ERNESTO TZIRULNIK

SEGURO DE RISCOS DE ENGENHARIA: INSTRUMENTO DO

DESENVOLVIMENTO

Tese de Doutorado

Orientador: Professor Titular Gilberto Bercovici

Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo

So Paulo
2014
 Banca Examinadora

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1
 Is this the end of the beginning?
Or the beginning of the end?
Losing control or are you winning?
Is your life real or just pretend?

Reanimation of the sequence

Rewinds the future to the past.
To find the source of the solution;
The system has to be repaired.

()
End of the beginning Black Sabbath

2
AGRADECIMENTOS

Henrique e Apparecida, meus saudosos pais, sempre deram exemplo de liberdade,

trabalho e engajamento. Deles nunca me faltaram o estmulo e os recursos necessrios para
estudar. O ltimo presente que me deram foi uma caneta para que pudesse assinar esta
tese. A eles meu profundo agradecimento.
Os Professores e amigos Alberto Monti, Alejandro Vigil, Antnio Carlos
Marcato, Athos Gusmo Carneiro, Cludio Ferraz de Alvarenga, Donaldo Armelin, Fbio
Ulhoa Coelho, Felipe Aguirre, Flvio de Queiroz Bezerra Cavalcanti, Francisco Artigas,
Fernando Antnio Sodr Faria, Hamilton Mesquita do Prado, Humberto Theodoro Jnior,
Humberto Roncarati, Jacques Bergman, Jean Bastin, Joo Calvo da Silva, Jos Joaquim
Calmon de Passos, Jos Carlos Moitinho de Almeida, Jos Eduardo Martins Cardozo, Jos
Mara Muoz Paredes, Jos Sollero Filho, Judith Martins-Costa, Luc Mayaux, Ovdio
Arajo Baptista da Silva, Pablo Medina Magallanes, Paulo Roberto de Zoppa, Paulo
Miguel Marracini, Pedro Purm, Srgio Srvulo da Cunha, Rubn Stiglitz, Ronaldo Porto
Macedo, Ruy Rosado de Aguiar, Vera Helena de Mello Franco e Wady Jos Mouro Cury,
sempre me ajudaram a confiar e servir ao Seguro e ao Direito. Fernando Lopes Nunes
apresentou-me a tica na atividade seguradora e os seguros da engenharia.
O entusiasmo do Alessandro Octaviani foi decisivo para que me inscrevesse no
programa de ps-graduao onde, de braos abertos, corajoso e generoso, acolheu-me o
meu orientador, Professor Gilberto Bercovici, sem cujo exemplo, estmulo e compreenso,
jamais chegaria este momento.
Agradeo tambm o carinho e a atinada crtica dos Professores e amigos Erasmo
Valado de Azevedo e Novaes Frana e Jos Tadeu De Chiara.
Agradeo s companheiras Jssica Bastos, Bianca Tavolari e Lea Vidigal
Medeiros, cuja sensibilidade, disciplina, crtica e pacincia foram coautoras do esforo.
Devo gratido, ainda, ao excepcional auxlio das solidrias tradutoras Mnica Gonalves e
Rosie Mehoudar e ao apoio cuidadoso da Gabriela Gomes da Silva.
Tambm foram importantes as pesquisas feitas pelos estagirios Frederico
Haddad, Gabriel Chagas e Michel Edelstein, e a ajuda dos amigos e colegas Maurcio Lus
Pinheiro da Silveira, Paulo Lus de Toledo Piza, Wolf Ejzenberg, Carlos Leal de Carvalho,

3
Tiago Moraes, Dina Marques Bernardes, Walfrido Jorge Warde Jr., Joo Alves da Silva e
Andr Jacques Luciano Uchoa Costa.
Finalmente, sou grato pelo apoio e pelo amor que sempre recebi de todos que me
acompanharam at hoje, da minha esposa Lili, das minhas filhas Ilana e Tayla, do meu
filho Andr e das minhas netas Eva e Leona.

4
 RESUMO

O objetivo deste trabalho examinar o seguro de riscos de engenharia como

instrumento para o desenvolvimento. A perspectiva adotada a da articulao entre direito
e economia poltica: parte-se da ideia de que as categorias jurdicas instauram determinada
economia poltica. Nesse sentido, os contratos de seguro sero entendidos de forma
indissociada das operaes comunitrias em que se encerram e de sua especial tarefa de
reorganizao social e econmica. A funo social dos contratos de seguro revelada
como contedo obrigatrio da prpria autonomia da vontade atinente a esses contratos.
A relao entre seguro e desenvolvimento ainda mais evidente nos seguros de
risco de engenharia, objeto especfico deste trabalho. Institucionalizada desde a dcada de
1930, a funo desenvolvimentista desses seguros tem seu declnio a partir dos anos 1970
com ntida agravao no ano de 2007, quando ocorre a abertura do mercado brasileiro de
resseguro. Defende-se a tese de que a legislao brasileira sobre seguro de risco de
engenharia inadequada, atuando de forma impeditiva do desenvolvimento nacional. A
principal razo para isso est na perda paulatina de contedo desses seguros, em parte
promovida pelo prprio Estado, capturado pelos interesses dos empresrios do setor. A
tentativa de anulao da teoria do interesse consagrada no s na longeva praxe dos
seguros, como pela doutrina nacional e estrangeira e plasmada no art. 757 do Cdigo Civil,
um dos principais argumentos explorados.
Por fim, so apresentados dispositivos do Projeto de Lei do Senado n. 477/2013,
que procura trazer para o sistema de direito positivo a primeira lei de contrato de seguro da
histria brasileira, com o objetivo de reordenar as relaes contratuais, eliminando as
principais prticas desfuncionalizadoras e em busca dos escopos fixados na Constituio
de 1988.

Palavras-chave: direito econmico, seguro, riscos de engenharia, contrato,

construo, instalao e montagem, desenvolvimento, funo social, socialidade, projeto
de lei contrato de seguro, IRB, SUSEP, resseguro.

5
6
 ABSTRACT

The aim of this study is to examine engineering risk insurance as an instrument of

development. The perspective adopted here is an articulation between Law and Political
Economy, beginning with the idea that legal categories determine political economy. In
this sense, insurance contracts are construed as non-dissociated from the community
operations to which they belong and from their special task of social and economic
reorganization. The social function of insurance contracts is seen as an inexorable part of
the autonomous will involved in such contracts.
The relationship between insurance and development is even more evident in
engineering risk insurance, which is the specific object of this study. Having been
institutionalized since the 1930s, the developmental function of this type insurance began
to decline in the mid-1980s, and clearly worsened in 2007, when the Brazilian reinsurance
market was opened. We propose that the Brazilian legislation on engineering risk
insurance is inadequate and acts as an impediment to national development. The main
reason for this is the gradual loss of content in this type of insurance, in part promoted by
the State itself, captive to the interests of industry executives. The attempt to nullify the
theory of interest well established not only in longstanding insurance practice, but also in
national and international tenets, and shaped by Article 757 of the Brazilian Civil Code is
one of the main arguments explored here.

Finally, we present some provisions of Senate Bill no. 477/2013 that seeks to
incorporate into the system of positive law Brazils first law of insurance contract, the aim
of which is to reorder contractual relations by eliminating the major defunctionalizing
practices, in keeping with the intentions of the 1988 Constitution.

Keywords: Economic Law, Insurance, Engineering risks, Contract, Construction,

Installation and assembly, Development, Social function, Sociality, Bill, Insurance
contract, IRB, SUSEP, Reinsurance.

7
 RIASSUNTO

Il presente lavoro dedicato allanalisi dellassicurazione dei rischi di ingegneria

come strumento per lo sviluppo. La prospettiva adottata larticolazione tra diritto ed
economia politica: si parte dallidea che le categorie giuridiche instaurano una determinata
economia politica. In questo senso, i contratti di assicurazione vengono intesi in forma
indissociata dalle operazioni comunitarie in cui sono compresi e dal loro speciale compito
di riorganizzazione sociale ed economica. La funzione sociale dei contratti di assicurazione
descritta come contenuto obbligatorio della propria autonomia della volont inerente a
tali contratti .
Il rapporto tra assicurazione e sviluppo ancora pi evidente nelle assicurazioni dei
rischi di ingegneria, oggetto specifico di questo lavoro. La funzione di sviluppo di queste
assicurazioni, istituzionalizzata durante gli anni 30, trova il suo declino a partire dalla
met degli anni 80 con un netto aggravamento nel 2007, quando viene aperto il mercato
brasiliano della riassicurazione. Si difende la tesi che la legislazione brasiliana
sullassicurazione dei rischi di ingegneria inadeguata, costituendo un impedimento per lo
sviluppo nazionale. La ragione principale di questo la graduale perdita di contenuto delle
assicurazioni, in parte promossa proprio dallo Stato, condizionato dagli interessi degli
imprenditori del settore. Il tentativo di annullare la teoria dell'interesse, consacrata non solo
dalla longeva prassi delle assicurazioni, ma anche dalla dottrina nazionale e straniera, e
plasmata nellart. 757 del Codice Civile, uno dei principali argomenti esplorati.
Sono presentati, infine, i dispositivi del Disegno di Legge del Senato n. 477/2013,
che cerca di inserire nel sistema del diritto positivo la prima legge sul contratto di
assicurazione della storia brasiliana, al fine di riordinare le relazioni contrattuali,
eliminando le principali pratiche disfunzionalizzanti, alla ricerca degli obiettivi indicati
nella Costituzione del 1988.

Parole chiave: Diritto Economico, Assicurazione, Rischi di Ingegneria, Contratto,

Costruzione, Installazione e Montaggio, Sviluppo, Funzione Sociale, Socialit, Disegno di
Legge, Contratto di Assicurazione, IRB, SUSEP, Riassicurazione.

8
 SUMRIO

INTRODUO ........................................................................................................................ 11
CAPTULO 1: O SEGURO E SUA DIMENSO SOCIAL ................................................................ 17
1.1. Introduo ................................................................................................................. 17
1.2. Breves consideraes sobre as origens histricas do seguro .................................... 18
1.3. Formao de uma comunidade de compartilhamento de riscos................................ 21
1.4. Sociedade securitria ou de risco .............................................................................. 26
1.5. Direito do seguro como resposta insuficincia da responsabilidade civil .............. 33
1.6. Comutatividade do contrato de seguro ...................................................................... 36
1.7. Concluses parciais ................................................................................................... 42
CAPTULO 2: A FUNO SOCIAL DO CONTRATO DE SEGURO .................................................. 44
2.1 O princpio da funo social do contrato e o princpio da relatividade do contrato .. 44
2.2 Perspectivas jurdicas sobre a funo social do contrato ........................................... 53
2.3 Perspectivas econmicas sobre a funo social do contrato ...................................... 64
CAPTULO 3: SEGURO, RESSEGURO E DESENVOLVIMENTO .................................................... 80
3.1. Regulao e dimenso institucional do seguro no Brasil .......................................... 80
3.2. Seguro e interesse ...................................................................................................... 82
3.3. Funo desenvolvimentista do seguro e do resseguro .............................................. 88
3.4. A interveno estatal na doutrina sobre seguro: balano crtico ............................. 103
3.5. Seguro, soberania e solidariedade ........................................................................... 108
3.6. Interveno estatal e constituio econmica ......................................................... 111
3.7. Seguro e captura institucional ................................................................................. 116
CAPTULO 4: SEGURO DE RISCOS DE ENGENHARIA .............................................................. 120
4.1. Histrico e caractersticas ....................................................................................... 120
4.2. Crise do seguro de riscos de engenharia no Brasil .................................................. 129
4.2.1. Negao do interesse e reduo do contedo de garantia dos seguros de riscos
de engenharia .............................................................................................................. 129
4.2.2. Regulamentao dos seguros de risco de engenharia no Brasil ....................... 134
4.2.2. Arbitragem e difuso normativa ....................................................................... 156
4.2.3. Regulao de sinistro ........................................................................................ 162

9
CAPTULO 5: PROJETOS DE LEI DE CONTRATO DE SEGURO ................................................. 167
CONSIDERAES FINAIS ...................................................................................................... 173
REFERNCIAS ...................................................................................................................... 175

10
INTRODUO

No h disputa quanto ao fato de que vivemos um momento da histria posterior

ascenso dos Estados de bem-estar social. Agora, o liberalismo individualista, adornado
pela ideologia da proteo ao consumidor, potencializado pela progressiva reduo do
Estado e pela substituio das funes pblicas por organismos de mais fcil captura
(agncias) ou pela ao direta das empresas privadas, impe-se como arauto do
desenfreado capitalismo financeiro.
A sociedade, especialmente nos pases que lutam pela superao do
subdesenvolvimento, perde progressivamente os instrumentos de proteo estatais,
consequncia natural no apenas do movimento ideolgico, como do intenso processo de
minimalizao do Estado que ele implica.
Aqueles que produzem doutrina jurdica devem reconhecer que esse momento
histrico impe o engajamento na luta pelas emancipaes de todos os indivduos e dos
pases, como lembra Luiz Gonzaga BELLUZZO, citando uma mensagem de Felix
Frankfurter, dirigida ao presidente Roosevelt, a propsito da oposio que ento se fazia
poltica social intervencionista que veio a salvar a economia norte-americana da severidade
dos efeitos da crise de 1929:
Quando os homens mais proeminentes do mundo da finana escancaram
atitudes moralmente obtusas e antissociais, chega-se concluso de que o
verdadeiro inimigo do capital no o comunismo, mas os capitalistas e
sua corte de escribas e advogados. 1

Aqui se trama o testemunho da experincia securitria com perseverana dos que

acreditam que, sob o modo de produo capitalista, possvel intervir nas atividades
econmicas atravs do Estado para promover a melhora da vida das pessoas e avanar o
desenvolvimento social e econmico, especialmente em pases com tantos atrasos e
desequilbrios como o Brasil.
Este trabalho parte do pressuposto de que o seguro e sua arquitetura jurdica so
instrumentos para o desenvolvimento nacional. Essa relao se torna ainda mais explcita
no caso dos seguros de risco de engenharia. Obras complexas de infra-estrutura com
grande mobilizao de capital pblico e privado no so realizadas sem instrumentos de

1
BELLUZZO, Luiz Gonzaga. 1929 e 2008: Reaes crise. Carta Capital, ano XIX, n. 767, 25 de setembro
de 2013, p. 47.
11
garantia adequados. Estradas, usinas, malha ferroviria, aeroportos e estaes de metr,
apenas para citar alguns exemplos, so projetos fundamentais para todos os pases,
especialmente para aqueles em desenvolvimento.
tambm por essa razo que o seguro ser analisado a partir da articulao entre
direito e economia poltica. Por meio de suas categorias dogmticas, o direito implementa
uma economia poltica. A perspectiva adotada aqui, portanto, a da forma jurdica da
economia poltica, corrente do direito econmico que vem sendo desenvolvida
principalmente na Universidade de So Paulo. Nas palavras de Alessandro OCTAVIANI:
[e]ntender e prescrever a economia poltica que vai colada deciso jurdica tarefa do
jurista e do reformador social. O pressuposto o de que ainda h espao para a obra
poltica no espao das naes e do mundo, com vistas a realizar a democracia.2
A tese defendida neste trabalho a de que a legislao brasileira inadequada em
matria de seguros, especialmente no que diz respeito ao seguro de risco de engenharia.
Por inadequada entendo que a atual legislao brasileira impeditiva do
desenvolvimento nacional, que serve antes de bloqueio do que de facilitadora do
desenvolvimento. H algumas razes para isso. O argumento central o de que essa
inadequao tem origem na perda de centralidade da funo social do seguro, comumente
entendido a partir de cada uma das relaes individuais que no teriam qualquer vnculo
mais amplo com o restante da sociedade. No mbito propriamente jurdico, identifica-se a
passagem de uma teoria do interesse para a materializao de danos fsicos no contrato de
seguro de risco de engenharia, movimento que solapa a funo social do seguro com
graves perdas ao desenvolvimento.
A experincia com a advocacia para seguradoras por mais de trs dcadas
permitiu a formao do seguinte diagnstico: alguns empresrios do seguro, em busca da
maior penetrao dos seus servios, procuram oferecer produtos securitrios teis para a
sociedade ou seja, com contedos de garantia adequados s necessidades dos
contratantes e que promovem a solidarizao da sociedade. Essa atribuio de
funcionalidade aos servios oferecidos, contudo, embora tenha o mrito de provar que a
funcionalizao dos seguros possvel, entretanto prontamente abandonada quando surge
o risco de conteno das margens de lucro. Prevalecem, sobre o objetivo de prestar
servios amoldados dignidade humana e condizentes com a funo social das relaes

2
OCTAVIANI, Alessandro. Recursos genticos e desenvolvimento Os desafios furtadiano e gramsciano.
So Paulo: Saraiva, 2013, p.25.
12
obrigacionais, bem como do desenvolvimento indispensvel para tanto, os interesses dos
acionistas na crescente rentabilidade das companhias de seguros e resseguros.
Quando se erguem como valores o bem-estar dos segurados, dos beneficirios e
da sociedade, os negcios e suas polticas naturalmente tendem a ser retirados do estado de
conforto proporcionado pelo individualismo liberal. A percepo da ameaa ou o mero
risco de que venha a ser ameaada a zona de conforto faz com que os seguradores e
resseguradores saiam em defesa do status quo.
Isso tanto mais grave quando o seguro tende a cumprir certas funes prprias
dos Estados, erigindo-se como verdadeiro instrumento de governo, como ensinam
ERICSON, DOYLE e BARRY num dos mais interessantes e profundos estudos sobre o
neoliberalismo e a assuno das funes estatais e dos controles de polticas pblicas pelas
instituies financeiras, notadamente seguradoras e resseguradoras:
O seguro uma instituio essencial para o governo das sociedades
modernas. Ele tem se tornado cada vez mais significativo porque as
sociedades contemporneas encorajam um estado mnimo e um governo
baseado no conhecimento local do risco.3

Nas ltimas dcadas, diante de pequenos, porm mltiplos, sinais de que a

racionalidade jurdica brasileira se colocava a favor dos segurados e beneficirios alis,
sentido que deveria orientar tambm a conduta dos governantes, uma vez que o sistema
prev interveno estatal em favor dos segurados e beneficirios 4 , seguradoras e
resseguradoras sentiram ameaas margem de lucro de suas atividades. Assim, a
racionalidade empresarial reagiu para fazer com que os agentes produtores da chamada
ordem jurdica legisladores e intrpretes , conscientemente ou no, recuperassem o
vigor do sistema principiolgico tpico da mais tradicional ordem jurdica liberal e se
mobilizassem para desconstruo de importantes conquistas sociais j obtidas. Como
analisarei nesta tese, uma dessas conquistas diz respeito justamente ao contedo dos
seguros de riscos de engenharia. As grandes conquistas da dogmtica contratual, por
exemplo, sofreram continuada ao neutralizadora por parte dos juristas a servio do setor
securitrio, entre outros.

3
ERICSON, Richard Victor, DOYLE, Aaron, BARRY, Dean. Insurance as governance. Toronto: University
of Toronto Press Incorporated, 2003, p. 359: Insurance is a core institution in governing modern societies. It
has become increasingly significant because contemporary societies encourage a minimal state and
government based on local knowledge of risk. Daqui em diante, todas as tradues sero minhas quando no
houver indicao expressa.
4
Decreto-Lei n. 73, de 21 de novembro de 1966, art. 2: O controle do Estado se exercer pelos rgos
institudos neste Decreto-lei, no interesse dos segurados e beneficirios dos contratos de seguro.
13
 Assim, a ideia de funo social do contrato que j poucos procuram amarrar
busca de reduo das desigualdades e solidarizao social, passou a sofrer o ataque
ferrenho de doutrinadores e juzes, a fim de corresponder mxima fruio lcita do
contrato. Nesse sentido, oportuna a advertncia de Vera Helena de Melo FRANCO
para quem, salienta-se desde logo, a funo social limite da liberdade contratual e no
elemento do contedo do vnculo contratual, diferena que ser discutida posteriormente:
O Cdigo Civil Brasileiro de 2002, nesta linha evolutiva, acatou na sua
norma do art. 421 o princpio da funo social do contrato, elegendo-o
como razo e limite da liberdade de contratar, para admitir a autonomia
privada somente enquanto esta respeite os limites traados por esta
funo. Acata-se com isto o princpio da solidariedade social tal como
preconizado pela constituio de 1988, art. 3, III, in fine.
Mas o que se deve entender por funo social? A acepo varia ao sabor
das diversas ideologias, a partir do momento em que se confunde com a
tica social, vigente num determinado momento, em um igualmente
determinado agrupamento. A assim ser, o seu contedo fica a cargo da
viso, mais ou menos conservativa, progressista ou revolucionria,
particular do intrprete.5

A dimenso ideolgica das disputas em torno do seguro tambm enfatizada por

ERICSON, DOYLE e BARRY, para os quais o seguro a instituio de governana para
alm do Estado e compartilha muitos dos objetivos do Estado. O Estado, por sua vez,
colabora com a indstria de seguro no mbito da ideologia.6
Essa interao ideolgica entre Estado e indstria do seguro facilmente
identificada nos atos normativos produzidos nas ltimas trs dcadas pela ento sociedade
de economia mista monopolista do resseguro no pas, originalmente denominada Instituto
de Resseguros do Brasil, e pela Superintendncia de Seguros Privados, autarquia federal
fiscalizadora das operaes securitrias. Mais adiante sero apresentados atos normativos
que consubstanciam esse processo de captura, atinentes, entre outros, aos seguros de riscos
de engenharia.
A irmanao ideolgica entre o Estado e as empresas seguradoras tambm produz
o que o Ministro Ricardo Villas Boas CUEVA, do Superior Tribunal de Justia,
denominou movimento pendular: a mudana de posio da Corte, que antes se inclinava

5
FRANCO, Vera Helena de Mello. Teoria Geral do Contrato: confronto com o direito europeu futuro. So
Paulo: RT, 2011, p. 65.
6
Op. cit., p. 360-361: insurance is the institution of governance beyond the state () shares many of the
goals of the state () [The state] collaborates with the insurance industry at the level of ideology.
14
para a afirmao dos direitos dos segurados e, nos ltimos anos, passou a pender para
posio oposta, ao prestigiar os interesses das seguradoras.7
No final da dcada passada, alm do engajamento na luta pelo advento da
primeira lei brasileira de contrato de seguro, uma lei que se busca8 seja comprometida com
o desenvolvimento econmico e social, com a atuao do Estado a favor do povo em geral
e no contra as instituies financeiras fundamentais para a repblica9, a experincia
com que se trama este estudo passou a ser formada, tambm de maneira intensa, a partir do
patrocnio de grandes segurados (grandes riscos ou riscos vultosos) e de pequenas
empresas e pessoas fsicas (riscos de massa).
A polidrica experincia permitiu identificar que a hegemonia das instituies
financeiras, entre as quais se encontram as seguradoras e resseguradoras, produziu efeitos
negativos no apenas nos chamados seguros de massa, como tambm nos de grande vulto,
entre os quais se encontram os seguros de riscos de engenharia, que sofrem contnua e
acentuada perda de contedo, isto , perda de eficcia da garantia dos interesses ameaados
pelos acidentes, fenmeno iniciado aps o declnio do monoplio brasileiro do resseguro e,
contraditoriamente, no momento em que a poltica estatal d prioridade a obras de
infraestrutura que demandam esses seguros. No campo dos seguros de riscos de engenharia
ou de construo, portanto, o prprio Estado sofre os efeitos da despublicizao.
Essa tomada de conscincia proporcionada pelo exerccio profissional no setor de
seguros encaixa-se perfeitamente com as circunstncias histricas.
Quando at mesmo os instrumentos de apoio ao processo de desenvolvimento de
nossas sociedades acham-se desprovidos de eficcia, como acontece com os seguros de
construo, urgente enfrentar o fantasma da novidade e integrar a socialidade nsita aos
seguros com a funo social dos contratos, utilizando os instrumentos da constituio
econmica.

7
IV Congresso Internacional de Direito Securitrio (CIDISE 2013), palestra A viso do contrato de seguro
na anlise da jurisprudncia do STJ, So Paulo, 10 de junho de 2013.
8
Desde 2000, por meio do IBDS Instituto Brasileiro de Direito do Seguro, contribuo com a formulao e
acompanhamento da primeira tentativa brasileira de criao de Lei de Contrato de Seguro (Projetos de lei n.
3.555/2004, do Sr. Jos Eduardo CARDOZO, e n. 8.034/2010, do Sr. Rubens MOREIRA MENDES). Diante
da urgncia com que o pas reclama sua lei de contrato de seguro e do contedo retrgrado do Substitutivo
apresentado na pertinente Comisso Especial pelo Relator Deputado Armando Verglio dos SANTOS
JNIOR, presidente da Federao Nacional dos Corretores de Seguro (FENACOR), membro do conselho
dirigente da Fundao Escola Nacional de Seguros (FUNENSG) e ex superintendente da SUSEP, foi
apresentado no Senado, o Projeto de Lei n. 477/2013, do senador Humberto COSTA, que incorpora quase
todo o contedo dos mencionados projetos que tramitam na Cmara dos Deputados.
9
A estabilidade do sistema financeiro transformada em bem pblico, salienta Eros GRAU, no prefcio do
livro A crise atual do Capitalismo, de Antnio Jos Avels NUNES. So Paulo: RT, 2012, p. 8.
15
 Mostraremos, assim, que os seguros vm sofrendo perdas substanciais de utilidade
ao opacar-se o Estado e ascender o capitalismo financeiro que entroniza a ideologia liberal
individualista, atingindo esse processo de declnio a qualidade ou eficcia garantidora dos
seguros de riscos de engenharia ou de construo. Procuraremos mostrar, tambm, que a
funo social necessita ser reconhecida como elemento do contrato para que a ordem
jurdica, especialmente o chamado direito privado, possa atuar para recuperar a eficcia
perdida. Finalmente, apresentaremos os esforos que, nesse mesmo sentido, empreendem
os Projetos de Lei n. 3.555/2004 e n. 8.034/2010, assim como o Projeto de Lei do Senado
n. 477/2013, primeiras tentativas de outorgar ao pas sua Lei de Contrato de Seguro.

16
CAPTULO 1: O SEGURO E SUA DIMENSO SOCIAL

Para se tornar operacional a teoria do risco, sem disfuncionalidade, imps-se a

soluo pelo seguro, que institucionaliza, em termos tcnicos, o imperativo da
solidariedade numa sociedade de riscos.

Jos Joaquim Calmon de PASSOS. O Risco na sociedade moderna e seus reflexos

na teoria da responsabilidade civil e na natureza jurdica do contrato de seguro in:
I Frum de Direito do Seguro Jose Sollero Filho, 2001, So Paulo. Max
Limonad, 2001, p. 13.

1.1. Introduo

Os seguros permeiam os mais diversos mbitos da vida social. Esto presentes em

atos simples e cotidianos como alugar um apartamento, comprar um carro ou fazer uma
viagem. So tambm essenciais em operaes de maior complexidade e que envolvem
grandes riscos, como a construo de uma usina hidreltrica, uma linha de metr ou uma
fbrica. Comumente so tambm premissas indispensveis para a obteno de crdito e
para o exerccio das atividades empresariais (financiamentos, investimentos, ingresso e
permanncia nas bolsas, participao em concorrncias etc.). Assim, integram as mais
diversas relaes e so um dos elementos de sua forma jurdica.
primeira vista, o seguro surge de uma motivao puramente individual, de um
interesse que diz respeito unicamente quele que busca proteo relativa a algum bem ou
pessoa que lhe sejam caros. Quem aluga um apartamento deseja ter uma garantia caso o
imvel no lhe seja restitudo em bom estado ou o inquilino no pague aluguel e encargos
em dia, assim como construtoras e empreiteiras buscam dar maior segurana a seus
negcios, numa tentativa de blind-los contra os prejuzos causados por acidentes que
dificilmente poderiam ser previstos. Nesse sentido, a relao jurdica de seguro se daria
entre duas partes especficas e identificveis, como forma de proteger um interesse
individual de um risco provvel projetado para o futuro.

17
 Apesar de ainda ter adeptos importantes10, a concepo do seguro como uma
relao inter partes guiada apenas pelo interesse individual insuficiente tanto para
descrever como essas relaes se do de fato quanto para pensar o instituto do seguro
como instrumento para o desenvolvimento econmico. O objetivo desse captulo
apresentar argumentos que, em vrios planos, apontam para elementos das relaes de
seguro que transcendem o mbito puramente individual e que mostram uma dimenso
propriamente social dos seguros.
O primeiro passo reconstruir as origens histricas do seguro de forma a explicitar
como a dimenso social j est presente desde o momento inicial de sua formao (1.2).
Em seguida, o seguro analisado a partir da perspectiva da constituio de uma
comunidade de compartilhamento de riscos (1.3). A socialidade do seguro ganha expresso
ainda maior em teorias contemporneas que concebem nossa sociedade como uma
sociedade de risco, o que generaliza o risco e a necessidade de seguro para uma
coletividade ainda maior (1.4). A dimenso social pode ainda ser percebida se entendermos
o direito de seguro como resposta s insuficincias das categorias dogmtica de
responsabilidade civil (1.5) e tambm na discusso a respeito da natureza comutativa dos
contratos de seguro (1.6).

