INCONSTITUCIONALIDAD PARCIAL DE LEY DE CARCTER

GENERAL POR OMISIN RELATIVA DEL ARTCULO 152,

INCISO F) DEL CDIGO DE TRABAJO, REFORMADO POR EL
DECRETO 64-92 DEL CONGRESO DE LA REPBLICA
 NDICE

LISTADO DE ABREVIATURAS ..................................................................................... 1

EXPONGO: ..................................................................................................................... 2
RELACIN DE HECHOS................................................................................................ 3
I. IDENTIFICACIN PRECISA DE LA NORMA QUE SE ACUSA DE
INCONSTITUCIONALIDAD ......................................................................................... 3
II. INCONSTITUCIONALIDAD GENERAL PARCIAL POR OMISIN RELATIVA ..... 4
A. Presupuestos de viabilidad de la inconstitucionalidad .................................... 6
1. Vigencia de la norma impugnada .................................................................... 6
i. La norma impugnada se encuentra vigente al promover la accin de
inconstitucionalidad .......................................................................................... 76
ii. La norma impugnada no es una norma preconstitucional ........................... 7
2. Generalidad ................................................................................................... 10
3. Legalidad....................................................................................................... 11
B. Competencia de la Corte de Constitucionalidad para ejercer control de
constitucionalidad y determinar parmetros de constitucionalidad ......................1211
C. Efectos de la sentencia de inconstitucionalidad por omisin ......................1312
III. OBLIGACIN DEL ESTADO DE GUATEMALA DE PROTEGER EL INTERS
SUPERIOR DEL NIO............................................................................................... 14
IV. OBLIGACIN DEL ESTADO DE GUATEMALA DE GARANTIZAR LA
IGUALDAD ..............................................................................................................1716
V. OBLIGACIN DEL ESTADO DE GUATEMALA DE CUMPLIR CON LAS
OBLIGACIONES CONVENCIONALES Y DE AJUSTAR SU LEGISLACIN AL
CONTENIDO DE LOS CONVENIOS INTERNACIONALES ....................................1918
VI. FUNDAMENTO JURDICO INVOCADO COMO BASE DE LA
INCONSTITUCIONALIDAD EXPRESANDO EN FORMA SEPARADA, RAZONADA Y
CLARA LOS MOTIVOS JURDICOS EN QUE DESCANSA LA PRESENTE ACCIN
2221
A. Contravencin al artculo 3.1 de la Convencin de los Derechos del Nio
Principio del inters superior del nio ..................................................................2221
1. Del principio del inters superior del nio y de la nia violentado por el artculo
152 inciso f) del Cdigo de Trabajo ..................................................................2423
i. Antecedentes en Guatemala...................................................................2423
ii. Definicin ................................................................................................2524
iii. De la relevancia del principio del inters superior del nio y de la nia en
la adopcin ....................................................................................................2625
 iv. De la preeminencia del inters superior del nio y de la nia sobre otros
intereses ........................................................................................................2928
2. De los derechos del nio y de la nia derivados del inters superior del nio
contravenidos por la norma impugnada ............................................................3130
i. Del derecho a la familia ..........................................................................3332
ii. Del derecho a la identidad ......................................................................3635
iii. Del derecho del nio y de la nia adoptiva de gozar de un tiempo de
adaptacin con su padre adoptivo .................................................................4039
3. De las conclusiones del anlisis confrontativo del artculo 152 inciso f) y el
artculo 3.1 de la Convencin sobre los Derechos del Nio ................................ 44
B. Contravencin al artculo 4 de la Constitucin Poltica de la Repblica
principio de igualdad ............................................................................................4645
1. Definicin del principio de igualdad ............................................................... 46
2. Carcter fundamental del principio de igualdad y no discriminacin ............. 49
3. El principio de igualdad y no discriminacin ...............................................5150
4. Interpretacin evolutiva de los Tratados Internacionales en materia de
Derechos Humanos. ............................................................................................ 53
i. El Estado de Guatemala no puede justificar la omisin en la norma
impugnada en estereotipos de gnero ..........................................................5453
i. En la actualidad no existe un nico modelo de familia ............................... 54
5. Inversin de la carga de la prueba ................................................................ 55
6. Conclusin del anlisis confrontativo del artculo 152 inciso f) y el artculo 4 de
la CPRG............................................................................................................... 56
FUNDAMENTO DE DERECHO .................................................................................... 57
PETICIONES:................................................................................................................ 57
I. DE TRMITE ....................................................................................................... 57
II. DE FONDO .......................................................................................................... 58
 LISTADO DE ABREVIATURAS

CADH Convencin Americana sobre Derechos Humanos

CC Corte de Constitucionalidad

CDN Convencin sobre los Derechos del Nio

CIDH Comisin Interamericana de Derechos Humanos

CIJ Corte Internacional de Justicia

Congreso Congreso de la Repblica

Corte IDH Corte Interamericana de Derechos Humanos

CPRG Constitucin Poltica de la Repblica de Guatemala

DDHH Derechos Humanos

Ley de Amparo Ley de Amparo, Exhibicin Personal y de

Constitucionalidad

Ley PINA Ley de Proteccin Integral a la Niez y la Adolescencia,

mediante Decreto nmero 27-2003

OIT Organizacin Internacional de Trabajo. Commented [AMA1]: DEJAR ESTA SI SE LLEGA A

AGREGAR EL CONVENIO 156 DE LA OIT

ONU Organizacin de las Naciones Unidas

TEDH Tribunal Europeo de Derechos Humanos

UNESCO Organizacin de las Naciones Unidas para la

Educacin, la Ciencia y la Cultura

1
 INCONSTITUCIONALIDAD PARCIAL DE LEY DE CARCTER GENERAL NUEVA
HONORABLE CORTE DE CONSTITUCIONALIDAD:
PAOLA ARANA ESTRADA, de veinticuatro aos, soltera, guatemalteca, estudiante, con
domicilio en el departamento de Guatemala; CINDY GABRIELA ARRIVILLAGA MEZA,
de veinticuatro aos, soltera, estudiante, guatemalteca, con domicilio en el departamento
de Guatemala; CAMILO ESTEBAN AVAL SINCUIR, de veintids aos, soltero,
guatemalteco, estudiante, con domicilio en el departamento de Guatemala; PERLA
MARINA CRCAMO MIRANDA, de veinticuatro aos, soltera, guatemalteca, estudiante,
con domicilio en el departamento de Guatemala; SERGIO IVAN CANCINOS
CIFUENTES, de veintitrs aos, soltero, guatemalteco, estudiante, con domicilio en el
departamento de Guatemala; MARA ALEJANDRA CASTELLANOS CHAVARRA, de
veinticuatro aos, soltera, estudiante, guatemalteca, con domicilio en el departamento de
Guatemala; MELANIE VALERIA ECHEVERRA BRACAMONTE, de veintitrs aos,
soltera, guatemalteca, estudiante, con domicilio en el departamento de Guatemala; JOS
MIGUEL ESTRADA AGUSTN, de veintitrs aos, soltero, guatemalteco, estudiante, con
domicilio en el departamento de Guatemala; MARCELA MARA FLORES ORTEGA, de
veintitrs aos, soltera, guatemalteca, estudiante, con domicilio en el departamento de
Guatemala; MARA ALEJANDRA GALINDO MORAGA, de veintitrs aos, soltera,
guatemalteca, estudiante, con domicilio en el departamento de Guatemala; ANA
MARCELA DINORAH GIAMMATTEI CCERES, de veintitrs aos, soltera, estudiante,
guatemalteca, con domicilio en el departamento de Guatemala; CARLOS ARMANDO
MRIDA MOLINA, de veinticuatro aos, soltero, estudiante, guatemalteco, con domicilio
en el departamento de Guatemala; ALEJANDRA MOLINA ARENALES, de veinticuatro
aos, soltera, guatemalteca, estudiante, con domicilio en el departamento de Guatemala;
JAVIER ANTONIO NJERA MOLINA, de veintisis aos, soltero, guatemalteco,
estudiante, con domicilio en el departamento de Guatemala; BRBARA ELIZABETH
PAYERAS PREZ, de veinticuatro aos, soltera, guatemalteca, estudiante, con domicilio
en el departamento de Guatemala; RAL ESTUARDO RODRGUEZ GARCA, de
veintinueve aos, soltero, guatemalteco, estudiante, con domicilio en el departamento de
Guatemala; y MARA GABRIELA RUZ ESCOBAR, de treinta aos, soltera,
guatemalteca, estudiante, con domicilio en el departamento de Guatemala.
EXPONGO: Commented [AMA2]: EXPONEMOS?

I. Actuamos bajo el auxilio, direccin y procuracin profesional de los abogados

colegiados activos Julio Santiago Salazar Muoz, colegiado activo nmero siete mil
ciento cincuenta y cinco;Axel Manuel Romero Gerardi, Nidia Liseth Snchez Aquino y

2
 Claudia Mara Maselli Loaiza; quienes podrn actuar de forma conjunta o separada,
indistintamente.
II. Sealamos como lugar para recibir notificaciones la oficina profesional ubicada en
Avenida Reforma ocho guion sesenta, zona nueve, Edificio Galeras Reforma oficina
ciento veinticinco municipio de Guatemala, departamento de Guatemala.( Avenida
Reforma 8-60, zona 9, Edificio Galeras Reforma, oficina 125)
III. Comparecemos con el objeto de interponer INCONSTITUCIONALIDAD PARCIAL DE
Commented [gt3]: Confirmar si estos abogados nos
auxiliarn o quienes sern
Commented [gt4]: Confirmar con Lic. Salazar si se va
consignar esta direccin o la de su oficina y de ser su oficina
que nos indique cual es la direccin. ----
YA NOS DIO LA DIRECCIN DE SU OFICINA PROFESIONAL!!
EST ANOTADA EN EL CUADERNO DE MARCE!! -ALE.

LEY DE CARCTER GENERAL POR OMISIN RELATIVA DEL ARTCULO 152,

INCISO F) DEL CDIGO DE TRABAJO, REFORMADO POR EL DECRETO 64-92
DEL CONGRESO DE LA REPBLICA en contravencin del artculo 4 de la
Constitucin Poltica de la Repblica y el artculo 3 numeral 1) de la Convencin sobre
los Derechos del Nio.
IV. En el presente caso segn el artculo 139 de la Ley de Amparo, Exhibicin Personal
y de Constitucionalidad deber darse audiencia a las siguientes entidades:
A. Congreso de la Repblica, quien puede ser notificado en su sede ubicado en
la novena avenida, nueve - cuarenta y cuatro, zona uno (9 avenida, 9- 44,
zona 1), municipio de Guatemala, departamento de Guatemala.
B. Ministerio Pblico, a travs de la Fiscala de seccin de asuntos
constitucionales, amparo,
C. Unidad de Psicologa Commented [gt5]: Agregar direcciones correspondientes

Lo anterior con base en la siguiente:

RELACIN DE HECHOS
I. IDENTIFICACIN PRECISA DE LA NORMA QUE SE ACUSA DE
INCONSTITUCIONALIDAD
El inciso f) del artculo 152 del Cdigo de Trabajo que establece el derecho de la
trabajadora que adopte a un menor de edad a una licencia para que ambos gocen un
perodo de adaptacin. La norma impugnada establece, literalmente, lo siguiente: Commented [AMA6]: TAL VEZ SE PUEDE CAMBIAR LA
PALABRA POR: DETERMINA.
Artculo 152. () f) la trabajadora que adopte a un menor de edad, tendr derecho
a la licencia post-parto para que ambos gocen de un perodo de adaptacin. En tal
caso, la licencia se iniciar a partir del da inmediato siguiente a aquel en que se le
haga entrega del o la menor. Para gozar de este derecho la trabajadora deber
presentar los documentos correspondientes en que se haga constar el trmite de
adopcin.1

Por este medio se interpone la presente inconstitucionalidad por omisin pues la

norma impugnada, al no considerar el derecho del padre para gozar del perodo de

1
Congreso de la Repblica de Guatemala. Decreto Nmero 1441. Cdigo de Trabajo. Guatemala. Artculo
152 inciso f).

3
adaptacin, vulnera el derecho a la igualdad contenido en el artculo 4 de la Constitucin
Poltica de la Repblica de Guatemala y la obligacin convencional del Estado de
Guatemala de garantizar el inters superior del nio, contenida en el artculo 3 .numeral
1) de la Convencin Sobre los Derechos del Nio.

II. INCONSTITUCIONALIDAD GENERAL PARCIAL POR OMISIN RELATIVA

De acuerdo con el artculo 268 de la Constitucin Poltica de la Repblica de
Guatemala, la Corte de Constitucionalidad es un tribunal permanente de jurisdiccin
privativa cuya funcin esencial es la defensa del orden constitucional. Asimismo, dentro
de las funciones dispuestas en el artculo 272 constitucional, se establece que esta Corte
debe actuar, opinar, dictaminar o conocer de aquellos asuntos de su competencia
establecidos en la Constitucin de la Repblica. Dichas disposiciones deben entenderse
como complementadas por el contenido del artculo 2 de la Ley de Amparo, Exhibicin
Personal y de Constitucionalidad, el que regula que las disposiciones de esta ley se
interpretarn siempre en forma extensiva, a manera de procurar la adecuada proteccin
de los derechos humanos y el funcionamiento eficaz de las garantas y defensas del
orden constitucional; adems de establecer las dems funciones que le corresponden al
Tribunal Constitucional.

En ese sentido, la CC posee competencia jurisdiccional directa para conocer de

acciones de inconstitucionalidad general de leyes, reglamentos o disposiciones de
carcter general.2 Por medio de la accin de inconstitucionalidad de ley se materializa el
derecho que le asiste a toda persona legitimada por la ley de pretender que un tribunal
constitucional declare la existencia de inconstitucionalidad de preceptos normativos de
carcter general, una vez advertido que estos concurre, de manera total o parcial, vicio Commented [AMA7]: CONCURREN?

de inconstitucionalidad, acaecido en el contenido de la regulacin que se pretende y se

proceda a la expulsin de la norma inexequible del ordenamiento jurdico nacional, en
resguardo del principio de supremaca constitucional.3 Commented [AMA8]: REVISAR LA REDACCIN DE TODO
ESTE PRRAFO PARA VER SI HACE SENTIDO.

Sin embargo, la doctrina constitucional contempornea acepta la posibilidad de que

las acciones de inconstitucionalidad se sustenten en el sealamiento de una omisin
normativa, cuando la propia Constitucin haya dispuesto que se atienda regular un

2
Asamblea Nacional Constituyente. Constitucin Poltica de la Repblica de Guatemala. Guatema la.
Artculos 267 y 272; Asamblea Nacional Constituyente. Decreto nmero 1-86. Ley de Amparo, Exhibicin
Personal y de Constitucionalidad. Guatemala. Artculos 133 y 163 inciso a).
3
Mejicanos Jimnez, Manuel de Jess. La inconstitucionalidad de leyes, reglamentos y disposiciones de
carcter general en el ordenamiento jurdico guatemalteco. Anlisis sobre la accin, el proceso y la decisin
de inconstitucionalidad abstracta. Tomo I. Guatemala. Opus magna constitucional guatemalteco. Instituto
de Justicia Constitucional Corte de Constitucionalidad. 2010. Pg. 245. REVISAR SI ESTA
INFORMACIN ES CORRECTA. OPUS MAGNA CONSTITUCIONAL GUATEMALTECO ES LA
EDITORIAL O PARTE DEL TTULO?

4
asunto determinado y no se ha procedido de tal manera.4 Pues, si el rgano de justicia
constitucional tiene como funcin controlar la regularidad constitucional del actuar del
legislador, tan inconstitucional es una actuacin positiva del legislador vulneradora del
orden constitucional, como la no actuacin cuando constitucional o convencionalmente
est prevista.5

Adems, del anlisis de las funciones que tanto la Constitucin como la Ley de
Amparo, Exhibicin Personal y de Constitucionalidad le otorgan a esta Corte, como el
mximo tribunal de la jurisdiccin constitucional, se puede determinar la posibilidad de
implementar nuevos mecanismos que, aunque no se encuentren expresamente
regulados en la Ley Fundamental ni en las dems leyes constitucionales, fundamentadas
en el principio pro actione6 se constituyan como un medio para garantizar la supremaca
de las disposiciones constitucionales y la defensa del orden constitucional en el pas. 7

En ese sentido, en el desarrollo jurisprudencial de la Corte de Constitucionalidad se

ha reconocido la posibilidad del planteamiento de acciones de inconstitucionalidad por
omisin, en las que se denuncian vicios de inconstitucionalidad en normas debido a la
falta de cumplimiento, ya sea parcialmente o en su totalidad, de un mandato Commented [AMA9]: FALTA DE CUMPLIMIENTO O
FALTA DE REGULACIN?
constitucional o convencional por parte del legislador al momento de emitir una norma
ordinaria.

En sentencia de diecisiete de julio de dos mil doce, dictada dentro del expediente
1822-2011, esta Corte estableci: Con lo anterior, se advierte la posibilidad de instar la
accin de inconstitucionalidad denunciando una omisin, cuando se impugne una
regulacin insuficiente, ello derivado de que la propia Constitucin, en su artculo 267,
establece:Las acciones en contra de leyes, reglamentos o disposiciones de
carcter general que contengan vicio parcial o total de inconstitucionalidad, se
plantearn directamente ante el Tribunal o Corte de Constitucionalidad.(Lo resaltado no
aparece en el texto original). En el caso concreto, se posibilita el control de
constitucionalidad, en tanto el accionante ha sealado la concurrencia de una omisin

4
Salvador Salguero, Giovani. Nombre del documento. Tomo II. Guatemala. Opus magna constitucional.
Instituto de Justicia Constitucional - Corte de Constitucionalidad. 2011. Pgs. 337 - 392. POR FAVOR
INDICAR EL NOMBRE DEL DOCUMENTO Y REVISAR SI A OPUS MAGNA CONSTITUCIONAL LE
HACE FALTA LA PALABRA guatemalteco AL FINAL. OPUS MAGNA ES EDITORIAL O PARTE DEL
TTULO?
5
Bazn, Vctor. Control de las omisiones inconstitucionales e inconvencionales, Recorrido por el derecho
y la jurisprudencia americanos y europeos. Colombia. Fundacin Konrad Adenauer. 2014. Pg. 97.
6
Sentencia de veinte de mayo de mil novecientos noventa y ocho; Expediente 159-97; Gaceta 48, pgina
12; EXPEDIENTE 2395-2006, CORTE DE CONSTITUCIONALIDAD: Guatemala, diez de octubre de dos
mil seis; gaceta 82. POR FAVOR INDICAR SI EN ESTA CITA HAY DOS REFERENCIAS (DOS
SENTENCIAS DISTINTAS) O UNA SOLA Y ORDENAR LA INFO DE LO MS GENERAL A LO MS
ESPECFICO
7
Bazn, Vctor. p. cit. Pg. 59.

5
con relevancia constitucional, en la norma jurdica sobre la que ha de recaer el examen
().

Asimismo, en sentencia de ocho de febrero de dos mil once, emitida dentro del
expediente 2229-2010, la Corte de Constitucionalidad estableci que efectivamente
concurra la ausencia de labor legislativa por parte del Congreso de la Repblica
en cuanto al tpico que el accionante estima que se ha omitido legislar, a pesar de
existir mandato constitucional. No obstante, el planteamiento formulado no puede
prosperar dado que se ha incumplido con uno de los requisitos esenciales de viabilidad
de la inconstitucionalidad directa: la cita puntal de la norma jurdica de la que se acusa
contravencin constitucional, la cual debe gozar de generalidad y de vigencia. Ello es as,
ya que si no se formula tal sealamiento no se posibilitara la confrontacin entre la norma
constitucional y la infraconstitucional. En esa lnea, estableci: " (...) El pasaje transcrito
evidencia el reconocimiento de la inconstitucionalidad por omisin por parte de
doctrinarios, pero debe entenderse que sta se concreta no slo cuando concurre omisin
de legislar, sino que cuando exista una regulacin insuficiente o discriminatoria()
se advierte que s es posible instar la accin de inconstitucionalidad denunciando
una omisin cuando se impugne una regulacin insuficiente o discriminatoria, ya
que en esos casos s concurre el sealamiento concreto de la norma, reglamento o
disposicin de carcter general sobre la cual se pretende el examen y por medio de la
cual se concreta la omisin denunciada(). (Lo resaltado no aparece en el texto
original)(El resaltado no aparece en el texto original).

A. Presupuestos de viabilidad de la inconstitucionalidad

1. Vigencia de la norma impugnada

En cuanto a la vigencia de la norma que se impugna por medio de la presente accin
de inconstitucionalidad por omisin, es necesario traer a colacin lo resuelto por esta
corte en sentencia de catorce de febrero de dos mil trece, dentro del expediente 266-
2012, en la que se estableci: () cuando se denuncia inconstitucionalidad por omisin
y se denuncia incumplimiento de mandatos expresos del texto supremo, el planteamiento
debe satisfacer, al menos, con los siguientes presupuestos de procedibilidad: i) que el
texto de la norma constitucional que contenga el mandato omitido sea el texto vigente en
el momento en el que se promueve la pretensin; y ii) que la norma impugnada haya sido
emitida con posterioridad a la vigencia de la actual Constitucin Poltica de la Repblica.

