21 de agosto de 2017
Este es un optativo de formacin especifica que tiene que ver con la rama de derecho
publico, y se centra en la contratacin publica y finalizando el semestre veremos
concesiones. Nos centraremos en la ley de bases de contratacin publica chilena.
Evaluaciones:
Para satisfacer las necesidades publicas se utilizan los actos administrativos y los
contratos administrativos. Siempre la comunidad se ha ordanizado a travs del Estado
para satisfacer las necesidades publicas, y se pueden lograr a travs de actos
administrativos como los contratos administrativos. Los contratos administrativos podran
recurrir a un privado para satisfacer las necesidades publicas o podra recurrirse a otro
rgano de la administracin. En este ultimo caso se conoce como convenio
interadministrativo. Hay una separacin conceptual entre recurrir a un privado para la
satisfaccin de una necesidad publica y recurrir a otro rgano de la administracin para
satisfacer esta necesidad publica.
Contrato administrativo
Silva Cimma deca que contrato administrativo es el acto jurdico bilateral celebrado entre
la administracin y un particular u otro rgano de aquella, que persigue un fin publico y se
somete a las reglas del Derecho Publico. El objeto del contrato administrativo puede ser
de 3 tres formas:
Estos son los elementos o nociones fundamentales presentes para hablar de contrato
administrativo.
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No confundir con la concesin de obra publica. La concesin de obra publica se caracteriza porque el
particular ejecuta un servicio y se paga con cargo de lo que le cobrara al usuario, que en este caso es la
Administracion. Delega la satisfaccin de una necesidad publica a un particular.
En materia de contratacin, el primer gran obstculo a sortear es la evidente tensin entre
los principios de juridicidad y la autonoma de libertad como libertad de pactos. Esto se
pone en tensin porque la libertad de pacto implica que uno puede establecer los trminos
del contrato asi como contratar con quien uno desee y la clase o tipo de contrato que se
puede celebrar, pero el principio de juridicidad en materia de contratacin publica implica
responder a la pregunta de con quien debo contratar y que debo contratar. En materia de
contratacin administrativa entenderemos que hay tres tipos de discrecionalidad:
28 de agosto de 2017
Dijimos que uno de los elementos fundamentales para estar en presencia de un contrato
administrativo es que al menos una de las partes sea la administracin del Estado, que el
objeto del contrato sea la satisfaccin de un inters publico, que existan poderes
exorbitantes, entre otros.
Los vacios que deja el Derecho Publico se rellenan con aspectos del derecho privado,
como las reglas de interpretacin del contrato, el tipo de obligaciones, los vicios del
consentimiento, los daos indemnizables, las reglas del pago, etc. Los espacios que se
originan se tapan con normas del Derecho Civil. Hay regulacin de derecho publico y de
derecho privado aplicados como complementarias
4. Pueden recaer sobre una cosa que se encuentre fuera del comercio humano:
Es perfectamente posible que recaiga sobre objetos ilcitos, o sobre bienes de uso
publico. Se concesiona la actividad que de otra manera son ilcitas. La
administracin otorga al particular el uso o aprovechamiento preferente, exclusivo
o privilegiado de un inters publico.
5. Privilegio de poner termino unilateral al contrato invocando inters publico:
Se trata de un privilegio que consiste en la posibilidad de poner termino al contrato
solo invocando el inters publico. La doctrina dice que siempre debe estar en un
texto expreso, sea en la ley o bien previsto en las bases de licitacin. El art. 13.D
establece la terminacin unilateral del contrato por razones de inters publico.
6. Mutabilidad de las prestaciones: Principio de mutabilidad del contrato v/s
inmutabilidad de la ecuacin econmica y financiera tenida a la vista al
momento de contratar: En los contratos que se ejecutan durante largo lapso,
existen ciertos riesgos posibles de diferentes maneras. La administracin puede
afectar el contrato por las clausulas exorbitantes, que deben estar previstas por
la ley o por el acuerdo. Son reglas que permiten una flexibilidad en las
prestaciones pero que no deben romper el equilibrio financiero previsto al
momento de contratar.
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El Tribunal de Contratacion Publica solo tiene competencia hasta el decreto de Adjudicacion de la
Concesion Publica. En caso de multa o cosas asi, se debe reclamar via recurso administrativo o tribunales
civiles.
