentencia C-793 de 2007.

55
Por lo tanto en el caso concreto se trata de dos grupos que se encuentran
en una situacin que es comparable por las razones antes sealadas y se
cumple la primera condicin para adelantar un juicio de igualdad, porque
se trata de trabajadores que tiene un rgimen jurdico similar en cuanto a
las prestaciones sociales de las cuales son beneficiarios, salvo en lo que
hace referencia a la cuota monetaria del subsidio familiar, trato
diferenciado que tiene origen en la obligacin de los empleadores de
realizar aportes a las cajas de compensacin, que es progresiva cuando se
trata de pequeas empresas que inician sus actividades con posterioridad
a la entrada en vigor de la Ley 1429 de 2010.

Cabe resaltar que se trata de un supuesto muy distinto del examinado en

la sentencia C-337 de 2011, cuando se resolvi la demanda de
inconstitucionalidad contra el literal c), numeral 6, artculo 6 de la Ley
1221 de 2008, Por la cual se establecen normas para promover y
regular el Teletrabajo y se dictan otras disposiciones. En esta ocasin la
Corte determin que se trataba de una omisin legislativa relativa porque
el legislador no contempl el subsidio familiar entre las prestaciones de
seguridad social reconocidas a los teletrabajadores, mientras que en esta
ocasin no se trata de la falta de previsin normativa sino de la existencia
de regmenes jurdicos diferenciados uno de los cuales es desfavorable
para ciertos trabajadores y supuestamente carece de justificacin
constitucional.

Ahora bien, en el caso concreto el trato diferenciado que reciben los

trabajadores consiste en que reciben de manera progresiva la cuota
monetaria del subsidio familiar, y la progresividad en el pago de esta
prestacin social puede a su vez ser considerada como una medida
regresiva que afecta el derecho a la seguridad social. Adicionalmente la
metodologa empleada por esta Corporacin tanto para resolver cargos
relacionados con la afectacin del principio de igualdad como para
examinar la constitucionalidad de medidas que suponen la regresin en
materia de derechos sociales es el juicio de proporcionalidad, por lo tanto
a continuacin se examinar si la se trata de una medida proporcionada o
por el contrario afecta de manera desproporcionada los derechos de los
trabajadores de las pequeas empresas que inician sus actividades con
posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 1429 de 2010. De esta
manera se emplear la misma metodologa para abordar conjuntamente
los cargos propuestos por el demandante de vulneracin del principio de
igualdad y de regresividad en materia de derechos sociales.

El punto de partida para este anlisis es considerar la progresividad en el

pago de la cuota monetaria del subsidio familiar como un trato
diferenciado entre dos grupos de trabajadores y simultneamente como

56
una medida regresiva en materia de derechos sociales que afecta una
prestacin social de los trabajadores para luego determinar si esta medida
es idnea, adecuada, necesaria y proporcional en sentido estricto.

En primer lugar, se debe indagar si la medida persigue un fin

constitucionalmente legtimo, esto es si busca una finalidad establecida
por la Constitucin, asunto que ya fue ampliamente expuesto en el
acpite precedente de esta decisin, cuando se hizo alusin a que en la
exposicin de motivos del proyecto que dio lugar a la Ley 1429 de 2010
se afirm que la progresividad en los aportes parafiscales (entre ellos
aquellos que se realizan a las cajas de compensacin) busca garantizar la
supervivencia y la formalizacin de las pequeas empresas, lo que a su
vez repercute en la generacin de empleo formal, finalidades que guardan
estrecha relacin con numerosos preceptos constitucionales, tales como
el principio de Estado social de derecho, el derecho al trabajo y el
derecho a la seguridad social, entre otros.

Entonces, la medida del pago progresivo de la cuota monetaria del

subsidio familiar persigue propsitos imperiosos a la luz del
ordenamiento constitucional vigente, especialmente el sealado en el
artculo 25 constitucional segn cuyo tenor [t]oda persona tiene
derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas y al mandato del
inciso segundo del artculo 334 constitucional que prev la intervencin
estatal para dar pleno empleo a los recursos humanos y asegurar que
todas las personas, en particular las de menores ingresos, tengan acceso
efectivo a los bienes y servicios bsicos. Como se consigna
profusamente en la exposicin de motivos del proyecto que se convertira
en la Ley 1429 de 2010, los altos ndices de desempleo y de informalidad
laboral son dos problemas acuciantes de la sociedad colombiana que
tienen repercusiones negativas en el bienestar y en la calidad de vida de
un sector muy importante de la poblacin, lo que justifica reducciones
temporales en las tasas de cotizacin de las pequeas empresas para
promocionar la formalizacin del empleo.