6
 i. La norma impugnada se encuentra vigente al promover la accin de
inconstitucionalidad
El inciso f) del artculo 152 del Cdigo de Trabajo fue adicionado mediante el
Decreto 64-92 emitido elde once 11 de octubre de mil novecientos noventa y dos1992,
mismo que fue publicado el dos 2 de diciembre de mil novecientos noventa y dos1992 en
el Diario Oficial y entr en vigencia el 3 de diciembre de 1992. __________. Asimismo, la
norma que se impugna por medio de la presente accin de inconstitucionalidad se
encuentra contenida en el Cdigo de Trabajo, decreto 1441 emitido con fecha del
veintinueve 29 de abril de mil novecientos sesenta y uno 1961, el cual entr en vigor el
16 de agosto de 1961n _______ de ______ de mil novecientos sesenta y uno.

Por lo tanto, la norma impugnada posee de la vigencia necesaria para que esta
Corte pueda analizar su inconstitucionalidad, al formar parte del ordenamiento jurdico
vigente del pas. NO EST REDUNDANDO? YO LO PONDRA: Por lo tanto, al formar
parte del ordenamiento jurdico vigente del pas, la norma impugnada posee el requisito
necesario para que esta Corte pueda analizar su inconstitucionalidad.

ii. La norma impugnada no es una norma preconstitucional

Es de especial relevancia para el anlisis de la norma que se impugna de
inconstitucional, el establecer que la misma no es una norma preconstitucional; es decir,
que la misma entr en vigencia cuando ya se encontraba en vigor la actual Constitucin
Poltica de la Repblica de Guatemala, cuya vigencia se remonta al ao de 1986. Para el
efecto, debe tomarse en cuenta que aunque la norma impugnada se encuentra contenida
en el Cdigo de Trabajo, cuya emisin y entrada en vigencia fue anterior a la actual
Constitucin, este cuerpo normativo fue reformado, particularmente en su artculo 152,
por el Decreto 64-92 de diez de noviembre11 de octubre de mil 1992novecientos noventa
y dos, mediante el cual se adicion el inciso f) que se acusa de inconstitucional mediante
la presente accin.

A continuacin se puede apreciar el texto original del artculo 152 y el texto que
actualmente se encuentra vigente:
Texto original Texto actual

ARTCULO 152.- Toda trabajadora ARTICULO 152. - La madre trabajadora

embarazada debe gozar de un gozar de un descanso retribuido con el
descanso remunerado durante los ciento por ciento (100%) de su salario
treinta das anteriores y los cuarenta y durante los treinta (30) das que
preceden al parto y los 54 das

7
cinco das posteriores al parto. Dicho siguientes, los das que no pueda
descanso se rige por estas reglas. disfrutar antes del parto, se le
acumularn para ser disfrutados en la
a) La interesada slo puede abandonar etapa post-parto, de tal manera que la
el trabajo presentando un certificado madre trabajadora goce de ochenta y
mdico en que conste que el parto se va cuatro (84) das efectivos de descanso
a producir probablemente dentro de durante ese perodo: Commented [AMA10]: POR QU ESTO EST
SUBRAYADO?
cinco (5) semanas contadas a partir de
la fecha de su expedicin o contados a) La interesada slo puede abandonar
hacia atrs de la fecha aproximada que el trabajo presentado un certificado
para el alumbramiento se seale. Todo mdico en que conste que el parto se va
mdico que desempee algn cargo a producir probablemente dentro de
remunerado por el Estado o por sus cinco (5) semanas contadas a partir de
instituciones, queda obligado a expedir la fecha de su expedicin o contadas
gratuitamente este certificado a cuya hacia atrs de la fecha aproximada que
presentacin el patrono debe dar un para el alumbramiento se seale. Todo
acuse de recibo para los efectos de los mdico que desempee cargo
incisos b) y c) del presente artculo. remunerado por el Estado o por sus
instituciones, queda obligado a expedir
b) La mujer a quien se haya concedido gratuitamente este certificado a cuya
el descanso tiene derecho a que su presentacin el patrono deba dar acuse
patrono le pague su salario, salvo que de recibo para los efectos de los incisos
est acogida a los beneficios del b) y c) del presente artculo.
Instituto Guatemalteco de Seguridad
Social, en cuyo caso se debe observar b) La mujer a quien se haya concedido
lo dispuesto por los reglamentos que el descanso tiene derecho a que su
este ltimo ponga en vigor; y a volver a patrono le pague su salario, salvo que
su puesto una vez concluido el est acogida a los beneficios del
descanso posterior al parto o, si el Instituto Guatemalteco de Seguridad
respectivo perodo se prolonga Social, en cuyo caso se debe observar
conforme al concepto final del inciso lo dispuesto por los reglamentos que
siguiente, a su mismo puesto o a uno este ltimo ponga en vigor; y a volver a
equivalente en recuperacin que guarde su puesto una vez concluido el
relacin con sus aptitudes capacidad y descanso posterior al parto o si el
competencia. respectivo perodo se prolonga
conforme al concepto final del inciso
c) Si se trata de aborto no intencional siguiente, al mismo puesto o a uno
o de parto prematuro no viable, los equivalente en remuneracin que

8
descansos remunerados que indica el guarde relacin con sus aptitudes,
inciso a) de este artculo se deben capacidad y competencia.
reducir a la mitad. En el caso de que la
interesada permanezca ausente de su c) Si se trata de aborto no intencional
trabajo un tiempo mayor del concedido a o de parto prematuro no viable los
consecuencia de enfermedad que segn descansos remunerados que indica el
certificado mdico deba su origen al inciso a) de este artculo se deben
embarazo o al parto, y que la incapacite reducir a la mitad. En el caso de que la
para trabajar, ella conserva su derecho interesada permanezca ausente de su
a las prestaciones que determina el trabajo un tiempo mayor del concedido a
inciso b) anterior, durante todo el lapso consecuencia de enfermedad que segn
que exija su restablecimiento, siempre certificado mdico deba su origen el
que ste no exceda de tres meses embarazo o el parto, y que la incapacite
contados a partir del momento en que para trabajar, ella conserva derecho a
dej sus labores. las prestaciones que determina el inciso
b) anterior, durante todo el lapso que
d) Los das de asueto y de descanso exija su restablecimiento, siempre que
semanal y las vacaciones que coincidan ste no exceda de tres meses contados
dentro de los descansos que ordena a partir del momento en que dej sus
este artculo deben pagarse en la forma labores.
que indica el captulo cuarto del ttulo
tercero, pero el patrono queda relevado, d) Los das de asueto y de descanso
durante el tiempo que satisfaga dichas semanal y las vacaciones que coincidan
prestaciones, de pagar lo que determina dentro de los descansos que ordenan
el inciso b), que precede; y este artculo deben pagarse en la forma
que indica el captulo cuarto del ttulo
e) El pago del salario durante los das de tercero, pero el patrono queda relevado,
descanso anteriores y posteriores al durante el tiempo que satisfaga dichas
parto se subordina al reposo de la prestaciones, de pagar lo que determina
trabajadora y debe suspendrsele si el el inciso b), que precede.
Instituto Guatemalteco de Seguridad
Social o la Inspeccin General de e) El pago del salario durante los das de
Trabajo, a solicitud del patrono, descanso anteriores y posteriores al
comprueba que dicha trabajadora se parto se subordina al reposo de la
dedica a otras labores remuneradas. trabajadora y debe suspendrsele si el
Instituto Guatemalteco de Seguridad
Social o la Inspeccin General de
Trabajo, a solicitud del patrono,

9
 comprueba que dicha trabajadora se
dedica a otras labores remuneradas.

f) La trabajadora que adopte a un menor

de edad, tendr derecho a la licencia
post-parto para que ambos gocen de un
periodo de adaptacin. En tal caso, la
licencia se iniciar a partir del da
inmediato siguiente a aquel en que se le
haga entrega del o la menor. Para gozar
de este derecho la trabajadora deber
presentar los documentos
correspondientes en que se haga
constar el trmite de adopcin.

De la comparacin del texto original del artculo 152 del Cdigo de Trabajo, con el
texto actual, resultado de las reformas introducidas en 1992, se advierte que la literal f)
del artculo 152, que constituye la norma impugnada, fue agregada por el Decreto 64-92.8
Las motivaciones de esta ltima normativa establecen que, en concordancia con los
principios del rgimen econmico y social de la Repblica de Guatemala, era necesario
introducir al Cdigo de Trabajo determinadas modificaciones.

Por ende, es posible afirmar que si bien el Cdigo de Trabajo es una ley
preconstitucional, la norma impugnada en el caso bajo anlisis, fue promulgada al amparo
de la Norma Suprema vigente, razn por la que se estima que no puede tenrsele como
una norma preconstitucional.

Adicionalmente, es importante considerar que la norma impugnada tampoco es

preconvencional, pues la Convencin sobre los Derechos del Nio fue ratificada por el
Estado de Guatemala el veintids 22 de mayo de 1980 mil novecientos noventa y
publicada el veinticinco 25 de febrero de mil novecientos noventa y uno1991.

2. Generalidad
Tanto el Cdigo de Trabajo, como el decreto 64-92 que lo reform, son decretos Commented [AMA11]: Al decir que lo reform nos
estamos refiriendo a TODO EL CDIGO o SOLO AL ARTCULO
emitidos por el Congreso de la Repblica de Guatemala. El inciso f) del artculo 152 del 152.

8
INGRESAR REFERENCIA COMPLETA DEL DECRETO QUE REFORM ARTCULO 152 DEL CDIGO
DE TRABAJO DE GUATEMALA. INDICAR AO.

10
Cdigo de Trabajo, adicionado por el derecho antes referido, es una norma que reviste Commented [AMA12]: derecho o decreto? qu se
quiso decir?
de la caracterstica de generalidad pues esta fija una regla de carcter abstracto e
impersonal, cuyos destinatarios no son directamente individualizables y son de nmero
indeterminado, aunque hace referencia a una determinado grupo a quien puede aplicarle
la norma contenida en la disposicin legal que se impugna. 9

En ese sentido, esta Corte ha establecido que una disposicin general es aquella que:
() establece un comportamiento jurdico obligatorio, que va dirigido a un nmero
indeterminado de personas, y que por su carcter erga omnes, integra el ordenamiento
jurdico como un acto de contenido normativo y alcance general. Dicho en otras palabras,
el concepto general, al cual alude la norma superior mencionada, significa comn a
todos los individuos que constituyen un todo, o a muchos objetos, aunque sean de
naturaleza diferente. Es decir, que toda norma jurdica que posee la caracterstica de
general, debe ser, comn a un conjunto de individuos que constituyen un todo,
abstracta e impersonal ().10(Lo resaltado no aparece en el texto original)

Por consiguiente, la norma impugnada puede ser considerada como una norma
general pues no especificaespecifica un destinatario al cual se dirige, a pesar que delimita
un grupo especfico de personas que podr gozar del derecho a la licencia post-parto
como perodo de adaptacin (mujeres trabajadoras que adopten un menor de edad),
particularmente teniendo en cuenta de que la expresin material de la norma la constituye
una ley. Commented [a13]: Revisar la redaccin.
Formatted: Highlight

3. Legalidad
Debido a que el control de constitucionalidad normativa persigue asegurar la
preeminencia de los postulados constitucionales, sobre disposiciones de jerarqua
inferior11, solamente es procedente el examen de compatibilidad de una norma ordinaria
con disposiciones constitucionales. En el presente caso, la norma impugnada es una
norma contenida en una ley de carcter ordinario, emitida mediante un decreto del
Congreso de la Repblica, por lo que debe considerarse como una norma infra-
constitucional susceptible de ser impugnada mediante la presente accin de
inconstitucionalidad.

9
Pereira Orozco, Alberto y otros. Derecho Procesal Constitucional. Guatemala. Ediciones De Pereira. 2015.
Tercera edicin. Pg. 260.
10
Sentencias expedientes 1232-2012, 1076-2000 y 3034-2005. (ver pg. 261 del libro de Pereira Orozco).
QU RGANO O AUTOR INDICA ESTO? HACEN FALTA LAS FECHAS DE LAS SENTENCIAS Y LOS
RESPECTIVOS NMEROS DE GACETA.
11
Pereira Orozco, Alberto y otros. p. cit. Pg. 263.

11
 B. Competencia de la Corte de Constitucionalidad para ejercer control de Formatted: Highlight

constitucionalidad y determinar parmetros de constitucionalidad Commented [a14]: Redaccin es reduntante podra ser
Competencia de la Corte de Constitucionalidad para
Como fue referido anteriormente, esta Corte, tiene como funcin esencial la defensa determinar parmetros de constitucionalidad.

del orden constitucional, as como () mantener la preeminencia de la Constitucin Formatted: Highlight

sobre el ordenamiento jurdico ()12. Como corolario de dicha funcin y por mandato
constitucional, le corresponde el conocimiento de () las impugnaciones interpuestas
contra leyes, reglamentos o disposiciones de carcter general, objetadas total o
parcialmente de inconstitucionalidad, a fin de mantener el principio de Supremaca
Constitucional que sujeta a la Ley Fundamental, el resto de la normativa legal ()13.

El control de constitucionalidad ejercido por la Corte de Constitucionalidad, en

principio se limit a reconocer como parmetros nicamente los postulados
constitucionales, a exclusin de los Ttratados Iinternacionales en materia de Dderechos
Hhumanos. Sin embargo, tal criterio qued superado en la sentencia de diecisiete 17 de
julio de dos mil doce 2012 dictada el dentro del expediente 1822-2012 en la cual se
reconoci expresamente el bloque de constitucionalidad, en los siguientes trminos: "Es
por ello que por va de los artculos 44 y 46 citados, se incorpora la figura del bloque de
constitucionalidad como un conjunto de normas internacionales referidas a derechos
inherentes a la persona, incluyendo todas aqullas libertades y facultades que
aunque no figuren en su texto formal, respondan directamente al concepto de
dignidad de la persona, pues el derecho por ser dinmico, tienen reglas y principios que
estn evolucionando y cuya integracin con esta figura permite su interpretacin como
derechos propios del ser humano. ()El alcance del bloque de constitucionalidad es de
carcter eminentemente procesal, es decir, que determina que los instrumentos
internacionales en materia de derechos humanos que componen aqul son
tambin parmetro para ejercer el control constitucional del derecho interno. As, a
juicio de esta Corte, el artculo 46 constitucional denota la inclusin de los tratados en el
bloque de constitucionalidad, cuyo respeto se impone al resto del ordenamiento
jurdico, exigiendo la adaptacin de las normas de inferior categora a los mandatos
contenidos en aquellos instrumentos." (Lo resaltado no aparece en el texto original)
(El resaltado no aparece en el texto original). Formatted: Highlight

En tal sentido, tanto la Convencin Sobre los Derechos del Nio, como la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos, como y Ttratados Iinternacionales en materia de
Dderechos Hhumanos; yy con base en los artculos 44 y 46 de la CPRG, forman son
parte integrante del bloque de constitucionalidad y, como tal, es posible emplear sus

12
427-2015 INGRESAR FECHA DE SENTENCIA Y DE GACETA
13
1655-2015. INGRESAR FECHA DE SENTENCIA Y DE GACETA

12
disposiciones como parmetro para determinar la inconstitucionalidad de la norma
impugnada.

C. Efectos de la sentencia de inconstitucionalidad por omisin

Al establecer que una norma no se ajusta a los postulados constitucionales o
convencionales, por contener un defecto que resulta en una regulacin incompleta,
deficiente o discriminatoria, es lo ms comn que los Ttribunales Cconstitucionales
recurran a pronunciamientos con contenido atpico, en especial a exhortaciones dirigidas
al legislador.14

"Para determinar en qu consiste este tipo de sentencias, se evoca al jurista Nstor Pedro
Sags, quien hace referencia de ellas de la siguiente forma: En este supuesto, el rgano
de la jurisdiccin constitucional, ante una situacin inconstitucional o presuntamente
inconstitucional (...), encomienda al Poder Legislativo la sancin de un nuevo texto acorde
con la Constitucin. Puede o no fijarle plazo al respecto. La fundamentacin terica de
tal familia de fallos es que con esa actitud la magistratura constitucional respecta el
principio de divisin de poderes (dado que no se invade ni asume las competencias
legisferantes del Parlamento), y a menudo, de modo directo o indirecto, da pautas sobre
el contenido del nuevo precepto normativo, con lo que tambin se economizan futuras
posibles declaraciones de inconstitucionalidad, si esas guas son satisfechas. Con el
afn de explicar el instituto jurdico, ajustado a nuestra realidad, se estima que este tipo
de sentencias son las que contienen una exhortacin a determinados rganos del poder
pblico (normalmente al emisor de la norma examinada), a efecto de que general las
disposiciones normativas pertinentes para subsanar alguna laguna legal o situacin que
el tribunal constitucional aprecie que deba regularse."15

En la sentencia emitida dentro del expediente 1822-2011 la Corte de Corte de

Constitucionalidad consider:"Admitida por la doctrina del derecho constitucional
moderno, la posibilidad de declarar infracciones a la normativa suprema por omisin
legislativa en la expedicin de leyes que haya ordenado la Constitucin, o bien por la
dejacin administrativa para la reglamentacin de las leyes establecidas, el problema se
traslada a determinar formas de obligar a ese cumplimiento. En este aspecto procesal no
existe en la jurisprudencia externa una posicin uniforme, porque si en algunos sistemas

14
Salguero Salvador, Giovani. Las sentencias atpicas de la Corte Constitucionalidad. PAIS. EDITORIAL.
AO. Pg. 51.
15
Salvador Salguero, Giovani. Nombre del documento. Tomo II. Guatemala. Opus magna constitucional. Formatted: Line spacing: single
Instituto de Justicia Constitucional - Corte de Constitucionalidad. 2011. Pgs. 337 392. POR FAVOR
INDICAR EL NOMBRE DEL DOCUMENTO Y REVISAR SI A OPUS MAGNA CONSTITUCIONAL LE
HACE FALTA LA PALABRA guatemalteco AL FINAL. OPUS MAGNA ES EDITORIAL O PARTE DEL
TTULO?

13
se procede a ordenar la expedicin legislativa e inclusivo a fijar un plazo; en otros, las
facultades del tribunal constitucional solo llegan a dictar una sentencia interpretativa, que
determina parmetros para adjudicacin jurdica al supuesto de hecho que carezca de
norma, o bien de tipo exhortativo, por el cual urgira al rgano legislador o al regulador,
suplir el silencio causado por la falta de norma aplicable.

Por lo tanto, mediante la presente accin de inconstitucionalidad, se pretende la

exhortacin al Congreso de la Repblica para que adecue la norma impugnada a los
postulados constitucionales y de cumplimiento a las obligaciones adquiridas al ratificar
Cconvenios Iinternacionales, pues no se propone que esta Corte se arrogue la facultad
legislativa, misma que le corresponde exclusivamente al Organismo Legislativo.
Asimismo, se pretende tambin la exhortacin a quienes, por disposicin constitucional,
cuentan con iniciativa de ley, para que en ejercicio de dicha facultad, acten para
solicitarsolicitando al Congreso de la Repblica para que supla la falencia que deviene
en la inconstitucionalidad de la norma impugnada.

III. OBLIGACIN DEL ESTADO DE GUATEMALA DE PROTEGER EL INTERS

SUPERIOR DEL NIO
El Estado de Guatemala, como estado parte de la Convencin sobre los Derechos del
Nio, se oblig al cumplimiento de las obligaciones adquiridas por la ratificacin de dicha
Convencin. Con base en el principio de pacta sunt servanda, se oblig al cumplimiento
de sus disposiciones de buena fe, no pudiendo invocarse para su incumplimiento el
derecho interno. Estas reglas sobre la ejecucin de las obligaciones convencionales
pueden ser consideradas como principios generales del derecho y han sido aplicadas por
la CIDH16, as como la Corte Permanente de Justicia Internacional17 y la Corte Commented [AMA15]: SE REFIEREN A LA COMISIN O A
LA CORTE?
Internacional de Justicia18 y recogidos en los artculos 26 y 27 de la Convencin de Viena
sobre el Derecho de los Tratados de 1969. Por lo tanto, el Estado de Guatemala no puede
invocar la existencia de la norma impugnada que adolece del vicio de inconstitucionalidad
para justificar la falta de cumplimiento de las obligaciones contenidas en la CSDN,
particularmente en lo que se refiere al inters superior del nio.