1.2. Breves consideraes sobre as origens histricas do seguro

Apesar de uma noo de compartilhamento de riscos e de um instrumento anlogo

ao seguro poderem ser remontados aos negcios martimos da Mesopotmia11, a origem do

10
interessante notar que uma parte da literatura dogmtica alem sobre seguro confere centralidade a seus
aspectos essencialmente privados. Michael TERBILLE define o contrato de seguro como as relaes
jurdicas que abarcam a obrigao de seguro de direito privado em face a uma pessoa determinada
(TERBILLE, Michael (ed.). Versicherungsrecht: Mnchener Anwalts Handbuch. Mnchen: C. H. Beck,
2004, p. 13). Posio semelhante adotada por Erich PRLSS ao dar continuidade aos comentrios de
Anton Martin sobre a lei de contrato de seguro. Ver PRLSS, Jrgen; MARTIN, Anton (eds.).
Versicherungsvertragsgesetz. 27 edio. Mnchen: C. H. Beck, 2004. Em sentido contrrio, ver
EHRENBERG, Victor Gabriel Merkel. Das Interesse im Versicherungsrecht. Mnchen: Dunker und
Humblot, 1915.
11
This tendency of the investing merchant happens totally with the desire of the traveling merchant to
spread the risk of the venture. The division of the risk represents in fact a very primitive form of maritime
insurance which precedes that in which the risk is transferred for a fee to other persons under various
forms, i. e. real marine insurance. Examples for the distribution of the risk in maritime ventures are not too
frequent in the texts from Ur. OPPENHEIM, L. A. The Seafaring Merchants of Ur. Journal of the
American Oriental Society. vol 74, n. 1, (Jan-Mar), 1954, p. 9. Traduo livre: Essa tendncia do mercador
investidor coaduna-se totalmente com o desejo do mercador viajante de diluir o risco do empreendimento. A
diviso do risco representa de fato uma forma muito primitiva de seguro martimo que precede aquela na qual
18
seguro e da prpria noo de risco se confunde com a formao inicial do capitalismo no
final da Idade Mdia.12 Michel ALBERT identifica dois momentos histricos: uma origem
mais antiga, que daria incio ao que o autor chama de tradio alpina13, e uma origem
martima mais conhecida, vinculada ao florescimento das cidades italianas do
Mediterrneo:
A origem mais antiga dos seguros localiza-se nos altos vales dos Alpes,
onde os aldees organizaram as primeiras sociedades de socorro mtuo
na virada do sculo XVI. Desta tradio alpina descende toda uma
filiao de organismos comunitrios de seguros e de previdncia: guildas,
corporaes, sindicatos profissionais, movimentos mutualistas. Esta
tradio alpina mutualiza os riscos: cada indivduo suporta um custo
relativamente independente da probabilidade de ocorrncia dos riscos que
lhe prpria. De tal maneira que existe uma solidariedade e finalmente
uma transferncia redistributiva no interior da comunidade. Esta
tradio conservou sua marca na rea geogrfica em que nasceu: a Sua,
a Alemanha... e, para alm, nos pases de sensibilidade comparvel sobre
este ponto, como por exemplo, o Japo. A outra origem dos seguros a
martima. o emprstimo altamente aventureiro para as cargas dos
navios venezianos ou genoveses, que se desenvolver em seguida
sobretudo em Londres. Sua forma caracterstica ser-lhe- dada na taverna
de um tal de Lloyd, em Londres, relativamente s cargas de ch
embarcadas nos navios ingleses. Esta filiao diferente da tradio
alpina: trata-se menos de segurana e mais de uma gesto especulativa
e de desempenho do risco.14

Essas duas tradies distintas mostram uma verdadeira disputa em torno do

conceito de seguro. Enquanto a tradio alpina est mais vinculada a uma preocupao de
redistribuio e de solidariedade, a tradio martima estaria centrada no objetivo de lucro
e procuraria avaliar a probabilidade de risco de cada um dos comerciantes da forma mais
exata possvel, ou seja, teria a calculabilidade como principal preocupao. Essa disputa de
concepes refletiria, para ALBERT, uma diferena de modelos de capitalismo:
por esta razo que as duas origens do seguro projetam-se hoje com uma
nova claridade sobre os dois modelos do capitalismo contemporneo. De
um lado, o capitalismo anglo-saxo, fundado sobre o predomnio do
acionista, o lucro financeiro a curto prazo e, de forma mais geral, sobre o
xito financeiro individual; de outro lado o capitalismo renano, no qual a
preocupao com o longo prazo e a preeminncia da empresa, percebida

o risco transferido por uma taxa para outras pessoas sob vrias formas, ou seja, o seguro martimo real.
Exemplos de distribuio do risco em empreendimentos martimos no so muito frequentes nos textos de
Ur.
12 Para uma discusso mais detalhada sobre as primeiras expresses e sobre a origem etimolgica do termo
risco, ver LUHMANN, Niklas. Soziologie des Risikos. Berlin/New York: de Gruyter, 1991, p. 17 e ss.
13
A expresso alpina ou alpino-renana deve-se ao fato de que as estrutras securitrias comunirias
surgem nas regies dos Alpes e vale do rio Reno. a que despontam e se desenvolvem os mais importantes
resseguradores, como Zurich, Swiss, Munich.
14
ALBERT, Michel. Capitalismo versus Capitalismo. So Paulo: Loyola, 1992, p. 106 e ss.
19
 como uma comunidade na qual se associam capital e trabalho, so
objetivos prioritrios.15

Ainda que a solidariedade seja a tnica apenas do seguro de origem mais antiga,
nenhuma das duas tradies pode ser descrita apenas a partir de um enfoque individual. O
seguro de origem alpino-renana, fundado nas organizaes, guildas e sindicatos, exige a
constituio de uma associao de fato que atende a um interesse coletivo, necessita de um
vnculo social entre os participantes para constituir um fundo de socorro mtuo. J o
seguro maritimista, ainda que, segundo ALBERT, no organize a solidariedade e esteja
embasado num clculo instrumental entre meios e fins, tambm uma empreitada coletiva
de gesto dos riscos. Isso porque as navegaes comerciais italianas constituram
associaes que no podem ser adequadamente descritas como mera agregao de partes
individuais: a organizao, a criao de fundos e a diviso do trabalho so elementos que
corroboram a ideia da formao mais imediata de uma comunidade de pessoas e interesses.
J os seguros de riscos relacionados engenharia ou construo tm uma origem
ainda mais explicitamente atrelada ao capitalismo, uma vez que remontam Revoluo
Industrial, s caldeiras a vapor do sculo XIX. Fabricantes e usurios de caldeiras que se
reuniam para o enfrentamento da infortunstica desses equipamentos, instrumento essencial
para a indstria da poca, terminam por criar a Associao de Usurios de Vapor de
Manchester. Essa associao, que prestava servios de inspeo de riscos e assistncia
tcnica aos usurios das caldeiras, levou criao da primeira seguradora especializada:
Se pens que la inspeccin con seguro sera un paso importante hacia
adelante y bastante atractivo para los industriales y usuarios de vapor.
Como no todos los miembros de esa asociacin estaban conformes con el
seguro, varios de ellos fundaron en 1858 la primera compaa de seguros
de ingeniara, la Steam Boiler Assurance Company, a la que siguieran
otras compaas similares.16

Essas breves consideraes sobre as origens histricas do seguro permitem ver que
o pressuposto dessas associaes era o compartilhamento de interesses em grupos com
elementos identitrios ou, se quisermos, de classe comuns. O reconhecimento de uma
comunidade que compartilha riscos o elemento coletivo mais imediato do seguro e
trataremos dele em mais detalhes na seo seguinte.

15
Idem.
16
CHARTERED INSURANCE INSTITUTE. Seguro de ingeniara. 2 edio, traduo espanhola por
Manuel Vivas Daz-Berrio, Madri: Ed. Mapfre, 1979, p. 3, 5 e 6.
20
 1.3. Formao de uma comunidade de compartilhamento de riscos

La operacin seguro no es factible de ser entendida desde un punto de vista

tcnico-econmico, fuera de una mutualidad de asegurados y con la intervencin
de una empresa como intermediaria entre una pluralidad de sujetos expuestos a
riesgos determinados. Lo expuesto implica aceptar, de inicio, que el seguro no es
posible comprenderlo, en su funcin econmica ni tcnica, como la asuncin
aislada de las consecuencias daosas de un riesgo al que se halla sometido un
sujeto.

Rubn S. STIGLITZ. Derecho de seguros. Tomo 1, 4 ed., Buenos Aires. La Ley,

2004, p. 2.

Os elementos indicados por STIGLITZ permitem uma primeira caracterizao da

comunidade de compartilhamento de riscos nas relaes de seguro. Ele enfatiza a
pluralidade de sujeitos que compem essa relao e, para alm do nmero, a mutualidade
entre os segurados, a necessidade de que compartilhem riscos e protees:
Lo expresado presupone una transformacin del riesgo individual en
riesgo colectivo. De ms en ms, ha quedado rezagada la idea que el
seguro importa una transferencia del riesgo, porque, en suma, la funcin
bsica que cumple est dada, en lo que socialmente interesa y se enuncia,
como un instrumento al servicio de la eliminacin de las consecuencias
que se derivan de la realizacin de un riesgo, a travs de la constitucin
de una mutualidad que lo afronta, neutralizando las consecuencias
econmicas individual y colectivamente daosas.17

Os assegurados criam vnculos entre si e o risco individual se dispersa em uma

pluralidade de riscos que, segundo STIGLITZ, conforma a noo de comunho ou
mutualidade. Assim, podemos caracterizar a atividade ou empresa seguradora como aquela
que se desenvolve por meio de uma grande comunidade de contratos e que
universalmente reconhecida como instrumento essencial para a preservao das foras
produtivas ameaadas pelo acidente.
Nessa primeira definio, a atividade consiste na reunio, por uma entidade
especializada (seguradora), de um expressivo nmero de pessoas (grupo assegurado) com
interesses (relaes com bens da vida) expostos a ameaas do mesmo tipo (riscos). Com
base nas contribuies pagas por essas pessoas (prmios) ser formado um fundo

17
STIGLITZ, Rubn S. Derecho de seguros. Tomo 1, 4 ed., Buenos Aires. La Ley, 2004, p. 2.
21
econmico-financeiro (reservas e provises), sob gesto da seguradora18, capaz de atribuir
a cada um a garantia (cobertura) de que, uma vez realizados os riscos (sinistros, como
danos ou outros fatos) e atingidos negativamente seus interesses (ensejando necessidades
ou prejuzos), haver uma prestao, em geral pecuniria, destinada compensao dos
interesses afetados (reposio, indenizao ou capital).
Em poucas palavras, a empresa seguradora ou securitria pode ser entendida como
aquela que, por meio de uma coletividade expressiva de contratos, rene e administra as
contribuies destinadas a garantir as unidades econmicas expostas ao surgimento de
necessidades (assistncia em sinistros, apoio para conteno de perdas, capitais,
indenizaes), ao homogeneizar os riscos na comunidade e coletivizar os custos dos
acidentes.
A afirmao de que a operao securitria um fenmeno coletivo e indissocivel
no rara entre os que se detiveram no seu exame. Grande parte da doutrina rejeita a
possibilidade de se apreender qualquer perfil da atividade securitria se o exame se detiver
numa ou em poucas das operaes que nela esto contidas. Qualquer percepo vlida
somente pode ser obtida mediante o exame de uma operao de seguro a partir dos
elementos que contribuem para um sistema geral que transcende os interesses das partes
contratantes.
Comentando a respeito das redes ou sistemas contratuais, com o que se construiu
a ideia de uma eficcia pluri-contratual e supra-contratual, Judith MARTINS-COSTA
ressalta que o mrito da doutrina civilista da segunda metade do sculo XX, foi
(...) evidenciar que nenhuma relao obrigacional um fim em si mesmo,
antes se apresentando como mecanismo e como processo
teleologicamente estruturado em vista de sua finalidade que a satisfao
da totalidade dos interesses envolvidos na relao, estando, portanto, no
cerne do conceito as noes de atividade, dinamismo e de
totalidade.19

MARTINS-COSTA prossegue advertindo que

18 A estruturao financeira das seguradoras, muito alm dos capitais integralizados pelos acionistas,
assenta-se num fundo que provm da receita de prmios, acolhida em patrimnio independente ou no
passivo, razo pela qual a doutrina fala em gesto de poupana pblica: [l]as enormes sumas de dinero de
que disponen las empresas de seguro provienen del ahorro pblico, que merece la mxima proteccin
ETCHEBARNE, Conrado. El Control por el Estado de las Empresas de Seguro. Revista del Derecho
Comercial y de las Obligaciones. ano 3, 1970, p. 675.
19
MARTINS-COSTA, Judith,. Parecer indito intitulado Contrato de resseguro. IRB Brasil Resseguros
S.A.. Contratos necessrios. Conexidade contratual. Funo social do contrato e exerccio jurdico
disfuncional. Deveres de proteo. Ilicitude. Sociedade de economia mista. Princpio da impessoalidade e
prtica discriminatria, emitido em 15 de agosto de 2008, p. 23.
22
 para alm da relao entre os sujeitos contratantes o contrato pode ter
tambm uma dimenso que interesse a toda sociedade, ou a um grupo de
pessoas para alm dos contratantes , de modo que o interesse do grupo
prevalea sobre o interesse de cada um dos seus membros.20

Nesse mesmo sentido, Miguel REALE j ensinava que a autonomia da vontade

implica tambm a promoo de interesses de terceiros estranhos aos vnculos jurdicos
individualmente observados, devendo ser compatibilizados os interesses dos contratantes
com o da sociedade em geral:
No h razo alguma para se sustentar que o contrato deva atender to
somente aos interesses das partes que o estipulam, porque ele, por sua
prpria finalidade, exerce uma funo social inerente ao poder negocial,
que uma das fontes do direito (...) assim sendo, natural que ele seja
concludo em benefcio dos contratantes sem conflito com o interesse
pblico.21

Gilberto BERCOVICI prope que o princpio da funo social auto-operativo,

no dependendo de expressa previso. Esse princpio no apenas fundamenta, justifica e
legitima os negcios privados, vinculando-os a um interesse maior da coletividade, como
deve ser tambm tomado em conta para a interpretao dos negcios. A relevncia da
publica utilitas dos atos de vinculao entre os privados, do princpio da funo social,
para o autor, legitima a desaplicao das disposies legislativas nascidas como
expresses de tipo individualista ou atuativas de uma funo social diversa daquela
constitucional.22
Essa, alis, era a questo central quando se resolveu nacionalizar a atividade
seguradora no Brasil nos anos 1930, como lembra Agamenon MAGALHES, o ento
Ministro do Trabalho, ao rebater um memorial crtico annimo distribudo pelos opositores
da nacionalizao, em trecho que citamos: Com o desenvolvimento das actividades e do
commercio, no era mais possvel que o seguro pudesse corresponder sua funcco social
e econmica, sem resseguro.23
A doutrina abundante a respeito desse fenmeno obrigacional que o seguro
estereotipa. Giuseppe BAVETTA lembra que as leis pertinentes s operaes de seguro, de
indubitvel relevncia social, tm uma particularidade interessante. Elas objetivam

20 Idem, p. 30.
21
REALE, Miguel. Funo social do Contrato. In: REALE, Miguel. Histria do Novo Cdigo Civil, So
Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 267.
22
BERCOVICI, Gilberto. Constituio econmica e desenvolvimento: uma leitura a partir da Constituio
de 1988. So Paulo: Malheiros, 2005, p. 147-148.
23
Respostas s crticas feitas em um memorial anonymo, distribudo pelos interessados contra a
nacionalizao in O Anteprojeto de nacionalizao das sociedades de seguros e o Instituto Federal de
Resseguros, p. 45.
23
tutelar os segurados mediante a reintegrao, na massa de operaes, de cada relao
obrigacional, que em certos limites, no tem autonomia e est especificamente
destinada mencionada reintegrao:
Desse modo, no atual arranjo moderno do fenmeno securitrio, a
operao individual no considerada apenas pelo que representa na
economia das relaes individuais, mas igualmente significativa e
levada em considerao porque contribui para a realizao de um sistema
geral que (embora no os esquecendo) transcende os interesses
particulares das partes.
Com referncia ao seguro em geral, portanto, a perspectiva amplia-se:
no tanto (ou, de qualquer modo, no somente) um segurado especfico
que se visa tutelar, mas os segurados como um todo, isto , todos aqueles
que de uma forma ou de outra tenham recorrido ao seguro e, por isso
mesmo, se inseriram no sistema pertinente. A verdade , portanto, que a
lei visa obter um resultado muito mais amplo, que justamente aquele de
oferecer um sistema idneo para atender s exigncias da massa de
segurados, os quais se encontram em avanado estado de
desenvolvimento; ou seja, visa alcanar uma finalidade realmente
particular, que a de garantir objetivamente, no plano econmico e
jurdico, a validade de recorrer ao seguro, de modo que (no apenas um,
mas) todos os segurados encontrem, no momento oportuno, pronta
resposta a seu ato de previdncia.
Que dessa forma tambm se consiga tutelar o segurado individual faz
parte dos fins prticos programados pelo legislador e consagrados no
complexo sistema de seguro: porque, bvio, no plano prtico, a tutela
da massa de segurados se traduz, substancial e principalmente, na prpria
tutela do indivduo (segurado); tutela, que no prejudicada, mas que, ao
contrrio, se fortalece. No entanto, no se pode perder de vista que foi
dado ao fenmeno securitrio um arranjo muito especial: que concerne
no a este ou aquele segurado, mas massa de segurados. Desse ponto de
vista, portanto, o seguro tem uma inquestionvel relevncia social. [...]
Na atual organizao de seguros, portanto, h algo de particular e
interessante: que a operao de seguro individual, dentro de certos
limites, no permanece autnoma. Na verdade, especificamente
destinada a ser confundida na massa dos outros atos anlogos, e a eles se
integra.24

24 BAVETTA, Giuseppe. Limpreza di assicurazione. Milo: Giuffr, 1972, p. 1-3. Original em italiano: In
tal modo, nellattuale moderno assetto del fenomeno assicurativo, la singola operazione non viene in
considerazione soltanto per ci che essa rappresenta nelleconomia dei rapporti individuali, ma altres
significativa e viene presa in considerazione in quanto concorre alla realizzazione di un sistema generale che
(pur non obliandoli, tuttavia) transcende gli interessi particolari delle parti. Con riferimento allassicurazione
in generale, pertanto, la prospettiva si allarga: non tanto (e, comunque, non soltanto) il singolo assicurato
che si mira a tutelare, ma gli assicurati nel loro complesso, cio tutti coloro che in un modo o in un altro
hanno fatto ricorso allassicurazione e si sono perci stesso inseriti nel relativo sistema. Il vero dunque che
la legge mira a conseguire un risultato di ben pi vasto respiro, che appunto quello di apprestare un sistema
idoneo a sopperire alle esigenze della massa degli assicurati, quali si presentano in uneconomia in avanzato
grado di sviluppo; mira, cio, a raggiungere una finalit affatto particolare, che quella di garantire
obiettivamente, sul piano economico e giuridico, la validit del ricorso allassicurazione, in maniera che (non
uno soltanto, ma) tutti gli assicurati trovino, al momento opportuno, pronta risposta al loro atto di previdenza.
Che in tal modo si finisca anche con il tutelare il singolo assicurato, rientra nei fini pratici programmati dal
legislatore e consacrati nel complesso sistema delle assicurazione: ch, com ovvio, sul piano pratico, la
tutela della massa degli assicurati si traduce sostanzialmente e principalmente appunto nella tutela del singolo
(assicurato); tutela, che non viene ad essere pregiudicata, ma che, anzi, ne esce rafforzata. Non pu tuttavia
24
 A operao de seguro no , portanto, uma somatria de contratos que podem
nascer, ter gentipos distintos e ser infalivelmente executados com independncia uns dos
outros.
Yvonne LAMBERT-FAIVRE define a atividade seguradora, em expresso
bastante significativa, como uma operao anti-aleatria de luta coletiva contra o
infortnio25. Essa anti-aleatoriedade ressalta a importncia econmica e social do seguro e
influi sobre a disciplina jurdica da empresa26, tambm avana sobre os contratos que
necessariamente se conjugam, como visto, para a concretude da empresa seguradora,
exalando, como observa Judith MARTINS-COSTA, a noo de comunidade, uma vez

perdersi di vista che al fenomeno assicurativo stato dato un assetto del tutto speciale: esso riguarda non
questo o questaltro assicurato, ma la massa di essi. Da tale punto di vista, dunque, lassicurazione ha
unindubbia rilevanza social. [...] Nellattuale assetto delle assicurazioni, dunque, v questo di particolare ed
interessante: che la singola operazione assicurativa, entro certi limiti, non resta autonoma: , anzi,
specificamente destinata ad essere confusa nella massa degli altri atti analoghi, e si integra con questi.
25 LAMBERT-FAIVRE, Yvonne. Droit des Assurances, 11 ed., Paris, Dalloz, 2001, p. 39 : Alors que le
contrat dassurance prend laspect dun pari ou dun jeu du hasard, loperation dassurance, envisage
globalement, devient une opration anti-alatoire de lute collective contre le hasard. Traduo livre :
Enquanto o contrato de seguro toma o aspecto de uma aposta ou de um jogo de azar, do acaso, a operao
de seguro, encarada globalmente, torna-se uma operao antialeatria de luta coletiva contra o acaso [o risco,
o infortnio] .
Para John F. DOBBYN: While there is no way to transfer the risks of pain, inconvenience, or sorrow that
accompany any misfortune, the device of insurance serves to distribute the risk of economic loss among as
many as possible of those who are subject to the same kind of risk. By paying a pre-determined amount
(premium) into a general fund out of which payment will be made for an economic loss of the defined type,
each member contributes to a small degree toward compensation for losses suffered by any member of the
group. The member has no way of knowing in advance whether he will receive in compensation more than
he contributes or whether he will merely be paying for the losses of others in the group; but his primary goal
is to exchange the gamble of going it alone, whereby he could either escape all loss whatsoever or suffer a
loss that might be devastating, for the opportunity to pay a fixed and certain amount into the fund, knowing
that that amount is the maximum he will lose on account of the particular type of risk insured against. This
broad sharing of economic risk is the principle of risk distribution. DOBBYN, John F. Insurance law in a
nutshell. 2 ed. St. Paul: West, 1999, p. 3-4. Traduo livre: Enquanto no existe modo de transferir os
riscos de dor, inconvenincia, ou sofrimento que acompanham qualquer infortnio, o dispositivo do seguro
serve para distribuir o risco de perda econmica entre tantos quanto possveis dos que esto sujeitos mesma
espcie de risco. Por pagar uma quantia predeterminada (prmio) a um fundo geral do qual os pagamentos
sero feitos para uma perda econmica do tipo definido, cada membro contribui em pequeno grau para a
compensao das perdas sofridas por qualquer membro do grupo. Nenhum membro tem como saber
previamente se ele receber em compensao mais do que contribuiu ou se simplesmente pagar pelas perdas
de outros do grupo; mas seu principal objetivo trocar o risco de agir sozinho, pelo qual poder tanto escapar
de toda e qualquer perda como sofrer uma perda que pode ser devastadora, pela oportunidade de pagar uma
quantia fixa e certa para o fundo, sabendo que essa quantia o mximo que perder em decorrncia do risco
particular contra o qual ele se segura. Essa ampla partilha do risco econmico o princpio da distribuio do
risco.
26 Giuseppe BAVETTA: [s]ua rilevanza giuridica. Limportanza economica e sociale che lassicurazione
venuta via assumenti non ha mancato di influire sullimpresa assicuratrice e sulla sua disciplina giuridica. E
non essere diversamente: ch, pi venuto avvertendo che lassicurazione svolge una funzione sociale e
maggiore stata lesigenza di introdurre negli schemi privastici, propri dellimpresa assicuratrice, quelle
istanze pubblicistiche che sono ormai immanenti nel fenomeno assicurativo. BAVETTA, Giuseppe.
Limpreza di assicurazione. Milo: Giuffr, 1972, p. 4.
25
que num dos polos no est meramente o interesse de uma soma aritmtica de
individualidades, mas interesses supra individuais ou coletivos27.

1.4. Sociedade securitria ou de risco

Se as origens histricas do seguro e a formao de uma comunidade que

compartilha riscos apontam para diferentes aspectos da dimenso coletiva dos seguros,
teorias sociais contemporneas ampliam consideravelmente a escala em que essa
coletividade pensada. Autores como Ulrich BECK, Niklas LUHMANN e Franois
EWALD do centralidade ao risco e s tentativas de proteo contra ele na construo
de um diagnstico sobre a sociedade contempornea. Assim, risco e seguro deixam de ser
categorias restritas a relaes jurdicas entre grupos determinados e, na viso desses
autores, passam a caracterizar a prpria forma com que se estrutura a sociedade atual.
Publicado pela primeira vez em 1986, A sociedade do risco de Ulrich BECK se
tornou um livro de referncia e de grande influncia para alm dos limites das cincias
sociais. Por meio dessa nova categoria sociedade do risco , o autor desenvolve uma
interpretao para as transformaes da sociedade industrial. Trata-se, assim, de dar uma
resposta terica para modificaes estruturais de nossa poca sem recorrer ao prefixo ps
to em voga na dcada de oitenta. Isso porque, para BECK, alm de vagos, termos como
ps-industrialismo e ps-modernismo dariam a entender que a modernidade teria chegado
ao fim. Ele prefere tratar da questo como uma quebra dentro da modernidade28, em que
os contornos da sociedade industrial teriam sido sobrepostos aos poucos por caractersticas
de uma sociedade de risco. A diferena entre as duas formas de sociedade pode ser
explicitada a partir de uma mudana de pesos: na sociedade industrial, a lgica da
produo de riquezas dominaria a lgica da produo de riscos, relao que se inverteria na
poca atual. Isso significa dizer que a produo de riscos no pode mais ser entendida
como efeito colateral da produo de bens ela passa a ser constitutiva dos avanos
tecnolgicos e ganha uma dimenso ainda mais importante com a globalizao. Isso

27 MARTINS-COSTA, Judith. Reflexes sobre o princpio da funo social dos contratos. Revista Direito
GV, vol. 1, n. 1. So Paulo: FGV, 2005, p. 53.
28 BECK, Ulrich. Risk Society: towards a new modernity. Londres: Sage Publications, 1992, p. 9. Para outra
viso, tambm motivada pela abordagem do risco na sociedade industrial, ver GIDDENS, Anthony. The
Consequences of Modernity. Stanford : Stanford University Press, p. 45-53.
26
porque os riscos atuais no esto mais confinados a certos grupos de pessoas ou
localidades territorialmente delimitadas.
Utilizar o conceito de risco para indicar a instabilidade que daria o tom de
novidade aos nossos tempos no significa dizer que as pocas anteriores eram
completamente estveis e que nelas o risco era inexistente. Apesar de o risco no ser uma
inveno da modernidade, BECK identifica uma mudana significativa em seu sentido.
Para o autor, anteriormente o risco era parte de uma esfera pessoal e ganhava ares de
aventura em trajetrias individuais.29 Apesar de partir de uma matriz terica distinta,
LUHMANN responde a essa questo de forma semelhante: em outras pocas, o risco dizia
apenas respeito quele que fazia uma escolha e que, assim, tinha uma experincia direta
dos perigos e das possveis consequncias de sua ao individual.30 Para ambos os autores,
a mudana para a sociedade atual no seria apenas de escala ou de extenso: alm de
disseminado, o risco global escapa percepo.
Para BECK, isso ocorre porque o desenvolvimento da racionalidade instrumental
baseada no clculo entre meios e fins vem acompanhado do aumento de seu contrrio, ou
seja, da incalculabilidade de suas consequncias. Se o risco escapa percepo, ele
tambm escapa a qualquer medida, o que faz com que consequncias desconhecidas e
involuntrias passem ao primeiro plano.31 Para LUHMANN, essa incalculabilidade pode
ser traduzida a partir da noo de futuras geraes: as relaes sociais no so apenas
pensadas pelo esquema eu-outro, mas so ampliadas para eu-outro que ainda no nasceu.32
Isso mostra como os impactos do risco ultrapassam geraes e evidencia a dificuldade de
uma percepo direta ou de um clculo factvel.
O novo sentido de risco tem importantes consequncias para o direito e
especialmente para o direito de seguro. O primeiro ponto levantado por BECK o da
discrepncia entre a base normativa do clculo do risco e as dimenses bsicas das
ameaas.33 Podemos facilmente pensar na definio do prmio em um contrato de seguro
como essa base normativa de clculo. O descompasso apontado pelo autor pode chegar a
casos extremos: segundo BECK, acidentes atmicos no so passveis de ser segurados
seus efeitos afetam at mesmo aqueles que no estavam vivos poca e no haveria um
critrio possvel para calcular o risco de um evento dessa magnitude. E isso nos leva ao

29 Idem, p. 21.
30 LUHMANN, Niklas. Soziologie des Risikos. op. cit., p. 119.
31 BECK, Ulrich. Risk society: towards a new modernity. op. cit., p. 22.
32 LUHMANN, Niklas. Soziologie des Risikos. op. cit., p. 5.
33 BECK, Ulrich. Risk society: towards a new modernity. op. cit., p. 22.
27
segundo ponto levantado pelo autor: as categorias jurdicas de regulao teriam ficado
ultrapassadas diante dessas transformaes. Os padres para medir o normal e o desviante
em termos de risco ainda esto, na viso do autor, atrelados sociedade industrial.34
Noes como trabalho estvel ou famlia ordenada, apenas para citar exemplos,
perdem seu sentido prescritivo quando a instabilidade do trabalho passa a ser a regra ou
quando o modelo familiar tradicional entra em crise. O direito tambm passa por uma crise
de normatividade com essas mudanas estruturais. Esse aspecto enfatizado por Franois
EWALD:
Generalizao da noo de risco, objetivao da insegurana como
acidente, proliferao das instituies de seguro que duplicam e
progressivamente substituem os antigos procedimentos jurdicos cada vez
mais inadequados frente nova problemtica da responsabilidade,
decididamente ns vivemos a era que se poderia denominar das
sociedades securitrias.35

Mas isso no significa afirmar que o direito ou especificamente o direito do

seguro se torna irrelevante diante de riscos imensurveis. Para BECK, as profisses
jurdicas passam a ter uma posio social central justamente porque, ainda que as leis no
acompanhem as mudanas, os chamados operadores do direito so os principais
responsveis pela determinao do risco.36 A definio do risco pelo juiz, pelo legislador,
pelas partes num contrato ou pelo formulador de polticas pblicas vista como o exerccio
de um poder. E isso ganha especial relevncia se atentarmos para a desigualdade na forma
com que o risco atinge as pessoas. Nos termos de BECK, h vencedores e perdedores na
definio do risco.37
Em sua releitura da sociedade do risco como sociedade mundial do risco (world
risk society), o autor introduz novas distines conceituais, como entre risco e catstrofe,
ou entre risco e percepo do risco, anotando que esta ltima varia conforme a
compreenso cultural que se tem do risco. Um dos objetivos do autor com essas distines
tratar dos novos fenmenos associados ao terrorismo suicida transnacional e compar-los
aos riscos ambientais e econmicos globais.

34 Idem, p. 134.
35 EWALD, Franois. Ltat Providence. Paris: Bernard Grasset, 1986, p. 20: Gnralisation de la notion
de risque, objectivation de linscurit comme accident, prolifration des institutions dassurances doublant et
remplaant progressivement les anciennes procdures juridiques de plus en plus inadaptes la nouvelle
problmatique de la responsabilit, dcidment nous sommes lge de ce quon pourrait appeler les societs
assurantielles.
36 BECK, Ulrich. Risk society: towards a new modernity. op. cit., p. 23.
37 Idem.
28
 De acordo com o autor, enquanto a catstrofe determinada socialmente, no tempo
e no espao, o risco consiste na antecipao da catstrofe. Coloca-se no plano da
possibilidade de ocorrncias futuras que nos ameaam e deixa de ser meramente
especulativo medida que se concretiza. Tornando-se um perigo constante, o risco de
eventos futuros, como um ataque terrorista ou a exploso de uma usina nuclear, passa a
moldar nossas expectativas, alojando-se em nossas mentes e guiando nossas aes. O risco
se revela como fora poltica que transforma o mundo. No seriam os eventos em si, mas
antes a maneira de lidar antecipadamente com eles, de maneira globalizada, que estaria
ameaando as instituies democrticas ocidentais por meio da restrio s liberdades
individuais e outras.38
No importa, acrescenta o autor, que o mundo hoje seja objetivamente mais seguro
do que outrora: a antecipao de desastres e catstrofes nos obriga a adotar medidas
preventivas ou de precauo. Esta se tranforma numa das mais preeminentes tarefas do
Estado, ainda que suas autoridades, confinadas ao horizonte do Estado-nao, no
disponham ainda de instrumentos eficazes para lidar com riscos globais. Os riscos globais,
no entanto, malbaratam a distino entre risco e percepo do risco em que se apoia a
cincia do risco. Em relao aos riscos globais, no se pode dizer que sua compreenso
objetiva e racional, atravs de sua identificao estatstica e da formulao de modelos e
prognsticos, seja mais precisa do que a das pessoas comuns. A antecipao de catstrofes
como as mencionadas resiste de maneira geral ao mtodos cientficos de clculo.39
Isso representa, por um lado, uma limitao ao emprego da tcnica clssica do
seguro, consistindo, por outro, num estmulo a seu desenvolvimento, assim como ao
desenvolvimento de outros instrumentos sociais para a gesto dos riscos.40 Tom BAKER

38
BECK, Ulrich. World at Risk. Cambridge: Polity, 2009, p. 9-10. A paradoxal criao de novos riscos em
razo do controle dos antigos riscos tambm assinalada, ainda que de maneira embrionria, por Peter
Bernstein em sua conhecida obra. BERNSTEIN, Peter L. Desafio aos Deuses. Rio: Elsevier, 23 ed., 1997, p.
337.
39
Idem, p. 11-12. O mesmo ponto realado em FISCHHOFF, Baruch, KADVANY, John. Risk: A very
short introduction. Oxford: Oxford University Press, p. 88 e ss., em que discutem como tomar decises frente
aos riscos que decorrem dos avanos tecnolgicos.
40
Para uma discusso das transformaes do seguro e de outras tcnicas vocacionadas a lidar com ele na
sociedade contempornea, ver BAKER, Tom, SIMON, Jonathan. Embracing Risk: The Changing Culture of
Insurance and Responsibility. Chicago: University of Chicago Press, 2002. A Organizao para a
Cooperao e o Desenvolvimento Econmico, a propsito, vem promovendo a formao de uma rede
internacional para a gesto financeira de catstrofes de larga escala, cujos trabalhos iniciais foram relatados
em OECD. Financial Management of Large-Scale Catastrophes. Paris: OECD Publications, 2008. A
estabilizao dos riscos financeiros em escala global vem sendo discutida no mbito de diversas organizaes
internacionais, como o Fundo Monetrio Internacional, como analisa JOHNSON, Omotunde E. G. (orgs.).
Financial Risks, Stability, and Globalization. Washington: International Monetary Fund Publications
Services, 2002.
29
prope uma ampliao da viso sobre o seguro que no esteja limitada a um simples
mecanismo de pulverizao de risco. Para o autor, o risco tem de ser abraado (embracing
risk), pois o valor do seguro se assenta antes de tudo na imaginao que se constri a
respeito do seu papel. Os tribunais frequentemente enfatizam que se deve levar em conta a
expectativa adequada do segurado (reasonable expectation of the insured), consistindo a
propaganda que se faz do seguro, e que evoca uma viso muito diferente da adotada
quando se nega um sinistro, elemento relevante para determinar essa expectativa.41 O autor
no deixa de reconhecer, no entanto, que a compreeenso do seguro como mecanismo de
pulverizao dever remanescer central, mesmo ante a eroso do paradigma da
solidariedade, com o desmantelamento do Estado Providncia a partir dos anos 1980.42
Como mostrou Franois EWALD em seu trabalho clssico j citado, em que
reconstri a histria do Estado Providncia a partir do sculo XIX com foco na emergncia
do risco como meio dominante de compreender e intervir no mundo, a viso, as formas, as
instituies e as tecnologias securitrias ajudam a explicar de que maneira o seguro pde
funcionar como uma forma de gesto governamental.43 Para o autor, o risco um produto
da tecnologia securitria. A aplicao da estatstica a dados agregados produziu como
ainda produz uma representao do risco como objeto que pode ser conhecido e
distribudo. O caso paradigmtico estudado por EWALD foi o do desenvolvimento do
seguro de acidente do trabalho, que buscava racionalizar os acidentes na indstria, sempre
que possvel, pela preveno da ocorrncia de leses e pela pulverizao dos custos dos
acidentes que no pudessem ser prevenidos.44