En cuanto a si la medida resulta adecuada para este propsito, de acuerdo

a los estudios que se citan en la ponencia para el primer debate del
proyecto, que finalmente se convertira en la Ley 1429 de 2010, existe un
alto porcentaje de desaparicin de empresas durante los tres primeros
aos contados desde la fecha de su creacin, por lo tanto la disminucin
de los costos que deben afrontar durante ese perodo es conducente para
garantizar su supervivencia, igualmente los mismos estudios sealan que
la disminucin de las cargas tributarias es un incentivo para la
formalizacin de aquellas empresas que operan de manera informal.
Tanto la supervivencia empresarial como la formalizacin permiten la

57
generacin de empleo formal, que es la finalidad ltima perseguida la
progresividad en el pago de la cuota monetaria del subsidio familiar, se
trata pues se trata de una medida idnea para la consecucin de objetivos
constitucionalmente imperiosos como lo son la creacin de empleo
formal, la formalizacin del empleo y la formalizacin de las empresas.

Corresponde a continuacin examinar la necesidad de la medida, es decir,

si no hay otras idneas para fomentar la creacin de empleo formal que
resulten menos lesivas para los derechos de los trabajadores de las
pequeas empresas que inicien su actividad con posterioridad a la
promulgacin de la Ley 1429 de 2010. Para tal efecto es preciso recordar
que la cuota monetaria del subsidio familiar es una prestacin social con
estrecha relacin con el derecho fundamental a la seguridad social y en
ciertos casos hace parte del mnimo vital de los trabajadores y su familia,
en consecuencia el margen de configuracin del legislador se reduce
ostensiblemente y por lo tanto deber examinarse con mayor cuidado si
dentro del universo de lo fctica y jurdicamente posible existen otras
previsiones que sean igualmente conducentes para conseguir los
propsitos previamente enunciados y menos lesivas de los derechos en
juego.

A su vez cabe recordar que la progresividad en el pago de los aportes a

las cajas de compensacin, de la cual se deriva la progresividad en el
pago de la cuota monetaria del subsidio familiar a los trabajadores, no es
la nica medida contemplada en la Ley 1429 para la formalizacin del
empleo formal, en efecto, como se enunci en un acpite precedente de
esta decisin el cuerpo normativo en cuestin contempla un conjunto
sistemtico de previsiones dirigidas cumplir tal propsito. En vista de lo
anterior, se podra argumentar que precisamente por tal razn la medida
no es necesaria porque el Legislador previ otras con la misma finalidad,
sin embargo, se trata de un juicio superficial porque precisamente pasa
por alto que el diseo normativo busca armnicamente conseguir el
objetivo antes enunciado y que todas las medidas tiene un peso especfico
en el fomento de la creacin y formalizacin del empleo mediante la
formalizacin de las pequeas empresas, de tal manera que la supresin
de una de ellas puede tener un considerable efecto sobre la poltica
pblica en su conjunto.

No sobra recordar que los aportes de los empleadores a las cajas de

compensacin forman una parte sustancial de los parafiscales a su cargo,
pues corresponden al 4% de la nmina mensual, monto que durante un
perodo de doce meses equivale casi a la mitad de una nmina mensual
al ao, suma que tiene un peso significativo en las finanzas de una
pequea empresa.

58
Resulta entonces que la medida es necesaria, precisamente porque
significa una considerable disminucin de los aportes econmicos en
cabeza de los empleadores, que no puede ser reemplazada mediante otras
medidas de fomento, porque stas ya estn contempladas en la misma
ley, y que adems tiene efectos en la supervivencia de las pequeas
empresas creadoras de empleo formal. La posibilidad de implementar
otros mecanismos para garantizar el pago ntegro de la cuota monetaria
del subsidio, como por ejemplo que el Estado colombiano asuma
directamente la carga de los aportes a las cajas de compensacin, o que se
establezcan subsidios a favor de los empleadores para tales propsitos
escapan del alcance del juicio de constitucionalidad que realiza esta
Corporacin porque suponen la injerencia directa en el diseo de una
poltica pblica ya establecida por otras ramas del poder pblico y porque
adicionalmente muchas de las medidas de fomento previstas en la Ley
1429 de 2010 tienen ya considerable impacto en las finanzas pblicas,
tales como por ejemplo la reduccin de los impuestos a cargo de las
pequeas empresas.

Por otra parte, cabe recordar que la posibilidad de que fueran las cajas de
compensacin familiar las que asumieran la cuota monetaria del subsidio
familiar, durante el perodo de incremento progresivo en los aportes de
los empleadores contemplado por el artculo demandado, fue debatida
durante el trmite de la ley y finalmente descartada porque habra
supuesto una desmejora de la cuota monetaria de aquellos trabajadores
cuyos empleadores contribuyen para tales efectos, pues las cajas de
compensacin al carecer de recursos adicionales tendra habran tenido
que disminuir el monto de la misma para otorgar un mayor nmero de
subsidios. Posibilidad que si hubiera supuesto un retroceso en materia de
la cuota monetaria reconocida a aquellos trabajadores cuyos empleadores
realizan aportes a las cajas de compensacin, lo que a su vez habra
vulnerado el artculo 48 constitucional y el conjunto de disposiciones en
materia de DESC que establecen la prohibicin de regresin.