16
Corte Interamericana de Derechos Humanos. Responsabilidad Internacional por Expedicin y Aplicacin
de Leyes Violatorias de la Convencin (Arts. 1 y 2 Convencin Americana sobre Derechos Humanos)
solicitada por la Comisin Interamericana de Derechos Humanos Opinin Consultiva OC-14/94 del 9 de
diciembre de 1994. http://www.corteidh.or.cr/docs/opiniones/seriea_14_esp.pdf Pg. 35. FECHA DE
CONSULTA
17
[Caso de las Comunidades Greco-Blgaras (1930), Serie B, No. 17, pg. 32; Caso de Nacionales Polacos
de Danzig (1931), Series A/B, No. 44, pg. 24; Caso de las Zonas Libres (1932), Series A/B, No. 46, pg.
167. INDICAR RGANO O AUTOR. ORDENAR LA CITA DE LO GENERAL A LO ESPECFICO
18
Aplicabilidad de la obligacin a arbitrar bajo el Convenio de Sede de las Naciones Unidas (Caso de la
Misin del PLO) (1988), pgs. 12, a 31-2, prr. 47]. INDICAR ORGANO O AUTOR. ORDENAR CITA
ADECUADAMENTE

14
 Adems, el principio de pacta sunt servanda se encuentra reconocido en el artculo
149 de la ConstitucinCPRG, mismo que regula que:
De las relaciones internacionales. Guatemala normar sus relaciones con otros
Estados, de conformidad con los principios, reglas y prcticas internacionales con el
propsito de contribuir al mantenimiento de la paz y la libertad, al respeto y defensa
de los derechos humanos, al fortalecimiento de los procesos democrticos e
instituciones internacionales que garanticen el beneficio mutuo y equitativo entre los
Estados.

Al respecto, esta Corte ha interpretado que dicho principio () se encuentra Commented [AMA16]: QU CORTE? LA LTIMA VEZ
QUE SE MENCIONA UNA CORTE SE INDICA: () la CIDH,
contenido dentro de los principios del Derechos Internacional que reconoce el artculo as como la Corte Permanente de Justicia Internacional
y la Corte Internacional de Justicia ()
149 constitucional, se refiere a la obligacin de cumplir lo pactado de buena fe ()19; y
que () es clave del ordenamiento jurdico internacional, debe ser honrado por
Guatemala, no solo por lo que es conveniente a los fines del propio Estado, sino porque
as lo dispone el artculo 149 de la Constitucin Poltica de la Repblica. ()20

De conformidad con la CIDH, en su opinin consultiva referente a la Condicin jurdica

y Dderechos Hhumanos del nio, el inters superior del nio es el principio regulador de
la normativa de los Dderechos del Nnio y se funda en la dignidad misma del ser humano,
en las caractersticas propias de los nios, y en la necesidad de propiciar el desarrollo de
estos, con pleno aprovechamiento de sus potencialidades as como en la naturaleza y
alcances de la Convencin sobre los Derechos del Nio.21

Adems, la CIDH, en el caso de las Nias Yean y Bosico vs. Repblica Dominicana
estableci que la prevalencia del inters superior del nio debe ser entendida como la
necesidad de satisfaccin de todos los derechos de la infancia y la adolescencia, que
obliga al Estado e irradia efectos en la interpretacin de todos los dems derechos de la
Convencin Americana cuando el caso se refiera a menores de edad.22

La Convencin sobre los Derechos del Nio alude al inters superior de este en varios
artculos, entre los que se puede mencionar el 3, 9, 18, 20, 21, 37 y 40, como punto de

19
(Expediente nmero 3846-2007, fecha de sentencia: 05- 06-2008, Gaceta Jurisprudencial Nmero 88).
INDICAR DE QU CORTE EMANA ESTA SENTENCIA. ORDENAR CITA: RGANO. GACETA,
EXPEDIENTE. SENTENCIA, FECHA.
20
Expedientes acumulados nmeros 1477, 1478, 1488, 1602 y 1630-2010, Auto de ejecucin de fecha 10-
06-2010. INDICAR DE QU CORTE EMANA ESTA RESOLUCIN. ORDENAR CITA: RGANO.
GACETA. EXPEDIENTE. AUTO. FECHA.
21
Comisin Interamericana de Derechos Humanos. Opinin Consultiva OC-17/02 de 28 de agosto de 2002.
Condicin Jurdica y Derechos Humanos del Nio. Serie A N 17. Prr. 56.
22
Corte IDH. Caso de las Nias Yean y Bosico Vs. Repblica Dominicana. Sentencia de 8 de septiembre
de 2005. Serie C No. 130, prr. 134. CIDH. Justicia juvenil y derechos humanos en las Amricas. CUL
ES EL RGANO AUTOR: LA CORTE IDH O LA CIDH? EL TTULO ES EL NOMBRE DEL CASO O EL
QUE SIGUE DESPUS DE CIDH?

15
referencia para asegurar la efectiva realizacin de todos los derechos contemplados en
ese instrumento.

Aunado a la obligacin de proteger el inters superior del nio, la CSDN impone al

Estado de Guatemala obligaciones de adoptar medidas para activamente garantizar el
pleno goce de los derechos fundamentales de los nios y nias. As, el artculo 2.2 de
dicha Convencin regula:
2. Los Estados partes tomarn todas las medidas apropiadas para garantizar que el
nio se vea protegido contra toda forma de discriminacin o castigo por causa de la
condicin, las actividades, las opiniones expresadas o las creencias de sus padres o
sus tutores o de sus familiares.

De forma similar, el artculo 19 de la CADH establece que:

Todo nio tiene derecho a las medidas de proteccin que su condicin de menor
requieren por parte de su familia, de la sociedad y del Estado.

Adems, la necesidad de proporcionar al nio una proteccin especial ha sido

enunciada en diversos instrumentos internacionales de Dderechos Hhumanos, todos
ratificados por Guatemala. Esta necesidad se encuentra reconocida en la Declaracin
Universal de Derechos Humanos (artculo 25.1), en el Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Polticos (en particular, en los artculos 23 y 24), en el Pacto Internacional de
Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (en particular, en el artculo 10), as como
tambin se menciona en los estatutos e instrumentos pertinentes de los organismos
especializados y organizaciones internacionales con mandato en materia de niez.

En el contexto de estas medidas especiales de proteccin que el Estado de

Guatemala debe adoptar para proteger los Dderechos de los Nnios, es imperativo que
se tenga en cuenta que toda ley, norma, poltica o programa que afecte a los nios como
grupo o colectivo debe guiarse por el criterio del inters superior; ello aplica a las
normativas, regulaciones y programas que el Estado debe adoptar en relacin a la
prevencin y proteccin frente a las situaciones en las cuales los nios se puedan ver
privados de los cuidados parentales.23

23
Comit de los Derechos del Nio. Comentario General No. 5 Medidas Generales de Aplicacin de la
Convencin sobre los Derechos del Nio (artculos 4 y 42 y prrafo 6 del artculo 44), CRC/GC/2003/5, 27
de noviembre de 2003, 34 periodo de sesiones, prr. 12; Comentario General No. 7, Realizacin de los
derechos del nio en la primera infancia, CRC/C/GC/7/Rev.1, de 20 de septiembre de 2006, 40 perodo
de sesiones, prrafo 13, y, Comentario General No. 12, El derecho del nio a ser escuchado,
CRC/C/GC/12, 20 de julio de 2009, prrafo 72. 1 CUNTAS REFERENCIAS HAY EN ESTA CITA?
ORDENAR POR FAVOR

16
 Por tal razn, si una norma que afecta a nios y nias, como es el caso del inciso f)
del artculo 152 del Cdigo de Trabajo, no se fundamenta en el principio del inters
superior del nio, necesariamente deviene en un perjuicio para el nio o la nia y no Commented [a17]: Revisar esta parte.

puede considerarse como una medida de proteccin especial, particularmente en el

contexto de los cuidados parentales que deben prestar los padres, sean estos biolgicos
o adoptivos, a los nios y nias; pues el objetivo general de proteger el principio del
inters superior del nio es, en s mismo, un fin legtimo y es, adems, de cumplimiento
imperativo para el Estado de Guatemala.24

IV. OBLIGACIN DEL ESTADO DE GUATEMALA DE GARANTIZAR LA

IGUALDAD
Con respecto a la obligacin del Estado de Guatemala de garantizar la igualdad, el
artculo 4 constitucional reconoce dicho derecho as:
() En Guatemala todos los seres humanos son libres e iguales en dignidad y
derechos. El hombre y la mujer, cualquiera que sea su estado civil, tienen iguales
oportunidades y responsabilidades.

Este derecho, conlleva el derecho al trato igualitario por la ley. En ese sentido, en
cuanto a la igualdad ante la ley, esta Corte ha resuelto que la ley debe tratar de igual
manera a los iguales en iguales circunstancias; sin embargo, en el caso de variar las
circunstancias, de ser desiguales los sujetos o de estar en desigualdad de condiciones,
han de ser tratados en forma desigual.25 Commented [a18]: El prrafo no se entiende del todo,
considero que se entendera mejor si se cita conforme fue
resuelto por la corte.
COMO INICI UN NUEVO APARTADO, CREO QUE PARA
La CADH, a su vez, tambin impone al Estado de Guatemala la obligacin de MEJOR COMPRENSIN SE DEBE MENCIONAR EL NOMBRE
COMPLETO DE LA CORTE, PARA QUE NO HAYA
garantizar la igualdad en dos de sus disposiciones, el artculo 1.1 y el artculo 24, los que CONFUSIONES SOBRE DE QU CORTE SE EST HABLANDO.
establecen: Formatted: Highlight

Artculo 1. Obligacin de respetar los derechos.1. Los Estados Partes en esta

Convencin se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella
y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que est sujeta a su jurisdiccin,
sin discriminacin alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religin, opiniones
polticas o de cualquier otra ndole, origen nacional o social, posicin econmica,
nacimiento o cualquier otra condicin social.
Artculo 24. Igualdad ante la Ley. Todas las personas son iguales ante la ley. En
consecuencia, tienen derecho, sin discriminacin, a igual proteccin de la ley.

24
Corte IDH. Opinin Consultiva OC-17/02 de 28 de agosto de 2002. Condicin Jurdica y Derechos
Humanos del Nio. Serie A No. 17, prr. 56.
25
Corte de Constitucionalidad. Expediente nmero 537-93. Sentencia del 12 de enero de 1995. Corte de
Constitucionalidad. Opinin Consultiva Nmero y Fecha. Expediente 199-95. INDICAR NMERO Y FECHA
DE LA OPININ CONSULTIVA.

17
 El artculo 24 de la CADH, prohbe la discriminacin de derecho o de hecho, no slo
en cuanto a los derechos consagrados en dicho tratado, sino en lo que respecta a todas
las leyes que apruebe el Estado y a su aplicacin. Es decir, no se limita a reiterar lo
dispuesto en el artculo 1.1 de la misma, respecto de la obligacin de los Estados de
respetar y garantizar, sin discriminacin, los derechos reconocidos en dicho tratado, sino
consagra un derecho que tambin acarrea obligaciones al Estado de respetar y garantizar
el principio de igualdad y no discriminacin en la salvaguardia de otros derechos y en
toda la legislacin interna que apruebe.26

Los Estados, por virtud de este derecho reconocido a los sujetos bajo su jurisdiccin,
tienen la obligacin de no introducir en su ordenamiento jurdico regulaciones
discriminatorias, de eliminar de dicho ordenamiento las regulaciones de carcter
discriminatorio y de combatir las prcticas discriminatorias.27 Los Estados deben
asimismo abstenerse de realizar acciones que de cualquier manera vayan dirigidas,
directa o indirectamente, a crear situaciones de discriminacin de jure o de facto. 28

Por lo tanto, el artculo 24 de la CADH requiere que las leyes que sean aprobadas en Commented [a19]: creadas

los Estados respeten el derecho a la igualdad, realizando un adecuado control de

constitucionalidad. Esto es conteste con la institucin de bloque de constitucionalidad
adoptada en Guatemala, por la cual los Ttratados internacionales Internacionales en
Dderechos Hhumanos son parmetro de constitucionalidad. Commented [a20]: podra adicionarse el 156 de la OIT.

Por ltimo, es de suma importancia considerar que el principio fundamental de

igualdad y no discriminacin ha ingresado en el dominio del jus cogens, como norma
aceptada y reconocida por la comunidad internacional de Estados en su conjunto como
norma que no admite acuerdo en contrario y que slo puede ser modificada por una
norma ulterior de derecho internacional general que tenga el mismo carcter 29, ya que
hoy da no se admite ningn acto jurdico que entre en conflicto con dicho principio
fundamental.

26
Corte IDH. Caso Yatama Vs. Nicaragua. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 23 de junio de 2005. Serie C No. 127. Prr. 186.
27
Corte IDH. Opinin Consultiva OC-18/03 del 17 de septiembre de 2003. Condicin Jurdica y Derechos
de los Migrantes Indocumentados. Serie A No. 18. Prr. 88.
28
ibd.
29
Organizacin de las Naciones Unidas. Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados. Doc.
A/CONF.39/27 (1969), 1155 U.N.T.S. 331. Art. 53.a.

18
 V. OBLIGACIN DEL ESTADO DE GUATEMALA DE CUMPLIR CON LAS
OBLIGACIONES CONVENCIONALES Y DE AJUSTAR SU LEGISLACIN AL
CONTENIDO DE LOS CONVENIOS INTERNACIONALES
La inconstitucionalidad por omisin relativa que se plantea parte de la premisa que el
Estado de Guatemala, al ratificar Ttratados Iinternacionales en materia de Dderechos
Hhumanos, se obliga a la adecuacin de su derecho interno para dar cumplimiento a las
obligaciones adquiridas mediante dichos tratados, as como para garantizar el derecho
de igualdad, constitucionalmente reconocido. Sin embargo, en el presente caso, la norma
impugnada adolece de vicio de inconstitucionalidad, pues al emitirla, el legislador omiti
dar cumplimiento a las obligaciones adquiridas por el Estado de Guatemala,
particularmente mediante la ratificacin de la Convencin Sobre los Derechos del Nio y
la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, que le imponen una obligacin de
origen convencional de adecuar su ordenamiento interno para garantizar el pleno goce y
ejercicio de los derechos fundamentales.

De acuerdo con el jurista argentino Vctor Bazn, en el caso de una

inconstitucionalidad por omisin relativa, el legislador, al propulsar la norma para
obedecer el mandato constitucional, favorece a ciertos grupos y olvida a otros o acuerda
ventajas a unos que no son dispensadas a otros30. Por lo tanto, habr omisin relativa
toda vez que en el cumplimiento del mandato constitucional (o del tratado internacional
sobre derechos humanos con jerarqua constitucional en los sistemas jurdicos que
como el argentino les acuerden tal valencia), el rgano legislativo o la autoridad pblica
encargados de efectivizarlo quiebren en forma no intencional, pero produciendo un
resultado discriminatorio y/o arbitrario el principio de igualdad.31 As, el contenido actual
de la norma impugnada no solo resulta violatorio del principio de igualdad, regulado
constitucionalmente, sino que implica el incumplimiento la obligacin del Estado de
Guatemala de proteger el inters superior del nio y de adoptar las medidas necesarias
de ndole legislativa para hacer efectivos los derechos fundamentales reconocidos a la
poblacin, obligacin cuyo incumplimiento genera responsabilidad internacional para el
Estado de Guatemala.

Ahora bien, en el caso de Guatemala, la Constitucin Poltica de la Repblica de

Guatemala establece, en su artculo 46:
Preeminencia del Derecho Internacional. Se establece el principio general de que en
materia de derechos humanos, los tratados y convenciones aceptados y ratificados
por Guatemala, tienen preeminencia sobre el derecho interno.

30
Bazn, Vctor. Control de las omisiones inconstitucionales e inconvencionales. Recorrido por el derecho
y la jurisprudencia americanos y europeos. Colombia. Fundacin Konrad Adenauer. 2014. Pg. 119.
31
ibd.

19
 El contenido del artculo constitucional precitado, de acuerdo con lo establecido por
esta Corte, al referirse a los tratados en materia de Dderechos Hhumanos:()le otorga
preeminencia a esos cuerpos normativos sobre el derecho interno, ello nicamente
provoca que, ante la eventualidad de que la disposicin legal ordinaria de ese orden entre
en conflicto con una o varias normas contenidas en un tratado o convencin internacional
sobre derechos humanos, prevalecern stas ltimas(ltimas ().32

Por lo tanto, la obligacin concreta de la adecuacin del ordenamiento interno para el

Estado de Guatemala se encuentra contenida en el artculo 2 de la CADH y el artculo 4
de Convencin sobre los Derechos del Nio, normas que por encontrarse contenidas en
Ttratados en materia de Dderechos Hhumanos, gozan de jerarqua constitucional al ()
ingresar al ordenamiento jurdico con carcter de norma constitucional ()33.

El artculo 2 de la CADH establece:

Si el ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el artculo 1 no estuviere
ya garantizado por disposiciones legislativas o de otro carcter, los Estados Partes
se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a
las disposiciones de esta Convencin, las medidas legislativas o de otro carcter
que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades. (Lo
resaltado no aparece en el texto original)(El resaltado no aparece en el texto original.)

Asimismo, el artculo 4 de la Convencin sobre los Derechos del Nio, regula:

Los Estados Partes adoptarn todas las medidas administrativas, legislativas y
de otra ndole para dar efectividad a los derechos reconocidos en la presente
Convencin. En lo que respecta a los derechos econmicos, sociales y culturales,
los Estados Partes adoptarn esas medidas hasta el mximo de los recursos de que
dispongan y, cuando sea necesario, dentro del marco de la cooperacin
internacional. (Lo resaltado no aparece en el texto original)(El resaltado no aparece
en el texto original.)

El rgano legislador, con la emisin de la norma impugnada, procur regular un

derecho, al establecer el perodo de adaptacin cuando una mujer trabajadora adoptara
un nio o una nia. Sin embargo, para determinar si el Estado de Guatemala
efectivamente cumpli con su obligacin de adecuar el ordenamiento interno a las

32
Corte de Constitucionalidad. Gaceta Jurisprudencial nmero 93. Expediente nmero 3396-2008.
Sentencia de fecha 09-07-2009. Guatemala.
33
Corte de Constitucionalidad. Gaceta Jurisprudencial nmero 18. Expediente nmero 280-90. Sentencia
de fecha 19-10-1990. Guatemala. Pgina 99.

20
disposiciones de los T tratados Iinternacionales ratificados por el mismo, mediante la
emisin de dicha norma, debe establecerse si la misma es suficiente para garantizar el
goce de los derechos fundamentales reconocidos por el Estado, tanto por disposicin
constitucional, como por la ratificacin de Ttratados Internacionales en materia de
Dderechos Hhumanos. Pues, al respecto de esta obligacin, la Corte Interamericana de
Derechos Humanos, en el caso de la ltima Tentacin de Cristo estableci que () un
Estado que ha ratificado un tratado de derechos humanos debe introducir en su derecho
interno las modificaciones necesarias para asegurar el fiel cumplimiento de las
obligaciones asumidas. Este deber general del Estado Parte implica que las medidas de
derecho interno han de ser efectivas (principio del effet utile). Dichas medidas slo son
efectivas cuando el Estado adapta su actuacin a la normativa de proteccin de la
Commented [a21]: Sin embargo, es necesario
determinar si el Estado de Guatemala efectivamente
cumpli con su obligacin de adecuar el ordenamiento
interno a las disposiciones de los Tratados
Internacionales ratificados, ya que debe establecerse
si la misma es suficiente para garantizar el goce de los
derechos fundamentales reconocidos por el Estado,
tanto por disposicin constitucional, como por la
ratificacin de Tratados Internacionales en materia de
Derechos Humanos
Formatted: Highlight
Formatted: Highlight

Convencin. ()34 Por lo tanto, no es suficiente que exista una legislacin, sino que la
misma debe ser efectiva y suficiente para garantizar el efectivo goce de los Dderechos
Hhumanos a que se refiera. De lo contrario, la norma no puede considerarse como
constitucional.

Al ratificar tanto la CADH como la CSDN, el Estado, en ejercicio de su potestad

pblica, consinti en limitar su propio poder en beneficio de un bien superior, que es el
respeto a la dignidad inherente de toda persona humana que se expresa en el
reconocimiento de Dderechos Hhumanos que se constituyen como un lmite al poder
estatal. En tal sentido, el Estado de Guatemala, como parte de dichos tratados, debe
eliminar de su ordenamiento jurdico, as como est impedido de crear o generar, leyes
que vulneren derechos asegurados convencionalmente35, criterio sostenido por el CIDH Commented [a22]: Corte IDH o CIDH
Formatted: Highlight
en varias ocasiones, entre las que se puede mencionar los casos de Almonacid Arellano
Formatted: Highlight
vs. Chile, La Cantuta vs. Per y Gelman vs. Uruguay36.

En ese sentido, esta Corte, en la sentencia diecisiete 17 de julio de dos mil doce2012,
anteriormente citada, estableci que () Ese incumplimiento, y como consecuencia,
en incurrir en la prohibicin antes dicha, puede evidenciarse cuando se omite, por
regulacin insuficiente, la debida adecuacin, en la emisin de la legislacin
interna, de estndares normativos mnimos contemplados en la normativa
convencional internacional, que posibilitan el cumplimiento de los compromisos
adquiridos por un Estado, a la luz de esta ltima normativa. En ese sentido, para esta
Corte es insoslayable la observancia del Derecho Internacional de los Derechos
Humanos al momento de emitirse un precepto normativo, en atencin a que los principios
fundamentales de carcter material en los que se apoya ese Derecho son expresin de

34
Corte IDH. COMPLETAR CITA. Formatted: Highlight
35
Opus Magna, Tomo V, 2010, pgs. 298 y 299. COMPLETAR CITA POR FAVOR
36
P. 223. COMPLETAR CITA POR FAVOR

21
un orden objetivo de valores de la comunidad jurdica internacional, y de ah el carcter
vinculante hacia todos sus miembros, de manera que su inobservancia, genera
responsabilidad internacional en aquel que no cumpla con observar tales principios. ()
Es tal omisin (relativa, por regulacin insuficiente), la que puede vlidamente
repararse si se acude a la va de inconstitucionalidad general abstracta,
denunciando que en un precepto se ha omitido el cumplimiento de un deber
previsto en la Constitucin. ()(Lo resaltado no aparece en el texto original) (El
resaltado no aparece en el original.)