41
BAKER, Tom. Risk, Insurance, and the Social Construction of Responsibility. In: BAKER, Tom,
SIMON, Jonathan. Embracing Risk: The Changing Culture of Insurance and Responsibility.op. cit., p. 33-48.
42
So diversos os esforos que vm sendo desenvolvidos para mensurar os novos riscos, valorizando-se a
percepo do risco pelas pessoas comuns e buscando-se superar o hiato entre essa viso e a dos experts.
Destacam-se nesse sentido as obras coletivas editadas por Paul Slovic: SLOVIC, Paul. The Perception of
Risk. Londres: Earthscan, 2000 e SLOVIC, Paul. The Feeling of Risck: New Perspectives on Risk Perception.
Londres: Earthscan, 2010.
43
O tema muito bem desenvolvido em ERICSON, Richard V., DOYLE, Aaron, e BARRY, Dean.
Insurance as Governance. op. cit. Os autores consideram o seguro um elemento-chave da poltica econmica,
destacando suas dimenses econmica, social, jurdica, cultural e poltica, para em seguida demonstrarem
que o seguro compartilha com o Governo, em alto grau, objetivos de segurana e solidariedade atravs de
pools, tcnicas de governo distncia etc.
44
EWALD, op. cit., passim. A abordagem do seguro como tecnologia do risco, como um esquema da
racionalidade, uma forma de ordenar a realidade, e do risco como uma construo securitria, dependente de
como o perigo com que nos defrontamos analisado, de como o evento considerado, retomada pelo autor
em textos posteriores como EWALD, Franois. Insurance and Risk. In: BURCHELL, Graham, GORDON,
Colin, MILLER, Peter (orgs.). The Foucault Effect: Studies in Governmentality. Chicago: University of
Chigago Press, 1991. p. 197-210. Os trabalhos de Franois Ewald colocam-se no espao de interao entre
indivduo e Estado para o qual Michel Foucault chamou ateno em suas palestras sobre a governabilidade,
parte delas includa na obra aqui citada. Cf. p. ex. Governmentality. In: BURCHELL, Graham, GORDON,
Colin, MILLER, Peter (orgs.). The Foucault Effect: Studies in Governmentality. op. cit., p. 87-104.
30
 No tardou, no entanto, para que a literatura, em particular os trabalhos seguintes
do prprio EWALD, registrasse a ruptura dessa lgica social de governana e apresentasse
outras abordagens, em especial a de polticas que enfatizassem o indivduo, ligadas
tradio liberal. Entretanto, essa nfase no indivduo tinha por consequncia fazer com que
ele suportasse cada vez mais riscos, em prejuzo da socializao do risco que sempre
informou a indstria securitria.
A assuno do risco, atravs do seguro ou de outras ferramentas, pressupe uma
estratgia de gesto governamental fundamentalmente no nvel do Estado, que envolve a
atuao de instituies sociais intermedirias como companhias de seguro, empregadores,
bancos e operadoras de planos de sade mdico-hospitalar.45 Como alertam Mary
DOUGLAS e Aaron WILDAVSKY, o dilogo eminentemente poltico: a definio sobre
como utilizar os recursos disposio no uma deciso de natureza tcnica. As fontes de
risco, no entanto, so virtualmente infinitas em nmero, sujeitando-se apenas fertilidade
da imaginao e no h limite sobre o que pode ser gasto para elimin-los.46
Todavia, para autores como Franois EWALD, a emergncia dos riscos globais
um dos fatores que tm engendrado um novo paradigma. Assim como o paradigma da
responsabilidade, dominante ao longo do sculo XIX, associado ao liberalismo e baseado
em obrigaes morais, foi substitudo pelo paradigma da solidariedade, associado ao
Estado Providncia e baseado numa considervel ampliao de obrigaes legais, opera-se
na atualidade a substituio deste pelo que o autor denomina de paradigma da segurana.
Uma nova economia de direitos e deveres vem se conformando e a linguagem do risco,
utilizada para descrever cientificamente todos os tipos de insegurana cedendo espao
incerteza e alimentada pelas dvidas que as novas cincias colocam ao conhecimento
cientfico moderno vem se confrontando com a noo de precauo.47

45
McCLUSKEY, Martha. Rhetoric of Risk and the Redistribution of Social Insurance. In: BAKER, Tom,
SIMON, Jonathan. Embracing Risk: The Changing Culture of Insurance and Responsibility.op. cit., p. 146-
166.
46
DOUGLAS, Mary, WILDAVSKY, Aaron. Risk and Culture: An essay on the selections of technological
and environmental dangers. Berkeley: University of California Press, 1983, p. 174 e ss.
47
EWALD, Franois. The return of Descartess malicious demon: An outline of a Philosophy of Precaution.
In: BAKER, Tom, SIMON, Jonathan. Embracing Risk: The Changing Culture of Insurance and
Responsibility. op. cit., p. 273-299. O autor no deixa de invocar a formulao do princpio da precauo por
Hans JONAS, que adaptou o imperativo categrico kantiano a um novo tipo de ao humana: Age de tal
maneira que os efeitos da sua ao sejam compatveis com a permanncia de uma vida autenticamente
humana na Terra (Act so that the effects of your action are compatible with the permanence of an
authentically humane life on earth). Cf. JONAS, Hans. The Imperative of Responsibility. Chicago: University
of Chicago Press, 1984. p. 5.
31
 Para EWALD, no entanto, o paradigma da segurana, ligado ao princpio da
precauo, no deixar de se constituir num paradigma para o seguro, que dever assumir
novas formas para atender s condies culturais que ora se impem. Nas palavras do
autor:
A precauo comea quando decises devem ser tomadas em razo e no
contexto da incerteza cientfica. As decises so tomadas, portanto, no
num contexto de certeza, nem mesmo de conhecimento disponvel, mas
de dvida, suspeita, premonio, mal-estar, mudana, desconfiana, medo
e ansiedade. H em certa medida um risco alm do risco, de que no se
tem nem se pode ter o conhecimento ou a medida. O conceito de risco do
desenvolvimento se localiza dentro do limite dessa nova figura da
prudncia.48

O autor considera que a forma extrema da ideia de precauo dada pelo conceito
de risco do desenvolvimento, que acentua todos os paradoxos e dificuldades do mundo
contemporneo. Um evento indetectvel ou imprevisto, que s vem a ser conhecido depois
de determinado perodo de tempo, pressupe um conhecimento cientfico que no estava
disponvel.49 No obstante, acrescenta EWALD, pode-se antecipar a transformao do
conhecimento, atravs de um novo relacionamento com a cincia e a engenharia. No se
pode mais viver a iluso de que a cincia pode controlar a si mesma. necessrio
reconhecer o dinamismo da cincia e a relatividade essencial do conhecimento. A cincia
aumenta nosso poder e capacidade de interveno no mundo sem no entanto reduzir a
incerteza que ela prpria gera. A novidade do risco do desenvolvimento, em outros termos,
a de que ele necessariamente se revela a posteriori, apresentando muitas vezes uma
natureza diferente, estranha ou oposta que se supunha. Exemplo emblemtico o drama
da transfuso de sangue, ocorrido no incio dos anos 1990 na Frana: o sangue era
submetido a um procedimento de aquecimento porque se acreditava poca que o calor
tornava o vrus da AIDS inativo.50
O princpio da precauo, portanto, est na agenda da sociedade do risco ou de uma
world risk society em que a exposio ao risco se tornou a caracterstica que define os
grupos sociais. Novos riscos, como a doena da vaca louca, a chuva cida, a fisso nuclear
e os riscos inerentes aos organismos geneticamente modificados, de acordo com Ulrich

48
Idem, p. 294: Precaution starts when decisions must de made by reason of and in the context of scientific
uncertainty. Decisions are therefore made not in a context of certainty, nor even of availabe knowledge, but
of doubt, suspicion, premonition, foreboding, challnge, mistrust, fear, and anxiety. There is to some extent a
risk beyond risk, of which we do not have, nor cannot have, the knowledge or the measure. The concept of
risk of development is found within the limit of this new figure of prudence.
49
Idem, p. 289.
50
Idem, p. 290.
32
BECK, esto redesenhando as estratgias dominantes de seguridade. Essa apreciao,
como o prprio autor reconhece, muito prxima do citado Franois EWALD, para
quem o risco do desenvolvimento demanda, na sntese de BECK, entre outras medidas, a
criao de esquemas de seguros e a regulao da economia e do meio ambiente em termos
de criao de seguridade.51
O direito do seguro encontrou notvel desenvolvimento quando passou a ser
visualizado sob a tica do princpio da solidariedade, mostrando as limitaes do princpio
da responsabilidade, questionando o direito liberal ao revelar a importncia da atuao do
Estado no setor e provocando mudanas significativas no campo do Direito das
Obrigaes.52 Esse descompasso entre as categorias jurdicas e as mudanas no sentido do
risco enfatizado pelos conceitos da sociologia do risco sintetizados anteriormente ser
analisado de forma detida no tpico seguinte, que tratar do direito de seguro como
resposta insuficincia da categoria jurdica da responsabilidade civil.

1.5. Direito do seguro como resposta insuficincia da responsabilidade civil

O acidente deixou de ser apreendido a partir da infortunstica das relaes entre os

homens e destes com a natureza pela cincia e pela sociedade em geral. Os conflitos no
podem ser solucionados concretamente com base nas regras de excluso e atribuio de
responsabilidades. Alm disso, no h como indenizar as vtimas mediante o recurso aos
patrimnios dos responsveis porventura identificados pela teoria jurdica.
A sociedade passou por fortes mudanas e uma revoluo desenvolveu a aturia e
a estatstica, tcnicas que possibilitaram a identificao, a compreenso, a classificao, a
quantificao e a medio precisas dos riscos e das necessidades econmicas produzidas
pelos sinistros, enfim, a determinao do grau de sujeio da sociedade ao acidente.
Tomando emprestada a locuo utilizada por DEZ-PICAZO, o reduzidssimo campo de
lea do seguro tambm foi protegido com a elaborao da tcnica do resseguro e, a deste,
com o surgimento da tcnica de retrocesso.
nesse contexto que o direito de seguro deve ser entendido como uma resposta s

51
BECK, Ulrich. Risk Society Revisited. In: ADAM, Barbara, BECK, Ulrich, VAN LOON, Joost (orgs.).
The Risk Society and Beyond: Critical issues for social theory. Londres: Sage Publications, 2007, p. 225-
226.
52
Sobre o tema, cf. PIZA, Paulo Luiz de Toledo. Contrato de Resseguro: Tipologia, Formao e Direito
Internacional. So Paulo: EMTS, 2002, p. 23-37.
33
insuficincias das categorias dogmticas da responsabilidade civil. As dificuldades com o
conceito tradicional de culpa subjetiva se verificaram dentro dos prprios limites do debate
jurdico sobre responsabilidade. Sob o impulso de exigncias econmicas, sociais e
tecnolgicas, surgem novas teorias e a jurisprudncia acaba acolhendo-as e passa a ampliar
o conceito de culpa ou mesmo a dispensar sua verificao. Novas leis caracterizam a
responsabilidade civil extracontratual independentemente da verificao da culpa. A culpa
presumida, as presunes juris et de jure, a responsabilidade legal ou objetiva, a
teoria do risco criado e do risco integral sero os ps-de-cabra a romper os estreitos
limites da teoria clssica da responsabilidade.
A verdadeira exploso do contedo da responsabilidade civil que alguns
reclamam ser invaso do instituto, enquanto outros proclamam tratar-se de verdadeira
integrao no outra coisa seno o evidente sintoma de uma profunda revoluo do
direito.
Ainda que seu contedo tenha passado por fortes transformaes nos ltimos
tempos, ainda h limitaes significativas. O ponto de estagnao da responsabilidade
civil, mesmo consideradas as mudanas em sua concepo clssica, no outro seno a
incapacidade de todo e qualquer instituto jurdico de promover a reparao econmica,
especialmente no mundo contemporneo ou, se quisermos, na sociedade do risco.
A responsabilidade civil, com o incrvel desenvolvimento dos acidentes, d mostras
claras de insuficincia. O acidente no tem mais necessariamente um responsvel ou,
muitas vezes, para efeito de indenizao dos prejuzos, pouco importa quem o
responsvel. A questo que persiste: como indenizar as vtimas se o patrimnio do
responsvel no se revelar suficiente? E como evitar o risco de debacle das unidades
produtivas responsveis que pode sobrevir mesmo para os mais privilegiados
patrimnios em consequncia da efetiva reparao das vtimas?
A questo, localizada evidentemente na interseco entre economia e direito, s
encontra sada jurdica alm do direito da responsabilidade. Conforta-se em seu sucedneo,
o direito da solidariedade: o direito do seguro. Apenas o seguro capaz de prover
indenizaes de dimenso compatvel com os efeitos da infortunstica moderna.
A nova demanda social e a evoluo da cincia redefiniram o seguro. Ele se
transformou num instrumento de preciso, indispensvel para a solidarizao que, a seu

34
turno, passou a ser identificada como objetivo fundamental das sociedades que se
adjetivaram por securitrias, como observa EWALD.53
Provendo meios materiais para eliminar os efeitos dos acidentes, o que nenhuma
tcnica jurdica jamais poderia conseguir, o seguro fez-se uma espcie de sucedneo da
teoria da responsabilidade civil. Foi um grande passo, pois a teoria jurdica, que sempre
teve na responsabilidade civil um dos campos de maior desenvolvimento e renovao
dogmtica, no conseguia ir alm de um efeito social muito restrito que a identificao
do responsvel e a possibilidade de eventual utilizao do seu patrimnio individual para
indenizar a vtima. Chegou-se concreta indenizao dos prejudicados pelos acidentes no
meio social.54
Entre os juristas brasileiros foi J. J. Calmon de PASSOS quem melhor registrou
essa passagem:
Os danos que decorrem de atividades cuja licitude foi admitida em
proveito (teoricamente) de todos, consequentemente em benefcio da
convivncia social, em que pese seu componente de risco, devem ser por
essa mesma sociedade suportados. Revelou-se induvidoso que se admitir
a responsabilidade pelo risco, de matriz social, mantendo-se a antiga
tcnica de ressarcimento s custas do patrimnio individual do
responsvel, significaria inviabilizar-se a atividade produtiva, incapaz de
arcar com o ressarcimento dos danos inerentes a essa mesma atividade,
caso conservada a velha perspectiva. Para se tornar operacional a teoria
do risco, sem disfuncionalidade, imps-se a soluo pelo seguro, que
institucionaliza, em termos tcnicos, o imperativo da solidariedade numa
sociedade de riscos. O que surgiu como um contrato entre pessoas, no
qual uma delas assumia os riscos de indenizar a outra por fora de algum
sinistro que viesse a atingir o seu patrimnio ou a sua pessoa, bem mais
prximo do jogo e da aposta que de algo relacionado com algum interesse
social relevante, o que antes fora assim pensado, tornou-se uma tcnica a
servio do interesse geral, mais adequadamente definvel como
seguridade social ou segurana social, publicizando-se ou socializando-
se, se assim preferir. Deixou de ser possvel, por conseguinte, entender-se
a atividade securitria como de natureza estritamente privada, passando a
ser vista, em muitas de suas manifestaes, como vinculada ao interesse
geral, retirada do campo da pura autonomia da vontade, passando a ser
regulada, de forma cogente e minuciosa, pelo Poder Pblico. Os negcios
que formaliza entram na categoria tambm nova dos chamados contratos
de massa. Relaes jurdicas nas quais o menos relevante o sujeito que

53 EWALD, Franois. LEtat Providence. op. . cit.

54 Vide LAMBERT-FAIVRE, Yvonne. Levolution de la responsabilit civile dune dette de responsabilit a
une crance dindemnization. Revue Trimestrielle de Droit Civil, Paris, 1987; MESSINA DE ESTRELLA
GUTIERREZ, Graciela Nora. La responsabilidad civil en la era tecnolgica. Buenos Aires: Abeledo-Perrot,
1989, p. 218-219.
35
 contrata e de quase nula relevncia as motivaes da declarao de
vontade que formaliza.55

Tratada essa dimenso do seguro, o prximo item analisar a questo da

comutatividade do contrato de seguro a fim de evidenciar mais um nvel de sua
socialidade.

1.6. Comutatividade do contrato de seguro

A dimenso social do contrato de seguro tambm se evidencia na discusso sobre

sua comutatividade. Isso porque por meio dos contratos de seguro que uma seguradora
passa a reunir e administrar coletividades submetidas ao risco. O preo determinado no
contrato tem de ser proporcional ao risco e s possvel estabelec-lo a partir da massa de
segurados. No se trata, portanto, de preo livre cobrado individualmente, mas sujeito a
variaes para baixo ou para cima de acordo com o risco a que est submetida toda a
massa ou coletividade de segurados. A perspectiva da comutatividade permite entender o
contrato de forma integrada operao.
Assim, no h como nem porque comparar os contratos que conformam os
seguros, sob nenhum ngulo e para nenhum efeito, com o jogo ou com a aposta.
Distanciam-se tambm dos negcios jurdicos agrupveis no conjunto dos aleatrios. Isso
porque os seguros exigem elevado grau de comutao que provoca consequncias
importantes para as partes, o conjunto de segurados e beneficirios, e para a sociedade
como um todo.56

55 CALMON DE PASSOS, J.J. O risco na sociedade moderna e seus reflexos na teoria da responsabilidade
civil e na natureza jurdica do contrato de seguro. In: I Frum de Direito do Seguro Jos Sollero Filho
(2000), So Paulo, Anais, So Paulo: EMTS e IBDS, 2001, p. 11-19.
56
Vide TZIRULNIK, Ernesto. A constrio judicial de bens garantidores de provises ou reservas tcnicas.
So Paulo: ETAD, 1998. TZIRULNIK, Ernesto. Apontamentos sobre a operao de seguros. Revista
Brasileira de Direito de Seguros, Rio de Janeiro, n. 1, 1997, p. 13-35. TZIRULNIK, Ernesto, LUIS,
Alessandro S. Octaviani. Regulao de Sinistro (ensaio jurdico), 3 ed., So Paulo: Max Limonad, 2001, p.
45-60. TZIRULNIK, Ernesto, CAVALCANTI, Flavio de Queiroz Bezerra, PIMENTEL, Ayrton. Contrato de
Seguro de acordo com o Novo Cdigo Civil Brasileiro. 2 ed., So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p.
30-31. FRANCO, Vera Helena de Mello. O contrato de seguro In: BITTAR, Carlos Alberto (org.). Novos
Contratos Empresariais. So Paulo: RT, 1990, p. 189 e ss. FRANCO, Vera Helena de Mello. Contratos
Direito Civil e Empresarial. 2 ed., So Paulo: RT, 2011, p. 285-288. PASSOS, Jos Joaquim Calmon de. O
Risco na sociedade moderna e seus reflexos na teoria da responsabilidade civil e na natureza jurdica do
contrato de seguro. In: I Frum de Direito do Seguro Jose Sollero Filho, Anais. So Paulo: Max
Limonad, 2001, p. 13. BORGES, Nelson. A teoria da impreviso no direito civil e no processo civil. So
Paulo: Malheiros, 2002, p. 276 e ss. COELHO, Fbio Ulhoa. Curso de Direito Comercial. vol. III, 3 ed., So
Paulo: Saraiva, 2002, p. 148. POLIDO, Walter Antonio. Contrato de Seguro: novos paradigmas. So Paulo:
36
 justamente essa relevncia da comutatividade nsita empresa e a cada um dos
contratos de seguro, sem o que sero desfuncionalizados tcnica, econmica e socialmente,
que d procedncia operao anti-aleatria de luta coletiva contra o infortnio, ainda
que a prpria LAMBERT-FAIVRE tenha dissociado os contratos da empresa em busca de
uma romntica aleatoriedade, empresa polmica que, a rigor, j fora bem resolvida no
Brasil, na dcada de 1960, por Fbio Konder COMPARATO.57
A dissociao entre a empresa e os contratos atravs dos quais esta se materializa,
como enfatiza COMPARATO, esvazia a relao obrigacional de seguro, pois, fora dessa
organizao mutualstica, tecnicamente estruturada, no h propriamente seguro, mas um
ajuste bilateral assemelhado ao jogo ou aposta.58
H inmeras definies para os contratos aleatrios, matria que deve ser vista
com grande ateno, pois, muito embora constitua um captulo importante para a discusso
a respeito do rebus sic stantibus, da teoria da impreviso e de sua incidncia sobre o pacta
sunt servanda, costuma ser utilizada para atribuir maior liberdade predisposio das
condies contratuais e para a precificao dos seguros.
Luis DEZ-PICAZO observa que a distino entre contratos aleatrios e
comutativos tradicional na literatura jurdica, embora seus perfis no sejam
suficientemente claros.59
Aps apresentar as diversas variaes da doutrina a respeito, adere corrente que
entende que o negcio jurdico aleatrio quando o azar intervm no desenvolvimento do
contrato e no jogo dos sacrifcios, precisamente porque ambas as partes quiseram o
contrato dessa maneira e no de outras. Segundo esse ponto de vista, a incerteza ou o
azar sero a prpria causa da obrigao ou, pelo menos, se integraro dentro dela.60
Esse pensamento exige uma gradao entre diferentes tipos ou espcies de leas,
precisamente para buscar o limite ou o ponto de fronteira entre os contratos comutativos e
os contratos aleatrios. Nessa linha, existiriam duas espcies bsicas de lea. Uma a
normal, como o risco derivado das oscilaes do mercado que pode tornar uma prestao

Roncarati, 2010, p.129. BUSTAMANTE FERRER, Jaime, URIBE OSORIO, Ana Ins. Principios jurdicos
del seguro. Bogot: Temis, 1996, p. 14-17.
57 Vide COMPARATO, Fbio Konder. O Seguro de Crdito. So Paulo: RT, 1968, p. 136; COMPARATO,
Fbio Konder. Obrigaes de meio, de resultado e de garantia. In: Ensaios e Pareceres de Direito
Empresarial. Rio de Janeiro: Forense, 1978, p. 521-539.
58 COMPARATO, Fbio Konder. Seguro Clusula de rateio proporcional Juridicidade. Revista de
Direito Mercantil, n. 7, So Paulo: RT, 1972, p. 110.
59 DEZ-PICAZO, Luis. Fundamentos del derecho patrimonial, vol. I, 6 ed., Pamplona (Espanha): Civitas,
2007, p.104.
60 Idem, p. 107
37
mais ou menos onerosa, sendo que, se no gerar um desequilbrio bsico, o contrato
continuaria comutativo com um campo de alea normal. A outra espcie seria a
convencional, que o que excede ao normal, e que as partes introduzem no negcio que,
sem embargo, continua possuindo uma estrutura ou uma natureza comutativa.61
Assim DEZ-PICAZO conclui que o contrato aleatrio uma espcie de hiptese
residual e apresenta sua definio: aquele negcio em que a lea querida pelas partes
como momento essencial e necessrio da funo do contrato que incide diretamente sobre
ele como causa tpica, de modo que por vontade das partes se d vida a uma causa
aleatria. 62
Como si acontecer, o seguro tout court confundido no bojo dos jogos de azar e
da renda vitalcia e surge como exemplo de negcio aleatrio no condicional. DEZ-
PICAZO explica que a incerteza desses negcios aleatrios no est subordinada a uma
condio, referindo-se sua incerteza s prestaes a executar ou a sua respectiva
relao.63
Sem anlise mais aprofundada, Vincenzo ROPPO inclui o seguro, ao lado do
jogo, da aposta e da renda vitalcia, como exemplo de contrato aleatrio tpico, isto ,
aquele caracterizado pelo risco jurdico-econmico da prestao. ROPPO logicamente no
desconhecia que a seguradora prestava cobertura assecuratria contra o prmio pago pelo
segurado, mas no levou balana o valor intrnseco que tem a prestao de garantia pela
seguradora, fixando a ateno no risco a que est sujeita apenas a dvida de pagamento de
indenizao ou capital, dvida esta que obviamente depende, em cada contrato, da
realizao do risco e da prejudicialidade que este impuser ao interesse garantido.64
Por ora interessa ressaltar que o contrato aleatrio, para ROPPO, aquele sujeito
a desequilbrio, que possa premiar uma parte e penalizar a outra, porque a prestao de
uma delas est exposta a risco, ainda que tenha uma contraprestao correspectiva.
Em nossa doutrina, costuma-se definir que aleatrio o contrato em que
seguramente, incerto o direito prestao65 ou aquele em que a equivalncia entre as
prestaes, aproximada ou exata66, pode ou no se verificar.

61 Idem, p. 107-108.
62 Idem, p. 108
63 Idem, p. 108.
64 ROPPO, Vincenzo. Il contratto. In: Trattato di Diritto Privato a cura di Giovanni Iudica e Paolo Zatti, 2
ed., Milo: Giuffr, 2011, p. 421-424.
65 GOMES, Orlando. Contratos. 26 ed., Rio de Janeiro: Forense, 2009, p. 88.
66 BEVILAQUA, Clvis. Direito das Obrigaes. Campinas: Red Livros, 2000, p. 256.
38
 No seguro, a prestao da garantia, sob pena de inadimplemento absoluto, e a de
prmio so necessariamente certas. No se contrape o prmio indenizao ou capital
que porventura venha a ser devido em caso de sinistro. Ele deve ser contraposto efetiva
garantia, com lastro e determinao de atribuio patrimonial, de um interesse exposto a
risco tecnicamente calculado e cuja variao, para alm do campo de lea normal,
autoriza a resoluo do contrato ou a exigncia de uma sobreprestao por parte do
segurado.
Com efeito, alm de existir equivalncia entre as prestaes essenciais do
contrato67, determinadas alteraes que aumentem ou reduzam a potencialidade de
ocorrncia e de severidade dos prejuzos igualmente aumentam ou diminuem o preo da
garantia.68E isso ocorre porque se est ante um contrato que to essencialmente
comutativo quanto comutativa a prpria empresa seguradora.
A integrao entre a empresa e o contrato, e a conjuntura histrica que levou o
seguro artificial colao entre os aleatrios, constituem temas bem pesquisados pela
doutrina, destacando-se nos estudos de lngua portuguesa a demonstrao feita por Paulo
Luiz de Toledo PIZA.69
A dificuldade que os juristas encontram para perceber a comutao essencial entre
as prestaes do seguro decorre do fato de abstrarem as relaes obrigacionais,
examinando-as a partir da unidade aparente de cada contrato, alheias ao imenso complexo
de interaes que lhes serviu de base, informou cada princpio e cada regra.
Essa perspectiva, coberta pela capa ideolgica da natureza jurdica e da
tradio da literatura jurdica, principalmente a civilista, que se repete automaticamente
na utilizao do seguro, junto com a aposta e a renda vitalcia, como esteretipo dos
aleatrios, conduz sublimao da metodologia tipolgica que, com segurana, afasta do
contrato de seguro a incidncia das regras jurdicas prprias aos chamados contratos
aleatrios.
O simples fato de as leis atinentes aos contratos de seguro estabelecerem regras
especficas de reequilbrio para as prestaes essenciais demonstra que a denominada
comutatividade do comrcio jurdico aqui incide de modo bastante acentuado. Assim,
afasta a ideia de abstrao da justia dos preos ressaltada pelo pensamento liberal, em que

67 Caput do art. 757 do Cdigo Civil Brasileiro (CCB), institudo pela Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de
2002.
68 Ver, por exemplo, o pargrafo nico do art. 766 e os arts. 770, 773, 778, 781, do CCB.
69 PIZA, Paulo Luiz de Toledo. Contrato de Resseguro. op. cit., captulos III Empresa e Resseguro e V A
Obrigao de Garantia, p. 119-1134 e 143-157, respectivamente.
39
se confia ao mercado sua determinao, e faz o seguro atingir grau de concretizao das
equivalncias que as prprias leis de consumo no promovem, limitando-se a regras de
modificao de preo para os casos de vcio de qualidade ou quantidade, vedao de
aumentos sensveis imotivados, respeito aos excepcionais tabelamentos, mas nunca
exigindo a equivalncia, pois isso corresponde a determinar o prprio preo ou, noutros
termos, a pressupor um preo objetivamente justo.70
Ao contrrio do que ocorre com a quase totalidade dos negcios jurdicos
onerosos, no seguro pressuposta a formao coletiva de poupana para o funcionamento
de um sistema de atribuies patrimoniais que, diante das prejudicialidades passveis de
ressarcimento, so traduzidas em enriquecimentos negativos, isto , as prestaes no
acrescem patrimnio, apenas evitam a diminuio patrimonial, no todo ou em parte. Essa
caracterstica que se traduz de modo positivo no chamado princpio indenizatrio, permite
compreender como o mximo grau de correspondncia entre as prestaes essenciais,
prmio e garantia fundamental para a experincia securitria.71
A questo da comutatividade dos contratos que consubstanciam a operao anti-
aleatria vem recebendo grande ateno na doutrina brasileira e louvveis esforos
acadmicos.72
Ana Maria Blanco Montiel ALVAREZ, numa das pesquisas mencionadas, conclui
pela comutatividade a partir do exame da causa-funo:
A causa-funo do seguro e a funo econmico-individual das partes
no se ligam finalidade lucro (ou resultado) incerto, e o risco no
contemplado seno para ser mitigado ou eliminado. Alm disso, no h
prestaes indeterminadas: ao tempo da concluso do contrato, a
prestao do segurado, o prmio, estipulada, tal como a contraprestao
devida pelo segurador, a garantia, da qual a indenizao decorre.