Considera esta Sala que le cabe razn a aquellos intervinientes que

alegan que la nica manera de evitar la regresin en los derechos de los
trabajadores actualmente beneficiarios de la cuota monetaria y al mismo
tiempo garantizar la efectividad del incentivo a favor de los trabajadores
cuyos empleadores no pagarn total o parcialmente la contribucin
parafiscal en los prximos aos, era previendo, como hace la disposicin
acusada, que el incentivo del pago progresivo de los aportes parafiscales
tuviera como contrapartida el acceso gradual a los beneficios del subsidio
familiar, en forma tal que, durante los dos primeros aos, la
contraprestacin sea nicamente en servicios sociales referentes a

59
recreacin, turismo social y capacitacin otorgados por las Cajas de
Compensacin Familiar; a partir del tercer ao, adems de los anteriores
servicios sociales, tienen derecho a percibir la cuota monetaria del
subsidio en proporcin al aporte realizado y una vez se alcance el pleno
aporte de sus empleadores, gozan de la plenitud de los servicios del
sistema.

En lo que hace referencia al juicio de proporcionalidad en sentido

estricto, cabe recordar que la cuota monetaria del subsidio familiar por
definicin legal es una prestacin social amparada por el derecho a la
seguridad social, pero que la jurisprudencia de esta Corporacin tambin
ha sealado su estrecha relacin con el mnimo vital, especialmente
cuando su destinatario final son los menores de edad o las personas de la
tercera edad. Es preciso determinar entonces, si la progresividad en el
pago de esta cuota monetaria afecta de manera desproporcionada los
derechos previamente aludidos.

No pasa desapercibido a esta Corporacin que la progresividad en el

pago de la cuota monetaria pen ciertos casos puede reducir sensiblemente
los ingresos de los trabajadores, mxime si se tiene en cuenta que esta
prestacin social es reconocida a aquellos cuya remuneracin no supera
los 4 salarios mnimos mensuales, y de esta manera afecta los ingresos
del grupo familiar y el derecho al mnimo vital de sus integrantes. No
obstante, la previsin demandada no resulta desproporcionada porque se
trata de una afectacin de carcter temporal, que slo tendr lugar
durante un perodo de tiempo determinado, y que cesar una vez finalice
el perodo de ajuste sealado en la ley, es decir seis aos contados a partir
de la iniciacin de actividades por la empresa (ocho aos si se trata de
empresas domiciliadas en Amazonas, Vaups y Guana). A lo que se
suma que la posibilidad de acogerse a este incentivo por parte de los
empleadores cesa en 31 de diciembre del 2014, es decir se trata una
medida con un lmite temporal preestablecido por el legislador y con un
lmite subjetivo respecto de los empleadores a quienes beneficia.

Estas mismas consideraciones sirven para desestimar los cargos

relacionados con la afectacin del derecho al mnimo vital de los
trabajadores y de su grupo familiar, pues como se dijo se trata de una
previsin limitada en el tiempo que no tiene una vocacin de
permanencia indefinida y que resulta proporcionada en relacin con los
fines de generacin de empleo formal que persigue. Ntese que el
enunciado acusado no afecta el salario que perciben los trabajadores de
las empresas que se acojan al beneficio del pago progresivo de los
aportes a las cajas de compensacin, y adicionalmente tanto ellos como
su grupo familiar sern beneficiarios de los otros componentes del

60
subsidio diferentes a la cuota monetaria y de las restantes prestaciones en
materia de seguridad social legalmente establecidas.

A la afectacin de los derechos sociales de los trabajadores y de su grupo

familiar va aparejada la satisfaccin de un bien constitucional que tiene
peso significativo en el ordenamiento constitucional, cual es el de
garantizar el empleo formal, pues segn las premisas de los estudios
econmicos que justificaron la ley, la reduccin de los costos a cargo de
las pequeas empresas durante el inicio de sus actividades econmicas
tiene efectos directos en la supervivencia empresarial y de contera en la
creacin y conservacin de empleos formales. Por lo tanto se cumple la
exigencia final del principio de proporcionalidad en sentido estricto, cual
es que a mayor afectacin de los derechos fundamentales en juego mayor
satisfaccin los bienes constitucionales que persigue realizar la medida
objeto de examen.

Por otra parte cabe distinguir entre los pronunciamientos que ha hecho la
Corte Constitucional en sede de tutela respecto de la cuota monetaria del
subsidio familiar del juicio de constitucionalidad que se adelanta en la
presente ocasin. En efecto, se trata de dos estudios de distinta
naturaleza, en sede de tutela por regla general se trata de casos en los
cuales se examina la conducta de un empleador que incumple su deber
legal de realizar de manera oportuna los aportes a las cajas de
compensacin y que en numerosas ocasiones adicionalmente incumple su
obligacin de remunerar oportunamente a los trabajadores46, lo que
repercute de manera negativa en el derecho al mnimo vital de menores o
de personas de la tercera edad, mientras que en el juicio de
constitucionalidad que se plantea en esta ocasin se trata de examinar si
una previsin legal que persigue generar empleo vulnera el mnimo vital
de trabajadores que tendrn acceso a dicho empleo precisamente por la
aplicacin de medidas que contemplan la progresividad en los aportes
parafiscales, de manera tal que la declaratoria de inconstitucionalidad
puede tener serias repercusiones sobre el cumplimiento de las finalidades
perseguidas por la ley demandada y sobre la posibilidad de los
trabajadores de acceder a un empleo formal y de esa manera procurar su
mnimo vital.