La carencia que presenta la norma impugnada, al no adecuarse a los estndares

establecidos por los T tratados Iinternacionales en materia de Dderechos Hhumanos
atinentes reviste de gran importancia jurdico-constitucional, pues el vicio de
inconstitucionalidad del que adolece impide la efectividad de derechos fundamentales
reconocidos por el Estado de Guatemala, lo que resulta en el incumplimiento de una
obligacin tanto convencional como constitucional de adecuacin del ordenamiento
interno para garantizar el imperio de los Dderechos Hhumanos.

VI. FUNDAMENTO JURDICO INVOCADO COMO BASE DE LA

INCONSTITUCIONALIDAD EXPRESANDO EN FORMA SEPARADA,
RAZONADA Y CLARA LOS MOTIVOS JURDICOS EN QUE DESCANSA LA
PRESENTE ACCIN

A. Contravencin al artculo 3 numeral .1) de la Convencin de los Derechos

del Nio Principio del inters superior del nio
El inciso f) del artculo 152 del Cdigo de Trabajo impugnado establece una
licencia para la mujer trabajadora que adopte a un menor de edad para que ambos, gocen
de un perodo de adaptacin. Dicha normativa excluye el derecho de los nios y nias
adoptados de gozar de un tiempo de adaptacin con su padre adoptivo, violentando el
principio del inters superior del nio contenido en la Convencin sobre los Derechos del
Nio.

La Convencin sobre los Derechos del Nio fue ratificada por el Congreso de la
Repblica de Guatemala, el 10 de mayo de 1990, mediante Decreto 27-90; esta
Convencin, regula el principio del inters superior del nio, en su artculo 3, numeral 1:
En todas las medidas concernientes a los nios que tomen las instituciones pblicas o
privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los rganos

22
legislativos, una consideracin primordial a que se atender ser el inters superior del
nio.37

Tal como se indic con anterioridad, la Convencin forma parte del bloque de
constitucionalidad por lo que es importante que sea adaptada la legislacin ordinaria al
contenido de la misma. El artculo 3 numeral 1 de la Convencin, norma violentada por
el inciso f) del artculo 152 del Cdigo de Trabajo, regula de forma especfica con relacin
a la finalidad de la presente inconstitucionalidad, la obligacin de los tribunales (en el Commented [a23]: El artculo 3 numeral 1 de la
Convencin, norma violentada por el inciso f) del
presente caso la Corte de Constitucionalidad) y de los rganos legislativos (en el presente artculo 152 del Cdigo de Trabajo, regula de forma
especfica la obligacin de los tribunales (en el
caso el Congreso de la Repblica) de tener una consideracin de carcter prioritario para presente caso la Corte de Constitucionalidad) y de los
rganos legislativos (en el presente caso el Congreso
atender asuntos relacionados con el inters superior del nio. De acuerdo a lacon la de la Repblica) de tener una consideracin de
carcter prioritario para atender asuntos relacionados
Corte de Constitucionalidad, tal normativa es de observancia obligatoria por el mandato con el inters superior del nio.
Formatted: Not Superscript/ Subscript, Highlight
constitucional establecido en el artculo 46 de la Constitucin, que regula lo relativo a la
preeminencia del Derecho Internacional en materia de Dderechos Hhumanos.38

A partir de esta disposicin, se establece que el hecho de reconocerse una licencia

para adaptacin, nicamente para la mujer trabajadora adoptante y no existir ninguna
normativa que regule el derecho del nio de tambin gozar de un perodo de adaptacin
con su padre adoptante, es inconstitucional al violentar el inters superior del nio.

La Corte de Constitucionalidad dentro del expediente 1116-2013 menciona

expresamente, que el Estado debe garantizar por medio de las instituciones encargadas,
a los menores los derechos que les corresponden, dentro de las cuales figuran los
derechos que inciden de manera directa en su desarrollo personal, intelectual y
emocional, procurando la realizacin de los mismos en su mxima expresin, como lo es,
que puedan crecer y crear un vnculo de pertenencia dentro de una familia como ncleo
de toda sociedad. 39

Tomando en cuenta que las figura del padre y la madre en una familia tiene serios
efectos en el desarrollo personal, intelectual y emocional de los nios y nias -ya que los
mismos promueven seguridad dentro de las relaciones interpersonales y sociales-, por lo
que fomentar ese vnculo entre padre e hijo resulta fundamental en el correcto desarrollo
del nio o nia adoptado.

37
Congreso de la Repblica de Guatemala. Decreto 27-90 de fecha que aprueba la Convencin sobre los
Derechos del Nio, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989
y suscrita por el gobierno de Guatemala el 26 de enero de 1990.
38
Corte de Constitucionalidad. Gaceta Jurisprudencial nmero. Expediente1601-2011. Apelacin de
Sentencia de Amparo de fecha
39
Corte de Constitucionalidad. Gaceta Jurisprudencial nmero, Expediente 1116-2013. Apelacin de
Amparo dictado por la Corte Suprema de Justicia, Cmara de Amparo y Antejuicio de fecha

23
 A continuacin se procede a desarrollar el inters superior del nio y los derechos
que forman parte del mismo, cuyo contenido es relevante para la presente accin de
inconstitucionalidad general parcial por omisin relativa, realizando una argumentacin y
confrontacin especfica entre cmo la norma impugnada violenta cada uno de esos
derechos inmersos en dicho principio.

1. Del principio del inters superior del nio y de la nia violentado por el
artculo 152 inciso f) del Cdigo de Trabajo

i. Antecedentes en Guatemala
Originalmente, la regulacin relativa a las personas menores de edad se
encontraba contenida en el Cdigo de Menores, Decreto nmero 78-79 del Congreso de
la Repblica, en el cual, no obstante se estableca la obligacin del Estado de proteger
en forma especial a los menores, independientemente de su condicin social, econmica
y familiar, y tambin procesos especiales para el tratamiento de los casos en que algn
menor de edad cometiera un hecho que pudiera estar tipificado como delito o falta, no se
inclua dentro de sus normas ninguna que obligara a las autoridades a preocuparse por
el inters superior del nio; en tal virtud, los procesos se resolvan de conformidad con
los principios del derecho comn sin tomar en cuenta lo que fuera ms beneficioso para
el desarrollo integral del menor de edad. (Esta Ley fue derogada por la Ley de Proteccin
Integral a la Niez y la Adolescencia).40

No fue sino hasta en el ao 1990, que en Guatemala se comienza a hablar del

tema inters superior del nio, y fue al ratificar la Convencin sobre los Derechos del
Nio, la cual establece su aplicacin en los Artculos 3, 9, 18, 20, 21, 37 y 40, como una
obligacin para los Estados partes, dentro de los que est nuestro pas. 41

El gobierno Estado de Guatemala se oblig, mediante esta su ratificacin, a tomar

medidas legislativas para adecuar la normativa interna a las disposiciones de esta
Convencin, por lo que, iniciaron las gestiones polticas para ajustarse a ese compromiso
adquirido ante la comunidad internacional.

40
Chanqun del Valle, Sandra Patricia. Inobservancia del principio del inters superior del nio en la
emisin de resoluciones por parte de los tribunales de justicia, especialmente en el ramo de familia de la
ciudad de Guatemala Guatemala. 2005. Tesis de licenciatura de Ciencias Jurdicas y Sociales, Universidad
de San Carlos de Guatemala. Pg. 30.
41
UNICEF, CONFIRMAR RGANO DEL CUAL EMANA Convencin sobre los Derechos del Nio.
COMPLETAR CITA: NMERO DE REFERENCIA Y/O FECHA DE RATIFICACIN, ETC Artculos 3, 9, 18,
20, 21, 37 y 40.

24
 Es as como el Congreso de la Repblica aprob en el ao 2003 la Ley de
Proteccin Integral a la Niez y la Adolescencia, mediante Decreto nmero 27-2003, cuya
vigencia dio inicio el dieciocho 18 de julio de ese mismo ao2003. La Ley de Proteccin
Integral a la Niez y la Adolescencia (Ley PINA) sustenta el principio del inters superior
del nio, como principio elemental contenido en la Declaracin de los Derechos del Nio
y en la Convencin sobre los Derechos del Nio.

La ley PINA da carcter de garanta mnima para los nios, las nias y los
adolescentes, al principio del inters superior indicando que en virtud de este principio,
en todo acto, accin o resolucin que se emita, ya sea administrativa como judicial o en
el orden privado, debe tenerse siempre en cuenta, el inters superior del nio, la nia o
del adolescente; es decir, que por sobre cualquier otro inters, debe prevalecer siempre
lo que ms favorezca al desarrollo integral del nio, la nia o el adolescente,
entendindose por desarrollo integral el que se refiere a su desarrollo fsico, intelectual,
moral, cultural, econmico, social, etc.

ii. Definicin
De acuerdo a la doctrina se concibe al inters superior del nio y la nia como:
() una garanta que se orienta a asegurar el ejercicio y disfrute de los derechos de la
niez, por ello en ningn caso su aplicacin puede disminuir, tergiversar o restringir los
derechos reconocidos en la Constitucin y la propia Convencin sobre los Derechos del
Nio.42
De acuerdo a la Ley de Adopciones en su artculo 4, se regula como: () principio
que persigue asegurar la proteccin y desarrollo del nio, en el seno de su familia
biolgica o en caso de no ser esto posible en otro medio familiar permanente. 43

Por su parte el Artculo 5 de la Ley PINA establece que: el inters superior del
nio es una garanta, que se aplicar en toda decisin que se adopte con relacin a la
niez y adolescencia; que deber asegurar el ejercicio y disfrute de sus derechos,
respetando sus vnculos familiares, origen tnico, religioso, cultural y lingstico, teniendo
siempre en cuenta su opinin de acuerdo a su edad y madurez. En ningn caso su
aplicacin podr disminuir, tergiversar o destruir los derechos y garantas que la
Constitucin Poltica de la Repblica de Guatemala, tratados y convenciones en materia
de derechos humanos aceptados y ratificados por Guatemala. El Estado deber

42
Solrzano Len, Justo. Los derechos humanos de la niez y su aplicacin judicial, Guatemala: Proyecto
Justicia penal de adolescentes y niez vctima. Guatemala. Organismo Judicial y UNICEF. 2003. Pg. 23.
43
Congreso de La Repblica de Guatemala, Decreto Nmero 77-2007. Ley de Adopciones. Guatemala.
Artculo 4.

25
promover y adoptar las medidas necesarias para el cumplimiento efectivo del
inters del nio o nia.44 (Lo resaltado no aparece en el texto original)(Negrilla propia)

Con base en lo expuesto, el inters superior del nio se refiere a que debe
prevalecer siempre lo que favorezca al desarrollo integral del nio o nia, en todos los
mbitos de su vida, por lo que con relacin a la presente inconstitucionalidad, otorgar
licencia45 (permiso que el patrono debe otorgar al trabajador para pasar tiempo con el
nio o nia) nicamente a la mujer adoptante violenta el inters superior del nio, porque
es importante que el perodo de adaptacin sea con ambos padres; incluso se debe tomar
en cuenta que la legislacin guatemalteca reconoce que puede adoptarse de forma
individual, es decir un hombre o una mujer sin pareja, resultando contrario al bienestar
del nio o la nia que si es un hombre su adoptante, el nio o nia adoptado no pueda
gozar de tiempo de adaptacin con su padre adoptivo.

iii. De la relevancia del principio del inters superior del nio y de la nia en
la adopcin
La Corte de Constitucionalidad ha indicado que el Estado tiene como uno de sus
fines primordiales la proteccin social, econmica y jurdica de la familia 46, lo cual, no se
toma en cuenta en el articulo 152 inciso f del Cdigo de Trabajo la Constitucin, ya que
no considera el derecho del nio o nia adoptada de gozar de un perodo de adaptacin
integral, al no otorgrsele una licencia al padre adoptivo sino que nicamente a la madre
adoptiva, lo cual deja en un plano de desventaja al padre y principalmente, vulnera el
principio de inters superior del nio y de la nia, ya que ste necesita para un correcto
desarrollo y desenvolvimiento social, tener un proceso de adaptacin a la nueva familia,
en su conjunto y no aisladamente, nicamente con la madre.

Con relacin a la adopcin, la Corte de Constitucionalidad ha considerado : ()

por la funcin que especficamente se le ha encomendado al Consejo Nacional de
Adopciones de velar por el inters superior del nio, en los casos en los cuales ste
advierta que durante el proceso de medidas de proteccin se han producido vicios o se
ha incurrido en errores que podran atentar o contrariar aquel inters, dado que su labor
principal es la de velar por el mismo, dicho rgano puede acudir directamente a la va del

44
Congreso de la Repblica de Guatemala. Decreto Nmero 27-2003. Ley de Proteccin Integral de la
Niez y Adolescencia. Guatemala. Artculo 5.
45
Licencia. Diccionario de la Real Academia Espaola. Espaa. Real Academia Espaola. 2014.Edicin
del Tricentenario. http://dle.rae.es/?id=NG6NB42. Fecha de consulta: 23 de abril de 2016.
46
Corte de Constitucionalidad. Gaceta Jurisprudencia nmero ?. Expediente 890-2001.Accin de
inconstitucionalidad parcial del numeral 2), del artculo 24 Ter del Cdigo Procesal Penal, de fecha (fecha
de interposicin o resolucin)

26
amparo contra la sentencia respectiva, para denunciar aquellas circunstancias.(). 47 (Lo
resaltado no aparece en el texto original)(Negrilla propia) Commented [a24]: Se considera que no es pertinente
esta cita. Solo se podra dejar el siguiente prrafo y hacer
referencia al caso.

Tal como se consider en el caso citado, la funcin primordial del Consejo Nacional Formatted: Font: Bold, Not Italic

de Adopciones es velar por el inters superior del nio, sin que esto sea ajeno a los
derechos que adquieren las madres y padres adoptivos, siendo el caso que el vejamen
de alguna de las normas relacionadas con los derechos de los padres adoptivos
directamente atenta con el bienestar de los nios y nias adoptados, como es el caso de
la norma impugnada, pues el perodo de adaptacin es sumamente importante, por lo
tanto, la norma que se pretende impugnar atenta contra la igualdad y bienestar de la
niez y adolescencia, pues aquellos padres que adopten nios tienen un desventaja ante
las madres, ya que no cuentan con el tiempo de adaptacin necesario, lo cual podra traer
consecuencias negativas para el nio o nia a largo plazo.

La Comisin Interamericana de Derechos Humanos en una Opinin Consultiva ha

indicado con relacin al inters superior del nio y de la nia: () Este principio regulador
de la normativa de los derechos del nio se funda en la dignidad misma del ser humano,
en las caractersticas propias de los nios, y en la necesidad de propiciar el desarrollo de
stos, con pleno aprovechamiento de sus potencialidades as como en la naturaleza y
alcances de la Convencin sobre los Derechos del Nio. ()48

En esta Opinin Consultiva, la Corte IDH define lo que es el inters superior del
nio y de la nia as como claramente establece que los nios y las nias requieren de
cuidados especiales y de medidas especiales de proteccin derivados de las
caractersticas particulares de la situacin especfica en la que se encuentre. Asimismo,
estableci que la familia es la unidad central encargada de la integracin social primaria
del nio. Por lo que, la situacin regulada en el artculo 152 inciso f ) del Cdigo de Trabajo
deja en un estado de indefensin de los derechos del nio y de la nia a la integracin
familiar y de velar por inters superior del nio nicamente por razn del gnero de la
persona que lo adopt.

Adems, la Corte IDH ha establecido que el inters superior del nio y de la nia
es el punto de referencia para asegurar la efectiva realizacin de todos los derechos
contemplados en la CDN, cuya observancia permitir al nio y a la nia el ms amplio
desenvolvimiento de sus potencialidades, y que la prevalencia del inters superior

47
Corte de constitucionalidad. Gaceta Jurisprudencial nmero ?. Expediente 3087-2012. Apelacin de
sentencia de amparo de fecha
48
Comisin Interamericana de Derechos Humanos. Opinin Consultiva OC-17/02 del 28 de agosto de
2002. Condicin Jurdica y Derechos Humanos del Nio. Serie A No. 27.

27
del nio debe ser entendida como la necesidad de satisfaccin de todos los
derechos de la infancia y la adolescencia, que obliga al Estado e irradia efectos en
la interpretacin de todos los dems derechos de la Convencin Americana cuando
el caso se refiera a menores de edad.49 (Lo resaltado no aparece en el texto original)
(Negrilla propia).

Con relacin a la obligacin del Estado de su observancia y aplicacin, el Comit

de los Derechos del Nio, manifiesta que toda ley, norma, poltica o programa que afecte
a los nios como grupo o colectivo debe guiarse por el criterio del inters superior; ello
aplica a las normativas, regulaciones y programas que los Estados Miembros deben
adoptar en relacin a la prevencin y proteccin frente a las situaciones en las cuales los
nios se puedan ver privados de los cuidados parentales.50

El objetivo general de proteger el principio del inters superior del nio y de la nia
es, en s mismo, un fin legtimo y es, adems, imperioso. En el mismo sentido, conviene
observar que para asegurar, en la mayor medida posible, la prevalencia del inters
superior del nio, el prembulo de la Convencin sobre los Derechos del Nio establece
que ste requiere cuidados especiales, y el artculo 19 de la Convencin Americana
seala que debe recibir medidas especiales de proteccin.51
Igualmente, la Corte IDH constata que la determinacin del inters superior del
nio y de la nia, en casos de cuidado y custodia de menores de edad se debe hacer a
partir de la evaluacin de los comportamientos parentales especficos y su impacto
negativo en el bienestar y desarrollo del nio y de la nia segn el caso, los daos o
riesgos reales y probados, y no especulativos o imaginarios. Por tanto, no pueden ser
admisibles las especulaciones, presunciones, estereotipos o consideraciones
generalizadas sobre caractersticas personales de los padres o preferencias culturales
respecto a ciertos conceptos tradicionales de la familia.52 Commented [a25]: Se considera que el prrafo podra ir
inmerso en el siguiente, ya que se toca el mismo tema
Formatted: Not Superscript/ Subscript, Highlight
Formatted: Highlight

49
Corte IDH. Caso de las Nias Yean y Bosico Vs. Repblica Dominicana. Sentencia de 8 de septiembre
de 2005. Serie C No. 130, prr. 134. CIDH. Justicia juvenil y derechos humanos en las Amricas.
CONFIRMAR POR FAVOR SI EL AUTOR ES LA CORTE IDH O LA CIDH.
50
Comit de los Derechos del Nio, Comentario General No. 5 Medidas Generales de Aplicacin de la
Convencin sobre los Derechos del Nio (artculos 4 y 42 y prrafo 6 del artculo 44), CRC/GC/2003/5, 27
de noviembre de 2003, 34 periodo de sesiones, prr. 12; Comentario General No. 7, Realizacin de los
derechos del nio en la primera infancia, CRC/C/GC/7/Rev.1, de 20 de septiembre de 2006, 40 perodo
de sesiones, prrafo 13, y, Comentario General No. 12, El derecho del nio a ser escuchado,
CRC/C/GC/12, 20 de julio de 2009, prrafo 72. 1 POR FAVOR ORDENAR CITA O HACER LA DISTINCIN
ADECUADA EN CASO DE QUE HAYA MAS DE UNA REFERENCIA EN ESTA CITA
51
Corte IDH. Caso Atala Riffo y Nias Vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 24 de
febrero de 2012. Serie C No. 239. Prr. 108.
52
Corte IDH. Caso Atala Riffo y Nias Vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 24 de
febrero de 2012. Serie C No. 239. Prr. 109.

28
 Dentro de las medidas a las que hace referencia el artculo 3 numeral .1) de la
CDN, el artculo 19 de esa misma normativa, impone la obligacin al Estado de
Guatemala de adoptar medidas especiales de proteccin para los menores, siendo la
concesin de un periodo de adaptacin post adopcin una de ellas. La jurisprudencia de
la Corte IDH ha establecido expresamente que en materia de cuidados de menores de
edad no son admisibles estereotipos o preferencias culturales, tal como la que se
encuentra implcita en el artculo 152 literal f), al excluir el derecho de la nia y el nio de
gozar de un perodo de adaptacin con el padre adoptivo.