A caracterizao da comutatividade fundamental para compreender cada aspecto

das prestaes que, por si e conjuntamente, do sentido operao de seguro, esse mtodo
de distribuio de prejuzos73 ou tcnica de socializao dos riscos que um fato social

70 DEZ-PICAZO, Luis. Fundamentos del derecho patrimonial. op. cit. p. 57-59.

71 DEZ-PICAZO, Luis. Fundamentos del derecho patrimonial. op. cit. p. 124.
72 Vide AZEVEDO, Lus Augusto Roux. A comutatividade do contrato de seguro. Dissertao de mestrado
apresentada Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo, 2010. Ver tambm QUEIROZ, Jos Luiz
de. Comutatividade no contrato de seguro. Dissertao de mestrado apresentada Faculdade de Direito da
Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo, 2007. Sobre a distino entre os contratos aleatrios e
comutativos, examinados segundo sua causa-funo, ver ALVAREZ, Ana Maria Blanco Montiel. Partilha da
lea no Contrato de Resseguro. Dissertao de mestrado apresentada Faculdade de Direito da Universidade
Federal do Rio Grande do Sul, 2012.
73 VAUGHAN, Emmett J., ELLIOTT, Curtis M. Fundamentals of risk and insurance. 2 ed., Nova Iorque:
John Wiley & Sons, 1978, p. 18. Os mesmos autores: From a social point of view, insurance is an economic
40
nuclear de onde irradiam as manifestaes de validade, eficcia e as diretrizes para a
interpretao e execuo dos vnculos individuais:
Por que um fato social? A resposta nos parece clara e simples. Os efeitos
compensatrios perseguidos por meio do seguro no podem produzir-se
se no existe comunidade de riscos dentro da qual seja possvel diluir as
indenizaes a satisfazer em cada caso concreto. 74

Como este fato social tem destacada funo para a ordem econmica e
correspectiva ordem jurdica portanto ordem jurdica econmica, expresso que se
constitui no continente dos princpios constitucionais que presidem a organizao
econmica rumo aos anseios sociais, polticos e culturais ressaltada a importncia de
compreender e preservar a integrao jurdica entre a empresa seguradora e o contrato, e a
conseguinte comutao ou equivalncia entre as contribuies prestadas pelos segurados e
o contedo e eficcia das garantias prestadas pelas seguradoras:
Este tema da funo social do seguro nos obriga a efetuar uma rpida
referncia, ainda que mais no seja, importncia da instituio, seja para
a economia nacional, enquanto permite a recolocao em marcha das
fontes de produo, seja para a estabilidde social, ao mobilizar as fontes
de trabalho afetadas pelo evento, seja para as economias individuais e
privadas, uma vez que o seguro recupera para o sinistrado as perdas
sofridas.
Daqui resulta que um sistema segurador idneo, alm de perseguir o
baixo custo dos prmios, deve fazer com que as indenizaes cheguem ao
segurado em tempo oportuno, para que o seguro cumpra com sua funo
social que o vitaliza e que constitui sua razo de ser. 75

A importncia da existncia e funcionamento adequado do seguro no repercute

exclusivamente sobre certos indivduos, as partes dos contratos de seguro, ou grupos de
indivduos, como o grupo de segurados de uma mesma carteira de negcios homogneos,

device for reducing and eliminating risk through the process of combining a sufficient number of
homogeneous exposures into a group in order to make the losses predictable for the group as a whole. Idem,
p. 24.
74 GARRIDO Y COMAS, J. J. Teora general y derecho espaol de los seguros privados: teora y prctica
de los seguros privados. Barcelona: Consejo General de Agentes y Corredores de Seguros de Espaa, 1986,
p. 38: Por qu un echo social? La respuesta nos parece clara y simple. Los efectos compensatorios que con
el seguro se persiguen no pueden producirse si no existe una comunidad de riesgos dentro de la cual sea
posible diluir las indemnizaciones a satisfacer en cada caso concreto.
75 MORANDI, Juan Carlos F.. El riesgo en el contrato de seguro: rgimen de las modificaciones que lo
agravan. Buenos Aires: Astrea, 1974, p. 27, nota 6: Este tema de la funcin social del seguro nos obliga a
efectuar una somera referencia, aunque ms no sea, a la importancia de la institucin, ya para la economa
nacional, en cuanto permite la nueva puesta en marcha de las fuentes de produccin, ya para la estabilidad
social, al movilizar las fuentes de trabajo afectadas por el evento, ya para las economas individuales y
privadas, en tanto el seguro recupera para el siniestrado las prdidas sufridas. De aqu resulta que un
sistema asegurador idneo, a la par de perseguir el bajo costo de las primas, debe tratar que las
indemnizaciones lleguen al asegurado en tiempo oportuno, para que el seguro cumpla con su funcin social
que lo vitaliza y que constituye su razn de ser.
41
mas atinge, necessariamente, toda a sociedade. O instrumento de solidarizao econmica
e social que o seguro no apenas se informa como transporta as metas constitucionais de
mobilizao da riqueza em favor do interesse geral.76
Isso no acontece apenas quando o acidente envolve interesses diretamente
universais, como os que recaem sobre o meio ambiente. A experincia infortunstica s
pode ser compreendida a partir dessa dimenso coletiva ou social e o enfrentamento dos
seus efeitos tambm exige o concurso comunitrio, quer para a formao dos fundos em
que se baseia, quer para justific-los socialmente.
Em pronunciamento do Conselho Administrativo de Defesa Econmica,
OCTAVIANI salienta a importncia que o debate sobre a comutatividade assumiu no
cenrio jurdico brasileiro:
6.19. com base nessas premissas tcnicas e polticas que os principais
estudiosos dessa densa regulao jurdica no hesitam em afirmar que a
comutatividade do contrato tem por base justamente o reconhecimento de
que a prestao do segurador no se restringe ao pagamento de uma
eventual indenizao (ou capital), o que apenas se verifica no caso de
sobrevir leso ao interesse garantido em virtude da realizao do risco
predeterminado. (...)77

Discorrendo a respeito da funo social e econmica do seguro, de sua

instrumentalidade para a superao do subdesenvolvimento, e do regime de controle estatal
que deve incidir sobre a empresa e os contratos, OCTAVIANI no descurou de ressaltar a
relevncia da compreenso da comutatividade, propondo que um verdadeiro sistema
orgnico de controle estatal deve ocupar-se da proteo simultnea e articulada da (i)
obrigao de garantia e (ii) manuteno de reservas tcnicas, que organizam e orientam
qualquer atuao de interpretao/aplicao do direito no campo do seguro, (...).78

1.7. Concluses parciais

O objetivo deste captulo foi mostrar como no possvel conceber o seguro como
uma relao restrita a indivduos e a interesses particulares. A necessidade de considerar

76
J. J. GARRIDO Y COMAS. Teora general y derecho espaol de los seguros privados: teora y prctica
de los seguros privados.op. cit., p. 55.
77
CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONMICA. Ato de Concentrao n
08012.005526/2010-39. Requerentes: Banco do Brasil S.A., BB Seguros Participaes S.A. e Mapfre Vera
Cruz. Relator Alessandro Luis S. Octavini. Voto publicado no Dirio Oficial da Unio de 10.02.2012 n. 30,
Seo 1, pginas 44, 45 e 46, p. 9.
78 Idem.
42
sua socialidade foi indicada em diversos nveis. As origens histricas, a constituio ftica
do seguro a partir de uma comunidade que compartilha riscos, a ideia de uma sociedade do
risco, a insuficincia dos conceitos dogmticos conformadores da responsabilidade civil e
o debate sobre a natureza comutativa do contrato de seguros apontaram para a imbricao
entre seguro e coletividade. A dimenso da coletividade varia em cada um dos itens: de
grupo comunidade, da comunidade sociedade como um todo.
O captulo termina com anlise inicial sobre o contrato de seguro e suas
caractersticas. Essa questo ser aprofundada no prximo captulo, que trata da funo
social do contrato de seguro.

43
CAPTULO 2: A FUNO SOCIAL DO CONTRATO DE SEGURO

Deita-se por terra, assim, em nome da realizao de justia social mas tambm
do desenvolvimento o princpio da liberdade de contratar, enquanto liberdade de
configurao interna dos contratos. Tome-se como exemplo os contratos de
loteamento, de seguro, as convenes condominiais, inmeras frmulas contratuais
praticadas no mercado financeiro.

Eros Roberto GRAU. Elementos de Direito Econmico. So Paulo: RT, 1981, p. 78-
79.

2.1 O princpio da funo social do contrato e o princpio da relatividade do

contrato

Mesmo aps o advento do novo Cdigo Civil, em 2002, ao debrucar-se sobre

contrato de seguro, o enunciado que melhor representa a percepo corrente, prpria do
individualismo liberal, o do revogado art. 1.432, do Cdigo Civil de 1916, que dispunha:
Considera-se contrato de seguro aquele pelo qual uma das partes se obriga para com a
outra, mediante a paga de um prmio, a indeniz-la do prejuzo resultante de riscos futuros,
previstos no contrato.
Segundo a literalidade desse dispositivo a relao securitria seria tipicamente
bilateral (uma para com a outra), com prestaes devidas entre as partes contratantes
(mediante a paga de um prmio, a indeniz-la do prejuzo), e a ideia de risco seria
tomada na sua acepo mais tradicional (riscos futuros), paritariamente estabelecidos
(previstos no contrato).
Essa viso clssica de contrato, no mbito dos seguros, bastante desajustada
diante da realidade. Embora muitos autores se esforcem para manter as velhas noes, a
modernidade do tratamento do risco e a transindividualidade do contrato de seguro
arrebentam as barreiras tradicionais.
A prpria definio de risco, motivo da existncia e do desenvolvimento dos
servios securitrios, h muito no contm a futuridade como elemento essencial.
A mutao semntica do seguro fez com que esse passasse a abranger, alm dos
chamados riscos putativos, que se exemplificam pelo naufrgio ainda desconhecido do
navio que acaba de zarpar e cuja viagem se assegura, ou pelas averbaes simplificadas de
44
transportes que j transcorreram e cuja infortunstica foi consumada, tambm as leses
cumulativas sabidamente iniciadas antes da contratao do seguro, como so certas
doenas profissionais, como a surdez, por exemplo.
Alm disso, os riscos segurveis passaram a compreender qualquer situao de
necessidade financeira que possa ser identificada durante a vigncia da garantia do seguro,
ainda que decorra de fatos precedentes, como acontece com as reclamaes dos
prejudicados por atos e fatos de responsabilidade do contratante do seguro ou por atos e
fatos que possam vir a ser considerados de sua responsabilidade. O imenso territrio se
descortina ainda mais quando olhamos para os seguros de responsabilidade civil do tipo
claims made (ou base de reclamaes) que cuidam de danos j causados, apenas
pendentes de reclamao.
De outra banda, os riscos e os acidentes ou realizaes dos riscos no mais
devem corresponder necessariamente a imprevisibilidades, ou a insucessos, podendo
consistir em fatos positivos e esperados, como a sobrevivncia (seguro de sobrevida) e a
demanda de formao escolar (seguro educao). Na atualidade, toda sorte de fatos que as
tcnicas contemporneas permitem classificar como acidente ou sinistro, noutras palavras,
que suscitem demandas financeiras representativas, esto contemplados na ampla classe de
riscos assegurveis.
Alm da ampliao da definio de riscos assegurveis e acidentes, tambm foi
suplantada a concepo do seguro como contrato tipicamente bilateral a irradiar efeitos
exclusivamente entre suas partes ou entre estas e terceiros institudos beneficirios.
No so os donos das coisas que as asseguram ou que seguram-se. Asseguram-
se, todos, pelos seus diferentes interesses patrimoniais com relao aos bens da vida
determinados no contrato.
A nova concepo est ligada compreenso de que o seguro garante pagamento
pela leso de interesses e no pelo dano s coisas, pessoas, direitos ou outros bens. Essa
viso j se encontrava em estgio germinal no art. 678 do Cdigo Comercial de 185079, e
aflorou no art. 757 do Cdigo Civil de 2002.80
O art. 757 do Cdigo Civil de 2002 j no diz, como fazia o Cdigo anterior, que
o seguro um contrato entre duas partes para uma receber o prmio e a outra ser

79
Art. 685. Toda e qualquer coisa, todo e qualquer interesse aprecivel a dinheiro, que tenha sido posto ou
deva pr-se a risco de mar, pode ser objeto de seguro martimo, no havendo proibio em contrrio.
80
Art. 757. Pelo contrato de seguro, o segurador se obriga, mediante o pagamento do prmio, a garantir
interesse legtimo do segurado, relativo a pessoa ou a coisa, contra riscos predeterminados.
45
indenizada em caso de sinistro. Diz que o seguro o contrato pelo qual a seguradora se
obriga, mediante o pagamento do prmio, a garantir interesse legtimo do segurado,
relativo a pessoa ou a coisa, contra riscos predeterminados. Assim, o objeto imediato ou
causa do seguro passa a ser a garantia.81
O crdito da seguradora no mais corresponde a um prmio qualquer. A norma
usa o artigo masculino para assegurar a determinao desse crdito, diz o prmio: o
prmio que corresponde garantia. No mais se obriga a seguradora, alm disso, a
indenizar do prejuzo a contraparte. Ela se obriga a garantir o interesse legtimo do
segurado, havendo, pois, no s o esclarecimento de que a garantia ncleo do contrato,
mas tambm de que a identificao do credor da garantia se d pela investigao da
titularidade do interesse garantido.
Mesmo com essa substancial alterao no direito positivo, do art. 1.432 do Cdigo
Civil de 1916 para o art. 757 do Cdigo Civil de 2002, e apesar da exuberncia do
fenmeno da despersonalizao das relaes obrigacionais82, ainda assim, o que
transcende, indisputavelmente, no debate doutrinrio sobre seguros, a percepo de um
contrato bilateral paritrio tpico, somente o caso da estipulao em favor de terceiro,
quando aquele que estipula o contrato com a seguradora manifesta o desejo de proteger o
interesse de outrem, na hiptese de suceder o evento contra cujos efeitos se pretendeu
garantir com a contratao (beneficirio do capital segurado ou da indenizao) ou durante
a execuo dessa obrigao de garantia (segurado)83.
A compreenso da despersonalizao das obrigaes implica o reconhecimento de
que o seguro destina-se a proteger interesses relativos aos bens da vida, e no estes bens
em si, e que essa funo deve ser tomada como bem ou valor patrimonial, elemento
constitutivo do patrimnio.84
Os bens podem pertencer a uma pessoa, e interessarem a outra. A relevncia de se
reconhecer que o objeto da garantia do seguro o interesse, despersonalizando-se a
relao, evidente quando visualizamos os grupos empresariais que movimentam de forma
dinmica seus interesses segurveis, por meio de fuses, aquisies, criao de subsidirias

81
TZIRULNIK, Ernesto. O contrato de seguro de acordo com o novo Cdigo Civil brasileiro. 2 ed. So
Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 30.
82
MARTINS-COSTA, Judith. Prefcio da obra de Gustavo HAICAL. Cesso de Crdito Existncia,
Validade e Eficcia, So Paulo: Saraiva, 2013, p. 9.
83
Faz voga no setor de seguros dizer tomador ao invs de estipulante, usar a palavra estipulante como
sinnimo de mandatrio para a contratao de seguros coletivos e compreender aquele em favor do qual se
contrata ora como segurado, ora como mero beneficirio. O beneficirio na verdade , nos seguros em favor
de terceiro, o legtimo titular do interesse garantido pelo contrato.
84
MARTINS-COSTA, Judith. Prefcio da obra Cesso de Crdito..., cit., p. 10.
46
e de sociedades de propsitos especficos. Como salienta Arnoldo Wald, empresas formam
uma mesma unidade econmica quando, ainda que independentes, concorrem em conjunto
para a consecuo de um fim nico, sem prejuzo do perseguimento de objetivos prprios
por parte de cada uma delas. Assim, so caractersticas dessa estrutura empresarial a
direo unificada e a presena de interesse grupal distinto do objetivo especfico de cada
sociedade. 85
Tambm Judith MARTINS-COSTA, em parecer indito:
O dinamismo nsito a essa ao a essa ao dirigida a criar bens
econmicos no compactua com a rigidez das formas. Muito comumente
uma mesma e nica atividade empresarial exercida por mais de uma
pessoa jurdica, coordenadamente, em um grupo, de fato ou de direito. No
grupo empresarial, h articulao dinmica entre as vrias pessoas que o
compem. Por razes da mais variada ordem (organizacional, tributria,
estratgica etc), a atividade formalmente cometida a A passa a ser
desempenhada, no todo ou em parte, por B. Como bem definiu
ASCARELLI (Tullio Ascarelli. Corso di diritto commerciale:
introduzione e teoria dellimpresa. 3 Ed. Milano: Giuffr, 1962, p. 147-
160) na sua tambm muito conhecida e pioneira anlise da atividade
empresarial: sujeito da atividade empresarial o sujeito dos atos dos
quais resultam a mesma atividade
(...)
O fato bem evidencia o dinamismo nsito atividade empresarial acima
lembrado. E nenhuma surpresa causou s oras Rs a assuno, pela
Namisa, de parte das atividades de exportao de minrio: como atestam
o Relatrio COPPETEC e correspondncias da Sul Amrica e do IRB
(Instituto de Resseguros do Brasil) solicitando documentos da Namisa,
durante o procedimento de regulao, o fato de ser a Namisa, subsidiria,
co-titular do interesse segurado nunca foi objetado, sendo, ao revs,
pacificamente aceito.86

A qualidade de parte, no direito contratual clssico, era sujeita a limites estreitos

em razo da afirmao extremada da relatividade dos contratos. Como registram Glenda
Gonalves GONDIM, Pendro Henrique Gallitti KENICKE e Thais Braga BERTASSONI,
A regra geral dos efeitos do contrato que sejam relativos s partes, por
isso a nomenclatura do princpio que intitula o presente tpico do
trabalho: princpio da relatividade dos contratos. O aludido princpio
tem como conceituao exatamente que, em determinado contrato, seus
efeitos se produzem exclusivamente entre as partes, no aproveitando
nem prejudicando terceiros. No direito contratual, o vocbulo parte
utilizado para definir aqueles que participam do contrato, ou seja, que
pactuaram entre si direitos e obrigaes de acordo com seus interesse, por
isso a contempornea conceituao de partes como centro de interesses;

85
WALD, Arnoldo. Caracterizao do grupo econmico de fato e suas consequncias quanto remunerao
dos dirigentes de suas diversas sociedades componentes. In: Revista de Direito Bancrio e do Mercado de
Capitais, vol. 25, So Paulo: RT, 2004, p. 147-148.
86
Parecer indito intitulado Sinistro complexo Extenso do seguro Namisa inocorrncia de prescrio.
Porto Alegre, de 12 de fevereiro de 2013, mimeo, p. 27-29.
47
 por sua vez, terceiro adotado para definir aquele, estranho relao
contratual. Assim, entende-se como parte aquele que participou e
declarou a sua vontade no negcio jurdico, sendo terceiro, aquele que
cuja vontade, pelo contrrio, um elemento estranho formao do
contrato em causa e para quem, no existem efeitos obrigacionais.
Como efeito, em razo da ausncia de declarao de vontade desse
denominado como terceiro, sendo o objeto da relao direitos
obrigacionais, no seria possvel lhe impor a) o conhecimento da
existncia ou do contedo de um contrato entre duas outras pessoas; b) a
atuao positiva ou negativa em face desse contrato, exceto respeitar a
produo regular de seus efeitos, desde que no invadam abusivamente
sua prpria esfera jurdica . Portanto, a premissa que, a partir deste
princpio, as obrigaes contratuais no podem estabelecer obrigaes ou
direitos para terceiros.
O professor Azevedo, em parecer pioneiro proferido no ano de 1998 e
que permanece atual, apresenta uma (re)leitura da relatividade dos efeitos
do contrato, ante os princpios previstos na Constituio Federal de 1988.
Na viso do autor, a relao contratual, necessariamente, deve ser
analisada diante do interesse as sociedade e, consequentemente, os
princpios contratuais tambm devem ser analisados a partir da ideia
solidarista, consolidada no ordenamento jurdico pela Carta Magna de
87
1988.

Hoje, o conceito encontra flexibilizado em virtude da melhor apreenso de

realidades complexas pela experincia jurdica e pela virada ideolgica a que deu impulso
o Cdigo Civil de 2002, fazendo penetrar a socialidade nos poros da teoria contratual e
fundindo a funo social do contrato com a autonomia privada, no como embalagem, mas
como contedo. Nenhuma deficincia de compreenso ou redao de uma aplice de
seguro pode, no entanto, sobrepor-se dinmica realidade da transubjetividade tpica a que
se encontram sujeitos os interesses segurveis. Apenas a ttulo ilustrativo, veja-se a
amplitude do conceito de segurado numa aplice de responsabilidade civil estipulada pela
Petrleo Brasileiro S.A. Petrobras com a Allianz Seguros S.A.:

Modernizao da Refinaria de Paulnia

Anexo a Aplice 03.67.0007140

Segurado
PETRLEO BRASILEIRO S/A PETROBRAS
Ramo Vigncia Aplice
51 Responsabilidade Civil 23/03/2011 03.51.7140
21/06/2013

87
A causa, os planos do negcio jurdico e a funo social: anlise a partir da teoria do terceiro cmplice.
In TEPEDINO, Gustavo e FACHIN, Luiz Edson (org). Pensamento crtico do direito civil brasileiro.
Curitiba: Juru, 2011, p. 62-63.
48
 Seo II Responsabilidade Civil Geral

1. Segurado CNPJ
PETRLEO BRASILEIRO S/A
33.000.167/0001-01
PETROBRAS
- Todas as empresas subsidirias, afiliadas, associadas, controladas,
companhias aliadas ou relacionadas, corporaes, sociedades de propsito
especfico, empresas ou organizaes j constitudas ou que podero ser
constitudas;

- Scios em Joint Venture que possuem interesses financeiros e/ou segurveis

nas propriedades a serem declaradas;

- Acionistas, diretores e executivos, scios e empregados das Empresas acima

ou que j tenham trabalhado em uma das empresas, enquanto atuando em
suas capacidades como tal.

- Executivos de projetos

- Qualquer outra Pessoa Fsica ou Jurdica, incluindo sem limitao, todos os

Contratados e Sub-Contratados e/ou Fornecedores, Consultores e qualquer
outro terceiro conforme exigido por aqueles com os quais o(s) segurado(s)
acima relacionados firmam um ou mais acordos e/ou contratos para cada
projeto.

- Financiadores

Dessa forma, a cobertura de algumas sociedades integrantes do mesmo grupo,

excluindo-se outras, a despeito destas participarem diretamente da atividade segurada, vai
de encontro propria finalidade do contrato de seguro, que a garantia do interesse
associado a atividade econmica desempenhada em conjunto e orientada para um objetivo
comum. Mesmo porque esse objetivo comum somente se concretiza por meio da atuao
de todas as sociedades integrantes do grupo.88
Em geral, a percepo corrente sobre os contratos de seguro a que nos referimos,
de tradio individualista e liberal, tambm ignora o fato de que, muitas vezes, tais
contratos so formados compulsoriamente, por imposio de uma norma legal ou
administrativa, por exemplo, ou como cumprimentos de condio ou adimplemento de
outros contratos, ou ainda por constituirem prtica de boa governana cuja no adoo

88
TEPEDINO, Gustavo. Opinio doutrinria indita mimeo, de 23 de novembro de 2012, Rio de Janeiro,
p. 21.
49
pode prejudicar ou impedir o exerccio de uma atividade ou o seu exerccio de forma til
ou mais proveitosa.89
A demonstrar que, apesar da virada plasmada no art. 757 do Cdigo Civil, ainda
causa grande polmica a questo atinente eficcia do contrato de seguro para alm
daqueles que, aparentemente, sejam suas nicas partes, interessante ver a discusso a
respeito da posio contratual das vtimas nos seguros de responsabilidade civil.90

89
As atividades econmicas e empresariais demandam boas estruturas financeiras no apenas para o seu
financiamento, como para a sua proteo. O seguro fundamental para essas duas exigncias. Tomam-se
recursos no mercado ou admitem-se como suficientemente protegidas as gestes de companhias abertas,
facilitando-lhes persistir em bolsa, a existncia e a continuidade dos seus seguros patrimoniais, operacionais e
de responsabilidade. Tratando dos seguros obrigatrios, Francisco Serqueira, Jorge Paredes, Hernan Quirz e
Nicols Canales, da seco chilena da Associao Internacional de Direito do Seguro, lembram que [e]ssa
verdadeira barreira de entrada ao desenvolvimento de alguma atividade econmica pode originar-se na
existncia de uma norma legal que assim o exija ou bem nos usos e costumes que os diversos atores de
mercados particulares adotem. Seguros Obligatrios. In Anais do XII Congresso Iberolatinoamericano de
Derecho de Seguros II Congreso Internacional del Seguro - Assuncin 27-29 de abril de 2011, Assuno:
Seo Paraguaia da AIDA Associao Internacional de Direito do Seguro, p. 91.
90
MELLO FRANCO, Vera Helena de: Nos seguros de responsabilidade civil, ao lado do interesse das
partes, coloca-se o interesse da vtima prejudicada pelo ato danoso do segurado. O terceiro, embora estranho
ao contrato, tem um interesse legtimo em obter a reparao do dano. Mas a vtima a terceira perante o
contrato celebrado entre segurado e seguradora e, assim, dele no poderia se valer para pleitear a
indenizao. No direito anterior, o Cdigo Civil de 1916 no previa a possibilidade, que agora advm
expressamente nos seguros de responsabilidade civil obrigatrio (art. 788, pargrafo nico, do CC/2002).
Resta em aberto a questo com relaoao seguro de responsabilidade civil facultativo. Neste caso, a norma do
3 do art. 787 do CC/2002, afasta a hiptese, tendo em vista que contempla a ao do prejudicado contra o
segurado. Volta-se, assim, discusso de se admitir ou no a ao do terceiro prejudicado diretamente contra
a seguradora. Dentre os que propugnam pela admissibilidade da ao direta em benefcio da vtima ou de
seus herdeiros, a questo situa-se no fundamento da ao. As sugestes variam. Para uns, a ao deveria ser
reconduzida ao contrato, aguindo-se, como fundamento, a estipulao em favor de terceiros, a delegao
imperfeita ou a cesso de crdito. Para outros, a possibilidade deveria decorrer da prpria lei. Ambas as teses
apresentam incovenientes. Os que fazem derivar do contrato, encontram obstculos no fato do terceiro ser
estranho ao contrato. Os que as querem fazer derivando de disposio expressa de texto legal, deparam-se
com o fato de que, ressalva feita ao seguro obrigatrio, rarssimas legislaes preveem a possibilidade no
seguro facultativo de responsabilidade civil. Sobre o ponto, vale a pena mencionar a posio de Ernesto
Tzirulnik (O contrato de seguro de acordo com o novo cdigo civil brasileiro, p. 139), a enfatizar que, se a
seguradora responsvel que se antepe ao segurado, quando se cuida de prestar indenizao (j que este s
dever faz-lo quando a seguradora for insolvente, ex vi o disposto na norma do 4 do art. 788 do CC/2002),
no se justifica se negue ao prejudicado o direito ao direta. De qualquer forma, esta no , ainda, a
orientao do direito vigente. MELLO FRANCO, Vera Helena de. Contratos: direito civil e empresarial. 2
ed. So Paulo, Editora dos Tribunais, 2011, p. 327-328. Ver tambm nesse sentido: FARIA, Juliana Cordeiro
de. Seguro facultativo de responsabilidade civil: a problemtica do direito de ao da vtima contra a
seguradora na perspectiva do Cdigo Civil de 2002. Tese de doutoramento apresentada Faculdade de
Direito da Universidade Federal de Minas Gerais em 2004, sob orientao do Professor Doutor Humberto
Theodoro Jnior. A existncia de pretenso prpria da vtima contra a seguradora no seguro de
responsabilidade civil celebrado pelo responsvel, ainda que a jurisprudncia a admita sempre que este
tambm for demandado, evidncia da eficcia do contrato de seguro para alm daqueles que,
aparentemente, sejam suas nicas partes. Sobre o tema indispensvel o exame da tese Ao direta do
terceiro prejudicado no seguro de responsabilidade civil: uma tcnica processual a servio do direito
material, de Gustavo de Medeiros MELO. Tese de doutoramento apresentada Faculdade de Direito da
Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo em 2013, sob orientao do Professor Doutor Nelson Nery Jr.
Ver tambm o Enunciado 544, aprovado por unanimidade nas Comisses de Contratos, de Responsabilidade
Civil e Plenrio da VI Jornada de Direito Civil (Conselho da Justia Federal, maro de 2013): O seguro de
responsabilidade civil facultativo garante dois interesses, o do segurado contra os efeitos patrimoniais da
50
 Tambm se reage a reconhecer que o contedo do contrato de seguro de grandes
riscos no livremente estabelecido entre os que participam da contratao, e que,
portanto, se trata, tambm, de contrato por adeso decorrente da sua prpria natureza.91
Igualmente, no se costuma dar ateno para o fato de que o conhecimento do real
contedo do seguro apesar de sua vigncia ser costumeiramente nua, muitas vezes com
tratos sucessivos no conspcuo e, em regra, s ser pesquisado pelos interessados
quando e se acontecerem fatos que despertem pretenses pecunirias.
Tambm pouco acontece de se perceber que terceiros reputados estranhos, como
resseguradores e retro-resseguradores, determinam fundamentalmente o texto dos contratos
de seguro, especialmente naqueles contratos de grandes riscos que servem para a proteo
do desenvolvimento de obras de infraestrutura, indispensveis para o desenvolvimento
econmico e social de pases como o Brasil. A liberdade de disposio das partes ainda
mais constringida, pois o contedo se atm a predisposies oriundas desses terceiros que
contratam apenas com as seguradoras, em uma relao que constitui, portanto, res inter
alios. Como adverte Agamenon MAGALHES, [o] resseguro tornou-se a forma moderna
e normal, prevista ou implicita nas clausulas contractuaes de seguro, deixando de ser o
recurso do segurador contra o vulto do risco assumido, ou defesa do mercado de riscos
aggravados.92
Mesmo nos seguros mais facilmente identificados como de relevante interesse
social, como o seguro obrigatrio da infortunstica do trfego de veculos, a ideia de
socialidade no implica, tout court, a compreenso de que terceiros possam ser
considerados parte do contrato, informando o contedo, integrando o vnculo e
aproveitando a sua eficcia:

imputao de responsabilidade e o da vtima indenizao, ambos destinatrios da garantia, com pretenso

prpria e independente contra a seguradora.
91
Os contratos de adeso no so necessariamente contratos celebrados entre consumidores economicamente
hipossuficientes e empresas fornecedoras de produtos e servios. Embora entendamos que grandes empresas
tambm podem ser consideradas consumidoras, aderindo chamada definio maximalista de consumidor,
quando se fala de contrato de seguro a questo no est vinculada caracterizao de relao de consumo. Os
seguros em geral dependem de um regime de padronizao de clusulas que rechaa diversificao de
contedo em razo da vontade das suas partes. A diluio ou atomizao do risco deflagra estrutura atuarial
que impe a necessidade de contedos fixos e rgidos para os instrumentos contratuais. O tipo contrato de
adeso, ensina Orlando GOMES, abrange todos os casos de pr-constituio de clusulas uniformes que
devem ser insertas no contedo do contrato, sejam estabelecidas por um dos contraentes ou por outrem
(Contratos. Rio de Janeiro: Forense, 2009, p. 130). Arnoldo WALD ressalta que essa adeso se caracteriza
pelo fato de que um dos contratantes ou ambos no tm a liberdade contratual para discutir os termos do
contrato, podendo apenas aceit-lo ou recus-lo, atendendo-se prpria natureza do contrato ou a
determinaes legais, que fixam as condies dos contratos de certo tipo. (Obrigaes e contratos. So
Paulo: RT, 1994, p. 183-184).
92
Op. cit., p. 45.
51
 O interesse aqui coletivo. O seguro de responsabilidade civil obrigatrio
foi criado com evidente cunho social, ditado pela necessidade de tutelar
as consequncias dos atos danosos, derivados do exerccio de
determinadas atividades.
O interesse tutelado, no seguro obrigatrio, a incolumidade dos atos
danosos para a terceira vtima que a beneficiria indireta do contrato.
Com este teor, o seguro aproxima-se da estipulao em favor de terceiros.
Esta, alm da obrigatoriedade, a diferena perante o seguro de
responsabilidade civil facultativo, no qual o interesse aquele do prprio
segurado, com vistas a sua incolumidade patrimonial.93

Se assim com os seguros obrigatrios, com os seguros de responsabilidade civil

facultativos agravada a dificuldade de atar o terceiro prejudicado ao contrato como parte.
Embora o art. 787 do Cdigo Civil brasileiro tenha expressado que [n]o seguro de
responsabilidade civil, o segurador garante o pagamento de perdas e danos devidos pelo
segurado a terceiro, fixando a que o seguro garante o interesse do terceiro com relao ao
seu crdito, a exemplo do que ocorre com a fiana em face do credor, os juristas em geral
resistem em atribuir, a partir dessa regra, a qualidade de parte ao terceiro prejudicado.
Muitos autores, mesmo os que mais profunda e criticamente examinam as pretenses e
legitimidades entrosadas no seguro facultativo de responsabilidade civil, como Gustavo de
Medeiros MELO94, no chegam a divisar, a, a existncia de um seguro de crdito em favor
do terceiro que se determina a partir do sinistro.
A relutncia, a nosso ver, ocorre porque a dogmtica jurdica trabalha sombra da
concepo liberal de contrato.Nessa concepo, a autonomia da vontade utilizada para
enfatizar o mito da liberdade individual e considera o contrato como manifestao dessa
vontade, cuja substncia e cujos efeitos devem ajustar-se vontade real. 95

93
MELLO FRANCO, Vera de. Contratos, cit., p. 325. Na verdade aqui no se trata propriamente de seguro
de responsabilidade civil. O legislador havia elaborado a regra do art. 788 do Cdigo Civil de 2002 nos anos
1960, quando vigorava o regime do seguro RECOVAT (responsabilidade civil dos proprietrios de veculos
automotores de vias terrestres), criado nos termos do art. 20 do Decreto-lei n 73, de 21 de novembro de
1966, o qual veio a ser extinto e substitudo pelo seguro DPVAT (danos pessoais causados por veculos
automotores de vias terrestres), nos termos da Lei n 6.194. de 19 de dezembro de 1974. A regra do art. 788,
portanto, fora elaborada pelos autores do projeto que, em 2002, veio a se transformar em lei instituindo o
Cdigo Civil Brasileiro, tendo-se em conta os problemas atinentes ao acionamento das seguradoras do seguro
RECOVAT e, logicamente, caso o DPVAT fosse oportunamente percebido pelos autores do Cdigo como
um seguro de dano, e no de responsabilidade, a regra do art. 788 teria outro teor, provavelmente
especificando-se para incidir sobre os seguros obrigatrios em geral, ou especificamente ao DPVAT, e no
sobre os seguros obrigatrios de responsabilidade civil.
94
MELO, Gustavo de Medeiros. Ao direta do terceiro prejudicado no seguro de responsabilidade civil:
uma tcnica processual a servio do direito material. Op. cit.
95
LUCARELLI, Francesco; CIOCIA, Maria Antonia. Interessi privati e diritti soggettivi pubblici. Padova:
CEDAM, 1997, p. 10. Difatti la concezione che il liberalismo mutua dalle dottrine del diritto naturale esalta
nellautonomia privata il mito della libert individuale e considera il contratto come manifestazione di
volont individuale, la cui sostanza ed il cui effetto deve esser commisurato alla volont reale. [Realmente,
a concesso que o liberalismo empresta das doutrinas do direito natural enfatiza na autonomia privada o mito
52
 Exatamente por considerar o contrato como a manifestao da livre e real vontade
dos que o celebram, a ideologia que se especifica no sistema jurdico liberal persegue e
consegue evitar a intromisso de terceiros. Nesse sistema, a autonomia amparada pelo
chamado princpio da relatividade dos contratos, segundo a qual o pacto tem seus efeitos
apenas entre as partes. Como diz o jurista italiano Enzo ROPPO, a relatividade do efeito
contratual , com toda evidncia, projeo do princpio do acordo, que por sua vez
descende do valor da autonomia.96
O art. 1.372 do Cdigo civil italiano, por exemplo, estabelece que [o] contrato no
produz efeitos em relao aos terceiros. ROPPO adverte que o princpio da relatividade
deve ser contido por limites justos, para entend-lo nos justos significados: ele tem um
alcance muito menos amplo do que poderia sugerir uma leitura superficial do referido
artigo mas, de qualquer modo, esse confinamento do princpio jamais cede perante o
terceiro distante; cede ante o terceiro vizinho, mas no suplanta a condio de um
regime de exceo de incidncia do princpio da relatividade.97
Nosso sistema no dispe de uma regra como a do art. 1.372 do Cdigo Civil
italiano, o que contribui para abrandar o dogma da relatividade. Conta, ao contrrio, com
instrumental contundente para a transformao da cultura obrigacional, que a regra do
art. 421 do Cdigo Civil, segundo a qual [a] liberdade de contratar ser exercida em razo
e nos limites da funo social do contrato.98

2.2 Perspectivas jurdicas sobre a funo social do contrato

Diversos autores criticam a regra do art. 421. Luis Gustavo HADDAD, salienta que
a funo social do contrato alegrica da textura aberta da linguagem jurdica, e
considera perigosa a locuo em razo posta no art. 421 do Cdigo Civil, pois pode
apontar para uma subordinao geral da liberdade contratual consecuo de determinados

da liberdade individual e considera o contrato como manifestao de vontade individual, cuja substncia e
cujo efeito deve ser adequado vontade real.
96
ROPPO, Vincenzo. Il Contratto. Op. cit., p. 530.
97
Idem, p. 530, traduo livre. Original: Il principio di relativit va contenutto entro giusti confini, per
intenderlo nei giusti significati: esso ha una portata molto meno ampia di quanto protebbe suggerire una
lettura superficiale dellart 1.372.
98
Alm do art. 421 e do pargrafo nico do art. 2.088, a funo social tambm est amparada pelo pargrafo
nico do art. 2.035: Nenhuma conveno prevalecer se contrariar preceitos de ordem pblica, tais como os
estabelecidos por este Cdigo para assegurar a funo social da propriedade e dos contratos.".
53
objetivos estabelecidos ou acolhidos pelo Estado.99 O autor rejeita a possibilidade de se
encontrar na funo social o instrumento para promover o interesse pblico:
No pode ser atribuda aos agentes econmicos privados, por fora da
funo social do contrato, o papel de funcionrios encarregados de
promover o interesse pblico. H uma distncia considervel, e que no
pode ser ignorada, entre no ofender a ordem pblica e promover o
interesse pblico, sob pena de se comprometer o prprio sentido da
autonomia privada.100

HADDAD, assim, conclui opinando pela inexistncia de funes inerentes aos

contratos, que devem orientar-se exclusivamente pela satisfao dos interesses individuais:
[i]nexistem verdadeiras e prprias funes no direito contratual; o terreno
dos contratos dominado pelo valor da autonomia privada, que se traduz
em um agir autrquico, no interesse prprio; o exerccio da autonomia
privada, em outras palavras, no reclama qualquer justificativa externa
que transcenda o puro e simples agir para si.

