EL DAO ANTIJURIDICO

Desde tiempos atrs se viene tratando de implementar en los Estados Sociales y

Democrticos de Derecho, el ideal de poder sancionar al Estado por los daos econmicos

y morales causados a terceros con ocasin a la prestacin del servicio de los funcionarios

pblicos y/o privados que presten funciones pblicas, sin importar si se el perjuicio fue

ocasionado por omisin, accin, dolo o culpa, de quien de acuerdo a sus funciones es

encargado, dado que se pretende evitar que los asociados les sean impuestas obligaciones

que no tienen por qu adquirir, teniendo en cuanta, que existen diversos mecanismos de

control del poder, que evitan que los pesos y contrapesos, principios y garantas

fundamentales sean transgredidos o vulnerados, as mismo lo dispone el rgano de Cierre

de la Jurisdiccin Administrativa: todo perjuicio emanado del Estado debe ser reparado

ya que constituye en una vulneracin a la igualdad de los ciudadanos frente a las cargas

pblicas1

Bajo esa tesitura, la Constituyente de 1886 y de 1991, implementaron un sistema que

pudiese garantizar la responsabilidad que tiene el Estado, con ocasin a la generacin de

daos a terceros, por no ser un mandato legal impuesto a ellos, sino al gobierno, es as,

como dispone al dao antijurdico y la responsabilidad extracontractual como un cimiento

de democracia dentro de un Estado Social de Derecho, pues el Estado debe ser responsable

cuando se ha excedido u omito alguna actividad que valla en pro de la satisfaccin de

necesidades de la colectividad, as mismo mediante sentencia de 1976 el Consejo de Estado

dispone:

1
(Consejo de Estado, 1972).
 La responsabilidad extracontractual del Estado, se encuentra su respaldo

jurdico en las normas de la Constitucin Poltica, especialmente, en la que

conforman el titulo tercero de dicho estatuto, que trata de los Derechos Civiles y

Garantas Sociales, constitutivos el objetivo fundamental de la organizacin de la

nocin como Estado de Derecho2

En Colombia, el artculo 90 C.N. funda el dao antijurdico en lo siguiente: El Estado

responder patrimonialmente por los daos antijurdicos que le sean imputables, causados

por la accin o la omisin de las autoridades pblicas,en efecto, los daos ocasionados

son antijurdicos, cuando no era obligacin del asociados soportar dicha carga, por lo que

habr que demostrarse si, el perjuicio o agravio tiene origen en la ley o si por el contrario

fue con transgresin a ella, as lo sita el profesor Garca de Entierra, la nocin de

Perjuicio Antijurdico, es de naturaleza objetiva, ya que el hecho ocasionar un dao, no

significa que exista responsabilidad por parare del Estado, primero deber suponerse de

quien era la carga que gener el dao..

En sntesis, para resarcir cualquier agravio, ocasionado a razn de una actuacin u omisin

de estado y que con ello se reconozca la existencia de una responsabilidad

indemnizatoria, debe configurarse dos (2) requisitos: a) comprobar la existencia de un

dao antijurdico, y b) una imputacin al Estado, es decir que se tiene que indemnizar el

perjuicio toda vez que no existi equilibrio de las cargas pblicas.

2
(Consejo de Estado, 1976).
Pero que es el dao antijurdico?, el Consejo de Estado lo ha definido como la lesin de

un inters legtimo, patrimonial o extramatrimonial que la vctima no est en la obligacin

de soportar se ha desplazado la antijuricidad de la causa del dao al dao mismo.

Sin embargo deben constituirse los siguientes, a efectos que el mismo sea resarcible, pues

es necesario que se estructure los aspectos de lesin o detrimento con lo reclamado; 1) que

no se tenga el deber de soportar dicha obligacin, 2) que se pueda apreciar material, pues

no puede suponerse una afectacin sobre un derecho jurdicamente tutelado, 3) que quien

reclama el agravi, se encuentre legitimado legal y constitucionalmente; pues la

antijuricidad del dao tiene como finalidad, no solo que se verifique y resarza el dao

ocasionado, sino que se impute la responsabilidad del perjuicio que no se encontraba

obligado a asumir, frente al tema El rgano de Cierre asiste:

Es as como, slo habr dao antijurdico cuando se verifique una modificacin

o alteracin negativa fctica o material respecto de un derecho, bien o inters

legtimo que es personal y cierto frente a la persona que lo reclama, y que desde el

punto de vista formal es antijurdico, es decir no est en la obligacin de soportar

porque la normativa no le impone esa carga

 D-) PRACTICA JURIDICA TECNICA

La defensa jurdica del Estado hoy es un foco de atencin en la ciudadana, y el mismo

Gobierno, originado ello en la preocupacin por los riegos que se derivan de las sentencias

contrarias a los intereses pblicos, las cuales confluyen en circunstancias diversas con

implicaciones jurdicas y fiscales, que han impactado la economa de los pases,

precisamente dada la deficiencia de los funcionarios y la administracin en la prestacin de

servicios pblicos, en la emisin de actos administrativos y en la ejecucin de los mismos,

la repercusin de derechos civiles y calidad de vida, el incumplimiento de contrato o la

regulacin de diversos mercados hechos todos generadores potenciales de responsabilidad,

sumado ello a la deficiente defensa jurdica de la entidades pblicas, de ah, que se busque

una solucin que no solo tranque la problemtica de raz, sino que adicionalmente logre

minimizar las afectaciones que como consecuencias de esas acciones u omisiones se

pudieren generar presupuestalmente.

Especficamente para este acpite, ya en tratndose de la defensa tcnica de las entidades,

hay una problemtica de falta de una defensa tcnica efectiva a favor del Estado, que

busque alternativas razonables y objetivas dentro del litigio a fin de impedir la imputacin

de responsabilidad del estado y la configuracin del dao antijurdico, que no es otra cosa

que la materializacin real del dao, a una carga que el particular no tena obligacin de

soportar, para la cual habr de realizarse un examen juicioso del caso particular, puesto que

las personas que lo ejecutan en muchas ocasiones no cuentan con la experiencia y pericia

para realizarlo, transgrediendo entonces, el mismo Estado en forma indirecta, su derecho

fundamental a la defensa tcnica y contradiccin, salvaguardado con ello el artculo 29 de

la Constitucional Nacional.

De manera que es necesario utilizar la pedagoga, tal como ya lo expusimos prrafos arriba,

y aunado a ello, implementar capacitaciones y exmenes preliminares a cada uno de los

funcionarios pblicos que se encuentran dentro de la Estructura del Estado, sin importar la

rama del poder a la se pertenezca o la jerarqua que detentan, puesto que como se ha

mencionado a lo largo del escrito, todos los servidores pblicos, pueden genera un dao

antijurdico por accin u omisin a particulares, resultando entonces viable, que si nos

encontramos ante personas idneas, que cuenten con las competencias y aptitudes para

ejercer las funciones encomendadas, que necesariamente van dirigidas a satisfacer y/ o

eliminar problemticas de un grupo social en especial o a todo el conglomerado, se evitara

la generacin de daos en las arcas del Estado, y la evidente repercusin en los cost de

Hacienda Pblica.

EL DAO ANTIJURIDICO EN ARGENTINA

Los primeros antecedentes jurisprudenciales y doctrinarios de la responsabilidad estatal en

Argentina cita a Manuel Mara Diez: tiene una gran importancia, desde que representa la

posibilidad para el administrado de obtener reparacin de los daos imputables al Estado y

es una pieza esencial del Estado de derecho y toda teora de la responsabilidad refleja una

cierta forma de civilizacin (1971, p. 18)1

La doctrina ha sealado que desde la Constitucin Nacional nace la obligacin de resarcir

los daos imputables al estado materializados en los principios constitucionales que buscan

una tutela judicial efectiva y un ordenamiento jurdico capaz de asumir los daos y

lesiones causados como consecuencia de cualquier funcin administrativa lcita o ilcita

que el asociado no deba jurdicamente soportar.

En Latinoamrica varios pases como Mxico, Colombia, Brasil, chile han reconocido la

responsabilidad del estado a travs de sus textos constitucionales que encajan las

regulaciones atinentes a cualquier tipo de obligacin de reparar daos que emane de la

responsabilidad del estado al igual que lo hace la Unin Europea.