Esta consideracin es relevante ya que uno de los fines de la aplicacin del

principio del inters superior del nio y de la nia, es que se le prevenga y proteja al nio
y a la nia, de cualquier situacin que pudiera privrsele del cuidado parental. Por lo
tanto, la norma impugnada, en la forma en la que se encuentra actualmente prescrita, sin
lugar a duda vulnera el principio del inters superior del nio y de la nia, ya que aunque
les permite a estos ltimos gozar de un tiempo de adaptacin con su madre adoptiva, no
contempla la misma estipulacin respecto al padre adoptivo, pudiendo esto traer consigo
falta de cuidado efectivo por parte de su padre, o incluso excluir al menor de edad de un
cuidado parental al no darle una licencia al padre adoptivo, en caso que fuere este el
nico adoptante; o en todo caso no permitirle gozar de la adaptacin necesaria entre el
nio o la nia y el padre, sin ser justificativo que nicamente la madre adoptiva tenga
derecho a la licencia, siendo derecho del nio o nia, gozar de un tiempo de adaptacin
con ambos padres o bien, con su padre, en caso el caso de tratarse de una familia
monoparental.

iv. De la preeminencia del inters superior del nio y de la nia sobre otros Formatted: Not Superscript/ Subscript, Highlight

intereses Commented [a26]: Considero que el inciso anterior y

este se pueden resumir en uno solo ya que ambos tratan del
Cuando se trata de asuntos que involucren a la niez y la adolescencia debe inters superior del nio en la adopcin.

tenerse siempre presente que el inters de estos prevalece sobre cualquier otro. Es Formatted: Highlight

importante mencionar que en varias ocasiones surgen conflictos de inters entre adultos
y nios, y es principalmente en dichos casos en los cuales se pone de manifiesto el inters
en proteger siempre a la parte ms vulnerable, la cual no se encuentra en igualdad de
condiciones, y es donde cobra importancia el principio del inters superior del nio y de
la nia.

Lo indicado en el prrafo que precede, ha sido reconocido en varios fallos emitidos

por la Corte de Constitucionalidad, incluso antes que cobrara vigencia la ley PINA, tales

29
como los expedientes 1042-9753, 866-9854, 49-9955, en los cuales se estableci, que
conforme a la CDN, en el caso de que surja un conflicto de intereses, se debe tener
presente siempre que en la jurisdiccin de menores resulta primordial atender el inters
superior de la niez, que supedita los derechos que puedan alegar instituciones o
personas adultas.

Es vlido hacer notar que estos fallos se emitieron, como ya se dijoindico, antes
de la vigencia de ley PINA, y con fundamento en la CDN, en donde los mismos eran
escasos y especialmente se dictaban en la jurisdiccin constitucional corrigiendo fallos
de la justicia ordinaria en donde los tribunales no respetaban ese principio.

La Corte de Constitucionalidad ha indicado que debe entenderse como inters

superior del nio y de la nia en materia de adopciones como: () un principio de
consideracin primordial, es decir, debe tener preferencia sobre cualquier otro inters,
sea econmico, poltico o relativo a la seguridad del Estado o de los adoptantes, debiendo
armonizarse su utilizacin con una concepcin de los derechos humanos como
facultades que permitan oponerse a los abusos de poder que van en su detrimento. Debe
tomarse en cuenta que el inters superior del nio es primordial para asumir cualquier
decisin que tenga incidencia en su futuro inmediato. Asimismo, de la Convencin Sobre
los Derechos del Nio se desprende la presuncin de que ese principio persigue que al
nio se le garanticen todos sus derechos, entre los que se encuentra el poder permanecer
con sus padres biolgicos o su familia ampliada, siempre que esto sea posible. ().56

Se considera que los primeros das de un nio en una familia que lo adopta son
decisivos y de seguridad para conseguir un correcto desempeo; resulta de vital
importancia que los nios y nias adoptados pasen por un perodo de adaptacin en el
cual se tome en cuenta a todos los miembros de la familia, ya que sern su nueva familia,

53
Corte de Constitucionalidad. Gaceta Jurisprudencial nmero. Expediente 1042-97. Sentencia de fecha
http://www.cc.gob.gt/congreso/23%20de%20septiembre/Ponencia%20Lic.%20Flores%20Ju%C3%A1rez.
pdf. Pgina 25. Fecha de consulta: 9 de mayo de 2016.
54
Corte de Constitucionalidad. Gaceta Jurisprudencial nmero. Expediente 866-98. Sentencia de fecha
http://www.cc.gob.gt/jornadas/JornadasDocs/Ponencias/CARMEN%20MAR%C3%8DA%20DE%20COLM
ENARES%20-
Los%20Instrumentos%20Internacionales%20de%20DDHH%20y%20su%20incorporaci%C3%B3n%20al
%20D.%20Interno%20final.pdf. Pgina 11. Fecha de consulta: 9 de mayo de 2016.
55
Corte de Constitucionalidad. Gaceta Jurisprudencial nmero. Expediente 49-99. Sentencia de fecha
http://www.cc.gob.gt/jornadas/JornadasDocs/Ponencias/CARMEN%20MAR%C3%8DA%20DE%20COLM
ENARES%20-
Los%20Instrumentos%20Internacionales%20de%20DDHH%20y%20su%20incorporaci%C3%B3n%20al
%20D.%20Interno%20final.pdf. Pgina 10. Fecha de consulta: 9 de mayo de 2016.
56
Corte de Constitucionalidad. Gaceta Jurisprudencial nmero. Expediente 1700-2013. Apelacin de
sentencia de amparo dictada por la Corte Suprema de Justicia, Cmara de Amparo y Antejuicio de fecha

30
tomando en consideracin principalmente que el fin de la adopcin radica en la restitucin
del derecho de familia de los nios o nias adoptados.

Es muy importante que el nio o nia adoptada pase por un perodo de adaptacin
que incluya de igual forma al padre y a la madre, para que sepa quin es y cmo es, para
que no lo vea como un sujeto desconocido y ajeno sino como parte de su nueva familia;
esto forma parte del inters superior del nio y de la nia al contribuir a su desarrollo
integral, situacin que est siendo protegida de forma deficiente por el Estado de
Guatemala, al existir una omisin en la norma impugnada, en incluir una licencia para el
hombre trabajador que adopte un nio o nia, quienes en definitiva necesitarn un tiempo
de adaptacin mutua.

Por lo tanto, con relacin al principio del inters superior del nio y de la nia, este
goza de una gran amplitud en su aplicacin. El Artculo 3. Numeral 1) de la CDN, involucra
a todas las instituciones pblicas o privadas de bienestar social, las autoridades
administrativas y los rganos legislativos, por lo que siempre debe imperar el inters del
nio y de la nia, trayendo consigo la obligacin del Estado de protegerlo y tomar
acciones concretas para ello, incluso tambin en el mbito privado, lo cual en ningn caso
se puede tildar de intromisin en las actividades privadas, ya que la niez y la
adolescencia son un sector vulnerable, que merece de especial atencin y el Estado
cumple su funcin al darles una proteccin preferente.

La omisin de no otorgarle un plazo al nio o la nia para que se adapte a su padre

adoptivo vulnera el inters de estos, debiendo el Congreso de la Repblica normar una
licencia para el hombre trabajador adoptante, haciendo valer la preferencia del inters
superior del nio y de la nia, sobre cualquier otro inters privado o comercial, tal como
la misma Corte de Constitucionalidad ha manifestado en sus fallos.

2. De los derechos del nio y de la nia derivados del inters superior del nio Formatted: Not Superscript/ Subscript, Highlight

contravenidos por la norma impugnada Commented [a27]: Estos incisos resaltados contienen
informacin redundante considero que se podra resumir en
La transformacin ms profunda operada por la CDN fue el reconocimiento del nio y uno solo.

la nia como sujetos titulares de derechos, adems de reconocerles el derecho a una Formatted: Highlight

proteccin especial y reforzada debido a su condicin de personas en desarrollo y

crecimiento.57 El Comit de Derechos del Nio subraya que los Estados deben disear

57
Organizacin de los Estados Americanos. Comisin Interamericana de Derechos Humanos. Derecho
del nio y la nia a la familia. Cuidado alternativo. Poniendo fin a la institucionalizacin en las Amricas .
PAIS. EDITORIAL. 2013. http://www.oas.org/es/cidh/infancia/docs/pdf/Informe-derecho-nino-a-familia.pdf,
Pgs. 9-29. FECHA DE CONSULTA

31
sus intervenciones de forma integral, coordinada y complementaria, con el fin de
garantizar de modo efectivo todos los derechos de los nios y nias. 58

En lo que se refiere a los derechos del nio y de la nia protegidos en la CDN, la

Corte IDH ha establecido que los nios tienen derechos especiales a los que
corresponden deberes especficos por parte de la familia, la sociedad y el Estado.
Adems, su condicin exige una proteccin especial debida por este ltimo y que debe
ser entendida como un derecho adicional y complementario a los dems derechos que la
Convencin reconoce a toda persona59.

La prevalencia del inters superior del nio y de la nia debe ser entendida como
la necesidad de satisfaccin de todos sus derechos, que obliga al Estado e irradia efectos
en la interpretacin de todos los dems derechos de la Convencin cuando el caso se
refiera a menores de edad60. Asimismo, el Estado debe prestar especial atencin a las
necesidades y a los derechos de los nios y nias, en consideracin a su condicin
particular de vulnerabilidad.

Por lo que, el artculo 152 inciso f) del Cdigo de Trabajo contiene una disposicin
que va en contra del inters superior del nio y de la nia debido a que el Estado no
presta atencin a la necesidad de los nios y nias que son adoptados por una pareja,
situacin que se agrava cuando la adopcin la realiza un hombre trabajador, con relacin
a la necesidad de darles un perodo de adaptacin con el padre y de esta forma fortalecer
el vnculo familiar que se acaba de crear.

Es importante resaltar que debe realizarse una interpretacin extensiva a los

Tratados de Derechos Humanos, y en especial a la Convencin sobre los Derechos del
Nio61. Por lo que el artculo 152 inciso f) del Cdigo de Trabajo, a pesar que no se
encuentra expresamente regulado en ninguna Convencin acerca del tiempo que debe
de tener un nio o nia adoptado con su padre para formar y fortalecer el vnculo y la

58
ibd.
59
Cfr. Condicin Jurdica y Derechos Humanos del Nio. Opinin Consultiva OC-17/02 del 28 de agosto
de 2002. Serie A No. 27, prr. 53, 54 y 60; Caso de las Nias Yean y Bosico Vs. Repblica Dominicana.
Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 8 de septiembre de 2005, Serie
C No. 130, prr. 133, y Caso Servelln Garca y otros Vs. Honduras. Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 21 de septiembre de 2006. Serie C No. 152, prr. 113. HAY MUCHAS REFERENCIAS EN
ESTA CITA. POR FAVOR ORDENAR.
60
Cfr. Condicin Jurdica y Derechos Humanos del Nio. Opinin Consultiva OC-17/02, , prr. 56, 57 y 60,
y
Corte IDH. Caso de las Nias Yean y Bosico Vs. Repblica Dominicana. Demanda de Interpretacin de la
Sentencia de Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 23 de noviembre de
2006. Serie C No. 156. Prr. 134. HAY MS DE UNA REFERENCIA EN ESTA CITA. POR FAVOR
ORDENAR.
61
Corte IDH. Caso de los Nios de la Calle (Villagrn Morales y otros) Vs. Guatemala. Fondo. Sentencia
de 19 de noviembre de 1999. Serie C No. 63.

32
integracin familiar, se debe de entender que la misma, no podra ser menor a la ya
contemplada para la madre, con la finalidad de resguardar inters superior del nio y de
la nia, brindando las condiciones para que la integracin suceda de la mejor manera.
Por consiguiente se deben de establecer las condiciones en la legislacin guatemalteca
para que esto pueda suceder.

Con base en lo expuesto, sin lugar a duda el inters superior del nio y de la nia
contiene inmersa la proteccin de sus derechos, estando incluido entre estos, el derecho
a tener una familia lo cual va ligado estrechamente con el derecho de los nios y nias
adoptados a gozar de un tiempo de adaptacin, con sus padres adoptivos,
indistintamente del gnero de los adoptantes y el derecho a sentirse identificados con los
mismos. Por lo que la norma impugnada violenta, en relacin a la disposicin legal
impugnada, determinados derechos y normas, que se desarrollan a continuacin:

i. Del derecho a la familia

La CDN62 y la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (CADH)63,
atribuyen a la familia un papel preponderante en la garanta del cuidado, bienestar y
proteccin de los nios y nias, por ser el espacio natural para su crecimiento y desarrollo,
particularmente en sus primeras etapas de vida. De forma especfica la CDN establece
que el Estado tiene la obligacin de promover y propiciar un apoyo adecuado a las
familias para que estas puedan cumplir con sus responsabilidades parentales
compartidas en el cuidado y crianza de los hijos, y de ese modo garantizar la proteccin
de la niez y de sus derechos.
El artculo 17 de la CADH establecOe el derecho a la proteccin a la familia. 64 El
Estado de Guatemala est obligado en virtud de dicho artculo a tomar medidas para
favorecer el fortalecimiento del ncleo familiar, ya que la manera en que actualmente se
contempla el artculo 152 inciso f) del Cdigo de Trabajo impide la adaptacin del ncleo
familiar que se debe formar entre los padres adoptantes y el hijo adoptado.

El derecho a la familia se relaciona estrechamente con la efectiva vigencia de todos

los derechos del nio y de la nia debido al lugar que ocupa la familia en la vida de ste
y su rol de proteccin, cuidado y crianza. En el perodo correspondiente a los primeros

62
RGANO DEL CUAL EMANA. Convencin de los Derechos del Nio. COMPLETAR CITA: NMERO
DE REFERENCIA Y/O FECHA DE RATIFICACIN, ETC. Artculo 3.1
63
Organizacin de Estados Americanos. Convencin Americana sobre Derechos Humanos. Suscrita en
la Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos. San Jos, Costa Rica. 7 al 22 de
noviembre de 1969. Artculo 17.
64
Corte IDH. Caso Atala Riffo y Nias Vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 24 de
febrero de 2012. Serie C No. 239. Prr. 169.
Corte IDH. Condicin jurdica y derechos humanos del nio. Opinin Consultiva OC-17/02 de 28 de agosto
de 2002. Serie A No. 17, prr. 157.

33
aos de vida del nio y de la nia, cuando la dependencia hacia los adultos es mayor
para la realizacin de sus derechos, la vinculacin del derecho a la familia con los
derechos a la vida, el desarrollo y la integridad personal, es particularmente importante.65

La forma y el concepto de familia varan de un Estado a otro y hasta de una regin

a otra en un mismo Estado. Cualquiera que sea la forma que adopte y cualesquiera que
sean el ordenamiento jurdico, la religin, las costumbres o la tradicin en el pas, el
tratamiento de la mujer en la familia tanto ante la ley como en privado debe conformarse
con los principios de igualdad y justicia para todas las personas.

La nocin de familia bajo esta norma no est circunscrita a relaciones basadas en

el matrimonio y puede abarcar otros vnculos de familia de facto donde las partes estn
viviendo juntas fuera del matrimonio. Un nio o nia nacido en tal relacin es parte de tal
unidad familiar desde ese momento y por el mero hecho de su nacimiento. Por tanto,
existe entre el nio o la nia y sus padres un vnculo que implica vida familiar. Commented [a28]: No s si esto tiene alguna fuente?

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos establece que el goce mutuo de la

compaa del otro entre los padres y el nio o nia constituye un elemento fundamental
de la vida familiar, aunque la relacin de los padres est rota; en consecuencia medidas
nacionales que limiten tal goce, conllevan una interferencia con el derecho protegido por
el artculo 8 del Convenio.66 Esta sentencia reitera el criterio anteriormente expresado en
el sentido que no solo el matrimonio conforma un vnculo familiar entre padres y entre
padres e hijos. As mismo establece que el goce de la compaa de padres e hijos es
indispensable para gozar del derecho a la vida familiar.

Coherente con el rol que la familia desempea en la vida del nio, la CDN relaciona
el derecho a la familia con la realizacin del principio del inters superior del nio y de la
nia establecido en el artculo 3 de la CDN. (norma violentada). En este artculo, la CDN
vincula, de modo particular la realizacin de los derechos y los intereses del nio con dos
elementos: i) por un lado, con los derechos y deberes de los padres, tutores u otras
personas responsables legalmente del nio, ii) y de otro, con la responsabilidad de los
Estados de velar por la proteccin y el cuidado que sean necesarios para el bienestar del
nio.67

65
Organizacin de los Estados Americanos. Comisin Interamericana de Derechos Humanos. Derecho
del nio y la nia a la familia. Cuidado alternativo. Poniendo fin a la institucionalizacin en las Amricas
2013. http://www.oas.org/es/cidh/infancia/docs/pdf/Informe-derecho-nino-a-familia.pdf. Pgs. 9-29. FECHA
DE CONSULTA
66
Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Caso Schalk y Kopf Caso no. 30141/04. Sentencia de 22 de
noviembre de 2010. Prr. 91.
67
Organizacin de los Estados Americanos. Comisin Interamericana de Derechos Humanos. loc. cit.

34
 Esta vinculacin da cuenta de la importancia fundamental y primaria que la familia
tiene en la vida del nio y de la nia y en la realizacin de sus derechos y su inters
superior, muy especialmente en la primera infancia, a la vez que establece la obligacin
del Estado de velar para que existan las condiciones para que esta proteccin efectiva
pueda darse por parte de los progenitores y la familia del nio, considerando la realizacin
de todos los derechos del nio y, en caso que ello no fuera posible o se vulneraran sus
derechos, adoptar las medidas adecuadas para la proteccin del nio. La propia Corte
IDH ha interpretado el concepto de familia en un sentido amplio, incluyendo cualquier
lazo familiar en donde las partes tengan vida en comn, en tal sentido la adopcin se
vincula tambin con el derecho de familia.68

Por lo tanto, el principio de inters superior del nio y de la nia no debe verse solo
como un principio ideal y abstracto, sino que debe materializarse en la obligacin estatal
de respetar mediante la abstencin de interferir en las relaciones familiares del nio o
nia y mediante la obligacin de tomar medidas para asegurar el ejercicio de sus
derechos.69 El caso de la norma que se alega de inconstitucional, evidencia la falta de
medidas o acciones positivas por parte del Estado para cubrir ciertos aspectos relevantes
para el goce y ejercicio del derecho a la familia, como parte del inters superior del nio
y de la nia.

Con base en lo expuesto, al pertenecer el derecho a una familia al principio del

inters superior del nio y de la nia, es importante establecer que el inciso f) del artculo
152 del Cdigo de Trabajo (la norma impugnada) violenta dicho derecho, ya que la
normativa excluye al hombre adoptante de las obligaciones y derechos parentales de
criar y cuidar al hijo adoptivo en sus primeros das de adaptacin, siendo estos atribuibles
para los padres, sin distincin de gnero.

En consecuencia, vulnera el inters superior del nio y de la nia, ya que no le

permite a este tener un tiempo de adaptabilidad con su padre adoptivo, y no debe de ser
justificativo bajo ningn motivo, que el nio solo tenga derecho a relacionarse en las
primeras etapas con la mujer adoptante, cuando las familias son biparentales; o en caso
que solo sea un hombre el adoptante, se perdera totalmente el derecho del nio o la nia
de interactuar de forma efectiva en los das siguientes a su adopcin con su padre
adoptivo.

68
Corte IDH. Caso Atala Riffo y Nias Vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 24 de
febrero de 2012. Serie C No. 239. Prr. 145.
69
Corte IDH. Caso Contreras y otros Vs. El Salvador. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31
de agosto de 2011 Serie C No. 232.

35
 Adems, conforme a lo expuesto, es obligacin de los Estados miembros de la
CDN, como es el caso de Guatemala, que adapten su legislacin interna, para que los
derechos del nio y de la nia sean respetados, y puedan ejercerse en plenitud; por lo
que es de relevancia que se emita una norma jurdica que otorgue seguridad jurdica a
los derechos del nio o nia adoptivo, debiendo corregirse la omisin de no incluir un
tiempo de adaptacin con el padre adoptante.

ii. Del derecho a la identidad

El derecho a la identidad consiste en el reconocimiento jurdico y social de una
persona como sujeto de derechos y responsabilidades y, a su vez, de su pertenencia a
un Estado, un territorio, una sociedad y una familia, condicin necesaria para preservar
la dignidad individual y colectiva de las personas70.

El artculo 8 de la CDN es claro en sealar que uno de los elementos que integran
el derecho a la identidad es el derecho del nio y de la nia a preservar sus relaciones
familiares de conformidad con la ley y sin injerencias ilegtimas. La personalidad y la
identidad del nio se forjan a travs de una multiplicidad de factores entre los cuales se
destaca la creacin de los vnculos afectivos entre el nio y las personas ms cercanas
a l, quienes le proveen de cuidado y afecto y le imparten la orientacin y direccin
propias de su crecimiento personal. La influencia de las personas ms prximas al nio
en su proceso de crianza y en la construccin progresiva de su personalidad en todas
sus facetas hace que se establezca un vnculo intrnseco entre el derecho a la familia y
el derecho a la identidad.71

Entre los factores que contribuyen al desarrollo de la identidad se encuentra la

calidad de las relaciones del nio con su familia (natural o sustituta), especialmente
las primeras relaciones que entabla y la calidad y estabilidad de los cuidados que
le proporcionan las personas responsables de su atencin ms temprana , el
conocimiento y la comprensin de su pasado y su genealoga (especialmente en los
casos de nios separados de su familia biolgica), y la actitud de la comunidad en la que
vive el nio hacia l . La relacin con los padres es, por lo tanto, fundamental para

70
Directorio de la Secretara de Gobernacin. El derecho a la identidad
como derecho humano. 2011. Mxico.
http://www.ordenjuridico.gob.mx/Publicaciones/Libros2011/Derecho_a_la_identidad_como_derecho_hum
anoELECTRONICO.pdf. Fecha de consulta: 08/05/2016.
71
Organizacin de los Estados Americanos. Comisin Interamericana de Derechos Humanos. p. cit. Pgs.
9-29.
Gmez Bengoechea, Blanca. Derecho a la identidad y filiacin: bsqueda de orgenes en adopcin
internacional y otros supuestos de filiacin transfronteriza. I. Persona y familia. Espaa. Dykinson. 2007.
Pg. 29 y 30.