Apoiando-se no paradigma da eficincia adotado pela chamada Escola do Direito e

Economia, Luciano Benetti TIMM defende um sistema jurdico apoiado em modelo
regulatrio no qual o direito admite que o mercado fato e necessidade social, e o defende
e robustece, permitindo seu desenvolvimento de modo a beneficiar toda coletividade que
nele interage. Para o autor, reforar um direito tipicamente privado gerar maior riqueza
social, devendo a funo social ser entendida como mera diretriz destinada a promover a
liberdade do funcionamento do mercado.101 Em sntese, declara que [a] funo social do
contrato, como roupagem jurdica de operaes econmicas, no a relativizao do pacta
sunt servanda, mas a instrumentalizao das trocas, onde quem ganha a coletividade.102

99
Funo social do contrato um ensaio sobre seus usos e sentidos. So Paulo: Saraiva, 2013, p. 18-21.
100
Idem, 198-199.
101
TIMM, Luciano Benetti. O novo direito civil ensaio sobre o mercado a reprivatizao do Direito Civil
e a privatizao do Direito Pblico. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008, p. 90-91: Ao contrrio, ao
gerar maior eficincia das instituies sociais de mercado, ser um direito tipicamente privado que gerar
maior riqueza social e, portanto, maiores condies para a prpria redistribuio, em seu local adequado, via
tributao e polticas pblicas governamentais (que so inequivocamente o melhor instrumento para gerar
justia social). Dito isso, e como o Direito cumpre aquela funo social de operacionalizao das relaes
de mercado?
Basicamente, se estiver comprometido com aquelas instituies jurdicas que instrumentalizam o seu
funcionamento (do mercado): a livre iniciativa, a autonomia privada (o contrato) e a propriedade. Isso porque
so esses institutos jurdicos que operam um verdadeiro acoplamento estrutural entre o sistema jurdico e o
sistema econmico. Nesse sentido, a funo social da concorrncia, do contrato e da propriedade est
relacionada em um sistema econmico capitalista, operabilidade do mercado. Com efeito, se o mercado
joga importante papel na sociedade, quanto melhor o seu desempenho, maior a funo social do direito.
102
Idem, p. 92.
54
 Entretanto, perceptvel que a doutrina brasileira festeja o advento do art. 421,
ainda que seja hegemnica ao manter a autonomia da vontade como base de sustentao do
contrato.103
A grande cautela prevalece entre os juristas que tratam do tema e os colocam em
busca da dialtica de complementariedade entre os fatores liberdade e a funo social
para lograr uma relao permanente e progressiva que impede a compreenso de um sem
o outro, como ocorre com Gerson Luiz Carlos BRANCO, que v na funo social uma
das dimenses do contrato, portanto seu elemento constitutivo e no mero limite
externo.104
A perspectiva de Eros GRAU que epgrafe deste captulo tambm revela a funo
social como elemento que se integra ao contedo (configurao interna ) dos vnculos.
Coincide ainda com as doutrinas Bueno de GODOY e de Judith MARTINS-COSTA, para
quem [o] princpio da funo social, ora acolhido expressamente no Cdigo Civil (arts.
421 e 1.228, 1) constitui, em termos gerais, a expresso da socialidade no Direito
Privado, projetando em seus corpora normativos e nas distintas disciplinas jurdicas a
diretriz constitucional da solidariedade social (CF, art. 3, II, in fine).105
A ideia de socialidade, a rigor, ultrapassa a projeo da solidariedade social. A
Constituio Federal brasileira encarta diversos outros princpios e objetivos, alm da
solidarizao, que se integram para a formao do contedo da socialidade.

103
THEODORO JR., Humberto. O contrato e sua funo social, 3 ed. Rio de Janeiro: Editora Forense,
2008: A teoria geral do contrato, portanto, enriquece-se com trs novos princpios, que no podem, todavia,
ser encarados como, doravante, os nicos a dominar e explicar os fundamentos da figura jurdica da mais
importante categoria dos negcios jurdicos. Na verdade, os trs novos princpios boa-f objetiva, equilbrio
econmico e funo social no eliminaram aqueles em que a ideologia liberalista havia se fixado (liberdade
de contratar, fora obrigatria do contrato e eficcia relativa da conveno). O que se deu foi o acrscimo aos
clssicos, de princpios forjados sob o impacto das atuais idias de sociedade e solidarismo que a ordem
constitucional valorizou (p. IX). No obstante entender que a base estruturante do contrato a autonomia da
vontade, THEODORO JR. esclarece que essa autonomia se identifica atravs de diferente perspectiva
ideolgica, a qual tem como fio condutor a socialidade, sendo vedada compreender liberdade ou autonomia
ignorando os interesses de terceiros e da coletividade: Quando o Cdigo Civil adota a linha da socialidade
e nela se insere a funo social do contrato no est colocando a sociedade em patamar superior ao
indivduo. Est cumprindo a programao constitucional que prev, no relacionamento pblico ou privado, a
implantao de um modus vivendi inspirado no valor da solidariedade social. O que esse programa combate
no a liberdade individual nem a autonomia da vontade. O que se visa regulao do exerccio desses
direitos fundamentais, de sorte que deixem de se inspirar no egosmo individualista e se interpretem segundo
o solidarismo. O contraste se estabelece no entre indivduo e coletividade, mas entre individualismo e
solidarismo. O indivduo, na nova ordem da socialidade, no pode exercitar a liberdade contratual ignorando
os interesses de terceiros e da coletividade. Nem os terceiros podem ignorar os direitos e interesses
emergentes do contrato para seus figurantes. assim que se h de compreender o valor tico-jurdico
perseguido pelo instinto da funo social do contrato, no contexto do Cdigo Civil e da Constituio. (op.
cit, p. 137-138).
104
BRANCO, Gerson Luiz Carlos. Funo Social dos Contratos: interpretao luz do Cdigo Civil. So
Paulo: Saraiva, 2009, p. 305-306.
105
MARTINS-COSTA, Judith. Reflexes sobre o princpio da funo social dos contratos. Op. Cit., p. 41.
55
 o caso da busca de uma sociedade livre e justa (CF, art. 3, I), das projees
principiolgicas da dignidade da pessoa humana (art. 1, II e 170 caput), do valor social do
trabalho e da livre iniciativa (art. 1, IV e 170, caput), o buscar a garantia do
desenvolvimento nacional (art. 3, II) e da liberdade de associao profissional ou sindical
(art. 8o), perseguir a erradicao da pobreza e da marginalizao social, assim como a
reduo das desigualdades regionais e sociais (art. 3, III e 170, VII), buscando-se
permanentemente a justia social na ordem econmica (art. 170), a soberania nacional, a
proteo da propriedade e de sua funo social, da livre concorrncia, da defesa do
consumidor, do meio ambiente, enveredando, ainda, na busca do pleno emprego e do
favorecimento das empresas brasileiras de capital nacional de pequeno porte (art. 170, IX),
assim como do fortalecimento do mercado interno, como patrimnio nacional, a ser
incentivado de modo a viabilizar o desenvolvimento cultural e socioeconmico, o bem
estar da populao e a nossa autonomia tecnolgica (art. 219).
para garantir a penetrao na vida dos negcios de todo esse quadro de
desideratos constitucionais que adquire relevo a doutrina de Cludio Luiz Bueno de
GODOY, no sentido de que
(...) a funo social do contrato no pode ser entendida, na perspectiva de
um sistema jurdico voltado promoo de valores constitucionais
fundamentais bsicos, simplesmente como um instrumento limitativo, de
feio negativa, no caso, do direito de contratar. Trata-se, tambm, de o
contrato funcionalizado, servir promoo daqueles valores, das escolhas
do sistema.106

Dada a amplitude do conjunto de princpios e objetivos fixados na constituio

econmica107, e da sua potencial contradio prtica108, aps dizer que o princpio da
funo social uma expresso da diretriz da socialidade, indicando um rumo a seguir,
oposto ao individualismo predatrio, MARTINS-COSTA emenda a seguinte conjuno

106
GODOY, Claudio Luiz Bueno de. Funo social do contrato, 3 ed. So Paulo: Saraiva, 2009, p. 196.
107
Nesta mesma linha, podemos adotar algumas das premissas expostas por Washington Peluso Albino de
Souza, principalmente a de entender, assim como Irti e vrios outros, a Constituio Econmica como parte
integrante, no autnoma ou estanque, da Constituio total. Na sua viso, as Constituies Econmicas
caracterizar-se-iam pela presena do econmico no texto constitucional, integrado na ideologia
constitucional. E seria a partir dessa presena do ecnomico no texto constitucional e da ideologia
constitucionalmente adotada que se elaboraria a poltica econmica do Estado. BERCOVICI, Gilberto.
Constituio Econmica e Desenvolvimento: uma leitura a partir da Constituio de 1988, op.cit., p.13.
108
Como adverte Jos Maria Arruda de Andrade, por ausncia de vontade poltica e sem uma considerao
terica que leve a srio os aspectos textuais, sistemticos e teleolgicos da Constituio, s nos restar torcer
para que a ponderao de princpios como o da pretensa subsidiariedade do Estado e o da dignidade da
pessoa humana da iniciativa privada tragam algo alm da negao do prprio Estado e da desvalorizao do
trabalho humano. Hermenutica da ordem econmica constitucional e o aspecto constitutivo da
concretizao constitucional. In Revista Frum de Direito Financeiro e Econmico. Ano 1, n 1,
(maro/agosto 2012) Belo Horizonte: Ed. Frum, 2012, p. 265.
56
adversativa: tambm certo que a expresso se estende sobre um territrio to vasto
quanto acidentado.109
oportuna a advertncia de MARTINS-COSTA sobre a amplido e a rugosidade
do caminho necessrio para a apreenso do significado da funo social das relaes
obrigacionais. Assim, se o direito deve ser exercido em consonncia com as suas
finalidades econmicas e sociais (Cdigo Civil, art. 1.228, 1) e se a liberdade de
contratar deve ser exercida em razo e nos limites da funo social do contrato (Cdigo
Civil, art. 421), o estudo dos negcios jurdicos remetido para o bojo das reflexes sobre
os princpios e os objetivos que a sociedade traou para si prpria na Constituio Federal.
Referindo-se aos escritos que alardeavam a inconstitucionalidade do Projeto do
Cdigo110 e o acusavam de retrgrado e demaggico, Gustavo TEPEDINO celebra o fato
de que
[a]bandona-se, deliberadamente, o discurso hostil dos que, justamente,
entreviam a incompatibilidade axiolgica entre o texto codificado e a
ordem pblica constitucional. Afinal, o momento de construo
interpretativa e preciso retirar do elemento normativo todas as suas
potencialidades, compatibilizando-o, a todo custo, Constituio da
Repblica. Esta louvvel mudana de prospectiva, que se alastra no
esprito dos civilistas, no h de ser confundida, contudo, com uma
postura passiva e servil nova ordem codificada. Ao revs, parece
indispensvel manter-se um comportamento atento e permanentemente
crtico em face do Cdigo Civil para que, procurando lhe conferir a
mxima eficcia social, no se percam de vista os valores consagrados no
ordenamento civil-constitucional.111

TEPEDINO entende que as clusulas gerais do (na poca) novo Cdigo Civil no
so normas prescritivas, mas definidoras de parmetros e valores hermenuticos. Para o
autor, as normas servem como ponto de referncia interpretativo, como critrio e limite
para a aplicao das demais disposies. Para alm disso, tm o poder de representar
relevante alterao no panorama do direito privado brasileiro se forem aplicadas segundo a
lgica da solidariedade constitucional.112

109
MARTINS-COSTA, Judith. Reflexes sobre o princpio da funo social dos contratos. Op. cit., p. 41-42.
110
Luiz Edson FACHIN e Carlos Eduardo PIANOVSKY RUZYK. Um Projeto de Cdigo Civil na
Contramo da Constituio. Revista Trimestral de Direito Civil, 2000, vol. 4. Rio de Janeiro: Ed. Padma,
2000. p. 243 e ss.
111
TEPEDINO, Gustavo. Crise das fontes normativas e tcnica legislativa na parte geral do Cdigo Civil de
2002. In: TEPEDINO, Gustavo (coord.). A parte geral do novo Cdigo Civil: Estudos na perspectiva civil-
constitucional. 3 ed. revista, Rio de Janeiro: Renovar, 2007. p. XV e ss.
112
Idem, p. XXI. O autor prossegue: luz do texto constitucional, a funo social torna-se razo
determinante e elemento limitador da liberdade de contratar, na medida em que esta s se justifica na
persecuo dos fundamentos e objetivos da Repblica, definindo-se a funo social como o dever
imposto aos contratantes de atender ao lado dos prprios interesses individuais perseguidos pelo
57
 Para o autor, assim, a tarefa dos juristas constitui um desafio metodolgico para a
leitura do Cdigo na perspectiva civil-constitucional, com o objetivo de atribuir a todo o
Cdigo, inclusive s clusulas gerais, um significado coerente com a tbua de valores do
ordenamento, que pretende transformar efetivamente a realidade a partir das relaes
jurdicas privadas, segundo os ditames da solidariedade e justia social.113
Embora se possa discutir se realmente possvel transformar a realidade com uma
tbua de valores do ordenamento jurdico moldante das relaes jurdicas privadas, a
funo social essa clusula geral, esse valor consagrado, ponto de referncia
interpretativo, critrio axiolgico, razo determinante e elemento limitador da
liberdade de contratar ou dever de atender interesses extracontratuais uma poderosa
ferramenta que o direito civil positivado brasileiro oferece para o jurista atuar
politicamente.
A questo saber se a funo social do contrato projeta interesses extracontratuais
socialmente relevantes, dignos de tutela jurdica, que se relacionam com o contrato, ou se,
ao contrrio, diz respeito a interesses propriamente contratuais diretamente contribuintes
para o contedo e submetidos eficcia do negcio jurdico. Quer-se identificar em favor
de quem o contrato de seguro deve existir, ter contedo, ser interpretado e executado.
Cludia Lima MARQUES, a propsito do tema, sustenta que, para a nova
concepo social de contrato, no s o momento o momento da manifestao da vontade
importa, mas onde tambm e principalmente os efeitos desse contrato para a sociedade.
Segundo a jurista, no se quer dizer que conceitos tradicionais, tais como os de negcio
jurdico ou autonomia da vontade, desaparecero, mas apenas que o espao reservado
para que os particulares autorregulem suas relaes ser reduzido por normas imperativas.
D-se, no seu entender, uma nova concepo de contrato no Estado Social, em que a
vontade perde a condio de elemento nuclear, surgindo em seu lugar elemento estranho s
partes, mas bsico para a sociedade como um todo: o interesse social.114
provvel que a funo social realmente viabilize a utilizao do direito contratual
como elemento de interveno da comunidade, no propriamente do Estado, nas relaes
obrigacionais. Se isto no acontecer, assistiremos a mais um captulo da demagogia com
que a dogmtica jurdica disfara as marcas do envelhecimento e da subservincia.

regulamento contratual a interesses extracontratuais socialmente relevantes, dignos de tutela jurdica, que
se relacionam com o contrato ou so por ele atingidos, p. XXXII.
113 Op. cit., p. XXXIII.
114
MARQUES, Cludia Lima. Contratos no Cdigo de Defesa do Consumidor: o novo regime das relaes
contratuais. 6 ed. So Paulo, Revista dos Tribunais, 2011, p. 210-211.
58
 O problema que o significado de funo social pode variar pelas mais diversas
razes, e deve ser buscado na concretude a verdade da locuo, uma pesquisa, diga-se
assim, lacaniana, para quem um significante se forma antes dos seus significados: Digo
sempre a verdade: no toda, porque diz-la toda no se consegue. Diz-la toda
impossvel, materialmente: faltam as palavras. justamente por esse impossvel que a
verdade provm do real.115
A arbitrariedade e a instabilidade dos significados nos textos escritos
fenmeno conhecido, causadora de coliso no campo da filosofia e da crtica literria at
mesmo entre sociedades material e culturalmente equivalentes, como o caso dos anglo-
saxes e europeus, e como lembra Stephan COLLINI,
[a] tentativa de limitar o mbito de contextos relevantes na atribuio de
sentido ou de fixar as instabilidades interminavelmente autodissolventes
da escrita foi estigmatizada como autoritria- acusao que por si s
um exemplo da prontido com que as questes tericas complexas tm
sido ligadas a atitudes polticas mais amplas.116

O ordenamento jurdico, embora tenda a ser instrumento atravs do qual os

interesses so acomodados por comandos cogentes sob o amparo do Estado, legitimando a
dominao, constitui-se, como as obras literrias, de cones verbais plenos de tenses e
ambigidades, de sorte que os mecanismos semiticos do direito sempre esto sujeitos a
serem operados de forma que os significados se ajustem aos diversos contextos. Quando se
reclama da concreo ou aplicao da norma jurdica em flagrante contrariedade aparente
significao que o seu texto apresenta, muitas vezes se est reclamando do ajustamento que
se faz com o objetivo de que a soluo normativa no viole, ao menos to flagrantemente,
o contexto sujeito sua incidncia.
O encontrar um significado para a locuo funo social realmente um
problema que precisa ser resolvido para que a socialidade intervenha, segundo o mtodo
admitido dogmtica jurdica, pois, de um lado, um significante considerado
isoladamente no possui nenhum significado117 e, de outro, pretender que a funo social

115 LACAN, J. Televiso. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 2003, p. 11

116 COLLINI, Stephan. Introduo: interpretao terminvel e interminvel in ECO, Umberto. Interpretao
e superinterpretao, 3 ed., p. 8. So Paulo: Editora WMF Martins-Fontes, 2012.
117
Sobre esta viso de LACAN ver o interessante trabalho de Paulo SILVEIRA: neste preciso sentido que
a dimenso simblica em Lacan pode ser considerada como uma cadeia (ou bateria) de significantes.Ento,
nessa precedncia do significante sobre o significado, um significante considerado isoladamente no possui
nenhum significado. Ele apenas pode produzir significado na relao com outro ou com outros significantes.
Sucede, portanto, com o significante, o mesmo que com uma mercadoria, que no pode expressar seu valor
em si mesma. Assim, uma relao entre significantes, que, portanto, produz, significao, exatamente
59
signifique um feliz encontro das partes consigo mesmas e com os outros, no utopia,
supina alienao.
Roland BARTHES, no seu Elementos de semiologia, chama a importncia das
estruturas e dos sistemas para a formao dos significados, ressaltando que a lngua o
domnio das articulaes e o sentido recorte, antes de tudo, seguindo-se que a busca da
semiologia dever ser muito menos estabelecer lxicos de objetos do que reencontrar as
articulaes a que os homens submetem o real.118
Encontrar o significado da a funo social, portanto, depende dos juristas e de suas
intenes.
A partir da noo de estrutura como um todo de significaes, MARTINS-
COSTA identifica as duas ideias-chave que se encontram no art. 421 (liberdade de
contratar e funo social), duas diferentes acepes para funo social: a funo como
limite da liberdade de contratar e como fundamento da sua existncia.119
A partir da, compreendida a liberdade e os possveis diferentes aspectos em que se
pode buscar o significado da funo social em relao liberdade de contratar, a autora
observa que a dificuldade para interpretao da expresso ou do sintagma, na realidade,
remanesce no adjetivo social. O problema colocado do seguinte modo pela autora:
dizendo respeito a um direito subjetivo (a liberdade de contratar), o
social que adjetiva a funo pode ser conotado ou expanso
intersubjetiva da liberdade, ou expanso transubjetiva da liberdade.120

A expanso intersubjetiva diz respeito aos limites que conformam o mbito de

garantia do direito subjetivo, isto , o direito com seus limites ontolgicos. A expanso
transubjetiva pressupe limites que vm, do exterior, para comprimir o direito, o qual
teoricamente poderia ser ilimitado.

homloga relao de valor entre as mercadorias. (...). (Lacan e Marx: a ideologia em pessoa in Crtica
Marxista, n 14, p. 121. So Paulo: Boitempo, 2002)
118
BARTHES, Roland. Elementos de semiologia. So Paulo: Cultrix, 2012, p. 171.
119
Como o primeiro princpio mencionado no art. 421 o da liberdade de contratar, a autora se prope a
identificar se esse princpio poderia ser visto independentemente, se ele seria mera decorrncia da autonomia
da vontade ou se teria ligao estrutural e funcional com a funo social mencionada na norma. Observa
que, no seu entender, a liberdade a que se refere o princpio deve ser entendida como uma liberdade situada,
a liberdade que se exerce na vida comunitria119. Nessa perspectiva conclui [d]a a imediata referncia logo
aps a liberdade de contratar funo social do contrato; (...) liberdade e funo social se acham
entretecidos, gerando uma nova ideia, a de autonomia privada solidria. Diferenciando a autonomia privada,
que se forma a partir da liberdade situada, a autora a distingue da autonomia da vontade, observando que
esta constitui uma construo ideolgica, que foca o contrato exclusivamente pelo perfil subjetivo, alm de
corresponder traduo jurdica de uma forma econmica prpria do capitalismo comercial oitocentista,
ainda no dominado pela grande empresa e pela produo em massa, aceitando-se, ento, a ideia de uma
quase que espontnea composio dos interesses econmicos interprivados. (Op. cit. p. 43-44)
120
MARTINS-COSTA, op cit., p. 47.
60
 Embora se possa identificar a relevncia da funo social como limite externo da
conformao do contedo dos vnculos contratuais, pois significa a imposio de deveres
negativos limites para as partes, para alm dos previstos em lei, se o princpio da
funo social do contrato se restringisse ao papel de limite externo, o art. 421 seria
provavelmente intil, pois na opinio da jurista a experincia jurisprudencial mostra que a
regra do art. 187, do Cdigo Civil, ou a regra do art. 423, somado a previses de leis
especiais, ao Cdigo de Defesa do Consumidor ou ao Estatuto de Terra, j bastariam para
proteger a quase totalidade dos interesses.121
Assim, necessrio encontrar voz especfica para o art. 421. No entender de
MARTINS-COSTA, essa voz se encontraria no que denomina por segundo nvel de
compreenso semntica da funo social contida no artigo. Ou seja, a funo social como
razo de ser do exerccio da liberdade de contratar, e no como limite dessa liberdade:
A expresso em razo da funo social indica, concomitantemente: a)
que a funo social do contrato integra, constitutivamente, o modo de
exerccio do direito subjetivo, (liberdade contratual); b) que o seu
fundamento, assim reconhecendo-se que toda e qualquer relao
contratual possui, em graus diversos, duas distintas dimenses: uma
intersubjetiva, relacionando as partes entre si; outra, transubjetiva,
fazendo reverberar as obrigaes e os direitos assumidos pelos
contratantes na esfera de terceiros, determinados ou indeterminados.
Assim, a funo social no opera apenas como um limite externo,
tambm um elemento integrativo do campo de funo da autonomia
privada no domnio da liberdade contratual. 122

Reconhece-se no contrato, portanto, a sua capacidade de fazer reverberar as

obrigaes e os direitos assumidos pelos contratantes na esfera de terceiros. Identifica-se,
assim, uma eficcia positiva na relao intersubjetiva, que exemplificada pela autora
atravs de trs grupos de casos: o dos contratos que instrumentalizam os bens de
produo, como os societrios, onde, por exemplo, j se decidiu que a dissoluo de uma
sociedade annima no pode prescindir do exame das razes que militam em prol da
preservao da empresa e da cessao de sua funo social, tendo em vista que os
interesses sociais ho de prevalecer sobre os de natureza pessoal de alguns dos acionistas,
os contratos que viabilizam prestaes essenciais, como o caso dos seguros de vida,
seguro sade, fornecimento de gua e energia eltrica, transporte pessoal, importao de
medicamentos relevantes, e os chamados contratos comunitrios, que seriam um novo
item da taxinomia contratual, aqueles que esto submetidos noo de comunidade por

121
MARTINS-COSTA, op. cit., p. 49-50.
122
Idem ibidem.
61
sua prpria racionalidade econmico social como os de seguro uma vez que, num
dos plos, no est meramente o interesse de uma soma aritmtica de individualidades,
mas interesses supra-individuais ou coletivos. 123
Observa ainda que a transindividualidade ou comunitariedade formam a essncia
jurdica e econmica desses contratos, de forma que no podem ser afastadas sob pena de
desvirtuamento de sua causa, ou funo econmica e social:
Uma coletividade no formada pela mera soma de individualidades, j
tendo percebido a filosofia grega que o todo no apenas a mera soma
das partes: no todo, h um plus que se agrega, e este o interesse comum,
inconfundvel com cada interesse isoladamente considerado.
justamente a existncia do interesse comum a todos os particulares
membros que conduz ideia de comunidade, razo pela qual na
apreciao desses contratos os direitos subjetivos de cada um dos
contratantes no podem ser vistos de modo atomstico, como se cada um
fosse uma entidade isolada, envolvido na hobbesiana luta de todos contra
todos. Desta compreenso resulta a afirmao da transindividualidade ou
comunitariedade que est no fulcro da operao jurdica e econmica de
tais contratos. No contrato de fornecimento de energia eltrica, por
exemplo, assim como seria inadequado pensar numa conformao de
contedos diferentes para cada contrato, igualmente no se poderia
cogitar da diversidade da proporo de contribuies (preos, tarifas,
prmios, contraprestaes) a cargo de cada um dos contratantes, utentes
do benefcio ou servio instrumentalizado pelo contrato. que, nesses
casos, a ideia de uma comunitariedade ou transindividualidade dos
interesses em causa no pode ser afastada sob pena de ser desvirtuada a
sua prpria causa, ou funo econmico-social. Essas concepes restam
reforadas se tivermos presente que tais contratos esto assentados na
solidariedade social, valor afastado pelo individualismo, mas que hoje
retorna ao cerne dos ordenamentos jurdicos contemporneos por
expresso reconhecimento constitucional e legal.124

Conclui, assim, que a produo de eficcias transubjetivas que consubstancia a

funo mais prpria da locuo em razo da e que mais potencializa inovaes no campo
do direito contratual pois, quer dizer que o contrato j concebido como uma relao
jurdica que no interessa s s partes contratantes e que no impermevel s condies
sociais que o cercam.125
essa dimenso social que permite alterar-se a viso estrita que o direito liberal
propiciou para o exame e tratamento dos contratos, sob a armadura da relatividade,
especialmente quanto apreenso de quem so suas partes, como observam GONDIM,
KENICKE e BERTASSONI:

123 Deciso do STJ citada por MARTINS-COSTA, op. cit., 51-52.

124
MARTINS-COSTA, op. cit., p. 53-54.
125
Idem ibidem.
62
 A regra geral dos efeitos do contrato que sejam relativos s partes, por
isso a nomenclatura do princpio que intitula o presente tpico do
trabalho: princpio da relatividade dos contratos. O aludido princpio
tem como conceituao exatamente que, em determinado contrato, seus
efeitos se produzem exclusivamente entre as partes, no aproveitando
nem prejudicando terceiros. No direito contratual, o vocbulo parte
utilizado para definir aqueles que participam do contrato, ou seja, que
pactuaram entre si direitos e obrigaes de acordo com seus interesse, por
isso a contempornea conceituao de partes como centro de interesses;
por sua vez, terceiro adotado para definir aquele, estranho relao
contratual. Assim, entende-se como parte aquele que participou e
declarou a sua vontade no negcio jurdico, sendo terceiro, aquele que
cuja vontade, pelo contrrio, um elemento estranho formao do
contrato em causa e para quem, no existem efeitos obrigacionais.
Como efeito, em razo da ausncia de declarao de vontade desse
denominado como terceiro, sendo o objeto da relao direitos
obrigacionais, no seria possvel lhe impor a) o conhecimento da
existncia ou do contedo de um contrato entre duas outras pessoas; b) a
atuao positiva ou negativa em face desse contrato, exceto respeitar a
produo regular de seus efeitos, desde que no invadam abusivamente
sua prpria esfera jurdica . Portanto, a premissa que, a partir deste
princpio, as obrigaes contratuais no podem estabelecer obrigaes ou
direitos para terceiros.
O professor Azevedo, em parecer pioneiro proferido no ano de 1998 e
que permanece atual, apresenta uma (re)leitura da relatividade dos efeitos
do contrato, ante os princpios previstos na Constituio Federal de 1988.
Na viso do autor, a relao contratual, necessariamente, deve ser
analisada diante do interesse as sociedade e, consequentemente, os
princpios contratuais tambm devem ser analisados a partir da ideia
solidarista, consolidada no ordenamento jurdico pela Carta Magna de
1988. 126

Cludio Luiz Bueno de GODOY, como j vimos, rejeita o entendimento de que a

funo social somente produz efeito limitativo sobre a vontade dos que celebram o negcio
jurdico. Ele tambm entende que a funo social integra o contedo do contrato para
promover os valores constitucionais, devendo os contratantes exercerem sua liberdade em
consonncia com as escolhas e valores do sistema, atuando de forma no apenas a
promover seus interesses, mas a promov-los de modo a especificar na realidade os
cometimentos axiolgicos do ordenamento jurdico.127 Conclui, assim, o jurista:
O que se tem, enfim, a funo social do contrato integrando-lhe o
contedo, garantindo que o ato de vontade receba tutela jurdica, desde
que seja socialmente til e sirva promoo de valores constitucionais
fundamentais portanto uma funo no s negativa e limitativa -, dentre
os quais a dignidade humana, de que, certo, o exerccio da liberdade
contratual no deixa de ser uma expresso, como visto. Ou seja, a
vontade no fica excluda do processo formador do contrato, no deixa de