Por tal razn no son extensibles automticamente al examen de

constitucionalidad las reflexiones consignadas en casos particulares de
tutela, pues se debe apreciar el contexto normativo en el cual est inserta
la disposicin acusada y evaluar los posibles efectos negativos en la
generacin de empleo que su inconstitucionalidad acarreara.
46 Tales eran los supuestos fcticos de las sentencias T-223 de 1998, T-753 de 1999, T-097 de 2004 y
T-303 de 2009.

61
Ahora bien, algunos intervinientes ponen en tela de juicio que la
progresividad en el pago de la cuota monetaria del subsidio familiar sea
una regresin en materia de derechos econmicos, sociales y culturales
pues puede ser entendida desde diversas perspectivas, precisamente como
una medida dirigida a generar empleo formal o como una medida que
temporalmente reduce las garantas sociales de cierto grupo de
trabajadores. Empero si se adopta la perspectiva de que disminuye las
garantas sociales de los trabajadores, en todo caso supera el juicio de
proporcionalidad exigido por la jurisprudencia constitucional en estos
casos porque como anteriormente se consign: (i) busca una finalidad
constitucionalmente legtima, cual es la formalizacin y la generacin de
empleo, con el fin de generar incentivos a la formalizacin en las etapas
iniciales de la creacin de empresas de tal manera que aumenten los
beneficios y disminuyan los costos de formalizarse; (ii) es conducente
para alcanzar la finalidad propuesta, porque al disminuir los costos de la
formalizacin de las empresas se potencia el crecimiento de las micro y
pequeas empresas para que generen empleos productivos, (iii) es
necesaria porque no existen medidas igualmente eficaces para crear
empleos y conseguir la formalizacin de las empresas; (iv) no afecta el
ncleo fundamental del derecho a percibir el subsidio familiar pues esta
prestacin social tiene componentes extrapatrimoniales que se garantizan
a todos los trabajadores del pas, inclusive a aquellos vinculados a
empresas que no estn haciendo contribuciones parafiscales; (v) su
mbito de aplicacin es delimitado y no generalizado pues slo cobijara
a ciertos trabajadores, los que se vinculen a las micro y pequeas
empresas que se creen en virtud de la Ley 1429 de 2010 y solo es
aplicable a las pequeas empresas que inicien sus actividades antes del
31 de diciembre del 2014.

Por las razones previamente expuestas no prosperan los cargos

formulados en la demanda.

III. DECISIN.

En mrito de lo expuesto, la Corte Constitucional de la Repblica de

Colombia, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de
la Constitucin,

RESUELVE:

Primero. Declarar EXEQUIBLE por los cargos formulados en la

presente demanda el artculo 5 de la Ley 1429 de 2010.

62
 JUAN CARLOS HENAO PEREZ
Presidente

MARIA VICTORIA CALLE CORREA

Magistrada

MAURICIO GONZALEZ CUERVO

Magistrado

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO

Magistrado

JORGE IVAN PALACIO PALACIO

Magistrado
Con salvamento de voto

NILSON ELIAS PINILLA PINILLA

Magistrado
Con aclaracin de voto

JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB

Magistrado
Con salvamento de voto

HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO

Magistrado

63
 LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
Con salvamento de voto

MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ

Secretaria General

64
 SALVAMENTO DE VOTO A LA SENTENCIA C-629/11
DEL MAGISTRADO LUIS ERNESTO VARGAS SILVA

DERECHO AL SUBSIDIO FAMILIAR EN TODOS SUS

ELEMENTOS Y COMPONENTES, INCLUYENDO EL
MONETARIO-Hace parte del derecho a la seguridad social

RESTRICCION DEL SUBSIDIO FAMILIAR A LOS

TRABAJADORES DE EMPRESAS PEQUEAS CON EL FIN
DE PROMOVER LA FORMALIZACION DEL EMPLEO-No
supera el test de igualdad o de proporcionalidad

RESTRICCION DEL SUBSIDIO FAMILIAR A LOS

TRABAJADORES DE EMPRESAS PEQUEAS CON EL FIN
DE PROMOVER LA FORMALIZACION DEL EMPLEO-No
supera el requisito de proporcionalidad en sentido estricto

RESTRICCION DEL SUBSIDIO FAMILIAR A LOS

TRABAJADORES DE EMPRESAS PEQUEAS CON EL FIN
DE PROMOVER LA FORMALIZACION DEL EMPLEO-La
medida es regresiva

Referencia.: expediente: D-8397

Demanda de inconstitucionalidad contra el

pargrafo tercero del artculo 5 de la Ley
1429 de 2010 Por la cual se expide la Ley
de formalizacin y generacin de empleo