36
la formacin de la identidad de las personas, y el conocimiento del origen biolgico
puede ser una parte importante del desarrollo de la propia identidad72. (Lo resaltado
no aparece en el texto original)(Resaltado propio).

Con relacin a lo expuesto, se observa que debe considerarse la prioridad e

incidencia que tiene la relacin que se entable entre los padres adoptivos y el menor de
edad; principalmente, porque es la relacin que se forme con su padre y/o madre adoptiva
que lo ayudar a la creacin de su identidad personal, a cultivar un sentido de
pertenencia, a una nueva familia, derecho que le haba sido vedado. Por lo que la norma
impugnada, sin lugar a duda violenta el derecho a identidad de la nia o nio adoptado,
ya violenta o amenaza con violentar su derecho de gozar de un tiempo de adaptacin
con su padre adoptivo, sin algn tipo de justificacin vlida, porque su necesidad de
adaptarse es igual de importante para con su madre as como con su padre adoptivo, sin
distincin alguna.

El artculo 152 inciso f) del Cdigo de Trabajo(norma impugnada) contiene una

disposicin contraria a la obligacin del Estado de velar por el inters superior del nio y
de la nia, debido a que ste no presta atencin a la necesidad de los nios y nias 73 que
son adoptados por un hombre trabajador con relacin a la importancia de darle un perodo
de adaptacin con el padre y de esta forma fortalecer el vnculo familiar que se acaba de
crear, porque de no ser as podra afectarse eventualmente las relaciones familiares del
nio o nia, perjudicando de forma directa su identidad. Adems, se debe tomar en
cuenta la obligacin del Estado contenida en la CDN de tomar las medidas posibles para
proteger y garantizar los derechos de los nios y nias, debiendo incluir entre stas
normar acerca del tiempo que el adoptado goce con su padre, en garanta a sus derechos

La identidad ayuda a conocer la posicin que uno tiene con respecto a los otros,
el lugar del individuo concreto en la sociedad, y las expectativas que los dems depositan
sobre ella74. Por lo tanto permitirle al nio o nia adoptado tener un tiempo de adaptacin
para identificarse con su padre adoptivo es de suma relevancia toda vez que es
fundamental para su desarrollo personal, lo cual le ayudar para formarse una identidad
propia y tomar conciencia de su papel tanto en su familia como en la sociedad.

72
Gmez Bengoechea, Blanca. p. cit. Pg. 33 y 34.
73
Corte IDH. Condicin Jurdica y Derechos Humanos del Nio. Opinin Consultiva OC-17/02, prr. 56,
57 y 60.
Corte IDH. Caso De la Masacre de las Dos Erres Vs. Guatemala. Excepcin Preliminar, Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de noviembre de 2009. Serie C No. 211.
Corte IDH. Caso Gonzlez y otras (Campo Algodonero) Vs. Mxico. Excepcin Preliminar, Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 16 de noviembre de 2009. Serie C No.205. Prr. 408.
74
Gmez Bengoechea, Blanca. p. cit. Pg. 30 y 31.

37
 Es importante resaltar que incluso estudios psicolgicos han comprobado que la
identidad para la mayora de personas, sobre todo en pocas de cambio y
reestructuracin social es una necesidad fundamental. 75En consecuencia, la honorable
Corte de Constitucionalidad debe considerar que es de suma importancia que se asegure
el derecho del nio o nia adoptado a gozar de un momento de adaptacin con sus
padres adoptivos, sin importar el gnero de stos, sobre todo por los cambios que estos
nios han tenido, sindoles difciles identificarse con su familia, tomando en cuenta que
muchas veces nunca han tenido algn lazo afectivo o familiar por abandono o muerte de
sus padres biolgicos, entre otras circunstancias.

Aunado a lo anterior, la Corte de Constitucionalidad ha indicado que el artculo 14

de la ley PINA y la Ley de la Adolescencia, establece que es obligacin del Estado
garantizar la identidad del nio76, derecho que segn la misma norma implica, entre otras
cosas, el derecho a conocer a sus padres y ser cuidados por ellos.

Con relacin al derecho a la identidad la Corte IDH ha indicado: () As,

tratndose de nios, nias y adolescentes, con base en lo dispuesto en el artculo 8 de
la Convencin sobre los Derechos del Nio, el derecho a la identidad comprende, entre
otros, el derecho a las relaciones de familia. El Tribunal ha reconocido el derecho a la
identidad, que puede ser conceptualizado, en general, como el conjunto de atributos y
caractersticas que permiten la individualizacin de la persona en sociedad y, en tal
sentido, comprende varios otros derechos segn el sujeto de derechos de que se trate y
las circunstancias del caso ().77

Como lo indica la sentencia anteriormente referida uno de los fines del Estado es
el hecho de la promocin de la integracin familiar y para lograrlo es de vital importancia
que el padre se involucre en cuestiones familiares, ya que el padre tambin forma parte
de la familia, no solamente debe de ayudar econmicamente sino que debe convivir con
su familia y para que se logre la integracin familiar en la adopcin es sumamente
necesario que el padre se involucre desde el inicio, siendo necesario que se legisle sobre
el derecho de gozar de un perodo de adaptabilidad con el nio o nia adoptivo.

75
Gmez Bengoechea, Blanca. p. cit. Pg. 33 y 34.
76
Corte de Constitucionalidad. Apelacin de Amparo contra Sentencia dictada por la Sala de la Corte de
Apelaciones de la Niez y Adolescencia, constituida en Tribunal de Amparo Expediente 1601-2011.
Villamayor, Fabin. Proteccin jurdica del derecho a la identidad en la adopcin: in cidencia de la
Convencin de los Derechos del Nio.
http://www.derecho.uba.ar/publicaciones/lye/revistas/83/proteccion-juridica-del-derecho-a-la-identidad-en-
la-adopcion-incidencia-de-la-convencion-de-los-derechos-del-nino.pdf. Fecha de consulta: 5 de mayo de
2016.
77
Corte de Constitucionalidad. Apelacin de Amparo, contra sentencia dictada por la Sala de la Corte de
Apelaciones de la Niez y Adolescencia. Expediente: 1601-2011.
Corte IDH. Caso Fornern e hija Vs. Argentina. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 27 de abril
de 2012 Serie C No. 242 Prr. 123.

38
 El objeto de la Ley de la materia segn su artculo 1 es la integracin familiar y la
promocin social, que persigue lograr el desarrollo integral y sostenible de la niez y la
adolescencia guatemalteca, dentro de un marco democrtico e irrestricto respeto a los
derechos humanos.78 Se entiende por inters de la familia, a () todas aquellas
acciones encaminadas a favorecer la unidad e integridad de la misma y el respeto de las
relaciones entre padres e hijos ()79.

Con base en lo estipulado por la honorable Corte de Constitucionalidad, es de

suma relevancia que el Estado subsane la omisin de no otorgar una licencia para
adaptacin entre el hombre trabajador adoptante y el nio o nia adoptivo, ya que tal
omisin atenta contra el derecho del nio de identificarse con su padre, fortalecer la
relacin y crear un vnculo inicial, lo cual nicamente le es permitido al nio o nia tener
con la mujer trabajadora adoptiva, atentando tal situacin contra su desarrollo integral.

Tal como se expuso, la Corte IDH hace mencin acerca de la importancia del
desarrollo de vnculos en el plano familiar y social. El fin del perodo que establece el
artculo 152 inciso f) del Cdigo de Trabajo es garantizar que el nio o nia adoptado
pueda adaptarse a la nueva vida familiar y crear esos vnculos en el plano familiar. Por
consiguiente dicho perodo de adaptacin debe de ser garantizado independiente de que
si es una mujer u hombre, la persona trabajadora que realiza la adopcin.

En consecuencia, el nio o nia es violentado con relacin a su derecho de

identidad, el cual est ntimamente relacionado con el derecho a la familia, al no permitirle
pasar un tiempo de adaptacin con su padre adoptivo, circunstancia que puede traer
consigo, sobre todo tomando en cuenta que los nios o nias suelen ser adoptados en
sus primeros meses o aos de vida, que no logren formar un verdadero vnculo de
identidad con sus padres.

Es importante resaltar que el derecho a la identidad cobra especial relevancia en

el caso de la adopcin, ya que en s por no ser parientes biolgicos, se hace difcil la
identidad entre el nio o nia adoptante y el padre adoptante, por lo que el hecho de que
no se contemple en ninguna normativa ordinaria el derecho del padre adoptante de gozar
de una licencia para adaptarse al nio o nia y sobre todo de este adaptarse a su padre
adoptivo, podra traer como consecuencia negativa que la identidad entre estos no se

78
Corte de Constitucionalidad. Apelacin de Amparo en contra de la sentencia emitida por la Sala de la
Corte de Apelaciones de la Niez y Adolescencia. Expediente: 1601-2011.
79
Congreso de la Repblica de Guatemala. Decreto nmero 27-2003. Ley de Proteccin Integral de la
Niez y Adolescencia. Guatemala. Considerando 2, prrafo 6.

39
perfeccione en su totalidad, siendo deber del Estado velar por los derechos del nio y de
la nia, subsanando tal omisin, tal como se pretende con la presente accin de
inconstitucionalidad.

As pues la identidad de una persona, de un menor de edad y especficamente de

un nio o nia adoptada, se refleja como una constante en todo el proceso evolutivo de
su vida y hace indispensable, desde luego, de un perodo de adaptacin inicial con sus
padres adoptivos para alcanzar la identidad personal, familiar y social. Commented [a29]: Si ya se concluyo, considero que ya no
es necesarios hacer esta referencia o bien hacerla pero
previo a la conclusin.

iii. Del derecho del nio y de la nia adoptiva de gozar de un tiempo de

adaptacin con su padre adoptivo
Con relacin a lo expuesto con anterioridad, al conocer la presente accin de
inconstitucionalidad es importante analizar el proceso propio de toda adopcin, con
relacin al impacto que sta tiene en los nios y nias.

Los nios y nias adoptados han sufrido una serie de separaciones afectivas.
Primero son separados de su familia biolgica, posteriormente pueden pasar por distintas
instituciones, por distintas familias acogedoras, o por ambas medidas de proteccin.
Estos mismos nios son cuidados por muchas personas diferentes, de las que tambin
se separan cuando son adoptados.
Todas estas situaciones tienen en comn que los vnculos afectivos que pudieron
establecer en el pasado, bien con su madre biolgica o bien durante el acogimiento,
quedan interrumpidos. Estas separaciones debern ser elaboradas en el futuro, siendo
el entorno adoptivo un buen lugar para cultivar la mejor comunicacin con el nio y la
confianza entre padres e hijos, esenciales para una adecuada elaboracin de las
prdidas anteriores.

Por lo tanto, la transicin a la paternidad adoptiva implica una serie de retos para
los padres y para los nios. Inicialmente, para los padres supone superar una experiencia,
en muchos casos dolorosa asociada a los tratamientos de infertilidad, experiencia que
con frecuencia culmina con la aceptacin de su dificultad para tener hijos biolgicos.
Aunque la infertilidad no es la nica va por la que se llega a la adopcin, para muchos
es la antesala de la decisin de adoptar y de la opcin por uno u otro tipo de adopcin. 80

80
Oropesa Ruiz, Nieves Ftima. Anlisis del contexto familiar en adopcin: caractersticas psicolgicas de
los padres y madres y procesos de relacin entre padres e hijos. Espaa. 2015. Tesis doctoral, Universidad
de Sevilla, Departamento de Psicologa evolutiva y de la educacin.
https://idus.us.es/xmlui/bitstream/handle/11441/36593/TESIS_F%C3%81TIMA_13012016.pdf?sequence=
1&isAllowed=y. Pgs. 24 y 35-60. FECHA DE CONSULTA

40
 Durante la transicin a la paternidad, las familias adoptivas, a diferencia de las no
adoptivas, tendrn que afrontar una serie de retos especficos de la adopcin, aunque no
los nicos, como son la construccin de un sentimiento de pertenencia, la revelacin al
nio o nia de su condicin adoptiva y la percepcin de las diferencias entre los nios y
nias adoptados y no adoptados. 81

Por tanto, es de suma importancia que se garantice el derecho de gozar de un

tiempo de adaptacin entre la mujer y el hombre trabajador adoptante y el nio o la nia
adoptada, contado a partir de la entrega oficial de ste al adoptante; con el fin de iniciar
el proceso de adaptacin entre stos, sin importar el gnero del adoptante; ya que como
se ha establecido con anterioridad, es obligacin tanto del padre como de la madre el
cuidado y proteccin del adoptado, principalmente para ayudarle a este a que cree un
vnculo de afectividad vital para su desarrollo integral, siendo esto el objetivo del principio
del inters superior del nio y de la nia contenido en el artculo 3 .numeral 1) de la CDN
(norma violentada). Commented [a30]: Esta es una conclusin.

La necesidad de propiciar el desarrollo de los nios y nias involucra que se den

las condiciones de una verdadera integracin familiar del nio o nia adoptada. Sin
embargo, el artculo 152 inciso f del Cdigo de Trabajo(norma impugnada) no permite
que esto suceda en las adopciones por parte de un hombre trabajador, ya que no tiene
derecho a un perodo de adaptacin con su hijo adoptado.

La Corte IDH ha indicado que en el inters superior del nio se abarca el tema de
medidas de proteccin 82 las cuales no son limitativas y por consiguiente se podra llegar
a interpretar que una medida de proteccin es que al nio adoptado se le garantice un
periodo de adaptacin independientemente si es un hombre o mujer la persona que lo
adopta.

Asimismo, la Corte IDH ha indicado la obligacin de proteger el inters superior de

los nios y nias para el Estado durante cualquier procedimiento en el cual estn
involucrados83. El procedimiento de adopcin es un proceso mediante el cual se crea un
nuevo vnculo familiar entre el nio o nia adoptada y su adoptante. Sin embargo, para
que este vnculo sea exitoso se deben dar las pautas para que exista una verdadera
integracin entre el nio o nia y sus nuevos padres. En el caso del artculo 152 inciso

81
ibd.
82
Corte IDH. Caso de los Hermanos Gmez Paquiyauri Vs. Per. Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 8 de julio de 2004. Serie C No. 110.Prr. 124.
83
Corte IDH. Caso Familia Barrios Vs. Venezuela. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de
noviembre de 2011. Serie C No. 237. Prr. 55.

41
f) del Cdigo de Trabajo, el padre trabajador no tiene la oportunidad de poder tener un
verdadero perodo de integracin con el nio o nia adoptada lo que puede afectar las
necesidades y derechos de ste.

La norma impugnada slo reconoce el derecho de una licencia de adaptacin para Formatted: Not Superscript/ Subscript, Highlight

la mujer trabajadora que adopta un nio o nia para la adaptacin de ambos; excluyendo
de dicho derecho al padre adoptante. Tal como se ha reiterado con anterioridad, el nio
o nia adoptivo gozar de un tiempo de adaptacin tanto a su padre como a su madre
adoptiva, siendo relevante que se regule tal derecho en una norma ordinaria especfica
en tenor del principio del inters superior del nio y de la nia. Commented [a31]: Redunda con la conclusin.
Formatted: Not Superscript/ Subscript, Highlight

Incluso sobre los efectos de la Adopcin Simple (adopcin por una persona), el
Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha establecido que tiene los mismos efectos de
integrar al nio adoptado a la nueva familia.84 Asimismo, el Tribunal reiter en su fallo
acerca de las obligaciones positivas del Estado (es decir una obligacin de hacer), que
cuando hay un vnculo familiar establecido con un nio, el Estado debe de proteger que
ese vnculo se desarrolle y establecer la proteccin en la legislacin para garantizar la
posibilidad del nio de integrarse en su familia. 85 Este deber de establecer obligaciones
positivas se encuentran reguladas adems en la CDN.

En la actualidad, el artculo 152 inciso f) del Cdigo de Trabajo, falla en garantizarle

al nio o nia la posibilidad de integrarse completamente en los casos de una adopcin
simple por parte de un hombre trabajador. Por consiguiente, el Estado tiene la obligacin
de garantizar en su legislacin esta proteccin del vnculo del nio o nia con su familia
y la mejor manera de integrarse.

Existen otros pases signatarios de la CDN que s contemplan la licencia por

adopcin tanto para la madre como para el padre adoptante, tal es el caso de Italia, el
padre adoptivo gozar de una licencia de 3 meses, si el nio o nia adoptiva es menor
de 6 aos.86 En el caso de Luxemburgo, se contempla licencia para ambos padres
adoptantes, de 6 meses si es por tiempo completo o de 12 meses si se toma en perodos

84
Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Case of Wagner and J.M.W.L. v. Luxemburgo. Caso
nmero 76240/01. Sentencia de fecha 28 de junio de 2007.
85
Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Kroon and Others v. the Netherlands, Caso nmero 18535/91.
Sentencia de 27 de octubre de 1994, Series A no. 297-C, Prr. 32.
86
CESifo DICE. Parental leave entitlements: Historical perspective. 1870 2014. https://www.cesifo-
group.de/ifoHome/facts/DICE/Social-Policy/Family/Work-Family-Balance/parental-leave-entitlements-
historical-perspective/fileBinary/parental-leave-entitlements-historical-perspective.pdf. Fecha de consulta:
16 de abril de 2016.

42
de medio tiempo; los padres no podrn gozar de dicha licencia al mismo tiempo, si es a
tiempo completo, pero s es posible si la toman en tiempo parcial cada uno. 87
En Australia, a partir del ao 2013, se regula que cada uno de los padres adoptivos,
sin distincin de gnero, tendrn derecho a 2 semanas, la cual deber ser gozada dentro
de los primeros 12 meses del nio o nia adoptada. En el caso de Alemania, se acepta
una licencia para ambos padres adoptivos, considerndoseles los mismos derechos que
a los padres biolgicos.88

En Estados Unidos de Amrica89, en el Estado de Florida, se otorga una licencia

para la madre y padre adoptivo e incluso otorga un beneficio econmico a los padres; en
el Estado de Kentucky, se regula la licencia a cualquiera de los padres adoptivos, de 12
semanas no remuneradas, sin embargo el empleador contribuir al Estado para el seguro
de vida y de salud del empleado.

En el caso del Estado de Minnesota, de acuerdo a su normativa estatal, un

trabajador que adopte a un nio o nia tendr derecho a una licencia de 6 semanas no
remunerada, la cual deber ser gozada por el trabajador, sin distincin de gnero, no ms
all de 6 semanas contadas a partir de la adopcin.

Colombia, regula las mismas provisiones para la madre biolgica que para la
madre adoptiva del nio o nia menor de 7 aos, otorgndole 14 semanas de licencia a
partir de la entrega oficial del menor; se asimila la fecha del parto a la de la entrega oficial
del menor que se adopta y se extiende tambin a la licencia al padre adoptante sin
cnyuge o compaera permanente90. En todo caso, en Colombia, el padre adoptivo, an
con cnyuge, tiene derecho a 8 das hbiles dentro de los 30 das posteriores a la fecha
del parto.91

En Cuba, las normas sobre maternidad son de aplicacin a las madres y padres
naturales o adoptivos e incluso a otros familiares trabajadores en que el padre delegue
el cuidado del hijo en caso de fallecimiento de la madre. 92

87
ibd.
88
Sonja Blum (University of Vienna) and Daniel Erler. Abril 2013.
http://www.leavenetwork.org/fileadmin/Leavenetwork/Country_notes/2013/Germany.FINALcitation.pdf.
Fecha de consulta: 16 de abril de 2016.
89
CESifo DICE. loc. cit.
90
Ministerio de Salud y Proteccin Social. Licencia de maternidad.
https://www.minsalud.gov.co/salud/Paginas/LicenciaMaternidad.aspx. Fecha de consulta: 16 de abril de
2016.
91
ibd.
92
Gmez Hoyos, Diana Mara. Legislacin laboral referente a la proteccin de la maternidad en pases de
Centro y Suramrica (derecho comparado). Ao 19. Nmero 14. Colombia, Editorial Universidad de La
Sabana. 2005. Pg.186.

43
 En Argentina, dentro de su rgimen de licencia por maternidad y nacimiento de
hijo para agentes del Estado Provincial, se establece una licencia para l o la agente
provincial que hubiera obtenido la guarda judicial con fines de adopcin de una nia o un
nio de hasta siete (7) aos de edad, quien tendr derecho a una licencia remunerada
de cien (100) das a partir de la fecha de la resolucin judicial correspondiente.