126
Op. cit., p. 62-63.
127
Op. cit., p. 196.
63
 ser o mvel criador do negcio, mas cujo efeito normativo encontra sua
origem na incidncia do ordenamento, condicionada verificao da
consonncia do ato de iniciativa da parte s escolhas e valores do sistema.
De resto, mais, como uma forma de prestigi-los e foment-los.
Portanto, no se entrev no dispositivo do art. 421 nada mais seno a
expresso da releitura que o ordenamento imps ao instituto do contrato
ou, antes, da prpria autonomia privada, tal como ao longo deste trabalho
se procurou demonstrar. A dico legal ostenta-se coerente com o que
hoje se entende, ainda de forma atual, por autonomia privada. E
representa um instrumento de garantia e prestgio a valores
constitucionais que precisam ainda ser implementados na prtica das
relaes negociais, especialmente aquelas intrinsecamente
desequilibradas, em modelo que, nessa medida, e para essas relaes, no
se considera superado porque nem mesmo completamente assimilado.128

A concepo segundo a qual a funo social, parte o alarmismo radical que

permite a alguns temerem a revoluo das estruturas pela ao jurdica oriunda da prpia
sociedade, instrumento de garantia e prestgio a valores constitucionais que precisam
ainda ser implementados na prtica das relaes negociais essencial para o
desenvolvimento da nossa sociedade, pois permite a mais genuna reflexo e crtica e
consequente produo de cultura realmente democrtica, j o sistema do direito privado
negocial positivado concebido segundo os interesses da classe dominante.129
2.3 Perspectivas econmicas sobre a funo social do contrato

Pairam fundadas dvidas sobre a possibilidade de realizao de um projeto que

tenha o bem estar da coletividade como fruto do incentivo livre atuao do mercado

128
Idem ibidem.
129
LOPES NETO, Silvino. Perspectivas do Direito e Seus Valores no 3 Milnio in Perspectivas do Direito
no Incio do Sculo XXI, Coimbra: Coimbra Editora, Boletim da Faculdade de Direito, Stvdia ivridica, n 42,
colloquia 3, 1999, p. 23-25. Por a se pode observar o trabalho importante e insubstituvel do sistema
jurdico na sociedade. o direito quem revela a autoconscincia normativa do grupo humano obrigado,
porque as opes valorativas que devem servir de norte aos grupos sociais, esto postas nas normas jurdicas.
Aqui defrontamos outro grande problema na construo do direito. Trata-se da criao do direito e das foras
que influenciam, at determinam, sua gnese. Todos os que so iniciados em cincia jurdica percebem que o
direito costuma ser o resultado das aspiraes da classe dominante. Esta que tem a capacidade de influir
sobre os corpos legislativos para deles extrair as normas jurdicas de sua convenincia. No futuro tal questo
ser certamente agudizada. E mais: a classe dominante, sobretudo as megacorporaes mercantis,
manipulam, por seu poder econmico, inclusive como anunciantes, os meios de comunicao. A mdia
eletrnica tem todo o interesse em colocar-se a servio do grande capitalismo e condiciona o que se conhece
como opinio pblica. Que, alis, no passa de opinio publicada, como salientava Winston Churchill.
Grassa pelo mundo, com sucesso, a ideia de que se deve diminuir o Estado. Sua interveno na vida
societria conviria restringir-se ao essencial. Tudo que escape s misses escritas e insubstituivelmente
estatais, interessa ficar entregue direo privada. Ganha mais espao a concepo privatstica como soluo
para as crises do Estado atual. A proposta chegar-se ao Estado mnimo. (...) Um Estado forte, por rico,
poderia ajudar de forma considervel. Quem substituir o Estado? A alta finana transnacional? Claro que
no. Essa no tem qualquer compromisso com o social. Apenas o lucro sensibiliza os megaempresrios. No
tero nenhuma disposio em sustentar quem no esteja a seu servio. O que no ser novidade, nem motivo
para espanto, pois sempre tem sido assim.
64
autorregulado, e inclusive se pode identificar acentuado verniz ideolgico nesse
discurso.
Colocando em xeque a posio de Luciano Benetti TIMM segundo a qual se o
mercado joga importante papel na sociedade, quanto melhor o seu desempenho, maior a
funo social do direito130, Eric Hobsbawm lembra as experincias sociais concretas dos
anos 1970 e 1980, de fracasso das polticas sociais neoliberais:
Quem, a no ser a autoridade pblica, iria e poderia assegurar um mnimo
de renda e bem-estar social para todos? Quem poderia contrabalanar as
tendncias desigualdade to impressionantemente visveis nas Dcadas
de Crise? A julgar pela experincia das dcadas de 1970 e 1980, no seria
o livre mercado. Se essas dcadas provaram alguma coisa, foi que o
grande problema poltico do mundo, e certamente mundo desenvolvido,
no era como multiplicar a riqueza das naes, mas como distribu-la em
benefcio de seus habitantes. Isso se dava mesmo em pases pobres em
desenvolvimento que precisavam de mais crescimento econmico. O
Brasil, um monumento negligncia social, tinha um PNB per capita
quase duas vezes maior que o Sri Lanka em 1939, e mais de seis vezes
maior no fim da dcada de 1980. No Sri Lanka, que subsidiara alimentos
bsicos e dera educao e assistncia mdica gratuitas at a dcada de
1970, o recm-nascido mdio podia esperar viver vrios anos mais que o
brasileiro mdio, e morrer ainda beb mais ou menos na metade da taxa
brasileira de 1969, e num tero da taxa brasileira de 1989 (World Tables,
1991, p. 144-7, 524-7). A percentagem de analfabetismo em 1989 era
quase duas vezes maior no Brasil que na ilha asitica.131

A ideia de que o mercado opera naturalmente (autoregulao) o bem estar social

tambm criticada por Marco Aurelio GARCIA, sob o aspecto geopoltico:
Mas, da mesma forma que havia um socialismo real, distinto daquele
que a hagiografia marxista-leninista proclamava e celebrava, h um
capitalismo, realmente existente, que no coincide com a utopia da
sociedade autorregulada e ps-industrial. A colossal expanso das
foras produtivas, a inovao tecnolgica e a revoluo comercial em
curso deixando de lado os avatares, admitamos conjunturais, da crise
se d, no entanto, circunscrita geograficamente.
Uma pequena parte do mundo (20%) responsvel por cerca de 80% da
produo, circulao e consumo de bens e servios, enquanto 80% da
humanidade produz e usufrui 20% da riqueza criada mundialmente.
O impacto desta realidade sobre os fenmenos de pauperizao aguda
que se registram no mundo com todas suas implicaes sociais, inclusive
aqui no Brasil, no necessita ser sublinhado.132

130
Op. cit., p. 90-91.
131
HOBSBAWM, Eric. Era dos extremos: O breve sculo XX 1914-1991. 2 ed. Traduo de Marcos
Santarrita. So Paulo: Companhia das Letras, 1995.
132
GARCIA, Marco Aurlio. Uma histria sem fim. In: Tempo e Histria. NOVAES, Adauto (org.). So
Paulo: Companhia das Letras, 1992, 3 reimp., 2006, p. 96.
65
 Cuidando da soberania econmica na Constituio de 1988, a partir do caso do
petrleo e dos recursos minerais, Gilberto BERCOVICI ilustra a utilizao da doutrina
liberal como ameaa s conquistas obtidas:
Apesar das conquistas obtidas, a soberania permanente sobre os recursos
naturais como princpio do direito econmico internacional vem sendo
contestada desde os anos 1970, com a retomada da preponderncia do
pensamento econmico neoclssico, a adoo das polticas neoliberais de
privatizao e ajuste fiscal ortodoxo, bem como a tentativa de imposio
de uma nova lex mercatoria como substituta da pretendida Nova Ordem
Econmica Internacional.133

A perspectiva do eficientismo adotada pelos autores que vem no enriquecimento

do mercado a premissa bastante do desenvolvimento social e econmico, acaba por
convergir, embora tenha outro matiz ideolgico, com a instalada no Cdigo italiano de
1942. Referindo-se ideologia fascista, Francesco LUCARELLI e Maria Antonia CIOCIA
observam que ela, alm de atuar como enrgica garantidora do regime capitalista ao
promover o ideal de solidariedade, no sentido de que cada indivduo contribui para o
interesse geral da produo econmica, produzindo a sujeio das conscincias ao
nacionalismo, com isso eliminando os conflitos trabalhistas , permitiu identificar a
eficincia econmica do direito como sua funo social:
Alm disso, o desenho garantista refora as estruturas de direito
subjetivo, racionalizando suas funes por meio de tcnicas inspiradas
nos juzos de valor. A perspectiva no percebida pela doutrina,
desviada, nos limites da credibilidade, da equivoca referncia funo
social da propriedade e s regras de solidariedade previstas no
exerccio da autonomia privada. Percorrendo o cdigo vigente percebe-
se, no entanto, como a propriedade continua sendo representada (art. 832)
na relao direta, imediata e exclusiva entre o titular e o bem; e como a
funo social marca somente juzos de valor destinados a garantir a
melhor utilizao (atos de interferncias).
Na ideologia fascista a funo da propriedade perde toda justificao
naturalista. representada como extenso da personalidade individual.
Nela funda-se o ordenamento familiar e a transmissibilidade hereditria
que confirmam a natureza de clula indispensvel ao tecido social.
Encontra-se na Exposio de Motivos do cdigo civil (n. 403) que a
ordem corporativa respeita o princpio da propriedade privada. Esta
completa a personalidade humana; um direito, e se um direito,
tambm um dever. De modo que ns pensamos que a propriedade privada
deve ser compreendida como funo social: portanto, no a propriedade
passiva, mas a propriedade ativa, que no se limita a gozar os frutos da
riqueza, mas os desenvolve, os aumenta e os multiplica. Nesta estrutura
eficientista, ao desaparecimento do abuso corresponde a expanso do
direito do proprietrio na disciplina dos atos de interferncias, que

133
BERCOVICI, Gilberto. Direito Econmico do Petrleo e dos Recursos Minerais. So Paulo: Quartier
Latin, 2011, p. 197.
66
 garantem a projeo para fora do poder subjetivo, justificada pelo
interesse socialmente relevante utilizao pessoal do bem. Tambm a
autonomia privada modifica somente sua funo instrumental,
sobrepondo ideia de negcio, expresso de vontade, o contrato como
"centro de vida empresarial". Nisso evidenciada, na estrutura do ato, a
organizao de interesses, com implcito juzo de responsabilidade sobre
as capacidades de operador econmico do sujeito, o que exalta o jogo
individual dos interesses at o limite do ilcito e da lucratividade tolerada
(a resciso negocial).
Desta forma, o cdigo de 42 realiza a reavaliao da funo do direito
subjetivo, pois no persegue unicamente o fim de garantir o poder real ou
mediado do sujeito sobre o bem, mas sim introduz critrios de utilizao
em conformidade com o interesse prevalente dos titulares. A operao
ocorre por meio da estratgia dos juzos de valor, que permite ao
ordenamento, reconhecida propriedade e autonomia privada funo
criativa de interesses, operar estmulos constantes atividade individual.
Ponto de conexo o princpio de solidariedade ao sistema, aos
interesses gerais da produo, que responsabiliza o sujeito em relao
ordem objetiva das coisas.134

No h dvida de que a concepo de socialidade, assim como a leitura do

ordenamento constitucional e o exerccio da ponderao entre os princpios e os objetivos
da Repblica, alm de sujeitos a contedo diacrnico, refletem posies polticas e
filosficas, flexionando para a proteo dos interesses da classe dominante, como
observam MARX e ENGELS em A Ideologia Alem, ao apontarem o movimento
empreendido pela burguesia para transformar seu iderio particular em ideias e ideais
universais.135

134
Op. cit., p. 14-15. A propsito da eficincia econmica protegida pela doutrina italiana identificada com o
autoritarismo fascista, interessante tambm observar a advertncia por Srgio Srvulo da CUNHA:
Logo, se houver uma justia econmica, ou uma tica na economia, ela consistir, para alguns, exatamente na
obedincia a essa lei natural e s respectivas formas de equilbrio. Reza esse cnon que odo o agente
econmico deve buscar a realizao da maior vantagem possvel e assim fazendo estar concorrendo para o
bem geral, na medida em que a harmonizao dos dspares interesses concorrentes se opera mediante a
atuao de uma espcie de mo invisvel, que preside aos mercados. Opera-se desse modo uma inverso
quanto ao que, normalmente, se entende como o comportamento moral: os agentes econmicos ficam
liberados para buscar a maior vantagem possvel para si mesmos, independentemente do prejuzo que
venham a sofrer os demais. (CUNHA, Srgio Srvulo da. Uma deusa chamada Justia. So Paulo: Martins
Fontes, 2009, p. 116-117).
Por outro lado, no so poucos, os juristas que refugam validar a importncia da funo social para o
desenvolvimento das instituies jurdicas, identificando na sua abertura semntica, e no no eficientismo do
mercado, o vis totalitrio, como se posiciona Raquel SZTAJN em um dos mais veementes agravos regra
do art. 421: Normas jurdicas de expresso vis ideolgico ou poltico-ideolgico e regimes democrticos
capitalistas combinam mal; elas atendem melhor aos interesses do Poder nos regimes ditatoriais, em que o
governo, confundido com o Estado, cr saber melhor que qualquer cidado o que convm a todos e a cada
um.
135 MARX, Karl e ENGELS, Friedrich. A ideologia Alem. Org. e trad. Marcelo Backes. Rio de Janeiro:
Civilizao Brasileira, 2007, p. 72 e ss. Se, na concepo do processo histrico, as ideias da classe
dominante so separadas desta mesma classe, se as transforma em algo parte e independente, se nos
limitamos a afirmar que em uma poca dominou este ou aquele pensamento, sem nos preocuparmos o
mnimo que seja com as condies de produo nem com os produtores dessas ideias, se, portanto, deixamos
de lado os indivduos e as situaes universais que servem de base aos pensamentos, podemos afirmar, por
67
 As relaes negociais podem, ou no, ser condutas positivas para o
desenvolvimento do conjunto da sociedade em que so travadas ou para a qual se dirigem.
Adam SMITH, reconhecendo que os interesses engrenam os negcios dizia, j no sculo
XVIII, que a vida negocial tornou-se a mais frtil fonte de divergncia e animosidade, e
prope, supondo grande facilidade, impedir os fornecedores de servios e produtos de
perturbar a tranquilidade de qualquer um, exceto a deles mesmos, desfazendo-se, assim,
a confuso entre o bom senso da humanidade e os interesses dos que dominam o
comrcio e a indstria, pois o interesse deles , com relao a isso, diretamente oposto ao
da grande maioria do povo.136
certo que a ordem jurdica tende no a solucionar os problemas sociais e
econmicos, mas a promover a manuteno das relaes de produo em prestgio aos
interesses dominantes na sociedade. Isso, no entanto, no quer dizer que o Cdigo Civil de
2002 especialmente os artigos 421 e 1.228, 1, instrumentados por outras normas, como
o artigo 187, o qual condiciona com parcimnia (manifesto extravaso) o exerccio dos
direitos aos limites impostos por seu fim econmico ou social no aproe o Direito para
o desenvolvimento das condies necessrias para o bem estar coletivo.
A funo social, a meu ver, princpio que atua como poderoso instrumento de
poltica jurdica, um princpio altercador que questiona valores centrais vigentes e
institudos no contexto ideolgico do liberalismo, e que busca transformar a prtica
contratual em canal de incidncia da ordem jurdica como um todo, especialmente a ordem
jurdica constitucional. Desse modo, contribui para a conteno do desbragado

exemplo, que na poca em que dominou a aristocracia imperaram as ideias da honra, da lealdade etc.,
enquanto que a dominao da burguesia representou o imprio das ideias da liberdade, da igualdade etc. (...)
Via de regra, a prpria classe dominante assim o imagina. Essa concepo da histria, que prevalece entre
todos os historiadores desde o sculo XVIII, obrigatoriamente se deparar com o fenmeno de que so cada
vez mais abstratas as ideias que imperam, quer dizer, que se revestem cada vez mais da forma do universal.
Cada nova classe que passa a ocupar o posto daquela que dominou antes dela se v obrigada, para poder
encaminhar os fins que persegue, a apresentar o seu prprio interesse como interesse geral de todos os
membros da sociedade quer dizer, expressando o mesmo em termos ideiais -, a imprimir s suas ideias a
forma de universalidade, a apresentar essas ideias como as nicas racionais e vlidas universalmente.
136 SMITH, Adam. A mo invisvel. Traduo brasileira de Paulo Geiger, 1 ed. So Paulo: Penguin, 2013,
p. 98. A despeito da viso smithiana sobre o comrcio, o economista escocs, cuidando da questo da busca
pelo monoplio, enfatiza que no a prtica da cooperao que de fato est alm do pano de fundo do
comrcio: O comrcio, que naturalmente deveria ser um fator de unio e amizade entre as naes, assim
como entre os indivduos, tornou-se a mais frtil fonte de divergncia e animosidade (...) Mas embora talvez
no se possam corrigir a capacidade mesquina e o esprito monopolizador de comerciantes e manufatores,
que no so e no deveriam ser os governantes da humanidade, eles podem facilmente ser impedidos de
perturbar a tranquilidade de qualquer um, exceto a deles mesmos. (...) Em cada pas, sempre e deve ser do
interesse da maioria do povo comprar o que quer que deseje daqueles que o vendem mais barato. Essa
proposio to evidente que parece ridculo fazer qualquer esforo para prov-la; nem poderia jamais ter
sido questionada, no tivesse a sofstica interesseira de comerciantes e manufatores confundido o bom senso
da humanidade. O interesse deles, com relao a isso, diretamente oposto ao da grande maioria do povo.
68
individualismo capitalista, fenmeno robustecido nos anos 1970 e que tende a colher a
cumplicidade de todos ns, mesmo que despercebidamente.137
Como lembra Eros GRAU, as solues de que cogitamos somente podero ser
tidas como corretas quando e se adequadas e coerentes com a ideologia
constitucionalmente adotada.138
A funo social, de tal modo, ao aderir o programa da sociedade, como um todo, s
vontades individuais formadoras dos negcios, elemento intrnseco a estas e deve ser
examinado para sua compreenso ou interpretao, como para a avaliao de seus
eventuais vcios.
Para avaliar a presena e o significado da funo social no se olham os negcios
em si, entre as partes do contrato que saltam aos olhos, mas na sua afeio ao meio social.
Numa expresso, a funo social instrumento da sociedade para a implementao da
poltica social e econmica do Estado.
Assume destarte a funo social a qualidade de instrumento para a operatividade da
socialidade e de todos os direitos fundamentais destinados a garanti-la, a partir dos
negcios jurdicos, no podendo prescindirem os contratos de, assim, tambm
incorporarem o objetivo desenvolvimentista, pois, como ressalta Paulo BONAVIDES, o
desenvolvimento o mais importante direito fundamental da terceira gerao.139
O conceito de desenvolvimento no se confunde com o aumento dos volumes
absolutos da produo econmica. Ao se produzirem campees de faturamento e
lucratividade na indstria e no comrcio, entesourarem-se bancos e seguradoras,
colocarem-se megaempresrios no topo das competies financeiras internacionais ou
mesmo ao se elevar o produto interno do pas, tudo isso significa que est havendo
acumulao de capital, mas no singifica que haja desenvolvimento.
A ideia de desenvolvimento pressupe para a sociedade um processo contnuo de
mobilidade social e esse processo acompanhado do aumento dos nveis econmico e

137
Ver FARIA, Jos Eduardo. O Direito na economia globalizada. 1 Ed. 2 Tiragem. So Paulo, Malheiros,
2000, p. 112: O Estado de Bem Estar Social ascende a partir dos anos 1930 e decai quatro dcadas depois,
nos anos 1970.
138
GRAU, Eros. A ordem econmica na constituio de 1988, cit., p. 194.
139
BONAVIDES, Paulo. Reflexes Poltica e Direito, 3 ed. rev. e ampl. So Paulo: Malheiros, p. 384.
Segundo o autor, direitos de primeira gerao so os direitos individuais da tradio liberal clssica; de
segunda, so os direitos sociais, como o direito educao, sade, ao trabalho, ao lazer, segurana,
previdncia social, materindade e infncia, assistncia para os desamparados etc.; de terceira gerao
so o direito paz, o direito ao desenvolvimento, o direito ao meio ambiente e o direito ao patrimnio
comum ao gnero humano.
69
cultural-intelectual da comunidade. Trata-se de uma mudana de ordem qualitativa
tambm, no apenas quantitativa.140
Segundo Celso FURTADO, o desenvolvimento, diferentemente do crescimento,
s pode ser alcanado com a interveno do Estado, jamais com o mercado como
protagonista: [a] ao do Estado tem sido essencial para promoo do desenvolvimento.
Este s se efetivou no Brasil como fruto de uma vontade poltica. Os mercados
desempenharam sempre um papel coadjuvante. 141
Prossegue o ex-Ministro do Planejamento e da Cultura do Brasil relatando que se
havia engajado, na segunda metade dos anos 1950, no Projeto Nacional de
Desenvolvimento, momento histrico no qual [e]ra fcil perceber que a reconstruo de
um sistema econmico requeria tcnicas complementares de coordenao de decises com
projeo no tempo e fora do alcance dos sistemas mercantis.142
Essa foi a percepo que permitiu e informou a elaborao, pela Comisso
Econmica para a Amrica Latina (CEPAL) que FURTADO dirigia naquela poca, de um
Manual de Tcnica de Planejamento que serviu de base para o Plano de Metas do governo
Kubitschek, o que permitiu ao Brasil avanar consideravelmente na industrializao.143
Aps o comemorado desenvolvimento econmico, sobreveio em 1964 longevo
regime autoritrio que abafou a resistncia dos excludos permitindo agravar as
tendncias perversas do nosso desenvolvimento mimtico. O regime ditatorial favoreceu
os interesses da rea econmica, mas piorou o grau de isolamento poltico, determinando o
desenvolvimento autrquico da esfera poltica na forma de poder tecnocrtico. Dessa
combinao deu-se no Brasil aquilo que FURTADO denomina por fantasia geopoltica

140
GRAU, Eros Roberto. A ordem econmica na constituio de 1988 (interpretao e crtica). So Paulo:
Editora Revista dos Tribunais, 1990, p. 234. Tambm nesse sentido, Celso FURTADO: Ns, economistas,
tivemos certa responsabilidade nisso ao embalarmos o sonho do Enrichissez-vous, monsieur, como se dizia
na Frana: Enriquea e salvaremos o pas, pois o coeficiente de poupana crescer mais do que a renda
individual e ser possvel acelerar o crescimento. Era o raciocnio simplrio dos economistas de alguns anos
atrs. Hoje o Brasil tem uma renda dez vezes maior do que tinha quando comecei a estudar esses problemas,
mas tem tambm maiores desigualdades, e os pobres continuam igualmente pobres. Cabe a pergunta: Houve
desenvolvimento? No: o Brasil no se desenvolveu; modernizou-se. O desenvolvimento verdadeiro s existe
quando a populao em seu conjunto beneficiada. (p. 20-21). Segundo Furtado, somente aps o ufanismo
que envolveu a plateia do desenvolvimento da economia brasileira nos anos que seguiram que se pode
perceber que as economias subdesenvolvidas podem conhecer fases prolongadas de crescimento de seu
produto global e per capita, sem reduzir o grau de dependncia externa e a heterogeneidade estrutural
interna, que so suas caractersticas essenciais. (FURTADO, Celso. Em busca de novo modelo: reflexes,
cit., p. 32).
141
FURTADO, Celso. Em busca de novo modelo: reflexes sobre a crise contempornea. So Paulo: Paz e
Terra, 2002, p. 09.
142
FURTADO, Celso. Op. cit., p. 29.
143
FURTADO, Celso. Op. cit., p. 30.
70
aberrante da potncia emergente, o que considera uma das razes de endividamento
externo do pas que levou a descalabro nunca imaginado economia brasileira. 144
Nesse ponto FURTADO se refere crise experimentada ao tempo em que
escrevia, na passagem para os anos 2000. O economista, ento, pergunta-se: [c]omo se
apresenta o nosso pas aps um longo perodo de crescimento industrial que se prolongou
por quase meio sculo? E responde: acumulamos uma dvida externa descomunal,
enfrentamos um endividamento interno do setor pblico que acarreta a desordem das
finanas do Estado, enquanto mais de um tero da populao sofre de carncia alimentar.
A concluso obtida pelo economista de que o processo de globalizao interrompeu o
avano na conquista de autonomia para se tomarem decises estratgicas145
BELLUZZO, num artigo intitulado Alm da conjuntura relata o processo que
terminou por excluir o Brasil do rol de pases emergentes:
Desde meados dos anos 80 do sculo XX, a estrutura e a dinmica da
produo e do comrcio globais foram transformadas pela concomitncia
entre os movimentos da grande empresa dos pases centrais e as polticas
nacionais dos emergentes, particularmente as da China. O Brasil,
protagonista das dcadas anteriores, ficou fora do jogo, golpeado pela
crise da dvida externa dos anos 80, depois paralisado pela poltica
cambial e de abertura sem estratgia na posteridade da estabilizao dos
anos 90. Entorpecidos pelas trapaas ideolgicas dos economistas
comprometidos com a finana, o Pas no conseguiu acompanhar a
reconfigurao espacial e tecnolgica dos ncleos manufatureiros
globais.
(...)
Desde meados dos anos 70 do sculo XX as transformaes na
morfologia da grande empresa transnacional deram origem a uma
estruturao dos mercados e s formas contemporneas de concorrncia
de escala global.
O movimento da grande empresa promoveu a reconfigurao do
ambiente internacional.
(...)
No Brasil dos anos 50, 60 e 70 havia sinergia como em qualquer outro
pas entre o investimento pblico, ento comandado pelas empresas
estatais, e o investimento privado. 146

Embora reconhecendo que a causa imediata da crise sentida nos anos 1990 residia
no grave desequilbrio da balana de pagamentos que fora causada por razes de origem
interna e externa, FURTADO d conta de que a crise sofrida pelo povo brasileiro no pode
ser simplesmente atribuda aos movimentos operados na economia mundial sendo,

144
FURTADO, Celso. Op. cit., p. 32-33.
145
FURTADO, Celso. Op. cit., p. 34.
146
BELLUZZO, Luiz Gonzaga. Alm da conjuntura. Carta Capital. ano XVIII, n 761, 14 de agosto de
2013, pgina 38.
71
substancialmente, o resultado da tentativa de reproduzir a cultura material do capitalismo
mais avanado147 que acabou por produzir a contrafao de uma sociedade de massas em
que coexistem formas sofisticadas de consumo suprfluo e carncias essenciais no mesmo
extrato social, e at na mesma famlia.148
A concluso que Celso FURTADO obtm, a partir dessa constatao, de que
necessria criatividade poltica impulsada pela vontade coletiva, impondo-se formular a
poltica de desenvolvimento com base numa explicitao dos fins substantivos que
almejamos alcanar, e no com base na lgica dos meios imposta pelo processo de
acumulao comandado pelas empresas transnacionais. imperativo abandonarmos as
montagens conceituais que no tm razes em nossa histria e concretude. A reflexo
necessria implica, nas suas palavras, contrastar a lgica dos fins, que rege a cultura, com
a lgica dos meios, razo instrumental inerente acumulao puramente econmica. 149
Revelando-se exmio cientista social, ou qualificado economista, Celso
FURTADO constri no opsculo de 2002 uma excelente explicao a respeito do conceito
de socialidade. A socialidade, bem o demonstra, exige a desmistificao do mercado,
entronizado pelas nossas elites empresariais, tecnocratas, polticas e acadmicas.
Parece certo que a crise do conhecimento e do ensino, notadamente o jurdico,
reside na insegurana dos juristas causada pela contaminao ideolgica do neoliberalismo
financeiro, a cujos grandes protagonistas muitos servem e deles dependem, enquanto
outros so simplesmente cooptados ideologicamente. esclarecedor o raciocnio
furtadiano:
Se admitirmos que nosso objetivo estratgico conciliar uma taxa de
crescimento econmico elevada com absoro do desemprego e
desconcentrao da renda, temos de reconhecer que a orientao dos
investimentos no pode subordinar-se racionalidade das empresas
transnacionais. Devemos partir do conceito de rentabilidade social a fim
de que sejam levados em conta os valores substantivos que exprimem os
interesses da coletividade em seu conjunto. Somente uma sociedade
numa economia desenvolvida, com elevado grau de homogeneidade
social, pode confiar na racionalidade dos mercados para orientar seus
investimentos estratgicos. Essa discrepncia entre racionalidade dos
mercados e interesse social tende a agravar-se com a globalizao. 150

O fato de o Brasil ter grande potencial de recursos naturais e gravssimas

divergncias sociais o tornam bastante vulnervel e enfatizam a importncia de se

147
FURTADO, Celso. Op. cit., p. 35.
148
FURTADO, Celso. Op. cit., p. 35-36.
149
FURTADO, Celso. Op. cit., p. 37.
150
FURTADO, Celso. Op. cit., p 40.
72
desenvolver um projeto nacional, recuperando para o mercado interno o centro dinmico
da economia151, que exatamente aquilo que est bastante bem plasmado na Constituio
Federal brasileira cujo art. 219 estatui que [o] mercado interno integra o patrimnio
nacional e ser incentivado de modo a viabilizar o desenvolvimento cultural e
socioeconmico, o bem-estar da populao e a autonomia tecnolgica do pas nos termos
da Lei Federal.
A sonhada hegemonia poltica da classe trabalhadora tende a cumprir-se
perversamente em benefcio de estruturas empresariais transnacionais:
A atuao da empresa de mbito planetrio constitui mutao maior na
evoluo do sistema capitalista, pois desloca para posio subalterna as
foras sociais que estava em ascenso e modifica substancialmente o
papel do Estado nacional. Nessa nova fase do quadro evolutivo, a criao
tecnolgica principal fonte de poder est orientada de preferncia para
as atividades ligadas informtica e s comunicaes, visando reduzir
distancias e aumentar eficcia das estruturas de dominao (...)
A transnacionalizao das empresas, no quadro da globalizao de
segmentos crescentes das estruturas econmicas acarreta a atrofia das
funes estatais o que exige reciclagem profunda das estruturas
tradicionais de poder.152

A ideia de progresso do iluminismo, fundada sobre a liberdade e a autonomia da

vontade dos homens j no mais se ajusta como bandeira apta a promover a formulao
jurdica; ela dado de um momento histrico completamente ultrapassado pelas foras do
processo econmico.
Celso FURTADO, novamente mostrando a impossibilidade de se dissociar a
criao jurdica do campo das relaes sociais e da economia, enfatiza que a apreenso da
socialidade no mbito jurdico um dos mais importantes motores da inventividade
requerida para o desenvolvimento econmico e social:
A inveno de novos tipos de associao entre membros de uma
sociedade e a institucionalizao das relaes (de cooperao ou
conflitivas) entre indivduos e grupos so a expresso da capacidade
criadora do homem em uma das suas formas mais nobres. Assim, na
evoluo do capitalismo, a inveno da sociedade annima instituio
por um grupo de pessoas privadas de uma entidade com personalidade
autnoma e vida indefinida constitui autntica mutao. Ademais, a
inveno da greve essa instituio sui generis que possibilita o uso
controlado da violncia fora do Estado no ter sido mutao de menor
lance. (...)
Expresso superior da convivncia poltica, a criao de novas formas
sociais certamente inseparvel de um sistema de valores. Com efeito, a
necessria legitimidade pressupe a conscincia de fins no pacto social.