Magistrado Ponente:
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO

Con el debido respeto por las decisiones de esta Corte, me permito salvar
mi voto al presente fallo, en el cual esta Corporacin decide declarar
exequible, por los cargos formulados en la demanda estudiada, el artculo
5 de la Ley 1429 de 2010. Las razones de mi disenso son las siguientes:

1. En el presente proceso se demand el pargrafo 3 del artculo 5 de la

ley 1429 de 2010, relativo a la progresividad en el pago de los
parafiscales y otras contribuciones de nmina, para las pequeas
empresas que inician su actividad, en razn a que la norma, no obstante

65
que prev que los trabajadores de las empresas beneficiarias del rgimen
de progresividad de aportes, tendrn derecho a los servicios sociales
relativos a la recreacin, turismo social y capacitacin otorgados por las
cajas de compensacin familiar, consagra que solo a partir del tercer ao,
tendrn derecho a percibir la cuota monetaria de subsidio en proporcin
al aporte realizado y subsidio de vivienda, y que una vez se alcance el
pleno aporte por parte de sus empleadores, gozarn de la plenitud de los
servicios del sistema, lo cual resulta violatorio del derecho a la igualdad
art. 13 Superior- y del derecho a la seguridad social -artculo 48
Superior-.

2. En la presente providencia se concluye que el texto demandado supera

el test de igualdad, dado que a) existe una finalidad constitucional, como
es la promocin del empleo formal; b) que la medida es adecuada para
alcanzar este fin; c) que es necesaria para ello, y finalmente, que es (d)
proporcional en sentido estricto, por cuanto es una medida transitoria y
constituye una previsin limitada en el tiempo que no tiene una vocacin
de permanencia indefinida y que resulta proporcionada en relacin con
los fines de generacin de empleo formal que persigue.

Con base en estos argumentos, en esta sentencia se decide la

exequibilidad de la norma demanda.

3. El suscrito magistrado no comparte la constitucionalidad de la norma

demandada, por las siguientes razones:

(i) En primer lugar, considero que el derecho al subsidio familiar, en

todos sus elementos y componentes, incluyendo el monetario, hace parte
del derecho fundamental a la seguridad social -art. 48 C.P.-, el cual ha
sido reconocido por esta Corte en mltiple jurisprudencia, como de
carcter obligatorio para el empleador y de carcter irrenunciable para el
trabajador.

(ii) En segundo lugar, encuentro igualmente que la medida de restringir el

subsidio familiar a los trabajadores de empresas pequeas, con el fin de
promover la formalizacin del empleo en Colombia, no supera el test de
igualdad o de proporcionalidad, como lo afirma la sentencia, por cuanto,
si bien puede que cumpla con el primer y segundo requisito relativos a) a
que la medida se dirige a un fin y objetivo constitucional, como es la
consolidacin de las pequeas empresas en el Estado Social de Derecho y
b) a que puede ser adecuada para alcanzar tal fin; la medida no cumple
con c) el requisito de necesidad, ni con d) el requisito de
proporcionalidad en sentido estricto.

66
As las cosas, en cuanto a la necesidad se evidencia que (i) esta
providencia se contradice en cuanto a determinar si la medida es
necesaria o no, por cuanto, en un primer momento, no entra a analizar la
necesidad de la medida sino que deja la adopcin de la misma a la
voluntad del Legislador, con fundamento en la amplia libertad
configurativa del mismo en esta materia. Sin embargo, en un segundo
momento, la sentencia afirma categricamente que la medida es
necesaria para alcanzar la finalidad de formalizacin del empleo, por
cuanto no existen medidas igualmente eficaces para crear empleos y
conseguir la formalizacin de las empresas.

Considero que ambas consideraciones son errneas, por cuanto, en

primer lugar, el margen de libertad de regulacin del Legislador tiene
como lmites los principios, valores y derechos fundamentales
consagrados en la Constitucin Poltica, en este caso, el derecho a la
seguridad social art. 48 C.P.-, y por tanto, la regulacin legal no puede
desconocer unos mnimos de derechos y prestaciones sociales de orden
constitucional, obligatorios e irrenunciables, como lo es el subsidio
familiar, aunque se trate de una medida provisional y cuyo
reconocimiento se prevea progresivamente. En segundo lugar, no es
acertado tampoco, desde el punto de vista normativo, que la medida sea
necesaria para lograr la finalidad propuesta, como lo expone la sentencia,
por cuanto es posible que el Legislador adopte un sinnmero de
diferentes medidas alternativas a la consagrada, con el fin de promover la
formalizacin del empleo en Colombia, que no sean medidas que afecten
gravemente los derechos fundamentales y prestaciones sociales de los
trabajadores, como ocurre en este caso.

(iii) En tercer lugar, considero que la norma demandada no supera el

requisito de proporcionalidad en sentido estricto, por cuanto para
alcanzar una finalidad, que si bien es legtima desde el punto de vista
constitucional, se termina vulnerando derechos fundamentales como la
seguridad social art. 48 Superior- de los trabajadores, de la cual hace
parte el subsidio familiar. A este respecto, el hecho de que la medida sea
transitoria y temporal, no le quita la importancia a la afectacin del
derecho de los trabajadores, y adems es una medida que se adopta por
un trmino bastante largo de tres aos.