Con el tiempo la jurisprudencia ha desarrollado distintos alcances normativos que hoy por

hoy forman parte del Instituto Jurdico de Argentina (Reiriz. 1969; Marienhoff, 1987;

Cassagne, 1986; Altamira, 1973)7, hasta la reciente sancin de la Ley N. 26.944 (B.O. 8

de agosto de 2014), Argentina dejo atrs la Irresponsabilidad del estado, y encontr la

manera de reconocer como principio fundamental en su ordenamiento la reparacin de los

daos ocasionados por ella que afectaban a los particulares y quienes no estaban en la

obligacin de soportarlos.

Un arduo trabajo de la Corte Suprema de justicia de la Nacin junto con la doctrina

especializada fue fortaleciendo la responsabilidad del estado y contribuyendo a la

autonoma del derecho administrativo, a travs de fallos como el Ferrocarril Oeste de

Buenos Aires c/ Provincia de Buenos Aires s/ indemnizacin de daos y perjuicios (Fallos

182:5 del 3/10/1938), y s Vadell, Jorge (Fallos 306:2030; en LL.1985-B-3) y Barreto,

Alberto afirmaron la responsabilidad extracontractual del Estado fundamentada en la

Falta del servicio y adems se delimito el concepto de causa civil para cuando la

solucin de un juicio se da aplicacin de disposiciones de derecho comn y que pese a

demandarse indemnizaciones con carcter civil, se requiere para su solucin la aplicacin

de normas de derecho pblico. Para lograr el alcance que hoy tienen las instituciones frente

a la responsabilidad del estado han sido varios los contextos estudiados para la regulacin

de las normas de derecho pblico y de esta rama pero ms especficamente frente a los

daos causados a los particulares se enmarco la postura de la legislacin civil aplicable al

caso en concreto solo de manera anloga y supletoria en donde debera siempre primar el

inters general y de la comunidad para sustentar el funcionamiento de un buen

ordenamiento jurdico. Seguidamente el legislador Nacional sanciono la ley 26.944 de

responsabilidad del estado donde se implement los presupuestos para llegar a una

indemnizacin justa que tuviera una total cobertura legal y sealo los requisitos esenciales

para que se configure una responsabilidad del estado.

Actualmente la normatividad Argentina seala que para que se configure la responsabilidad

patrimonial del estado no es necesaria acreditar que hay culpa o negligencia por parte de

sus agentes pero si debe demostrar que el dao alegado se derive de su actividad o

inactividad daosa.

La norma seala algunos de los requisitos que deben tenerse en cuenta para estar al frente

de una responsabilidad del estado que de acuerdo al texto expresa lo siguiente artculo 3

de la Ley: Son requisitos de la responsabilidad del Estado por actividad e inactividad

ilegtima: a) Dao cierto debidamente acreditado por quien lo invoca y mensurable en

dinero; b) Imputabilidad material de la actividad o inactividad a un rgano estatal; c)

Relacin de causalidad adecuada entre la actividad o inactividad del rgano y el dao cuya

reparacin se persigue; d) Falta de servicio consistente en una actuacin u omisin irregular

de parte del Estado; la omisin slo genera responsabilidad cuando se verifica la

inobservancia de un deber normativo de actuacin expreso y determinado. Y como primera

pauta se enmarca en el dao cierto acreditable en dinero y mesurable que

jurisprudencialmente toda lesin a una situacin jurdicamente protegida 2,

descartndose todo perjuicio o lesin hipottica o conjetural. Y que el rgano de supremo

seala que el dao debe ser cierto en su existencia, eliminando todo tipo de indemnizacin

de perjuicios por daos remotos.