151
FURTADO, Celso. Op. cit.,p 42.
152
FURTADO, Celso. Op. cit. p. 50-51.
73
 No se ignora que na atividade poltica os aspectos operacionais podem
ganhar considervel importncia, dado que o avano das tcnicas de
coleta e manipulao da informao produz necessariamente hipertrofia
do poder burocrtico. Contudo, na vida social nada mais indicativo de
canalizao de foras criadoras para os fins do que a existncia de
atividade poltica. 153

A compreenso a respeito da ideia de socialidade que deve preencher o

significado da funo social dos contratos no pode ficar margem dessas reflexes.
Vivemos em um pas que no est frente do processo econmico, que se encontra sujeito
a continuar crescendo custa de recursos no-renovveis e avassalando-se aos interesses
daqueles pases e conglomerados transnacionais que surfam a onda do progresso
tecnolgico, valendo-se da reduo do alcance da ao reguladora dos Estados nacionais,
compreendendo-se nessa expresso ao reguladora a prpria formulao dos valores
que devem animar e reger as trocas na sociedade e promover o desenvolvimento sem o
qual estar na sociedade no pensar por conta prpria, ser dependente e viver entre a
perplexidade e a alienao.
Tornar a liberdade e a socialidade coisas divergentes ou to s distintas, menos
ainda, fracionveis, como considerar a crtica e a poesia como manifestaes literrias
antagnicas, o que, sem dvida, traz grande conforto para aquele que no se v livre para
participar da reformulao jurdica indispensvel transformao do pas, com
imaginao e coragem para arriscar na busca do incerto.154
Mais do que dominar a tecnologia jurdica em si, impe-se a descoberta do
significado dos institutos jurdicos a fim de que estes efetivamente possam cumprir a
funo de integrar a sociedade a cada tomo das manifestaes produzidas no seu mago, e
para ela relevantes.
Sem dvida que na postura daqueles que no se propem a revirar a semntica
conquistada ao longo da experincia liberal intensificada pela financeirizao que se
implantou ao mesmo tempo em que ruram os Estados sociais, ser mais fcil o lucro e
haver confortante alienao pois, como a propsito da antagonizao entre a crtica e a
poesia bem lembrou Srgio Buarque de HOLANDA, [] um prazer para o esprito poder

153
FURTADO, Celso. op. cit., p. 62-63.
154
FURTADO, Celso. op. cit., p. 79.
74
descansar nessas delimitaes rgidas, sugestivas e lapidares que consente o abandono de
toda inquirio mais profunda.155
H quase um sculo, os fenmenos da concentrao e da globalizao j haviam
criado a desumana figura do conglomerado transnacional que no se torna um indivduo,
nem uma empresa que possa se esconder, com litros de verniz, por detrs da igualdade
formal com o fim de justificar o discurso anacrnico sobre liberdade.
Mas, diz Pietro BARCELLONA, [l]iberdade e comunidade j no se podem
conjugar como conceitos antagnicos. A liberdade se converte na medida de um vnculo
social livre e da determinao positiva de fins comuns.156 Enfim, pese a resistncia
ideolgica em busca da volta ao laisser faire, laisser passer, essa tarefa de integrao j se
encontra em curso nas oficinas da doutrina brasileira j conseguiu divisar no tratamento da
funo social como vimos com MARTINS-COSTA, Bueno de GODOY, Gustavo
TEPEDINO, THEODORO JNIOR e outros.
De todo modo no desprezvel o risco de alienao que correm os juristas, ainda
que no por indolncia, nem por razes de algibeira, ou mesmo simples covardia. Afinal,
essa alienao, nas palavras de Buarque de HOLANDA, tambm corresponde bem ao
intelectualismo excessivo de nosso sculo, em que as ideias suplantaram violentamente os
fatos, em que os conceitos formados da realidade substituram-se realidade157.
bastante oportuno aqui o fenmeno lembrado por Fabio Konder COMPARATO
a propsito do incontestvel divrcio entre o Direito e a realidade social:
(...) a verdadeira dissociao se apresenta no tanto entre o Direito em
geral e a realidade social, mas entre um direito nobre e oficial, o nico
admitido nas discusses acadmicas e nos debates doutrinrios, e um
direito menos qualificado ou de segundo grau, destinado a completar e
corrigir o primeiro, e de cuja elaborao e interpretao se incumbem
exclusivamente os prticos.158

A ideologia que molda as instituies jurdicas no nasce naturalmente. Essas

instituies so forjadas e por isto que atuar juridicamente operar tambm poltica
econmica, especialmente quando se modulam as relaes contratuais, como lembra
Edmilson COSTA:

155
BUARQUE DE HOLANDA, Srgio. Poesia e crtica. In: O homem cordial. So Paulo: Penguin Classics
Companhia das Letras, 2012, p. 39.
156
BARCELLONA, Pietro. Postmodernidad y Comunidad: El regreso de la vinculacin social. 3 ed.
Madrid: Editorial Trotta, 1999, p. 136.
157
BUARQUE DE HOLANDA, Srgio. op. cit., p. 40.
158
COMPARATO, Fabio Konder. O Indispensvel Direito Econmico, p. 453-454.
75
 Engana-se quem pensa que os velhos neoliberais (Hayek, Friedman, entre
outros) estavam de braos cruzados esperando uma conjuntura favorvel
para expor melhor suas ideias. O neoliberalismo no caiu do cu:
nenhuma ideologia brota rpido como cogumelos aps a chuva. Esse
pessoal trabalhou duro: a) formou pacientemente nas universidades em
que tinham influncia centenas e centenas de estudantes da periferia no
mais puro ortodoxismo e a prova disso que posteriormente os ento
estudantes passaram a exercer cargos de mando em seus pases e
transformara-se em implementadores da poltica neoliberal; b) manteve o
ncleo operacional do FMI to ortodoxo quando os mais expressivos
professores de Chicago; c) consolidou uma produo terica que, mesmo
sem grande difuso pblica no perodo, serviu para consolidar a ideologia
neoliberal e para manter as tropas unidas at o momento propcio para a
escalada ao poder. (...)
A oportunidade emergiu com a crise do Welfare State e a ascenso do
novo bloco de foras do grande capital ao poder nos Estados Unidos e na
Inglaterra. Nesses dois pases viviam os principais tericos da nova
ideologia e no foi difcil formar suas equipes para implantar a nova
ordem. Na periferia tambm no houve grande dificuldades: como um
exrcito intelectual espalhado pelo mundo os monetaristas neoliberalistas
nem sequer necessitaram da reconverso coercitiva dos burocratas no
poder, pois j possuam a massa crtica, treinada e ansiosa, para a
aplicao de suas propostas. Aliou-se assim o poder econmico e a
ideologia para reconfigurar o mundo sua maneira. O receio de que a
conjuntura pudesse mudar, talvez explique a pressa com que os
tecnocratas monetaristas/neoliberais realizaram as tarefas de desmonte da
antiga ordem e a imposio de um pensamento nico como norma
intelectual. Em raros momentos da histria uma doutrina foi capaz de, em
pouco tempo, no s se impor perante o mundo, mas implementar uma
regresso social to avassaladora como a que foi realizada nas duas
ltimas dcadas.159

A interao entre a produo cientfica, tcnica e social, e o mundo econmico

certamente vai para muito alm dos paulatinos processos de formulao ideolgica, sendo
comum e natural sua utilizao deliberada pelas foras hegemnicas na economia, como
lembra FURTADO:
[a]s cincias sociais ajudam os homens a solucionar problemas prticos
de vrias ordens, mas tambm contribuem para conformar a imagem do
mundo que prevalece em certa sociedade. Assim, podem servir de
cimento ao sistema de dominao social que legitimam. frequente,
portanto, que as estruturas de poder procurem cooptar os homens de
cincia.160

O conflito de ideias a respeito do significado da expresso funo social posta no

art. 421 do Cdigo Civil, transcende bastante o mbito dogmtico disputado pelos

159
COSTA, Edmilson. A globalizao e o capitalismo contemporneo. So Paulo: Editora Expresso
Popular, 2008, p. 200-201.
160
FURTADO, Celso. Op. cit., p. 80.
76
privatistas diante da verdadeira exploso que ocorreu com o negcio jurdico, o contrato,
no mundo contemporneo, como acertadamente observa COMPARATO:
A economia de massa contempornea transformou o contrato de
individual em coletivo. Coletivo, em primeiro lugar, quanto aos seus
participantes ou, mais largamente, quanto aos seus dependentes: ele deixa
de ser exclusivamente o instrumento de manifestao de vontades
individuais na troca de bens ou servios, para transformar-se em tcnica
de colaborao de empresas, profisses e sindicatos, entre si ou com
Poder Pblico. Mas os contratos da economia de massa so tambm
coletivos com relao sua causa, pois eles tendem a integrar-se em
quadros globais de programao ou de planejamento econmico.161

A atitude de COMPARATO notvel, pois praticamente deixou o posto de

primeiro comercialista para entrosar sua tcnica com reflexes mais amplas e
compreensivas. Do direito comercial ao estudo da tica, um caminho obrigatrio para a
real utilizao das tcnicas do primerio visando construo de uma sociedade mais justa e
solidria, um dos objetivos da repblica, ao lado do desenvolvimento, postos no art. 3 da
Constituio Federal de 1988.162
Mas, diz a experincia concreta, o modo de produo do jurista nem sempre esse,
de coragem, abdicaoe abertura para a realidade. muitas vezes mecnico, repetitivo,
vinculado a interesses casusticos, alienado. Mino CARTA, a propsito da independncia e
coragem com que Hannah ARENDT escrevera A banalidade do mal, sofrendo crtica da
comunidade qual pertencia, expe o paradoxo humano que parece dificultar o plantio da
funo social: inteligncia e reflexo muitas vezes no se do as mos:
O homem um bicho imperfeito, muito imperfeito, a gente sabe. Dispe
dos instrumentos para pensar, mas a maioria no sabe us-los.A maioria
felizmente no de criminosos nazistas, mas incapaz de fugas do
clich, do chavo, do lugar comum, da frase feita. Deste ponto de vista, a
sociedade emergente do Brasil imbatvel, ipsis literis repete incansvel
as passagens mais candentes dos textos de jornales e revistes enquanto
os jornalistas aderem automaticamente s crenas dos seus patres. Na
terra da casa grande e senzala, a maioriavive ainda no limbo e os
senhores jogam ao lixo o patrimnio do Brasil. O Pas, contudo, bate
recordes nestas areias movedias.163

161
COMPARATO, Fabio Konder. Op. cit., p. 468.
162
Art. 3 Constituem objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil: I - construir uma
sociedade livre, justa e solidria; II - garantir o desenvolvimento nacional; III - erradicar a pobreza e a
marginalizao e reduzir as desigualdades sociais e regionais; IV - promover o bem de todos, sem
preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao.
163
CARTA, Mino. Falta quem pense: porque as lies de Hannah Arendt tambm valem para o Brasil.
Carta Capital. Ano XVIII, n 761, 14 de agosto de 2013, pgina 16.
77
 No que tange aos contratos de seguro, s a quem fechar a mente e os olhos que
escapar a percepo de que ele no um contrato privado tpico que possa ser elaborado
por suas partes com um mnimo de liberdade, nem um contrato que possa impunemente
esgotar suas utilidades entre os contratantes. um contrato com funo tnica que exsurge
da e para a socialidade que lhe estruturalmente nsita e que exige trato empresarial, no
por convenincia ou lucratividade, no por lucro, mas porque a empresa, com a qual se
funde, inerente operao de cada e de todos os contratos, como explica Valeria
LORENZI, para quem a empresa de seguro penetra na estrutura e na funo do contrato
de seguro que funo de utilidade, individual e social:
A empresa de seguros e o uso da tcnica securitria devem ser
considerados essenciais ao contrato de seguro e caracterizam esse
contrato. Que a empresa de seguros penetre na estrutura do contrato de
seguro, nas prestaes correspondentes das partes consta no apenas do
prmio, no sentido tcnico, que deve pagar o segurado (prmio mdio,
por grupo), mas tambm da indenizao esperada (indenizao esperada
mdia, por grupo), a que o segurador se obriga a pagar.
A empresa de seguros penetra na funo do contrato de seguro, porque
sua presena, o uso dos clculos tcnicos e da tcnica securitria so
indispensveis para alcanar as funes de utilidade individual e social do
contrato de seguro: por sistematicamente assumir riscos de eventos
economicamente desfavorveis; por proteger o segurado individual,
avesso ao risco, do custo da assuno do risco de um evento
economicamente danoso; por congregar riscos independentes de eventos
economicamente prejudiciais com o objetivo de reduzir o risco, ao
mximo, nos grandes nmeros, de sofrer neutralizao econmica pelo
risco total; por dividir e dispersar riscos de eventos economicamente
desfavorveis, para reduzir, ao mximo e, nos grandes nmeros, eliminar
164
o custo da assuno do risco.

Antnio Menezes CORDEIRO ressalta que h uma particularidade prpria da

superviso e da regulao securitria pelo fato de no ser possvel dissociarem-se os
contratos de seguro das empresas seguradoras, uma imposio concreta, pois o equilbrio

164
LORENZI, Valeria De. Contratto di assicurazione Disciplina giuridica e analisi economica. Padova:
2008, p. 42: Limpresa assicurativa, lutilizzo della tecnica assicurativa sono da ritenersi essenziali al
contratto di assicurazione, caratterizzano il contratto di assicurazione. Che limpresa assicurativa penetri nella
struttura del contratto di assicurazione, nelle prestazioni corrispettive delle parti emerge non solo dal premio
in senso tecnico, che deve pagare lassicurato (premio medio, per gruppo), ma anche dallindennit attesa
(indennit attesa media, per gruppo), che si obbliga a pagare lassicuratore. Limpresa assicurativa penetra
nella funzione del contratto di assicurazione, perch la presenza della medesima, lutilizzo delle misure
tecniche, della tecnica assicurativa, sono indispensabili al fine di perseguire le funzioni di utilit, individuale
e sociale, del contratto di assicurazione: per assumere sistematicamente rischi di eventi economicamente
sfavorevoli, per sollevare il singolo assicurato, avverso al rischio, dal costo della sopportazione del rischio di
un evento economicamente dannoso; per mettere in comune rischi indipendenti di eventi economicamente
pregiudizievoli, nellobiettivo della riduzione del rischio, al limite, su grandi numeri, della neutralizzazione
economica de rischio totale; per dividere e diffondere rischi di eventi economicamente svantaggiosi, per
ridurre, al limite, su grandi numeri, eliminare il costo della sopportazione del rischio.
78
do sistema depende, na sua base, do contedo dos contratos celebrados, que exigem no s
preciso dimensionamento entre as prestaes, como adaptao realidade, sob pena de
conduzir a desequilbrios que, fatalmente, iro atingir o sistema:
O direito institucional dos seguros no se limita a regular as empresas
seguradoras. A realidade em jogo leva a que ele se ocupe, tambm, dos
prprios contratos de seguro.
()
O equilbrio do sistema dos seguros manifesta-se no plano das
seguradoras. Mas ele depende, na base, dos contratos que estas venham a
celebrar. Contratos deseixados, mal dimensionados na relao
prmio/risco coberto ou desadaptados da realidade scio-econmica em
que funcionam podem conduzir a desequilbrios que, fatalmente, iro
atingir o sistema.
Dir-se- que esse tipo de problema comum a todos os sectores
econmicos, cabendo concorrncia reestabelecer o equilbrio.
Teoricamente, assim ser. Mas a prtica dos seguros revela dificuldades:
os seguros tm um tipo de funcionamento diferido, de tal modo que a
concorrncia s se manifesta no longo prazo; ora, nessa altura, pode ser
tarde para introduzir inflexes ou para mudar de seguradora.
Alm disso, os contratos de seguro assentam em grandes nmeros e numa
normalizao inevitvel. Tambm aqui o funcionamento da concorrncia,
eficaz perante situaes de atomismo do mercado, ou tarda ou ineficaz.
165

No h, por certo, como pensar-se individualmente cada contrato de seguro.

Esse contrato reclama ser encarado em relao inseparvel com as massas de contratos
assegurados, e as estruturas de pulverizao a que tambm as seguradoras recorrem
(resseguro), e ter sua funo social compreendida a casa instante, desde a concepo do seu
contedo de garantia, passando pela precificao, pela execuo dos procedimentos de
regulao e liquidao dos sinistros, enfim, por todos os momentos da vida contratual.

165
CORDEIRO, Antnio Menezes. Direito dos Seguros. Coimbra: Almedina, 2013, p. 345.
79
CAPTULO 3: SEGURO, RESSEGURO E DESENVOLVIMENTO

3.1. Regulao e dimenso institucional do seguro no Brasil

No Brasil, ao longo de dcadas, o contrato de seguro foi regulado pelo Cdigo

Comercial imperial, de 1850, que trata dos seguros aplicados ao comrcio martimo, cujo
ttulo XIII (Dos Seguros Martimos) vigora at os dias de hoje.
Depois, o seguro foi concorrentemente regulado, quanto aos chamados ramos
terrestres, pelo Cdigo Civil de 1916, que vigorou at 2003, quando passou a viger o
Cdigo Civil de 2002.
Embora o pas no tivesse experincia significativa e suficiente para promover um
regulamento jurdico autntico e adequado, o Cdigo Civil incorporou um captulo sobre
os seguros terrestres com cinco sees: a primeira continha as disposies gerais, a
segunda, as obrigaes e deveres dos segurados, a terceira, as obrigaes e deveres dos
seguradores, a quarta cuidava dos seguros mtuos e a quinta foi dedicada ao seguro sobre a
vida.
O exame da dogmtica jurdica aplicada ao contrato de seguro no Brasil no pode
prescindir da compreenso de que o pas convive com projetos para a superao do
subdesenvolvimento econmico e social.
nesse contexto desenvolvimentista que, no final dos anos 1930, o pas passou a
contar, no mbito de uma poltica de industrializao, com o monoplio do resseguro pelo
Instituto de Resseguros do Brasil (IRB), sociedade de economia mista vinculada ao
Ministrio do Trabalho, Indstria e Comrcio, criada pelo Decreto-lei n. 1.186/1939, como
uma das medidas nacionalistas do chamado Estado Novo. Com o mesmo propsito
fundaram-se, entre outras, a Companhia Siderrgica Nacional (1940), a Companhia Vale
do Rio Doce (1942), a Fbrica Nacional de Motores (1943) e a Hidreltrica do Vale do So
Francisco (1945)166.

166
A respeito, ver Gilberto BERCOVICI: O surgimento do IRB vinculado ao Ministrio do Trabalho,
Indstria e Comrcio explicado pela preocupao do Governo Vargas em nacionalizar o setor de seguros
juntamente com a consolidao da seguridade social. O IRB ser deslocado, com a criao do Ministrio da
Indstria e Comrcio, no incio da dcada de 1960, e, finalmente, em 1979, ser transferido para o Ministrio
da Fazenda. A Constituio de 1988, ao inserir os setores de seguro e resseguro no sistema financeiro
nacional (artigo 192, em sua redao original), retirou de vez qualquer vnculo do IRB com a seguridade,
integrando-o definitivamente no setor financeiro de atuao estatal. Estado, resseguro e a industrializao
80
 O processo de funcionalizao do seguro para a atividade econmica produtiva
intensificou-se com a criao do Ministrio da Indstria e Comrcio, no incio dos anos
1960.
Durante a ditadura militar que se imps com o golpe de 1964, o modelo
desenvolvimentista no sofreu transformaes profundas167, ao contrrio do que sucedeu
com outras ditaduras sul-americanas168.
Nesse perodo, foi editado o Decreto-lei n. 73/1966, que dispe sobre o chamado
Sistema Nacional de Seguros e que regula as atribuies do IRB, cria a Superintendncia
de Seguros Privados (SUSEP), que a autarquia federal fiscalizadora das operaes, e o
Conselho Nacional de Seguros Privados, que o rgo normativo na verdade um
organismo que legitima normativas formuladas pela SUSEP , ambos no mbito do
Ministrio da Indstria e Comrcio. Disciplinou tambm a relao entre esses rgos da
poltica estatal, e deles com as seguradoras, as retrocessionrias e os corretores de seguros.
O mencionado Decreto-Lei preocupa-se com o controle da atividade e
comumente designado por Lei de Seguro. Contm poucas regras sobre o contrato,
atinentes sua formao, efeitos do inadimplemento do prmio e possibilidade de correo
monetria da importncia segurada (arts. 9 a 14).
Embora essas regras sejam destinadas, primordialmente, a proteger as seguradoras
nos vnculos dos seguros massificados, o Decreto-lei n. 73/66 destaca a noo de interesse,
de grande relevncia para a eficcia garantidora dos seguros, fazendo-lhe expressa
referncia no 2 do art. 11:

brasileira. Separata de Liber Amicorum Homenagem ao Prof. Doutor Antnio Jos Avels Nunes.
Coimbra: Coimbra Editora, 2009, p. 352.
167
Ver Paulo G. F. VIZENTINI: Este projeto, cujas origens ideolgico-estratgicas remontam ao
movimento tenentista dos anos 20, foi impulsionado a partir dos anos 30 com Getlio Vargas e, com avanos
e recuos, prosseguiu durante o perodo populista entre 1945 e 1964 . Apesar do golpe de 1964 encerrar o
ciclo nacional-desenvolvimentista do populismo, o processo de desenvolvimento industrial prosseguiu sob
outras formas. A redemocratizao, por sua vez, tambm no apresentou um ruptura significativa no modelo,
o que s veio a ocorrer em 1990, com a adoo do projeto neoliberal na Era dos Fernandos, este sim
descomprometido com o desenvolvimento nacional. (Poltica externa e desenvolvimento no regime
militar in Princpios, n. 51, p. 56-65, So Paulo, nov-jan de 1998 a 1999.)
168
VIZENTINI, op. cit.: Do incio da dcada de 60 ao fim da de 80, a histria brasileira foi marcada pela
ascenso e queda do regime militar, que permaneceu no poder por 21 anos e alterou profundamente a
sociedade brasileira. Estabelecer um balano deste perodo algo difcil, que poucos tiveram a coragem de
fazer. Basicamente, o regime militar props-se e cumpriu dois objetivos bsicos: construir um moderno
capitalismo industrial e conter o movimento popular. Quanto ao primeiro aspecto, preciso considerar que os
militares deixaram o Brasil na posio de nico pas ao sul do Equador dotado de um completo e
diversificado parque industrial, ao contrrio de seus congneres do Cone sul, que desindustrializaram seus
pases. Neste sentido, preciso reconhecer que o regime manteve um projeto de desenvolvimento e a
perspectiva de projeto nacional.
81
 2 Ser lcito Sociedade Seguradora argir a existncia de circunstncia
relativa ao objeto ou intersse segurado cujo conhecimento prvio influiria na sua
aceitao ou na taxa de seguro, para exonerar-se da responsabilidade assumida, at no caso
de sinistro. (...).
O elemento interesse no fora privilegiado no Cdigo Civil de 1916, que silencia a
respeito no art. 1432, onde define o contrato, e lhe faz remisso muito especfica apenas
para legitimar os seguros sobre a vida de terceiro (art. 1.472). Neste Cdigo, o legislador
parecia haver francamente optado pela compreenso de que o seguro protege a coisa
segura (arts. 1437 a 1439, 1458, 1459, 1461 e 1463) e no a relao de interesse entre um
sujeito de direito e os bens da vida.
Em termos similares, e mais gerais, o interesse j aparecia no Cdigo Comercial de
1850, cujo art. 677 expressa: O contrato do seguro nulo: 1 Sendo feito por pessoa que
no tenha interesse no objeto segurado.
Independentemente do direito positivo, os seguros de danos, no apenas os
atinentes a grandes riscos (riscos de engenharia, riscos operacionais etc.), mas
principalmente estes, tendiam a coberturas amplas para a proteo dos interesses, nos
textos das aplices, na jurisprudncia e na doutrina.
A caracterizao dos seguros como all risks, expresso entre ns utilizada tanto em
sentido prprio para acolher o leque de riscos, quanto para exprimir a amplitude do
interesse garantido, instala-se na compreenso jurdica e na prtica securitria, sombreando
os seguros de riscos nomeados.
Com isso, rumou-se para a maior eficcia garantidora dos contratos, e foi reforada
a ideia de que as excluses e limitaes de cobertura interpretam-se restritivamente:
O contrato de seguros de bens conclui-se para se cobrir qualquer prejuzo,
inclusive perda total do bem segurado. a regra. Para que tal princpio do
risco integral no incida, preciso que o contrato o afaste. (...) O seguro
do prdio, sem se dizer qual o risco, seguro contra qualquer risco,
inclusive o do desabamento do prdio vizinho ou da bomba que explodiu
na varanda ou no telhado, ou o do roubo da caixa do correio. (...) Salvo
clusula expressa, os riscos cobertos so todos os riscos a que esteja
exposto o bem, inclusive os danos causados e as despesas que se fizeram
para se salvar o bem, ou se diminuir o estrago.169

Em 1979, o ressegurador monopolista e a autarquia fiscalizadora foram transferidos

do Ministrio da Indstria e Comrcio para o Ministrio da Fazenda. O

169
PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de Direito Privado, Rio de Janeiro: Borsi,
1958, v. 45, p. 344-345.
82
desenvolvimentismo criador do contedo das nossas relaes securitrias persistiu at o
fim dos anos 1980.
Nos anos 1980, os seguros brasileiros, notadamente os de riscos de engenharia e
riscos operacionais, j haviam galgado qualidade superior aos congneres latino-
americanos e equiparavam-se aos servios securitrios dos pases centrais. A teoria do
interesse j se amalgamara ao objeto do seguro para firmar a cultura de que o seguro
garante os interesses do segurado relacionados aos empreendimentos.
O Cdigo de Defesa do Consumidor, editado em 1990, no alterou
significativamente o quadro de proteo dos segurados, pese os efeitos didticos da
campanha que sucedeu sua edio, chamando ateno dos consumidores para seus
direitos. Algumas conquistas que os tribunais haviam concedido aos segurados e
beneficirios de contratos de seguro, como a ao direta da vtima contra o segurador de
responsabilidade civil, foram at mesmo estorvadas pelo novo diploma, que somente
autorizava agir contra o segurador em caso de quebra:
Art. 101. Na ao de responsabilidade civil do fornecedor de produtos e
servios, sem prejuzo do disposto nos Captulos I e II deste ttulo, sero
observadas as seguintes normas:
(...)
II - o ru que houver contratado seguro de responsabilidade poder
chamar ao processo o segurador, vedada a integrao do contraditrio
pelo Instituto de Resseguros do Brasil. Nesta hiptese, a sentena que
julgar procedente o pedido condenar o ru nos termos do art. 80 do
Cdigo de Processo Civil. Se o ru houver sido declarado falido, o
sndico ser intimado a informar a existncia de seguro de
responsabilidade, facultando-se, em caso afirmativo, o ajuizamento de
ao de indenizao diretamente contra o segurador, vedada a
denunciao da lide ao Instituto de Resseguros do Brasil e dispensado o
litisconsrcio obrigatrio com este.

No final dessa dcada, especialmente a partir do governo Sarney, o IRB comea a

negligenciar o papel de ressegurador monopolista, o que se faz sentir enfaticamente nos
anos 1990 e 2000, passando a atuar como um intermedirio de resseguros facultativos nos
chamados grandes riscos. De fato e apesar da lei, entrega a competncia para regular e
liquidar sinistros aos reguladores estrangeiros indicados pelos seus resseguradores
internacionais.

83
 Entrementes, o seguro e o resseguro sero integrados ao Sistema Financeiro
Nacional pelo artigo 192 da Constituio federal de 1988, que previa existncia de um
rgo oficial ressegurador.170
Atendendo ao interesse no exerccio livre da atividade resseguradora e na
privatizao do IRB, o artigo 192, II sofre alterao pela Emenda Constitucional n.
13/1996, a qual retira do texto da Constituio a expresso "rgo oficial ressegurador".
Finalmente, com a edio da Lei Complementar n. 126/2007, passa a ser permitida a
atuao de resseguradores internacionais no pas, colocando-se o IRB, com certos
privilgios, entre os resseguradores locais (art. 22).
No obstante na prtica governamental o projeto nacional-desenvolvimentista tenha
cedido passo, sucumbindo s metas do Fundo Monetrio Internacional, Banco Mundial e
Organizao Mundial do Comrcio, o que acabou por conduzir, como se ver adiante,
perda de qualidade dos seguros brasileiros, a redao sobrevivente do artigo 192 da
Constituio Federal manteve a funcionalizao dos seguros para a ordem econmica.
Expressou, claramente, que o sistema financeiro, no qual se incluem seguro e resseguro,
deve ser estruturado de forma a promover o desenvolvimento equilibrado do Pas e a
servir aos interesses da coletividade.
Permanece, portanto, a conformao constitucional das atividades seguradora e
resseguradora aos princpios da ordem econmica e ao objetivo de promover o
desenvolvimento nacional.

3.2. Seguro e interesse

Como mencionado no captulo anterior, a ideia de interesse bastante cara para a

funcionalizao dos seguros, pois potencializa sua transubjetividade e d corpo ao
contedo das coberturas e ajuda a promover a equivalncia entre os sinistros e as
indenizaes e reembolsos a cargo das seguradoras.
Victor EHRENBERG, considerado pai do direito do seguro alemo, publicou em
1915 uma monografia Das Interesse im Versicherungsrecht a respeito de um dos
temas mais importantes sobre a matria, o interesse segurado.