(iii) Finalmente, a juicio de este Magistrado la medida adems de

vulnerar el derecho a la igualdad y a la seguridad social de los
trabajadores de empresas pequeas que estn iniciando sus actividades,
es efectivamente regresiva, tal y como lo alega la demanda y tal como lo
acepta parcialmente la misma sentencia, por cuanto restringe y limita, sin
suficiente sustento constitucional, un derecho que ha sido ampliamente

67
reconocido por la Constitucin, la legislacin y la jurisprudencia de esta
Corte, constituyendo por tanto una medida claramente que constituye un
retroceso en materia de proteccin de los derechos mnimos de los
trabajadores.

Con fundamento en lo expuesto, salvo mi voto a esta providencia

judicial.

Fecha ut supra.

LUIS ERNESTO VARGAS SILVA

Magistrado

68
 SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO
JORGE IVN PALACIO PALACIO
A LA SENTENCIA C-629/11

SUBSIDIO FAMILIAR EN LEY DE FORMALIZACION Y

GENERACION DE EMPLEO-Restriccin resulta regresiva,
injustificada, discriminatoria e inconstitucional (Salvamento de
voto)

Teniendo en cuenta la naturaleza constitucional de la cuota monetaria

del subsidio familiar, considero que las modificaciones contenidas en el
artculo 5 de la Ley 1429 de 2010, relacionadas con la interrupcin del
pago de una prestacin adscrita a la seguridad social y dirigida a
sujetos de evidente fragilidad social con un objetivo benigno solo en
apariencia, constituye una medida regresiva e injustificada que vulnera
los derechos laborales bsicos, que discrimina y ataca el poder
adquisitivo de los trabajadores con menores ingresos y permite, como
poltica de Estado, la profundizacin de las desigualdades sociales y la
proteccin de la acumulacin econmica.

LIBERTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN

MATERIA LABORAL-Limitada por los derechos mnimos de los
trabajadores (Salvamento de voto)

SUBSIDIO FAMILIAR-Carcter de derecho fundamental en

conexidad con el derecho a la seguridad social (Salvamento de
voto)

SUBSIDIO FAMILIAR-Importancia (Salvamento de voto)

SUBSIDIO FAMILIAR-Medida restrictiva exige aplicacin de test

estricto de proporcionalidad (Salvamento de voto)

SUBSIDIO FAMILIAR-Medida restrictiva resulta regresiva

(Salvamento de voto)

Referencia: expediente D-8397

Demanda de inconstitucionalidad
contra el pargrafo tercero del artculo

69
 5 de la Ley 1429 de 2010, Por la
cual se expide la Ley de formalizacin
y generacin de empleo.

Magistrado Ponente:
HUMBERTO ANTONIO SIERRA
PORTO

Con el respeto acostumbrado con las decisiones que toma esta

Corporacin, me permito disentir del fallo adoptado por la Sala Plena
dentro del expediente de la referencia. Las breves razones que apoyan mi
postura son las siguientes:

Teniendo en cuenta la naturaleza constitucional de la cuota monetaria del

subsidio familiar, considero que las modificaciones contenidas en el
artculo 5 de la Ley 1429 de 2010 constituyen una medida regresiva e
injustificada que vulnera los derechos laborales bsicos, que discrimina y
ataca el poder adquisitivo de los trabajadores con menos ingresos y que,
como nota esencial, permite como poltica de Estado, a partir de
propsitos remotos como la creacin de ms empleo, la profundizacin
de las desigualdades sociales y la proteccin de la acumulacin
econmica. En otras palabras, con la norma estudiada a travs de esta
sentencia, la Corte ha avalado una disposicin que en lugar de cumplir
con los propsitos incluidos en la Carta Poltica, autoriza que los
principales beneficiarios del crecimiento econmico sean los empresarios
y que la carga de los costos de tal proceso se cumpla en perjuicio de las
garantas mnimas a las que debera acceder cualquier trabajador a lo
largo de todo el territorio colombiano.

1. Esta Corporacin ha sealado en varias oportunidades que el subsidio

familiar hace parte del derecho a la seguridad social y que, como
consecuencia, tiene el carcter de derecho fundamental ya que repercute
sobre las atribuciones esenciales de las familias con menores ingresos, en
la medida en que constituye un soporte dinerario de la proteccin de sus
hijos menores, de los padres mayores de 60 aos y de las personas con
alguna discapacidad fsica o mental. Como se advierte, tal figura no solo
tiene una estrecha relacin con el artculo 49 Superior, sino tambin con
los valores consignados en los artculos 13 y 44 de nuestra Carta Poltica,
por lo que con acierto se ha concluido que hace parte del concepto de
mnimo vital47. Adems, teniendo en cuenta que la prestacin est