8. Contratacion administrativa como intuito persona: La administracin siempre
celebra los contratos en atencin a los especiales atributos de la persona. Ahora,
respecto a la cesion de contratos, la ley de compras publicas esta prohibida salvo
que una ley lo permita. Donde se discute es respecto de la modificacin del
contrato, pero se estima que no es posible ya que se defraudara la ley. Respecto
de la subcontratacin, la prestacin a que esta obligado el particular es realizada
por una persona distinta al contratante. En este caso, la ley de compras publicas
permite la subcontratacin, pero el mismo art. 15 nos dice que se permite
subcontratar parte de las obligaciones del contrato, y el contratante es el nico y
exclusivo responsable del contrato.
30 de agosto de 2017
- Suminstro:
- Concesion: Pueden haber:
o Obra publica:
o Servicio publico:
El art. 9 tambien nos habla de trato directo cuando el servicio nos recomiende acudir al
trato directo. Aqu no hay ofertas, sino que lo que hace la Administracion son los trminos
de referencia, que es el contenido del contrato. El legislador seala que ser la naturaleza
de la negociacin la que indicara recurrir a trato directo.
En caso de recurrir a un sistema distinto al sealado por la ley, se castigara con falta a la
probidad.
04 de septiembre
Se les conoce y desarrolla a partir de la licitacin publica, pero tambin se entiende que
estos principios serian aplicables a la contratacin publica en general. Hay dos grandes
principios:
En segundo lugar tambin tenemos el principio de publicidad de los actos pblicos, en los
cuales son actos que se desarrollan de manera publica.
Si el principio es de la libre concurrencia de los oferentes al llamado administrativo, hay
ciertos sujetos que no pueden hacerle ofertas al Estado. En el art. 4 de la ley se hacen
algunas limitaciones a ciertas entidades que no pueden hacer ofertas a la Administracion,
como por ejemplo el Alcalde de la municipalidad. Lo mismo ocurre con las inhabilidades
que se encuentran indicadas en el mismo articulo 4to. Es posible exigir en las bases de
licitacin requisitos en base a capacidades tcnicas o de experiencia del oferente, pero
estos no deben afectar la libre concurrencia. Generalmente se establece una capacidad
econmica.
Esta ley consta de 5 capitulos, que especifican conceptos, mbito de aplicacin, requisitos
para contratar con la Administracion, actuaciones relativas a la contratacin, entre otras.
Esta es una ley simple que no esta sujeta a ningn quorum especial. Tambien regula una
especie de contrato administrativo, que es el contrato de suministro y servicios. Es una ley
de bases porque se reglamenta por el DS 250 del 2004, y adems es una norma de
aplicacin directa.
La doctrina chilena dice que esta ley tiene aplicacin chilena, es decir, se aplicara cuando
hay contratos de servicios regulados por esta ley, y una aplicacin parcial, cuando el art. 3
establece los contratos excluidos de la aplicacin, en una numeracin bastante amplia; e
incluso respecto de otras normativas de contratacin. Su aplicacin supletoria es
relevante, ya que esta ley se aplicara, en primer grado, a falta de norma que regule la
contratacin. En segundo grado, se aplicara la ley para llenar vacios de leyes especiales.
E incluso se dice que existira una supletoriedad de tercer grado, respecto de los
principios y criterios de interpretacin contenidos en esta ley a contratos que estn
excluidos de su aplicacin.
Contrato de servicios
Esta contenido en el art. 2 n10 DS 250, y los define como aquel mediante el cual las
entidades de la Administracion del Estado encomiendan a una persona natural o jurdica
la ejecucin de tareas, actividades o la elaboracin de productos intangibles. Tambien
ser considerado como servicio si el valor de los bienes que pudiese contener sean
superiores al 50% del valor total o estimado del contrato. Segn el reglamento, hay tres
tipos de servicios:
R: Pareciera ser que hay una pugna entre la estricta sujeccion a las bases.
13 de septiembre de 2017
R: La discusin que lleva a cabo la Corte radica en determinar que tipo de Contrato se
aplica, sea Administrativo o contrato Civil, para los efectos de determinar cual es la
legislacin aplicable al caso.