En ese caso, el o la cnyuge o conviviente del adoptante tendr derecho a una

licencia remunerada de ocho (8) das. En caso que la guarda con fines de adopcin se
hubiera otorgado a los dos miembros del matrimonio o de la pareja, y ambos fueren
agentes dependientes de alguno de los tres poderes del Estado Provincial el
otorgamiento de la licencia se ajustar a lo siguiente: a) Si los miembros del matrimonio
o pareja fueren varn y mujer, a la mujer se le otorgar la licencia por cien (100) das y al
varn por ocho (8) das, salvo que los mismos optaren voluntariamente por invertir dichos
plazos. b) Si ambos miembros del matrimonio o pareja fueren del mismo sexo, los plazos
sern a opcin de sus integrantes. Si el nio o nia dado en guarda judicial con fines de
adopcin, fuere discapacitado o padeciera de una enfermedad grave, o se tratare de
adopcin mltiple, los plazos previstos en este artculo sern de doscientos (200) y
catorce (14) das, respectivamente. Se considera adopcin mltiple, a los efectos de la
presente reglamentacin, aquel en el que se adoptaran ms de dos personas. 93 Commented [a32]: Resumir a lo que es importante, la
licencia por adopcin en el caso de ser padre.

Con base en lo expuesto, se observa que la legislacin interna de los pases

indicados procuran el inters superior del nio y de la nia, permitiendo que el nio o la
nia puedan adaptarse a sus padres adoptivos, sin importar el gnero de estos, siendo
la mayor parte de los Estados identificados signatarios de la CDN, a excepcin de
Estados Unidos de Amrica, que sin serlo de igual forma s regula la proteccin especial
que merece el nio o nia adoptada. Es importante pues, que el mximo Tribunal
Constitucional tome en consideracin las legislaciones citadas, como un precedente de
pases que han velado por la proteccin de los derechos del nio o nia adoptada, al
tenor del inters superior de estos.

3. De las conclusiones del anlisis confrontativo del artculo 152 inciso f) y el

artculo 3.1 de la Convencin sobre los Derechos del Nio
Como conclusin de lo expuesto con anterioridad, el artculo 152 inciso f) del
Cdigo de Trabajo, es inconstitucional al violentar el artculo 3 numeral .1) de la CDN
porque es contrario al inters superior del nio y de la nia, contenido en esta ltima
normativa, al contemplar la disposicin impugnada nicamente el derecho del nio o la

93
Decreto n 345/14 - Reglamentacin de ley n 9905 - rgimen de licencia por maternidad y nacimiento
de hijo para agentes del estado provincial, Argentina, artculo 8.

44
nia de gozar de un tiempo de adaptacin con la mujer trabajadora que lo adopte,
restringiendo su derecho de gozar de ambos padres, cuando la familia sea biparental o
peor an, limitando de forma absoluta ese derecho, cuando se trata de familias mono
parentales, al no regular un tiempo de adaptacin con el hombre trabajador adoptante.

La norma impugnada es contraria al inters superior del nio y de la nia, porque

no se le permite que logre establecer un vnculo primario en los primeros das de su
adopcin, siendo stos vitales para todo nio o nia, ya que al no ser parientes biolgicos,
es an ms importante que se compartan en la etapa seguida al da en que oficialmente
el nio o la nia sea entregado al adoptante, sin importar el gnero de esto.

Tal violacin al principio del inters superior del nio o de la nia se considera,
como se indic, an ms grave, en los casos en que el adoptante sea un hombre
trabajador de forma individual, es decir, no cuente con pareja, por lo que el nio o nia
adoptada no gozara de un momento de adaptacin con su padre, ya que el hacerlo
podra poner al padre en un riesgo econmico, porque el patrono podra no otorgarle el
permiso argumentando que slo est obligado a otorgar una licencia si la adoptante es
mujer; por lo que el tomar un tiempo por parte del padre adoptivo para la adaptacin
debida, podra traer como consecuencia su despido, pudiendo esto vulnerar de igual
forma los derechos del nio o nia con relacin a su desarrollo y dignidad humana.

Por lo tanto, con relacin al principio del inters superior del nio y de la nia es
necesario que la Corte de Constitucionalidad declaracin con lugar la inconstitucionalidad
general parcial por omisin relativa del artculo 152 inciso f) del Cdigo de Trabajo, al ser
contraria dicha norma a la obligacin del Estado de adoptar las medidas necesarias para
proteger el inters superior del nio, contenida en el artculo 3.1 de la Convencin sobre
los Derechos del Nio, pues tal normativa no contempla una licencia de adaptacin con
el nio o nia adoptado y el padre adoptivo, violentando con ello el derecho a la familia,
a la identidad, y en s al desarrollo integral del nio o nia adoptado, con base en las
razones expuestas. Para ello se solicita a la honorable Corte de Constitucionalidad que
al declarar con lugar la presente accin exhorte a los rganos con iniciativa de ley94 a
presentar una que corrija tal omisin, en tenor del principio del inters superior del nio y
de la nia, el cual debe prevalecer sobre cualquier otro inters.

94
Asamblea Nacional Constituyente, Constitucin Poltica de la Repblica de Guatemala, artculo 174.

45
 B. Contravencin al artculo 4 de la Constitucin Poltica de la Repblica
principio de igualdad
La norma denunciada de inconstitucional violenta el artculo 4 de la Constitucin
Poltica de la Repblica, el cual contiene el derecho de igualdad y para el efecto establece
que: En Guatemala todos los seres humanos son libres e iguales en dignidad y
derechos. El hombre y la mujer, cualquiera que sea su estado civil, tienen iguales
oportunidades y responsabilidades. Ninguna persona puede ser sometida a
servidumbre ni a otra condicin que menoscabe su dignidad. Los seres humanos deben
guardar conducta fraternal entre s.95 (Lo resaltado no aparece en el texto original)(El
resaltado es propio)

Este artculo reconoce la igualdad de dignidad y derechos entre el hombre y la

mujer; asimismo, recalca la igualdad de oportunidades que debe existir entre estos. El
inciso f) del artculo 152 del Cdigo de Trabajo impugnado establece una licencia para la
mujer trabajadora que adopte a un menor de edad para que ambos, gocen de un perodo
de adaptacin. Dicha normativa excluye el derecho de los nios y nias adoptados de
gozar de un tiempo de adaptacin con su padre adoptivo, violentando el principio igualdad
plasmado en el artculo 4 de la CPRG.

1. Definicin del principio de igualdad

La igualdad es entendida segn la Real Academia Espaola como: El principio que
reconoce la equiparacin de todos los ciudadanos en derechos y obligaciones. 96

Para Guillermo Cabanellas la igualdad es la conformidad o identidad entre dos o ms

cosas, por comunidad o coincidencia de naturaleza o accidentes. Correspondencia,
armona y proporcin entre los elementos integrantes de un todo. Trato uniforme en
situaciones similares. Ausencia de privilegio, favor o preferencia. En relacin a la igualdad
ante la ley, el jurista determina que es la propia generalidad de la ley (pues, si no, constituye
excepcin o privilegio) lleva a equipar a todos los ciudadanos, e incluso a todos los
habitantes de un pas, siempre que concurra identidad de circunstancias; porque, en caso
contrario, los propios sujetos o los hechos imponen diferente trato: ambos son poseedores,
pero ningn legislador se ha decidido a tratar lo mismo al de buena fe que al de mala fe, ni
para adquirir, ni en cuanto al resarcimiento por gastos, mejoras y otras causas.97

95
Asamblea Nacional Constituyente, Constitucin Poltica de la Repblica de Guatemala, art. 4.
96
Real Academia Espaola, La igualdad, Espaa, 2016, Disponibilidad y acceso:
http://dle.rae.es/?id=Kwjexzi, fecha de consulta: 19 de abril de 2016.
97
Cabanellas de Torres, Diccionario Jurdico Elemental, La igualdad.

46
 En la Declaracin y Plataforma de Accin de Beijing, Cuarta Conferencia Mundial sobre
la Mujer, en la declaracin de sus objetivos determin que La igualdad entre mujeres y
hombres es una cuestin de derechos humanos y constituye una condicin para el logro
de la justicia social, adems de ser un requisito previo necesario y fundamental para la
igualdad, el desarrollo y la paz. Para obtener el desarrollo sostenible basado en el ser
humano, es indispensable que haya una relacin transformada, basada en la igualdad,
entre mujeres y hombres.

De acuerdo a la UNESCO, la igualdad de gnero significa que las mujeres y los

hombres gozan de la misma condicin y tienen las mismas oportunidades para hacer
efectivos el disfrute pleno de sus derechos humanos y su potencial a fin de contribuir al
desarrollo nacional, poltico, econmico, social y cultural y de beneficiarse de sus
resultados.98

La norma denunciada de inconstitucional es el artculo 152, inciso f) del Cdigo de

Trabajo, el cual fue Reformado por el Artculo 12 del Decreto 64-92 del Congreso de la
Repblica y que estipula: f) La trabajadora que adopte a un menor de edad, tendr
derecho a la licencia post-parto para que ambos gocen de un perodo de
adaptacin. En tal caso, la licencia se iniciar a partir del da inmediato siguiente a aquel
en que se le haga entrega del o la menor. Para gozar de este derecho la trabajadora
deber presentar los documentos correspondientes en que se haga constar el trmite de
adopcin. (Lo resaltado no aparece en el texto original)(El resaltado es propio)

El artculo 4 de la CPRG reconoce la igualdad de dignidad y derechos entre el hombre

y la mujer. La norma impugnada es inconstitucional por contravenir el principio de
igualdad, al otorgar exclusivamente a la mujer, un perodo de adaptacin al momento de
adoptar a un nio o nia, omitiendo establecer dicha licencia para el hombre que adopte
a un nio o nia. La CC ha confirmado en diversos casos que dicho principio impone que
situaciones iguales sean tratadas normativamente de la misma forma; pero, para que el
mismo rebase un significado puramente formal y sea realmente efectivo, se impone
tambin que () situaciones distintas sean tratadas desigualmente, conforme sus
diferencias.99

El concepto de igualdad deriva de que las personas deben gozar de los mismos
derechos y las mismas limitaciones determinadas por la ley. La CC en su opinin

98
La Organizacin de las Naciones Unidas para la Educacin, la Ciencia y la Cultura, la igualdad de gnero,
disponible, acceso directo: http://www.unesco.org/new/es/havana/areas-of-action/igualdad-de-genero/,
fecha de consulta: 19 de abril de 2016.
99
Corte de Constitucionalidad, Inconstitucionalidad en caso concreto, expediente 141-92.

47
consultiva dentro del expediente 682-96 y el expediente 199-95, inconstitucionalidad de
ley en caso concreto dentro del expediente 1836-2007 y el expediente 1836-2007,
inconstitucionalidad general parcial dentro del expediente 3009-2011, as como el TEDH
en el Caso X y Otros vrs. Austria consideran que La igualdad ante la ley consiste en que
no deben establecerse excepciones o privilegios que excluyan a unos de lo que se
concede a otros en iguales circunstancias, sean stas positivas o negativas; es decir, que
conlleven un beneficio o un perjuicio a la persona sobre la que recae el supuesto
contemplado en la ley (). Lo que puntualiza la igualdad es que las leyes deben tratar
de igual manera a los iguales en iguales circunstancias, sin que ello signifique que los
legisladores carezcan de la facultad de establecer categoras entre los particulares
siempre que tal diferenciacin se apoye en una base razonable y sea congruente con el
fin supremo del Estado.100

En la norma denunciada no existe una situacin desigual; por lo que, no existe motivo
legal vlido para que nicamente se otorgue licencia a la mujer que adopte a un nio o
nia y no al hombre. El hombre no se encuentra en ventaja o desventaja alguna respecto
a la mujer, ya que el nio o nia adoptada no deviene de un proceso natural o biolgico
de la mujer, el cual le resulte desgastante, sino que, deviene de un proceso
administrativo, el cual ambos padres realizan. La CPRG busca evitar la discriminacin;
sin embargo, la norma impugnada excluye de manera tcita a una parte de la poblacin,
al no mencionar a los padres, siendo una situacin que no encuadra en el supuesto de
un tratamiento diferencial para situaciones desiguales, toda vez que la norma a impugnar
no tiene esa necesidad.

Se debe considerar que la situacin establecida en la norma denunciada es

comparable para ambos, mujer y hombre que adopten un nio o nia; por lo que, el criterio
correcto a aplicar sera que ambos obtengan la licencia correspondiente. Un ejemplo
perfecto para este tipo de situacin es lo regulado por el mismo Cdigo de Trabajo en
relacin a la licencia que se leles otorga al hombre y a la mujer, por igual, en caso de
matrimonio. En ese ejemplo en concreto, el hombre y la mujer estn bajo las mismas Commented [a33]: No se si sea pertinente poner el
articulo es el 61 inciso ) cdigo de trabajo.
circunstancias, lo cual es totalmente equiparable a la norma impugnada. El hombre y
mujer que adoptan estn bajo las mismas circunstancias porque ambos estn adoptando
a un nio o nia, por lo que, ambos se estn convirtiendo en padres y deben por el bien
de ellos y del nio o nia adoptada, gozar del perodo de adaptacin que es el fin de la

100
Corte de Constitucionalidad, opinin consultiva, expediente 682-96; Corte de Constitucionalidad,
Inconstitucionalidad de ley en caso concreto, expediente 1836-2007; Corte de Constitucionalidad,
Inconstitucionalidad general parcial, expediente 3009-2011; Corte de Constitucionalidad, opinin
consultiva, expediente 199-95; Corte de Constitucionalidad, Inconstitucionalidad de ley en caso concreto,
expediente 1836-2007; TEDH. Caso X y Otros vrs. Austria. Sentencia de fecha19 febrero 2013. Prr. 98.

48
norma. Adems, se debe recordar que el proceso de adopcin ser el mismo para el
hombre como para la mujer, es decir que, los requisitos y esfuerzo para adoptar son los
mismos y no cambian por el solo hecho de ser hombre o mujer. La mujer no debe
esforzarse de una mayor forma ni debe pasar por un proceso biolgico como sera un
parto para ser la nica privilegiada o con derecho a gozar del perodo de adaptacin.

Aunado a lo anterior se debe estimar que la regulacin constitucional guatemalteca

reconoce y fomenta la organizacin de la familia, como gnesis de la cual parte y se
mantiene vigente una sociedad. La CC considero en la Inconstitucionalidad parcial dentro
del expediente 890-2001 que () De ah la ratio que se manifiesta en el artculo 47 del
texto matriz respecto de que el Estado debe garantizar la proteccin social, econmica y
jurdica de la familia, mediante la promocin de su organizacin sobre la base legal del
matrimonio, la igualdad de derechos entre los cnyuges, la paternidad responsable, y
el derecho de las personas a decidir libremente el nmero y espaciamiento de sus hijos
().101(Lo resaltado no aparece en el texto original). La igualdad entre cnyuges se
traduce en que en el caso de adopcin del nio o nia, ambos deberan poder gozar del
perodo de adaptacin.

Asimismo, se debe considerar que el artculo 13 de la Ley de Adopciones, regula que

pueden adoptar el hombre y mujer unidos en matrimonio o en unin de hecho, as como
tambin pueden adoptar las personas solteras cuando as lo exija el inters superior
del nio. Esto quiere decir que, un hombre soltero puede adoptar a un menor de edad y
en ese caso, no solo se violentara el derecho del padre por una norma desigual sino que,
tambin el inters superior del nio que no podra tener ese periodo de adaptabilidad con
su padre.

De acuerdo a los criterios de la CC, Corte IDH y TEDH, en la norma a impugnar no

existe justificacin para excluir a los padres de los derechos que nacen de adoptar a un
nio o nia, toda vez que la ley del Consejo Nacional de Adopciones, no establece que
solo las mujeres pueden adoptar; por lo que, resulta evidente que la norma a impugnar
se reviste de criterios inconstitucionales.

2. Carcter fundamental del principio de igualdad y no discriminacin

El principio de igualdad est plasmado en instrumentos internacionales como en los
artculos 1 y 7 de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos102; 3, 23 y 26 del

101
Corte de Constitucionalidad, Inconstitucionalidad parcial, expediente 890-2001.
102
Asamblea General de las Organizacin de las Naciones Unidas. Declaracin Universal de los Derechos
Humanos. Paris, Francia. 1948

49
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos103; 3 y 7 del Pacto Internacional de
Derechos Econmicos, Sociales y Culturales104; 2 y 16 de la Convencin sobre la
eliminacin de todas las formas de discriminacin contra la mujer; los considerando de la
Convencin Internacional sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin
Racial; en la Declaracin del Milenio de las Naciones Unidas (Resolucin 55/2 de la
Asamblea General, de 8 de septiembre de 2000); Convenio (N 111) sobre la
discriminacin (empleo y ocupacin), 1958 Aprobado el 25 de junio de 1958 por la
Conferencia General de la Organizacin Internacional del Trabajo en su cuadragsima
segunda reunin; entre otros. Commented [a34]: 156 oit,

La igualdad es una norma aceptada y reconocida por la comunidad internacional

de Estados en su conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario y que slo
puede ser modificada por una norma ulterior de derecho internacional general que tenga
el mismo carcter;105 es decir que, es una norma IUS COGENS. Lo anterior ha sido
confirmado por la Corte IDH que considera que el principio fundamental de igualdad y no
discriminacin ha ingresado en el dominio del ius cogens ya que no se admite ningn
acto jurdico que entre en conflicto con dicho principio fundamental, no se admiten tratos
discriminatorios en perjuicio de ninguna persona, por motivos de gnero, raza, color,
idioma, religin o conviccin, opinin poltica o de otra ndole, origen nacional, tnico o
social, nacionalidad, edad, situacin econmica, patrimonio, estado civil, nacimiento o
cualquier otra condicin106. Asimismo, se considera que cualquier obligacin que se
asume frente a todos es una obligacin erga omnes. El obter dictum de la CIJ en el Caso
Barcelona Traction hace referencia a dicho criterio,107 por lo tanto, una norma ius cogens
tiene efectos de obligacin erga omnes y su cumplimiento es obligatorio. En el presente
caso, el Estado de Guatemala est obligado a respetar el derecho de igualdad.
Por lo tanto, el derecho a la igualdad es una norma ius cogens y existe un consenso
internacional respecto a no admitir ninguna norma o disposicin que lo contrare. En el
presente caso, la norma denunciada de inconstitucional no respeta el principio de
igualdad al otorgar un trato diferente y preferente a la mujer sobre el hombre ya que existe
una omisin en la misma, en cuanto a que no se otorga una licencia con el fin del perodo
de adaptacin al hombre que adopta a un nio o nia, lo cual no considera que en ese

103
Asamblea General de la Organizacin de las Naciones Unidas. Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Polticos. Resolucin 2200 A (XXI), de 16 de diciembre de 1966.
104
Asamblea General de la Organizacin de las Naciones Unidas. Pacto Internacional de Derechos
Econmicos, Sociales y Culturales. Resolucin 2200 A (XXI), de 16 de diciembre de 1966.
105
Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados; U.N. Doc A/CONF.39/27 (1969), 1155 U.N.T.S.
331; Art. 53.a.
106
Corte IDH. Condicin jurdica y derechos humanos del nio. Opinin Consultiva OC-17/02 de 28 de
agosto de 2002. Serie A No. 17, prr.47. Corte IDH. Propuesta de modificacin a la Constitucin Poltica
de Costa Rica relacionada con la naturalizacin. Opinin Consultiva OC-4/84 del 19 de enero de 1984.
Serie A No. 4, prr. 101.
107
CIJ, Barcelona Traction, Light and Power Company, Limited (Belgium v. Spain), sentencia de 5 de febrero
de 1970, parr. 33 y 34.

50
caso, ambos el padre y la madre tienen el mismo derecho y que el mismo se basa en el
principio de igualdad y del bien superior del nio, as como la proteccin de la familia.

3. El principio de igualdad y no discriminacin

Primero, se debe realizar una diferencia entre la definicin de distincin y
discriminacin.
Distincin: se emplea para lo admisible, en virtud de ser razonable, proporcional
y objetivo.108
Discriminacin: se utiliza para hacer referencia a lo inadmisible, por violar los
derechos humanos. Significa toda exclusin, restriccin o privilegio que no sea objetivo
y razonable, que redunde en detrimento de los derechos humanos. 109
La norma denunciada, es decir, el artculo 152 literal f) del Cdigo de Trabajo, contiene
una disposicin discriminatoria ya que la distincin que contempla no es razonable u
objetiva pues se centra en una concepcin subjetiva de la madre como la encargada de
la crianza de los hijos, dejando a un lado el hecho que los hijos tambin poseen el derecho
de recibir el acompaamiento y crianza de sus padres.