47 En este sentido pueden citarse algunas sentencias de tutela, como la T-525 de 2010 y la T-858 de
1999.

70
dirigida a apoyar a la poblacin vulnerable, esta tiene una conexin
estrecha con el Convenio 102 de 1952 de la OIT48.
Es necesario recordar que recientemente, en la sentencia C-337 de 2011,
se examin la constitucionalidad de la Ley 1221 de 2008 sobre la
promocin del teletrabajo. All se analiz la importancia del subsidio
familiar para la clase trabajadora ms frgil y se extendi su pago a dicha
categora de relacin laboral. Para ello, en primer lugar se reiter que uno
de los lmites a la libertad de configuracin legislativa son los derechos
mnimos de los trabajadores. Este fallo, atendiendo las premisas
desarrolladas en la sentencia C-614 de 2009, argument lo siguiente: A
pesar de que la jurisprudencia ha admitido que el legislador goza de
libertad para configurar diferentes tipos de vinculacin laboral, para
disear frmulas laborales e instrumentos contractuales que respondan
a las necesidades sociales, no tiene autonoma para confundir las
relaciones de trabajo, para ocultar la realidad de los vnculos laborales
o para desconocer las garantas laborales consagradas en la Carta
Poltica.

Sobre el subsidio familiar, de manera terminante, en aquella decisin se

consign lo siguiente:

La Carta Poltica reconoce al poder legislativo amplia

competencia para disear el sistema del subsidio familiar, como
especie del gnero de la seguridad social. Sin embargo, ello debe
hacerse con arreglo a los principios superiores de eficiencia,
universalidad y solidaridad y con respeto a los derechos
fundamentales de sus beneficiarios. As, el legislador debe
48 Convenio sobre la seguridad social (norma mnima). Especficamente me refiero a la parte VII,
artculos 39 y siguientes:
Artculo 39 Todo Miembro para el cual est en vigor esta parte del Convenio deber garantizar a las
personas protegidas la concesin de prestaciones familiares de conformidad con los artculos
siguientes de esta parte.
Artculo 40 La contingencia cubierta ser la de tener hijos a cargo en las condiciones que se
prescriban.
Artculo 41 Las personas protegidas debern comprender: a) sea a categoras prescritas de
asalariados que en total constituyan, por lo menos, el 50 por ciento de todos los asalariados; b) sea a
categoras prescritas de la poblacin econmicamente activa que en total constituyan, por lo menos,
el 20 por ciento de todos los residentes; c) sea a todos los residentes cuyos recursos durante la
contingencia no excedan de lmites prescritos; d) o bien, cuando se haya formulado una declaracin
en virtud del artculo 3, a categoras prescritas de asalariados que en total constituyan, por lo menos,
el 50 por ciento de todos los asalariados que trabajen en empresas industriales en las que estn
empleadas, como mnimo, veinte personas.
Artculo 42 Las prestaciones debern comprender: a) sea un pago peridico concedido a toda persona
protegida que haya cumplido el perodo de calificacin prescrito; b) sea el suministro a los hijos, o
para los hijos, de alimentos, vestido, vivienda y el disfrute de vacaciones o de asistencia domstica; c)
o bien una combinacin de las prestaciones mencionadas en a) y b).
Artculo 43 Las prestaciones mencionadas en el artculo 42 debern garantizarse, por lo menos, a las
personas protegidas que hayan cumplido, durante un perodo prescrito, un perodo de calificacin que
podr consistir en tres meses de cotizacin o de empleo, o en un ao de residencia, segn se
prescriba.

71
 garantizar, en condiciones de igualdad, el acceso a los servicios
de dicho subsidio, mediante el cual no slo se realizan algunos
fines esenciales del Estado, sino que tambin se asegura las
condiciones necesarias para una existencia digna y la plena
realizacin personal del trabajador de menores y medianos
ingresos, y por tanto, es indudablemente un desarrollo de las
garantas reconocidas a los trabajadores en el artculo 53
Superior. (negrilla y subrayado fuera de texto original).

En otras palabras, en aquella providencia la Corte acept que el Congreso

puede crear nuevas formas de contratos de trabajo, siempre que estos
mantengan las frmulas de proteccin mnimas consignadas en nuestra
Carta Poltica. Inferencia ms que lgica, teniendo en cuenta que el
Constituyente consign que ni siquiera en los estados de excepcin es
posible suspender las libertades fundamentales49. En contraste, en la
sentencia C-629 de 2011 se autoriza la interrupcin del pago de una
prestacin adscrita a la seguridad social y dirigida a sujetos de evidente
fragilidad social, con un objetivo benigno solo en apariencia, ya que la
Ley 1429 de 2010 no aborda la totalidad de variables capaces de crear o
fomentar el empleo, adems claramente indocumentado y que, me temo,
solo termina por proteger a los de mejores ingresos o, como lo reconoce
el fallo, en beneficio de ciertos empleadores.

Estas particularidades de la prestacin se hacen necesarias para destacar

su importancia y para concluir que, prima facie, el legislador no puede
eximir su pago, cercenar un porcentaje de su monto o, peor an,
diferenciar los trabajadores que sern beneficiados con la misma.
Cualquiera de estas medidas tiene un componente inconstitucional y
claramente regresivo por lo que debe estar debidamente justificada a
partir del test ms exigente de proporcionalidad y probada en parmetros
ciertos y suficientes dentro del debate legislativo.