Como lo explica cito a Aberastury a fin de determinar el alcance de la indemnizacin se

indic: la premisa insoslayable en esta materia de que la indemnizacin de los perjuicios

lleva implcita la realidad de estos y su determinacin requiere la comprobacin judicial de

tal extremo, excluyendo de las consecuencias resarcibles a los daos meramente eventuales

o conjeturales en la medida en que la indemnizacin no puede representar un

enriquecimiento sin causa para quien invoca ser damnificado que resalta una diferencia

frente a la configuracin del dao entre la responsabilidad ilegtima e ilegtima ya que esta

ltima debe ser cierta y actual y que adems que el dao debe ser acreditable y mesurable

en dinero. La doctrina ha criticado que el legislador identifique el dao con su

cuantificacin en dinero, pues ello significa restringir la amplitud del reconocimiento y, de

esta manera, se aleja del criterio de lo que es justo y no obstante la doctrina reconoce el

resarcimiento que el mismo deba ser evaluable econmicamente y subsistente.

El legislador ha omitido sobre la necesidad de reconocer daos futuros en tanto sean

ciertos y no hipotticos y se entiende que la indemnizacin en la responsabilidad

extracontractual por actividad ilegtima debe ser integral y de tal manera tiene que resarcir

plenamente al particular por el hecho u omisin y que como bien lo ha reconocido varias

veces la doctrina, esta debe ser integral y comprende todos los perjuicios patrimoniales

como lo son el dao emergente y lucro cesante.

Tambin se ha condicionado la accin resarcitoria a la configuracin de la inimputabilidad

de la accin u omisin de un rgano que como tal se refiere a sealar de donde proviene el

hecho daoso y que posibilita hacer responsable la conducta omisiva o actividad de un

agente del estado. Igualmente se encuadra la Relacin de causalidad adecuada entre la

actividad o inactividad del rgano y el dao cuya reparacin se persigue que pretende que

entre aquella relacin accin u omisin ilcita se imputa al rgano estatal y el dao cierto

que se acredita en la causa, debe como tal existir una vinculacin que hace que este se

haya producido. La acreditacin de la relacin de causalidad reviste trascendencia y logra

establecer que se configure el resarcimiento de los daos causados, es por ello que forma

parte de uno de los presupuestos bsico de la responsabilidad estatal.

Como regla general el lucro cesante no debe ser excluido de la reparacin cuando el Estado

ocasiona perjuicios por actuaciones lcitas, aunque no quita que pueda ser equitativamente

disminuir su extensin, teniendo en consideracin las circunstancias de cada caso en

concreto estudiando doctrinalmente el fondo y la trascendencia que causa el dao. Toda

vez que la reparacin no puede constituirse en una fuente de beneficios o enriquecimiento

para el afectado, quien no podra pretender que se le resarza ms que el equivalente de lo

que en realidad pierde por la actuacin estatal lcita lesiva de sus derechos. El lmite de la
indemnizacin a este tipo de responsabilidad ha sido comentado y criticado ya que el

legislador maneja un tipo de restriccin frente a la manera de resarcir los daos de manera

amplia y los perjuicios que han sido causados por los agentes del estado.

Frente a los plazos de prescripcin que establece la ley para los casos en los que es

aplicable las acciones en relacin a daos ocasionados por el estado, el artculo 7 prescribe

El plazo para demandar al Estado en los supuestos de responsabilidad extracontractual es

de tres (3) aos computados a partir de la verificacin del dao o desde que la accin de

daos est expedita. Y debe existir certeza de que el funcionario de la administracin obro

de forma irregular.

BIBLIOGRAFIA

Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Seccin Tercera. Octubre

28 de 1976. CE Jorge Valencia Arango.

Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Seccin Tercera. Sentencia

de Junio del 05 de 1972.

Grafe F. y Strazza L., Es efectiva la defensa jurdica del Estado? Perspectivas sobre la

gestin del riesgo fiscal en Amrica Latina, 2014.

 Tratado de Derecho Administrativo, Tomo V, Editorial Plus Ultra, Buenos Aires, 1971,

p. 18

Fallos 318:1531 Revestek S.A. citado por Mertehkian, ob. cit., p. 118. En el derecho

espaol describe el tem en estudio bajo la figura de la lesin del derecho o injusticia

a nueva ley de responsabilidad, ob. cit., p. 4. Apartado III.2.

RUIZ ORJUELA, W. (2013). 6. EL DAO. [online] YouTube. Disponible en:

https://www.youtube.com/watch?v=ykQjZLBLpPk [Acceso 10 Mayo 2017].