La CC en la apelacin de sentencia de amparo dentro del expediente 3217-2010

considero que: El principio de igualdad ante la ley y la prohibicin de discriminacin han
sido ampliamente reconocidos en los sistemas de proteccin de los derechos humanos.
Tanto en el sistema interamericano como en el sistema universal se han adoptado
instrumentos jurdicos cuya finalidad es la consolidacin de los mismos por medio de su
declaracin expresa, la que tambin supone, por parte de los Estados, la obligacin de
garantizar su goce y reparacin en caso de afectacin a los mismos.110

En el presente caso es necesario hacer nfasis en la universalidad del Derecho a la

igualdad y como normas injustas como la que surge de la norma a impugnar, pues el fin
primordial del Estado es la realizacin del bien comn sin importar su gnero y el hecho
de que se discrimine y se veden los derechos de un padre de familia constituye un
violacin a los derechos fundamentales de las personas, pues la norma donde se le
excluye no requiere de un tratamiento especfico. Commented [a35]: Ver redaccin.
Formatted: Not Superscript/ Subscript, Highlight

Se considera que no hay discriminacin si una distincin de tratamiento est orientada

legtimamente, es decir, si:
- No conduce a situaciones contrarias a la justicia, a la razn o a la naturaleza de
las cosas.

108
Corte IDH. Condicin Jurdica y Derechos de los Migrantes Indocumentados. Opinin Consultiva OC-
18/03 del 17 de septiembre de 2003. Serie A No. 18. Prr. 84.
109
Corte IDH. Condicin Jurdica y Derechos de los Migrantes Indocumentados. Opinin Consultiva OC-
18/03 del 17 de septiembre de 2003. Serie A No. 18. Prr. 84.
110
Corte de Constitucionalidad, apelacin de sentencia de amparo, expediente 3217-2010

51
 - La distincin parte de supuestos de hecho sustancialmente diferentes
- Existe proporcionalidad fundamentada entre las diferencias y los objetivos de la
norma, los cuales no pueden perseguir fines arbitrarios, caprichosos, despticos o
que de alguna manera repugnen a la esencial unidad y dignidad de la naturaleza
humana111.
En el presente caso, es decir el artculo 152 literal f) del Cdigo de Trabajo, s existe
discriminacin porque la distincin que se realiza no es legtima. Es necesario resaltar
que, no existe una situacin de hecho distinta entre las madres adoptivas y los padres
adoptivos ya que ambos necesitan un tiempo de adaptacin con el hijo adoptivo y el hijo
necesita tiempo de adaptacin con ambos padres. Por lo tanto, no hay alguna justificacin
para negarles el derecho de licencia por adopcin a los padres.

El TEDH estableci en el Caso Clift Vs. Reino Unido Toonen Vs. Australia que ()
no prohbe todas las diferencias de trato si no solo aquellas diferencias basadas en el
estatus o caractersticas objetivas, personales e identificables por el cual las personas o
grupos de personas se distinguen unas de otras.112

Diversas sentencias del TEDH proporcionan los elementos para analizar si una
distincin constituye discriminacin en el mismo sentido que la Corte IDH estipulando que
un acto, conducta o legislacin es discriminatorio si no es objetivo, razonable,
proporcional y si no posee un fin legtimo.113 Adems que se deben tomar en cuenta los
principios que normalmente prevalecen en las sociedades democrticas. Al analizar la
disposicin contenida en el artculo 152 f) del Cdigo de Trabajo, encontramos que la Commented [a36]: Se encontr que

restriccin que contiene hacia los hombres no es objetiva, razonable ni proporcional y por
lo tanto atenta con el derecho a la igualdad.

El TEDH ha considerado que el objetivo de proteger la familia en el sentido tradicional

es ms bien abstracto y una amplia variedad de medidas concretas pueden utilizarse
para implementarlo () como es el caso cuando hay una diferencia de trato basada en
el sexo o en la orientacin sexual, el principio de proporcionalidad no solamente requiere
que la medida escogida sea, en principio, adecuada para el cumplimiento del objetivo

111
Corte IDH. Condicin jurdica y derechos humanos del nio. Opinin Consultiva OC-17/02 de 28 de
agosto de 2002. Serie A No. 17, prr.47. Corte IDH. Propuesta de modificacin a la Constitucin Poltica
de Costa Rica relacionada con la naturalizacin. Opinin Consultiva OC-4/84 del 19 de enero de 1984.
Serie A No. 4, prr. 57.
112
TEDH. Caso Clift Vs. Reino Unido Toonen Vs. Australia. Caso no. 7205/07. Sentencia de 22 de
noviembre de 2010. Prr. 55.
113
TEDH; Caso Salgueiro Da Silva Mouta Vs. Portugal; caso nmero 33290/96; sentencia de 21 de
diciembre de 1999. Prr. 29; T.E.D.H. Caso Clift Vs. Reino Unido Toonen Vs. Australia. Caso no. 7205/07.
Sentencia de 22 de noviembre de 2010. Prr. 66 y 73; TEDH. Caso Willis vs. Reino Unido. Caso no.
36042/97. Sentencia de 11 de Junio de 2002. Prr. 39; TEDH. Case relativo a ciertos aspectos de la ley en
el uso de lenguajes en la educacin Belga vs. Blgica Sentencia de 23 de Julio 1968. Series A 1968. Prr.
10; TEDH. Caso X y Otros vrs. Austria. Sentencia de fecha19 febrero 2013. Prr. 98.

52
buscado. Tambin se debe demostrar que era necesario excluir a ciertas categoras de
personas para lograr ese objetivo.114

Una diferencia de trato basada en el sexo (gnero), como en el caso del artculo 152,
inciso f) del Cdigo de Trabajo, el cual fue reformado por el Decreto 64-92 del Congreso
de la Repblica, se debe demostrar que era necesario excluir a ciertos grupos de
personas para lograr el objetivo que se busca. En el caso de la norma impugnada no
existe algn fundamento para que resulte necesario excluir a los hombres del derecho
que se les otorga a las mujeres de la licencia en caso de adopcin de una nia o nio.

Al analizar el artculo 152 inciso f) del Cdigo de Trabajo, nicamente se aplica el

derecho de la licencia post-parto para la mujer trabajadora que adopte a un nio o nia.
Sin embargo, si un hombre trabajador adopta, no hay ninguna regulacin que indique que
se le podr conceder licencia con goce de sueldo. Cuando se relaciona este artculo con
lo establecido por la TEDH, existe un trato discriminatorio hacia el hombre por cuestiones
de gnero en el tema de la adopcin. Independientemente si la adopcin es individual o
es conjunta, ste tiene por objeto la creacin de una relacin entre un nio y su adoptante.
Si el perodo post parto se le es concedido a la mujer para que pueda trabajar en ese
vnculo, el hombre tambin debe de tener el mismo derecho para hacerlo.

4. Interpretacin evolutiva de los Tratados Internacionales en materia de

Derechos Humanos.
Los tratados de derechos humanos son instrumentos vivos, cuya interpretacin tiene
que acompaar la evolucin de los tiempos y las condiciones de vida actuales. Tal
interpretacin evolutiva es consecuente con las reglas generales de interpretacin
consagradas en el artculo 29 de la CADH, as como las establecidas por la Convencin
de Viena sobre el Derecho de los Tratados.115

La disposicin contenida en el artculo 152 literal f) Cdigo de Trabajo debe

interpretarse acorde a los tiempos actuales, puesto que cada vez existe ms diversidad
en los modelos de familia y por ende debe de permitirse que los padres posean un tiempo
de adaptacin con los hijos adoptivos, en especial en los casos en los que la adopcin
se realiza por ellos.

114
TEDH. Case relativo a ciertos aspectos de la ley en el uso de lenguajes en la educacin Belga vs. Blgica
Sentencia de 23 de Julio 1968. Series A 1968. Prr. 10; TEDH. Caso X y Otros vrs. Austria. Sentencia de
fecha19 febrero 2013. Prr. 140
115
Corte IDH. Caso Atala Riffo y Nias Vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 24 de
febrero de 2012. Serie C No. 239. Prr.83.

53
 i. El Estado de Guatemala no puede justificar la omisin en la norma
impugnada en estereotipos de gnero
El hecho que la sociedad guatemalteca ha considerado tradicionalmente que
nicamente debe de otorgrsele a la mujer la licencia no puede usarse como un
argumento vlido para negar este derecho a los hombres y a los hijos adoptivos, menos
aun cuando se contrapone con el derecho a la igualdad y el inters superior del nio.

La Corte IDH en el Caso Velsquez Paiz y otros Vs. Guatemala ha establecido que
el estereotipo de gnero se refiere a () una pre-concepcin de atributos, conductas o
caractersticas posedas o papeles que son o deberan ser ejecutados por hombres y
mujeres respectivamente y que es posible asociar la subordinacin de la mujer a prcticas
basadas en estereotipos de gnero socialmente dominantes y socialmente
persistentes116 Dicho estereotipo de gnero se refleja en la norma denunciada al
identificar como indispensable nicamente a la mujer con la crianza y cuidado de los
hijos adoptados durante ese perodo de adaptabilidad.

El exigirle a la madre que condicione sus opciones de vida implica utilizar una
concepcin tradicional sobre el rol social de las mujeres como madres ya que se espera
socialmente que las mujeres lleven la responsabilidad principal en la crianza de los
hijos.117

i. En la actualidad no existe un nico modelo de familia

Diversos rganos de DDHH creados por tratados, han indicado que no existe un
modelo nico de familia ya que ste puede variar.118 El Comit de DDHH reconoce que
familia se refiere a una variedad de estructuras que pueden ocuparse de la atencin, el
cuidado y el desarrollo de los nios pequeos y que incluyen a la familia nuclear, la familia
ampliada y otras modalidades tradicionales y modernas de base comunitaria, siempre
que sean acordes con los derechos y el inters superior del nio. () El Comit observa
que en la prctica los modelos familiares son variables y cambiantes en muchas regiones,
al igual que la disponibilidad de redes no estructuradas de apoyo a los padres, y existe
una tendencia global hacia una mayor diversidad en el tamao de la familia, las funciones
parentales y las estructuras para la crianza de los nios119

116
Corte IDH. Caso Velsquez Paiz y otros Vs. Guatemala. Excepciones Preliminares, Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 19 de noviembre de 2015. Serie C No. 307. Prr. 180.
117
Corte IDH. Caso Atala Riffo y Nias Vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 24 de
febrero de 2012. Serie C No. 239. Prr. 140.
118
Naciones Unidas, Comit para la Eliminacin de la Discriminacin contra la Mujer. Recomendacin
General No. 21 La igualdad en el matrimonio y en las relaciones familiares. 13 perodo de sesiones, 1994.
Prr. 13
119
Comit de Derechos Humanos. Observacin General No. 19 La familia (39 perodo de sesiones, 1990).
HRI/GEN/1/Rev.9 (Vol.), Prr. 2

54
 La forma y el concepto de familia varan de un Estado a otro y hasta de una regin
a otra en un mismo Estado. El tratamiento de la mujer y hombre en la familia tanto ante
la ley como en privado debe conformarse con los principios de igualdad y justicia para
todas las personas.

El disfrute mutuo de la convivencia entre padres e hijos constituye un elemento

fundamental de la vida de familia.120El Estado de Guatemala debe tomar en cuenta la
relacin existente entre la convivencia de padres e hijos con el derecho de familia, el
derecho a la igualdad y el principio de inters superior del nio ya que los tres estn
ntimamente relacionados y son necesarios para su garanta e implementacin recproca.

El TEDH estableci que la adopcin tiene los mismos efectos de integrar al nio
adoptado a la nueva familia. Asimismo, ha reiterado en relacin a las obligaciones
positivas del Estado (es decir una obligacin de hacer), que cuando hay un vnculo
familiar establecido con un nio, el Estado debe de proteger que ese vnculo se desarrolle
y establecer la proteccin en la legislacin para garantizar la posibilidad del nio de
integrarse en su familia. Este deber de establecer obligaciones positivas se encuentran
reguladas adems en la Convencin del Nio.121 Commented [gt37]: La cita est incompleta

En la actualidad, la norma impugnada falla en garantizarle al nio la posibilidad de

integrarse completamente en los casos de una adopcin por parte de un hombre
trabajador. Por consiguiente, el Estado tiene la obligacin de garantizar en su legislacin
esta proteccin del vnculo del nio con su familia y la mejor manera de integrarse, as
como otorgar condiciones de igualdad entre los padres, sin importar el gnero.

5. Inversin de la carga de la prueba

La Corte IDH en el Caso Gonzales Lluy y otros Vs. Ecuador resalta que la restriccin
de un derecho exige una fundamentacin rigurosa y de mucho peso, lo cual implica que
las razones utilizadas por el Estado para realizar la diferenciacin de trato deben ser
particularmente serias y estar sustentadas en una argumentacin exhaustiva. Adems,
se invierte la carga de la prueba, lo que significa que corresponde a la autoridad
demostrar que su decisin no tena un propsito ni un efecto discriminatorio122

120
Corte IDH. Condicin jurdica y derechos humanos del nio. Opinin Consultiva OC-17/02 de 28 de
agosto de 2002. Serie A No. 17. Prr.72; CEDH Caso Schalk y Kopf. Caso no. 30141/04. Sentencia de 22
de noviembre de 2010. Prr. 91.
121
CASE OF WAGNER AND J.M.W.L. v. LUXEMBOURG
122
Corte IDH. Caso Gonzales Lluy y otros Vs. Ecuador. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y
Costas. Sentencia de 01 de septiembre de 2015. Serie C No. 298 Prr. 257

55
 En virtud de lo anterior, la restriccin para los padres de gozar de un tiempo de
adaptacin con sus hijos adoptivos debera de estar fundamentada o contar con razones
de mucho peso; sin embargo, no existe un argumento jurdico fuerte para continuar
restringiendo este derecho a los padres.

Adems, se debe considerar el derecho comparado en la materia, como se estableci

en prrafos precedentes.

6. Conclusin del anlisis confrontativo del artculo 152 inciso f) y el artculo 4

de la CPRG
Se concluye en que la norma impugnada, es decir el artculo 152 inciso f) del Cdigo
de Trabajo, el cual fue reformado por el Decreto 64-92 del Congreso de la Repblica es
contrario al principio de igualdad contenido en el artculo 4 de la CPRG, por lo que, es
inconstitucional por existir una omisin dentro de la misma al no incluir al hombre en la
licencia que s se le otorga a la mujer por adoptar un nio o nia y que tiene el fin de
perodo de adaptacin para los padres y el hijo adoptivo.

De acuerdo a jurisprudencia de esta Corte, as como de la Corte IDH y del TEDH, los
cuales son tribunales especializados en Derechos Humanos, la igualdad difiere en
relacin a las circunstancias de los sujetos ya que si no son situaciones o condiciones
similares las que se comparan, no se puede solicitar que exista un trato igual. Sin
embargo, la norma impugnada s tiene una situacin, en la que ambos, el hombre y la
mujer estn en las mismas condiciones; es decir, de padres adoptivos. No se puede
alegar que la mujer debe tener un beneficio superior y como consecuencia una licencia
ya que el proceso de adopcin es administrativo y no biolgico. Lo anterior quiere decir
que la mujer no sufri un desgaste en su cuerpo, del cual se deba recuperar o que deba
alimentar al nio o nia adoptada mediante lactancia; por lo tanto, no existe condicin
diferente entre el hombre y mujer en el caso del perodo de adaptacin. Adems, no se
podra alegar que la mujer es la madre y cabeza de la familia o establecer un rol ya que
eso significara que se est limitando el papel de la mujer al hogar, lo cual sera
discriminacin por gnero. El hombre tiene el mismo derecho que la mujer de un perodo
de adaptacin al momento de adoptar a un nio o nia. La norma impugnada es un
ejemplo de una situacin que debe otorga iguales condiciones a iguales y se debe legislar
de manera que ambos, hombre y mujer puedan gozar del perodo de adaptacin con el
nio o nia adoptada.

La situacin denunciada se puede comparar con la licencia que el mismo Cdigo

de Trabajo establece en casos de matrimonio, ya que ambos, mujer y hombre se les

56
otorga un plazo igual. Adems, se debe considerar que la legislacin nacional contempla
la posibilidad de que un hombre soltero pueda adoptar a un nio o nia y en ese caso, el
nio o nia, perdera totalmente la posibilidad de un perodo de adaptacin con su padre
adoptivo.

Por lo tanto, la CC debe declarar con lugar la presente Inconstitucionalidad parcial

de ley de carcter general, protegiendo el derecho constitucional y universal de igualdad
y como consecuencia exhortar al Estado a tomar las medidas necesarias para resguardar
el derecho y que el hombre goce del mismo derecho que la mujer en relacin a la licencia
por perodo de adaptacin en casos de adopciones de un nio o nia.
Lo anterior con base en el siguiente
FUNDAMENTO DE DERECHO
El artculo 44 de la CPRG establece que: Los derechos y garantas que otorga la
Constitucin no excluyen otros que, aunque no figuren expresamente en ella, son
inherentes a la persona humana. El inters social prevalece sobre el inters particular.
Sern nulas ipso jure las leyes y las disposiciones gubernativas o de cualquier otro orden
que disminuyan, restrinjan o tergiversen los derechos que la Constitucin garantiza. El
artculo 47 de la carta magna regula que: El Estado garantiza la proteccin social,
econmica y jurdica de la familia. Promover su organizacin sobre la base legal del
matrimonio, la igualdad de derechos de los cnyuges, la paternidad responsable y el
derecho de las personas a decir libremente el nmero y espaciamiento de sus hijos. El
artculo 175 del mismo cuerpo legal estipula, en su parte conducente, que: Ninguna ley
podr contrariar las disposiciones de la Constitucin. Las leyes que violen o tergiversen
los mandatos constitucionales son nulas ipso jure. () Y el artculo 172 de la CPRG
determina en su parte conducente que: La Corte de Constitucionalidad tiene las
siguientes funciones: a. Conocer en nica instancia de las impugnaciones interpuestas
contra leyes o disposiciones de carcter general, objetadas parcial o totalmente de
inconstitucionalidad; ()
Por lo tanto, la CC tiene competencia para conocer de la presente
INCONSTITUCIONALIDAD PARCIAL DE LEY DE CARCTER GENERAL POR
OMISIN RELATIVA del artculo 152, inciso F) del Cdigo de Trabajo, reformado por el
Decreto 64-92 del Congreso de la Repblica ya que evidentemente viola el artculo 4 de
la CPRG que plasma el derecho a la igualdad y el artculo 3 numeral .1) de la Convencin
sobre los Derechos del Nio que contiene el derecho al inters superior del nio o nia.
Con base en lo anterior se realizan las siguientes:
PETICIONES:
I. DE TRMITE
A. Que con el presente memorial se forme el expediente respectivo.

57
 B. Se tome nota del auxilio, direccin y procuracin profesional bajo el cual actuamos.
C. Se tome nota del lugar sealado para recibir notificaciones.
D. Se emplace a los terceros indicados en el apartado respectivo y se tome nota del
lugar sealado para recibir notificaciones.
E. Intgrese el tribunal de conformidad con la ley, para conocer el presente asunto.
F. Se admita para su trmite la presente accin de inconstitucionalidad parcial de ley
de carcter general por omisin relativa del artculo 152 inciso f) del Cdigo de
Trabajo, el cual fue reformado por el Decreto 64-92 del Congreso de la Repblica.
G. Se seale da y hora para la vista pblica.
II. DE FONDO
A. Oportunamente se dicte la sentencia que en derecho corresponde y se declare
con lugar la INCONSTITUCIONALIDAD PARCIAL DE LEY DE CARCTER
GENERAL POR OMISIN RELATIVA DEL ARTCULO 152, INCISO F) DEL
CDIGO DE TRABAJO, REFORMADO POR EL DECRETO 64-92 DEL
CONGRESO DE LA REPBLICA interpuesta, y como consecuencia:
i. Se declare que el inciso f) del artculo 152 del Cdigo de Trabajo conserva su
vigencia, pero que deber ser completado por la accin legislativa para incluir
al hombre dentro de la licencia por adopcin de un nio o nia con el objeto de
obtener un perodo de adaptacin entre el padre y el nio o nia adoptada, para
dar cumplimiento a las obligaciones internacionales adquiridas por el Estado de
Guatemala al ratificar la Convencin sobre los Derechos del Nio y la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos.
ii. Se notifique a quienes, conforme la Constitucin Poltica de la Repblica, tienen
iniciativa de ley y se les exhorte a asumir la responsabilidad institucional que
corresponde para suplir la omisin de la que adolece el inciso f) del artculo 152
del Cdigo de Trabajo.
iii. Se exhorte al Congreso de la Repblica para que, una vez recibidas y admitidas
las iniciativas de ley de reforma del inciso f) del artculo 152 del Cdigo de
Trabajo, conforme los trmites previstos en la Constitucin Poltica de la
Repblica de Guatemala y la Ley Orgnica del Organismo Legislativo, procesa
a su discusin y aprobacin correspondientes.
B. Se publique la sentencia en el Diario Oficial.
CITA DE LEYES: artculos 1, 2, 4, 28, 29, 44, 47, 54, 175, 204, 267 y 272 de la
Constitucin Poltica de la Repblica; 133, 134, 135, 137,140, 143 y 163 de la Ley de
Amparo, Exhibicin Personal y Constitucionalidad; 12 del Acuerdo 1-2013 de la Corte de
Constitucionalidad; 1-4 y 8 de la Convencin sobre los Derechos del nio; 1, 2, 17, 19 y
24 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos; 190, 228 y 258 del Cdigo
Civil; y 2, 5, 9, 15, 16 y 147 de la Ley del Organismo Judicial.

58
Acompao quince (15) copias del presente memorial y CD con copia electrnica.
En el municipio de Guatemala, 20 de mayo de 2016.

59