2. Sin embargo, en la sentencia C-629 de 2011 no se utilizan

debidamente los parmetros del juicio estricto de proporcionalidad,
dejando de lado exigencias argumentativas bsicas y absolutamente
necesarias para inferir la constitucionalidad de la disposicin.

De manera general, debe sealarse que la Corte no tuvo en cuenta que los
antecedentes legislativos no muestran la realizacin de estudios
profundos y cuidadosos que justifiquen que la restriccin del derecho de
los trabajadores es absolutamente imprescindible para garantizar la
formalizacin y la generacin de empleo. Esto implica que tampoco se

49 Constitucin Poltica, artculo 214, numeral 2.

72
efectu un anlisis real sobre la existencia de otras alternativas que
resultaran menos lesivas sobre los contenidos constitucionales adscritos a
la prestacin.

Puntualmente y en mi concepto la norma demandada no tena la virtud de

superar el test de proporcionalidad, por lo menos atendiendo las
siguientes razones:

2.1. La disposicin no es adecuada en la medida en que considero que la

eliminacin de costos como medida para la generacin de empleo,
parte de una idea limitada de la dinmica social y econmica; nada
garantiza que la estrategia analizada en esta providencia solo conlleve a
aumentar las ganancias de un sector econmico. Puntualmente debe
destacarse que la norma: (i) no asegura que las empresas existentes
adelanten procesos de liquidacin para crear una nueva persona jurdica,
con el objetivo de hacer parte de los beneficios de la ley, en perjuicio de
los derechos de los trabajadores; (ii) podra estimularse el
fraccionamiento empresarial para acceder a los beneficios de la ley;
(iii) no asegura que en los departamentos de Amazonas, Guaina y
Vaups la generacin y la formalizacin del empleo se haga realidad,
atendiendo que los problemas de dichas regiones son otros, causados por
la falta de infraestructura, transporte, servicios pblicos, seguridad,
presencia del Estado, etc.

2.2. La norma tampoco es necesaria porque es evidente que existen

otras medidas que no afectaran los derechos de los trabajadores y con las
cuales se permitira la generacin de ms empleo en el pas. A manera de
ejemplo, el legislador pudo haber adoptado o profundizado las siguientes
medidas (vid., supra num 7): (i) la exencin de la matrcula mercantil; (ii)
la exoneracin de impuestos con carcter transitorio; (iii) reducir el
monto de los aportes al sistema de salud, con las compensaciones
correspondientes por parte del Estado o de los sectores econmicos en
donde se ha producido un crecimiento sostenido en la ltima dcada,
entre otras.

La sentencia C-629 de 2011 considera que contemplar otras herramientas

como mtodos ms conducentes y constitucionales para la creacin de
empleo, es una reflexin superficial que no tiene en cuenta la
sumatoria armnica de todas las medidas para la eficacia de la poltica
laboral. En trminos coloquiales, antepone una frmula econmica y
jurdicamente sospechosa, a la necesidad de acreditar que la norma es
absolutamente imperiosa y que justifica la restriccin del derecho
constitucional. De acuerdo a la providencia, si se llegare a declarar la
inexequibilidad de cualquiera de las medidas adoptadas en la Ley 1429

73
de 2010, se podra afectar toda su finalidad. De haberse probado con
absoluta certeza que slo con la interrupcin del subsidio se generara
ms y mejor trabajo para los ciudadanos, se habra valorado la necesidad
de suprimir de manera definitiva tal prestacin.

3. Adicionalmente, es evidente que la norma impone un trato

discriminatorio en contra de un grupo de trabajadores, ya que algunos
tendrn la posibilidad de disfrutar del subsidio, mientras que otros
tendrn que esperar dos anualidades (durante los cuales el aporte
ascender a un 0%), tres (25%), cuatro (50%), cinco (75%) y hasta seis
aos para poder recibirlo en su totalidad. La vulneracin del derecho a la
igualdad se hace ms palpable en los departamentos de Amazonas,
Guaina y Vaups, en donde se impone el trmino de once aos para
poder acceder a la prestacin de la siguiente manera: hasta el 8 ao: 0%,
9 ao: 50%, 10 ao: 75% y 11 ao: 100% del aporte.

4. Por ltimo debe advertirse que la presente sentencia constituye un

lamentable precedente que puede exacerbar las medidas tomadas por el
legislativo en pocas de crisis econmica en perjuicio de los derechos de
los trabajadores. Peligrosamente la Corte est aceptando que los costos
de las dinmicas sociales deben ser satisfechos por las contraprestaciones
mnimas que favorecen a las capas ms frgiles de la colectividad. Esta
tesis podra permitir que en el futuro se intervenga cualquiera de los
componentes de la seguridad social e, incluso, el salario mnimo, lo que,
no hay que dudarlo, constituye un desconocimiento sistemtico de
nuestra Constitucin y un retroceso sobre las pautas que cimientan
nuestro Estado de Derecho.

Fecha ut supra,

JORGE IVN PALACIO PALACIO

Magistrado

74