R: La Corte sostiene que los elementos exigidos a los contratos administrativos son:
20 de septiembre de 2017
Exclusiones
R:
25 de septiembre de 2017
Mecanismos de contratacin
Hay harta regulacin y normas, incluso que se repiten en contenido. Los mecanismos de
contratacin eran procedimientos administrativos cuya finalidad es seleccionar la
contraparte del contrato. Estas son esencialmente dos:
- Licitacion publica
- Licitacion privada
- Trato directo cuando la ley lo requeria
Tambien aparece como novedad el convenio marco. Aparece ya como una innovacin
propia de la ley 19.886 y el DS 250 del 2004. La ley de compras publicas en su inciso
primero dice que la administracin adjudicara los contratos que celebre mediane licitacin
publica, licitacin privada o contratacin directa. La omisin del convenio marco se suple
con el reconocimiento en el reglamento de la ley de compras publicas, en el art.7 inc. 1ro.
Lo relevante aqu es que todos los mecanismos de contratacin publica se rigen por el
principio de legalidad, que implica que solo nos sujetaremos a los mecanismos que la ley
establece, no existiendo discrecionalidad administrativa. Se recurre al mecanismo de
contratacin establecido en la ley y se sigue segn lo acordado en la ley. La
discrecionalidad administrativa se manifiesta en las bases de la administracin. Cuando
queremos contratar un bien o servicio debemos recurrir a la ley para saber el tipo de
mecanismo de contratacin y los pasos a seguir para realizar esta contratacin.
Tambien existe una prohibicin de fraccionamiento de compras que esta en el art. 7 inc.
Final de la ley de compras publicas. Este dice que la administracin no puede fraccionar
sus contrataciones con el objetivo de variar el procedimiento de contratacin. Tambien
debemos considerar el plan anual de compras y contrataciones que esta sealado en el
art. 2 n23 del reglamento.
Convenio marco
Una vez detectada la condicin mas ventajosa, la contratacin se realiza segn las reglas
de la ley 19.886 y el reglamento, por el art. 15 inc. 2do. Asi, en principio, se debe recurrir a
la licitacin publica, o la licitacin privada y el trato directo en los casos en que la ley lo
permita.
26 de septiembre de 2017
- Las entidades debern comunicar por sistema la intencin de comprar a todos los
proveedores adjudicados en la respectiva categora del convenio marco al que se
suscribe el bien o servicio. Esto se realiza a travs del sistema de informacin.
- En esa comunicacin se contempla un plazo para la presentacin de las ofertas, el
cual no puede ser nunca inferior a 10 dias desde la publicacin.
- Las ofertas que se presenten por los proveedores (de convenio marco, por lo tanto
se trata de sujetos que ya ganaron la licitacin) son evaluadas segn los criterios
de ponderacin establecidos en el propio convenio marco. Podrian establecerse
reglas especiales para procesos de grandes compras en el convenio marco.
- Las bases de licitacin de convenios marco podrn establecer criterios de
evaluacin especiales para grandes compras.
- Se puede omitir este procedimiento en caso de urgencia, emergencia o imprevisto,
a travs de una resolucin fundada del jefe superior del servicio.
Licitacin publica
La licitacin publica se define en el art. 7.a de la ley de bases. Lo primero que llama la
atencin es que se define la licitacin publica como un procedimiento administrativo que
tiene regulacin especial, pero tambin a estas licitaciones en cuanto procedimiento
administrativo, se le aplicara la ley 19.880. Tambien nos dice la definicin que es un
procedimiento concursal, es decir, busca llamar a distintos sujetos para que formulen
propuestas a la Administracion. Se busca obtener la mejor propuesta a travs de fomentar
la competitividad a travs de la unin temporal. La licitacin publica constituye la regla
general en materia de contratacin publica, es un mecanismo de carcter individual, y se
rige por las normas del Capitulo IV de la RLCP, en la los arts. 19 a 43. Es el proceso mas
importante desde el punto de vista de participacin de los abogados, mientras que para la
Administracion son mas bien la excepcin, en situaciones en que se requiere realizar una
determinada obra o adquirir bienes en un nico momento.
La diferencia radica en los plazos, ya que en los primeros se exige un plazo menor que
respecto de la ultima opcin. La resolucin fundada va a toma de razn.
Practico
Dictamen 73.049