170
A redao original do artigo era a seguinte: Art. 192. O sistema financeiro nacional, estruturado de forma
a promover o desenvolvimento equilibrado do Pas e a servir aos interesses da coletividade, ser regulado em
lei complementar, que dispor, inclusive, sobre: (...) II - autorizao e funcionamento dos estabelecimentos
de seguro, resseguro, previdncia e capitalizao, bem como do rgo oficial ressegurador.
84
 EHRENBERG ensina que o contedo do contrato de seguro
171
(Schadenversicherung) adquire sua determinao concreta pela combinao entre objeto
e interesse. Para o jurista, o objeto o bem econmico para o qual o seguro voltado.172
Quanto ao interesse, embora seja uma palavra com diversos significados no mbito
do direito, observa que possvel extrair um ncleo duro de significado: na medida em que
qualquer evento colocado sob o ponto de vista do benefcio (Nutzen) ou do dano
(Schaden), da vantagem ou da desvantagem, linguisticamente desencadeada a expresso
interesse, independentemente de se tratar de valores econmicos ou ideais (tal como o
valor ideal de interesse pblico, por exemplo).173
Observa que, embora o Cdigo Civil Alemo no utilizasse o termo interesse de
forma tcnica, a Lei de Contrato de Seguro e o Cdigo Comercial alemes utilizavam o
termo num sentido bastante especfico: interesse uma relao, por fora da qual algum
(o interessado) pode sofrer uma desvantagem patrimonial atravs de um evento previsto
em um contrato de seguro.174
O autor explica que existe um interesse quando algum pode sofrer uma
desvantagem patrimonial. O interesse s existe na medida em que se configura a
possibilidade da desvantagem econmica, ou seja, a extenso e limites do interesse
tambm envolvem a extenso dos possveis danos e, portanto, a extenso da compensao
no seguro.175
No sentido do direito de seguro, afirma EHRENBERG, o interesse uma relao.
Uma relao se constitui onde o contrato de seguro est concentrado em um objeto
especfico: trata-se de uma relao com esse objeto.176
Essa relao no exclusiva de um titular de direitos, podendo existir diversos
interesses sobre um mesmo bem da vida, o que leva o autor a enfatizar a importncia da
ideia de interesse por sua introduo no direito de seguro possibilitar o seguro de diversos
tipos de interesse relacionados ao mesmo objeto esse seu primeiro e mais importante

171
Schadenversicherung pode ser traduzido de forma ampla por seguro ou por seguro de dano. Existe uma
diferenciao na doutrina alem entre seguro de dano e seguro de montante/soma. No primeiro, os danos
devem ser cobertos. No segundo, que abarca o seguro de vida, por exemplo, o segurador s est obrigado a
pagar a quantia estipulada em contrato, independentemente dos danos.
172
EHRENBERG, Victor. Das Interesse im Versicherungsrecht. Mnchen, Duncker & Humblot, 1915,
p.3.
173
Idem, p. 4.
174
Idem, p. 4-5.
175
Idem, p. 6-7.
176
Idem, p. 7.
85
significado. por essa razo que necessrio especificar o tipo de interesse que ser
segurado na celebrao do contrato.177
Para o autor, o interesse tambm de grande relevncia para determinar-se o dano e
apurar-se a responsabilidade da seguradora. O valor desses interesses de tipos distintos
determina o possvel prejuzo (dano) e, com isso, delimita a mxima compensao do
segurador. Assim, se j se conhece esse valor no momento da celebrao do contrato, sabe-
se ao mesmo tempo o rendimento (Ertrag) mximo da compensao e possvel, portanto,
determinar o prmio de forma racional com base no tamanho do risco (classes de risco).
Esse o segundo significado do conceito de interesse.178
Com grande perspiccia, EHRENBERG j observava que possvel pensar um
interesse segurado de forma abstrata, sem que haja um interessado concreto, e que isso
at mesmo necessrio para o esclarecimento dos diversos tipos de interesse segurado, j
que eles tm um carter tipicamente independente da pessoa do interessado. Divisava
tambm que se pode diferenciar o prprio valor do interesse a depender da situao em que
se encontra esse ou aquele interessado.179
O autor tambm trata do fenmeno da pluralidade de interesses, esclarecendo que
estes podem ser orientados a um mesmo objeto ou, de forma contrria, o mesmo interesse
econmico pode ser atribudo a mais de uma pessoa, com expresso em direitos subjetivos
idnticos ou diferentes.180
O jurista alemo tambm distingue que no so raras as vezes em que um interesse
passvel de seguro est na base de uma obrigao, como quando algum se obriga a
assumir o risco por um objeto segurado.181
EHRENBERG utiliza o termo coisa apenas para fins prticos, embora o interesse
tenha a coisa, ou outros bens da vida, apenas como seu objeto, para definir a relao,
diferenciando-se os interesses conforme o objeto segurado atenda s finalidades
econmicas.182

177
Idem, p .8.
178
Idem, p. 8.
179
Idem, p. 9.
180
Idem, p. 10.
181
Idem, p. 10.
182
Idem, p.. 23. A advertncia do autor sobre o fato de que utiliza a palavra coisa por mera convenincia
prtica de grande importncia, pois alguns textos apegam-se a essa palavra, prejudicando a compreenso
daquilo que se assegura.
DONATI, Antigono. Los seguros privados Manual de Derecho / Antigono Donati. Barcelona : Bosch,
1960, p. 221-223:Ciertamente el inters es una relacin, susceptible de valoracin econmica, entre un
sujeto y una cosa apta a satisfacer una necesidad, a prestar una utilidad, o ms brevemente una relacin
econmica (quae inter est) entre un sujeto y un ben; su sumisin al riesgo no es requisito del inters sino de
86
 EHRENBERG distingue as trs perspectivas pelas quais podem ser encarados os
bens que fazem emanar os interesses.
A coisa de acordo com sua substncia pode ser adquirida por uma soma em
dinheiro ou por um valor patrimonial; ela tambm pode ser utilizada e render frutos. O
primeiro caso chamado pelo autor de interesse de substncia e o segundo de interesse de
aproveitamento. A distino entre eles consiste em que a possibilidade de valorizao se
esgota de uma s vez no primeiro enquanto que a possibilidade de aproveitamento se
renova ininterruptamente no segundo. A possibilidade de valorizao da substncia da
coisa (tambm chamado de valor de troca) depende em grande parte da possibilidade de
aproveitamento atual ou futura e, ao contrrio, essa possibilidade de aproveitamento
depende da existncia da substncia. Isso no significa igualar ambos os interesses eles
existem de forma independente, um ao lado do outro. O dono de uma casa pode ter dois
interesses distintos: o de segurar a prpria casa em razo de sua substncia e em razo da
possibilidade de perda de seu aluguel. Em caso de dano, o proprietrio tem de ser restitudo
de ambos os valores.183
A terceira perspectiva se verifica quando algum no tem interesse direto no
destino de uma coisa, que no tem interesse na substncia ou no aproveitamento da
coisa, mas, apesar disso, tem o dever de compensar o dono da coisa em caso de dano
e, portanto, o interesse na sua manuteno, quando ento se est ante o chamado de
interesse de responsabilidade.184

su asegurabilidad. Consistiendo en una relacin entre un sujeto y un objeto determinado o cuando menos
determinable, el inters slo puede ser concebido de un modo subjetivo (por ejemplo: el inters de propiedad
de Ticio sobre una cosa); una concepcin objetiva est en contradiccin lgica con cualquier definicin del
inters que siempre tiene una base subjetiva; es absolutamente incompatible con el concepto y la funcin del
seguro, como se ha mantenido desde un principio; est en contradiccin con la normas de derecho positivo de
todos los pases y en particular con las del seguro por cuenta y sobre la transmisin de la relacin
aseguradora en caso de enajenacin de la cosa asegurada. () La introduccin del inters en la teora del
seguro constituye notable progreso con respecto a la fase que vera slo el riesgo y la cosa: pero adems pone
la teora de contrato de seguro al unsono con la teora general que no considera objeto de tutela los bienes,
sino los intereses; permite una concepcin unitaria del seguro y su distincin del juego y la apuesta; explica
la coexistencia vlida de varios seguros, con respecto a intereses de naturaliza diversa sobre la misma cosa;
permite una ms rigurosa construccin de la teora del valor y constituye la base de la estructuracin del
seguro por cuenta. Cf. p. 23. LA TORRE, Antonio. Le Assicurazioni. Milano. Giuffr Editore, 2000, p. 141.
Luigi FARENGA esclarece que [o] interesse normalmente representado como a relao de carter
econmico que liga o bem, objeto do seguro, ao segurado. O interesse , portanto, o elemento que identifica o
segurado, como titular do interesse, e, ao mesmo tempo, por sua intensidade, determina o valor da coisa.
FARENGA, Luigi. Diritto delle Assicurazioni Private. Torino: G. Giappichelli Editore, 2001, p. 104:
Linteresse viene normalmente rappresentato come la relazione di carattere economico che lega il bene,
oggetto dellassicurazione, allassicurato. Linteresse dunque lelemento che identifica lassicurato, in
quanto titolare dellinteresse, e nel contempo, attraverso la sua intensit, misura il valore della cosa.
183
Idem, p. 23.
184
Idem, p. 26-7.
87
 O interesse, enfatiza-se, fundamental para definir a qualidade de segurado, e parte
essencial do contedo dos seguros, como a garantia, a leso a ser indenizada e da
indenizao.

3.3. Funo desenvolvimentista do seguro e do resseguro

Independentemente da corrente ideolgica a que se alinhem, juristas, economistas,

cientistas sociais e todos os demais que se debruam sobre o seguro reconhecem que ele
existe para a sociedade e promove o desenvolvimento econmico e social.
So diversos os ngulos pelos quais pode ser apreendida essa funcionalidade
securitria. VAUGHAN e ELLIOT, por exemplo, enfatizam a otimizao da
produtividade do capital que o seguro promove. Sem o seguro, afirmam, os indivduos e
as empresas so obrigados a precaverem-se e para isso devem tornar ineficiente o uso do
capital com o objetivo de formar reservas. A liberao da necessidade dessas poupanas
individuais que o seguro proporciona libera o capital para investimentos muito mais
produtivos:
O seguro tambm propicia uma utilizao mais favorvel do capital. Sem a
possibilidade de seguro, indivduos e negcios seriam obrigados a manter
uma reserva de fundos relativamente grande para fazer frente ao risco que
devem assumir. Esses fundos estariam sob a forma de dinheiro ocioso, ou
seriam investidos em ttulos seguros, de alta liquidez e baixo rendimento.
Isso seria um uso ineficiente do capital. Quando o risco transferido para o
portador professional de risco, os desvios dos resultados esperados so
minimizados. Como consequncia, os segurados so obrigados a manter
reservas muito menores do que seria o caso se o seguro no existisse. Os
fundos liberados tornam-se ento disponveis para investimento em
atividades mais produtivas, resultando numa produtividade bem maior do
capital.185

HANSEL tambm acentua que, para precaverem-se contra a runa que um

acidente pode provocar, os empresrios prudentes so obrigados a inercializar parte
importante de seu capital. O seguro viabiliza a alforria desse capital para a produo e o
desenvolvimento das atividades empresariais e, alm disso, inspira confiana indispensvel

185 Emmett J. VAUGHAN e Curtis M. ELLIOTT. Fundamentals of risk and insurance: 2.ed., Nova Iorque,
John Wiley & Sons, 1978, p. 48. Original em ingls: Insurance also provides for a more optimal utilization
of capital. Without the possibility of insurance, individuals and businesses would be obligated to maintain
relatively large reserve funds to meet the risk that they must assume. These funds would be in the form of
idle cash, or would be invested in safe, liquid, and low-interest-bearing securities. This would be an
inefficient use of capital. When the risk is transferred to the professional risk bearer, the deviations from
expected results are minimized. As a consequence, insureds are obligated to keep much smaller reserves than
would be the case if insurance did not exist. The released funds are then available for investment in more
productive pursuits, resulting in a much greater productivity of capital.
88
para a realizao de muitos empreendimentos que se encontram sujeitos a riscos que
podem levar os investidores runa:
Nenhum industrial prudente consideraria investir grandes somas de
dinheiro num projeto sem alguma garantia apropriada. Na ausncia de
seguro, uma delas poderia ser um fundo de reserva substancial, de tal
maneira que o infortnio no trouxesse uma runa financeira. O seguro tem
o efeito de liberar essas reservas para novos investimentos e
desenvolvimento. Isso promove o comrcio e a indstria.
[]
O mundo dos negcios tambm se beneficia da confiana que o seguro
inspira. Sem seguro, muitos empreendimentos sequer comeariam, pois os
envolvidos dificilmente se arriscariam runa financeira causada por
incndios acidentais etc.186

186 D. S. HANSEL. Introduction to insurance. Londres: LLP, 1996, p. 8. Original em ingls: No prudent
industrialist would consider investing large sums of money in a project without some suitable safeguards. In
the absence of insurance, one of these might be a substantial reserve fund, so that misfortune would not bring
financial ruin. Insurance has the effect of releasing these reserves for further investment and development.
This promotes trade and industry.
()
The business world also benefits from the confidence which insurance inspires. Without insurance, many
business ventures would never begin, as those involved would scarcely risk financial ruin by the chance
happening of fire, etc.
DICKSON e STEELE tambm ressaltam o estmulo para o desenvolvimento da empresa em que consistem a
diminuio da necessidade de reservas e a confiana proporcionadas pelo acesso ao seguro: The main
stimulus to enterprise is the release of funds, now available for investment in the productive side of a
business, which would otherwise be held in easily accessible reserves if the firm had not transferred the risk
to an insurer. Medium and large sized firms would probably create reserve funds for emergencies which
might put their whole future viability in jeopardy. While these funds could be invested it would be imprudent
to invest any sizeable part of them in the business and the rate of return which could be obtained externally
for quickly realizable investments would be less than if the money were available for internal investment.
The premium payable to an insurer, however, would only be a small proportion of the fund required because
of the pooling arrangements, and so most of this money could be invested in new plant, buildings or stock.
() In the small firm, the security from loss which insurance provides means that losses which would be
crippling can now be faced with confidence. Even in the larger firm, the executives can concentrate on their
proper function of running an efficient enterprise. They can concentrate on the production and trading risks
without the worry that the objectives in these fields may not be achieved due to fire or other insurable risk.
(G. C. A DICKSON e J. T. STEELE, Introduction to insurance. 2. ed, Londres, Financial Times, 1984, p.
44-45) Traduo livre: O principal estmulo para a iniciativa empreendedora a liberao de fundos, agora
disponveis para investimento no ladoprodutivos de um negcio, que de outra maneira seriam mantidos em
reservas facilmente acessveis se a firma no tivesse transferido o risco para uma seguradora. Empresas de
mdio e grande porte provavelmente criariam fundos de reserva para emergncias que poderiam pr em risco
toda sua viabilidade futura. Ainda que pudessem investir esses fundos, seria imprudente investir parte
considervel deles no prprio negcio e a taxa de retorno que poderiam obter externamente com
investimentos rapidamente realizveis seria menor do que se o dinheiro estivesse disponvel para
investimento interno. O prmio pagvel para uma seguradora, entretanto, seria apenas uma pequena parcela
do fundo requerido, graas combinao [pooling] de recursos, e portanto a maior parte desse dinheiro
poderia ser investido em novas instalaes, prdios ou estoque.
[]
Na firma pequena, a segurana que o seguro oferece frente a prejuzos significa que perdas que
incapacitariam essa firma podem agora ser encaradas com confiana. Mesmo na firma maior, os executivos
podem se concentrar na sua funo prpria de gerir uma empresa eficiente. Eles podem concentrar-se nos
riscos de produo e de comercializao sem a preocupao de que os objetivos nesses campos possam no
ser alcanados devido a um incndio ou a outro risco segurvel.
89
 Para LARRAMENDI, PARDO e J. CASTELO esse carcter liberador da
segurana econmica que o seguro confere, no que respeita s tenses criadas pelo risco,
permite consider-lo como um fator importante do bem-estar social e do desenvolvimento
da liberdade.187
So correntes na doutrina os destaques para a funo desenvolvimentista e para os
controles que devem ser exercidos com o objetivo de preservar essa importante
manifestao de solidariedade econmico e social188. Tanto assim que autores como
Amadeo Soler ALEU chegam a classificar a atividade seguradora entre os servios
pblicos imprprios por promoverem continuamente a satisfao de necessidades da
sociedade mediante autorizao e rgido controle estatais.189

Francisco BUSQUETS ROCA, salienta diversas funes cumpridas pelo seguro:

(a) a funo de estabilizar os preos substituindo o custo imprevisto dos sinistros pelo
gasto previsvel e relativamente modesto dos prmios; (b) o fomento do desenvolvimento
econmico em virtude da eliminao dos riscos segurveis que permite criar, construir e
montar projetos de grande envergadura e arriscados, como as obras de explorao offshore
de leo e gs; (c) a substituio dos ativos perdidos com o sinistro e a consequente
preservao das foras produtivas (d) a formao de reservas vultosas que so reinvertidas
para financiar a criao de empresas e o desenvolvimento das atividades econmicas; (e)
acumular experincia com a infortunstica de forma a cooperar com a Administrao
Pblica com estudos e medidas destinados preveno de acidentes, o que excede a funo
econmica de distribuio prpria do seguro para convert-lo em instrumento com funo

187 I.H. de LARRAMENDI, J.A. PARDO e J.CASTELO. Manual Bsico de Seguros, traduo de Maria
Armnia de Sousa Vieira, Brasil, Edies tcnicas, p. 17-18
188 (...) No exagerado definir o seguro como uma importante manifestao de solidariedade econmico-
social. De acordo com esta ideia, quando algum acha que est defraudando a companhia de seguros, no
realmente a ela que prejudica e sim ao resto da comunidade de segurados, que acabaro suportando o
aumento do custo que representam os falsos sinistros ou as indenizaes exageradas. I.H. de
LARRAMENDI; J.A. PARDO e J. CASTELO, Manual Bsico de seguros, traduo de Maria Armnia de
Sousa Vieira, Brasil, Edies Tcnicas, p. 19.
189 Los servicios pblicos impropios son aquellos que tienen en comn con los propios satisfacer, en forma
ms o menos continua, necesidades sociales o colectivas, pero no es el Estado quien los presta ni los concede
en explotacin, sino que tan slo los autoriza, permite y reglamenta.
El ejercicio de la actividad aseguradora consiste, pues, en la prestacin de un servicio pblico impropio; por
ello el Estado autoriza la prestacin; a su vez, la reglamenta y, ejercitando sus poderes de polica, la controla.
Para poder ejercer el comercio de los seguros es conditio sine qua non que el Estado otorgue la licencia
pertinente y que el prestador del servicio el asegurador se someta a las normas que regulan la actividad
aseguradora (ley 20.091). Si no presta adecuadamente el servicio pblico impropio, como, vgr., ante la
prdida de su capacitacin econmico-financiera, el Estado puede retirarle la licencia oportunamente
otorgada, debiendo proceder a su liquidacin. (Amadeo Soler ALEU. Seguro de Incendio. Buenos Aires:
Editorial Universidad, 1980, p. 80-81.)
90
produtiva; (f) contribui para o aperfeioamento do sistema de sade e apriomora as
condies sanitrias da coletividade, reduzindo a demanda da assistncia estatal; (g)
contribui para manter o esprito de unio da famlia, clula primria da vida social e da
nossa organizao econmica e (h) os de vida atuam como fator de estabilizao
monetria, na sua funo de poupana, pois subtraem do consumo imediato o valor dos
prmios, que so canalizados para investimentos de largo prazo. 190
Autores como Franois COUILBAULT, Constant ELIASHBERG e Michel
LATRASSE classificam o seguro como um fator de progresso, ressaltando sua grande
relevncia para os pases em vias de desenvolvimento e a demanda de uma especial
organizao econmica, financeira e jurdica:
A histria nos ensina que o desenvolvimento do seguro martimo favoreceu
o crescimento do comrcio. Os marinheiros estavam em condies de
financiar suas expedies graas existncia do seguro.
De maneira geral, todo progresso comporta a assuno de risco, que ser
melhor aceita, at mesmo tornada possvel, se existirem mecanismos de
compensao em caso de fracasso.
notvel como, em todos os pases em vias de desenvolvimento, torna-
se patente uma enorme necessidade de segurana.
Para certas atividades, o seguro mesmo indispensvel: assim, as empresas
que desejam exportar no o podem fazer seno graas a seguros
especficos. []
Parece tambm que o seguro, para florescer, necessita de uma sociedade
organizada, tanto no plano econmico e financeiro quanto no plano
jurdico.191

190 Francisco BUSQUETS ROCA, Teora general del seguro, Barcelona, Vicens-Vives, 1988, p. 62-63: El
seguro, en su funcin de reparto de las consecuencias de los siniestros, contribuye a la estabilidad de los
precios, por cuanto substituye, en la produccin y distribucin de los bienes, los gastos imprevistos y
extraordinarios de los siniestros por el gasto regular de las primas, que representan una parte modestsima de
los gastos fijos o proporcionales (segn los casos) de cada empresa. El seguro fomenta el desarrollo
econmico, por cuanto, eliminando los riesgos asegurables, facilita la creacin, construccin y montaje de
complejos cada vez ms arriesgados (pinsese en las grandes obras, las grandes industrias y, concretamente,
en las plataformas petrolferas del Mar del Norte) y, con su funcin indemnizatoria, permite la sustitucin y
reparacin de los elementos siniestrados, sosteniendo la produccin y los puestos de trabajo. Finalmente, la
inversin de sus reservas, tcnicas y patrimoniales, es fuente de financiacin para el desarrollo de nuevas
empresas industriales y agrcolas y la ampliacin de las ya existentes. En su funcin de anlisis, seleccin y
tarifacin de riesgos y la prevencin de siniestros, sino que tambin, como Institucin, dispone de una gran
experiencia que le permite colaborar con el Estado y con sus instituciones en estudios de formas y medios de
prevencin e incluso promoverlos. En estos trabajos, el seguro supera la funcin econmica de distribucin
para convertirse en productivo. El seguro en el plano social, ayuda tambin a mejorar la salud y las
condiciones sanitarias de la colectividad, reduciendo la necesidad de la beneficencia pblica (recordemos,
como ejemplos, el Seguro de entierros y la seleccin mdica en los Seguros de vida) y contribuye a mantener
la unin y espritu de la familia, que es an la clula primaria de nuestra vida social y nuestra organizacin
econmica. El seguro de vida es un factor de estabilizacin monetaria, en su funcin de ahorro, pues retira
sus primas del consumo inmediato y las canaliza hacia la inversin a largo plazo.
191 Constant ELIASHBERG COUILBAULT e Michel LATRASSE, Les grands principes de lassurance, 5
ed., Paris, LArgus, 2002, p. 17. Original em francs : L'histoire nous enseigne que le dveloppement de
l'assurance maritime a favoris l'essor du commerce. Les marins taient en mesure de financer leurs
expditions grce l'existence de l'assurance. D'une manire gnrale, tout progrs comporte une prise de
risque qui sera mieux accepte, voire rendue possible, s'il existe des mcanismes de compensation en cas
91
 O interesse pblico embalado nessa tcnica preventivo-previdenciria que o
seguro privado reclama intensificada interveno estatal, como reitera a doutrina sul-
americana de STIGLITZ:
Se tiene expresado que, en materia aseguradora, la regulacin estatal
apunta a encauzar una actividad especfica, en que convergen intereses
vinculados no slo con las economas privadas sino con la nacional, la
produccin en general y la confianza pblica, por lo que se hace menester
un control permanente que se extienda desde la autorizacin para opera
hasta la cancelacin.
()
Como se advierte, hay un inters pblico comprometido en la actuacin
de la empresa, por lo que el Estado debe ejercer un poder de polica,
particularmente intensificado.192

HALPERIN tambm enfatiza a necessidade de uma vigilncia mais forte nos

pases em vias de desenvolvimento, onde os servios de seguro e resseguro constituem
tcnicas a serem aperfeioadas, que no se acham plenamente conhecidas e ajustadas s
condutas sociais, nem lograram atuar mais plenamente para o cumprimento de suas
funes essenciais:
De estos dos aspectos del seguro (su tcnica y su funcin social) resultan
los fines perseguidos por el control estatal, que halla actualmente la
justificacin en su proprio funcionamiento.
A) La tcnica del seguro exige la formacin de una masa homognea de
riesgos, cuyos titulares deben contribuir para habilitar al asegurador el
pago oportuno de las indemnizaciones previstas, esto es, que el
asegurador recibe una masa de capitales que debe invertir y reservar para
afrontar sus obligaciones futuras eventuales o ciertas (vida)
De ah que el primer fin del control estatal sea el de la capacitacin
econmico-financiera del asegurador para cumplir con sus obligaciones
existentes y o eventuales hacia los asegurados y sus beneficiarios.
B) Los fines sociales apuntados y la tcnica de la produccin fundada
esencialmente en contratos tipo, realizada por grandes empresas de
actuacin nacional (e internacional), originan la necesidad de amparar a
los asegurados con: 1) la regulacin de condiciones equitativas de pliza;
2) precios adecuados a los riesgos asumidos; 3) cumplimiento diligente
por el asegurador de las obligaciones contradas.
En los pases nuevos como indica la experiencia argentina , esta
proteccin asume ciertas particularidades que no se dan en los de
economa asentada. En los primeros, la buena fe aplicada al comercio es
esquemtica: se persigue el enriquecimiento rpido, aun con sacrificio de

d'chec. Il est remarquable de constater que dans tous les pays "en voi de dveloppement", se fait jour un
norme besoin d'assurance. Pour certaines activits, l'assurance est mme indispensable: ainsi les entreprises
qui veulent exporter ne peuvent le faire que grce des assurances spcifiques.(...) Il apparait aussi que
l'assurance, pour s'panouir, ncessite une societ organise, tant sur le plan conomique et financier que sur
le plan juridique.
192 Rubn S. STIGLITZ, Derecho de seguros, Tomo 1, 4 ed., Buenos Aires, La Ley, 2004, p. 42-44.
92
 una conducta leal; y ello se refleja sobre el espritu de empresa. El
empresario es, por lo general, improvisado: cambia de empresa segn la
productividad de ella, que se mide con el cartabn de la rapidez del
enriquecimiento del empresario. El comercio del seguro no est libre de
estos vicios. 193

Conrado ETCHEBARNE, examinando, luz do direito comparado, os

fundamentos, a natureza e os sistemas legais de controle estatal sobre as empresas de
seguro, conclui que a exigncia de um regime especial de controle consenso doutrinrio
universal, sendo esse controle indispensvel para restabelecer o equilbrio contratual para a
proteo dos segurados e garantir a solvncia do sistema:
La necesidad del control estatal en materia de seguros ha sido receptada
con caractersticas de consenso general por la doctrina universal (...).
Pienso que el panorama se clarifica si lo enfocamos desde los distintos
ngulos que inciden en forma ineludible sobre la temtica aseguradora, o
sea, el contrato, el trfico en masa, la tcnica del seguro, la empresa
aseguradora y la funcin social del seguro.
Desde el punto de vista del contrato de seguro, el objetivo y primordial
del control es la proteccin de los asegurados, a fin de restablecer el
equilibrio contractual que pudiera ser afectado por un sistema de libertad
absoluta. (...)
La funcin tcnica que constituye la operacin aseguradora, forma
expresiva del trfico en masa, nos revela, a su vez, algunos matices
distintos que se vinculan con la inversin adecuada de las sumas
percibidas en concepto de prima, la observancia del rgimen de reservas
tcnicas, los reaseguros y toda la normativa compleja que disciplina la
solvencia de la empresa. Esta tcnica peculiar del seguro lleva al profesor
Halperin a indicar que el primer fin del control estatal sea de la
capacitacin econmico-financiera del asegurador para cumplir sus
obligaciones existentes y eventuales para con los asegurados y sus
beneficiarios. (...)
La intervencin del Estado se explica aqu, segn destaca el profesor de
la Facultad de Derecho de Pars Andr Besson, en la medida en que el
seguro, en relacin con otros sectores de la vida econmica, presenta la
particularidad de la inversin del ciclo de produccin. (...)
La consideracin de la empresa aseguradora, en cuanto representa una
institucin trascendente en el mercado de capitales y el instrumento para
el cumplimiento de la funcin social del seguro, aporta nuevos
fundamentos, no ya tcnico-jurdicos sino de orden econmico y poltico,
al control del Estado. 194

Como j indicado anteriormente, no Captulo 1, Alessandro OCTAVIANI ressalta

que esses fundamentos de ordem econmica e poltica enlaados com o seguro submetem
toda regulao infra-constitucional sobre seguro, quer seja a regulao que determine os

193 Isaac HALPERIN e Nicolas Hector BARBATO. Seguros: exposicin crtica de las leyes 17.418, 20.091
y 22.400. Buenos Aires: Lexis Nexis, 2003, p. 139-140.
194 Conrado ETCHEBARNE, El Control por el Estado de las Empresas de Seguro, Revista del Derecho
Comercial y de las Obligaciones, Buenos Aires, 1970, p. 674-675.
93
termos do contrato, a atuao da empresa ou a conformao do mercado exigindo a
construo de um verdadeiro sistema orgnico de controle estatal para a proteo
simultnea e articulada da (i) obrigao de garantia e (ii) manuteno de reservas tcnicas,
que organizam e orientam qualquer atuao de interpretao/aplicao do direito no campo
do seguro. 195
Em suma, a socialidade do seguro, posta diante dos desafios concretos, exige uma
proteo ampla e profunda que abraa no apenas a solvncia da empresa de seguro como
protege a obrigao de garantia que os contratos devem oferecer a fim de que cumpram
no apenas o programa das vontades das partes faciais, nem to s a proteo ocasional de
terceiros, mas, na inteireza, a sua funo-social.
Nosso modelo securitrio, com monoplio de resseguro, foi desenvolvido para
apoiar a poltica de desenvolvimento, em ambiente de interveno tpico do Estado de
bem-estar social. J o dissemos e adiante demonstraremos que os seguros de riscos de
engenharia, importantes instrumentos para a execuo da infraestrutura indispensvel ao
avano econmico e social, chegaram a prover coberturas significativas (contedo com
grande eficcia asseguradora), tanto nas aplices196, quanto nas regulaes de sinistros197,
processo positivo que comea a decair nas dcadas do desmantelamento do modelo
securitrio brasileiro, e que tem apogeu em 2007 quando, finalmente, a Lei Complementar
n. 126, de 15 de janeiro de 2007 dispe sobre a abertura do resseguro, que se completar
em 2008 com a regulamentao dessa mesma lei, e ser selada no segundo semestre de
2013, com a privatizao do IRB.

195 Voto do relator Alessandro S. OCTAVIANI Luis, CADE Conselho Administrativo de Defesa
Econmica, Ato de Concentrao n 08012.005526/2010-39, 14.03.2012, p. 8-9.
196
Aplices so instrumentos probatrios dos contedos dos contratos de seguro emitidos unilateralmente
pelas companhias seguradoras, em geral aps o incio de vigncia dos contratos de seguro, cujo contedo
padronizado segundo as necessidades tcnicas e atuariais apuradas pela seguradora e seus resseguradores. A
respeito, ver TZIRULNIK, Ernesto e PIZA, Paulo Luiz de Toledo. Notas sobre a natureza jurdica e efeitos
da aplice de seguro no direito brasileiro atual. Disponvel em:
<http://www.ibds.com.br/artigos/NotasSobreaNaturezaJuridicaeEfeitosdaApolicedeSeguronoDireitoBrasileir
oAtual.pdf>
197 As regulaes e liquidaes de sinistros consistem nos procedimentos atravs dos quais as companhias
seguradoras, em linha com seus resseguradores, utilizando seus prprios quadros ou recorrendo a
profissionais especializados, prestam servios destinados a identificar a etiologia dos eventos danosos e sua
subsuno ao contrato de seguro, assim definindo a cobertura, bem como para identificar os interesses
lesados e a quantificao da prestao devida ao segurado e/ou beneficirios com base no contrato de seguro.
Ver TZIRULNIK, Ernesto e OCTAVIANI, Alessandro. Regulao de Sinistro (ensaio jurdico). 3 ed. So
Paulo, Max Limonad, 2001; THEODORO JNIOR, Humberto. A regulao do sinistro no direito atual e no
Projeto de Lei n. 3.555, de 2004. In IV Frum de Direito do Seguro Jos Sollero Filho. So Paulo: Instituto
Brasileiro de Direito do Seguro, 2006, p. 183-215 e ROSS, H. Laurence. Settled out of Court The social
process of Insurance Claims Adnustments. 1 ed. Chicago: Aldine Publishing Company, 1970.
94
 A preocupao dos governos dos pases perifricos com o sistema de resseguro
decorreu no apenas de razes atinentes proteo da economia no sentido da reteno dos
fundos de prmio, evitando evaso de divisas, e formao de poupana para a realizao de
investimentos.
Est na gnese da interveno estatal no setor de resseguro a compreenso de que
os contratos de seguro acham-se dependentes dos contratos de resseguro, que estes no
apenas garantem financeiramente a execuo daqueles, como tambm delimitam seus
contedos, tornando-os mais ou menos teis e eficazes para a sociedade, pois, como
enfatizou Agamenon MAGALHES, [c]om o desenvolvimento das actividades e do
commercio, no era mais possvel que o seguro pudesse corresponder sua funcco social
e econmica, sem resseguro.198 No mesmo sentido, cuidando da formao do mercado
argentino, empreendida entre 1946 a 1952, Jorge S. ZAPPINO:
O seguro constitui a mais moderna instituio destinada a procurar a
conservao da riqueza das naes, mediante a proteo de seu
patrimnio econmico e humano, tornando possvel a reconstruo ou a
reposio do potencial produtivo destrudo ou danificado por fatos
eventuais previsveis; permite, em consequncia, a manuteno dos nveis
de produo, transporte, consumo, moradia, etc., da economia em seu
conjunto.
Dentro deste esquema, a atividade seguradora cumpre uma funo
econmica e social, pois no apenas garante a integridade patrimonial do
pas, mas tambm, pela tcnica de sua prpria operao, constitui um
importante fator de formao de capital, ou seja, se transforma em uma
espcie de poupana cujos fundos constitutivos so os prmios pagos
pelos segurados.
Esta massa de poupana reinvestida no processo econmico, ao qual
sustenta de suas maneiras: De um lado, indenizando as perdas ocorridas,
e de outro investindo os fundos acumulados, que retm sob o rtulo de
reservas para fazer frente, no momento necessrio, ao pagamento das
correspondentes indenizaes.
Resulta lgico, ento, que dentro de um processo de desenvolvimento e
independncia no terreno econmico, as naes busquem o crescimento e
consolidao de seu mercado segurador, como um meio para contar com
uma adequada proteo do seu patrimnio nacional e de evitar a
drenagem de divisas que representa a contratao de seguros no exterior,
mantendo dentro das fronteiras nacionais o maior volume possvel de
prmios, os quais se transformam, como j dissemos, em investimentos
que reingressam no fluxo econmico. Esta importante funo do
resseguro marca transcendncia do tema dentro do contexto da poltica
econmica de pases subdesenvolvidos como a Argentina, j que o carter
internacional dessa atividade determina necessidade de evitar que se
importe resseguro do exterior sem haver saturado previamente a
capacidade local de absoro de riscos.

198
Respostas s crticas feitas em um memorial anonymo, distribudo pelos interessados contra a
nacionalizao in O Anteprojeto de nacionalizao das sociedades de seguros e o Instituto de Seguros, 1936,
p. 45.
95
 IRUKWU, abordou, na dcada de 1970, as vantagens e justificativas para a criao
de institutos nacionais de resseguros pelos pases do chamado Terceiro Mundo, que na
poca foi estimulada pelas Naes Unidas por meio da Conferncia das Naes Unidas
sobre Comrcio e Desenvolvimento. Dentre as justificativas da atividade ressecuritria
empreendida pelos Estados da periferia, o autor indica que o resseguro extremamente
necessrio nesses Estados, especialmente em razo de planos de desenvolvimento que
ensejavam a demanda crescente de seguros e, consequentemente, de resseguros.199
A transcendncia desta funo se verifica na expresso: quem controla o
resseguro, controla o seguro, utilizada frequentemente no jargo da atividade uma vez que
o respaldo ressegurador indispensvel para possibilitar as empresas de seguros a
aceitao da cobertura de grande parte dos riscos, ou determinar eventualmente sua
recusa.200
Temos insistido que
[o]s seguros, como seus funcionais resseguros, servem solidarizao e
ao desenvolvimento econmico e social do pas, no podendo ser
transformados em instrumento de discriminao ou de constrangimento

199
Reinsurance institutions are generally created in order to achieve a higher national retention and hence to
reduce the foreign exchange outflow due to reinsurance. They are badly needed in developing countries,
especially as almost all of these countries have development programmes which are generating increasing
demand for insurance and, naturally, for reinsurance protection. IRIKWU, J. O. Reinsurance in the Third
World. Londres: Witherby & Co. Ltd., 1982, p. 11-12.
200
ZAPPINO, Jorge S. El Instituto Mixto Argentino de Reaseguros La formacin de un mercado nacional
de seguros (1946-1952), 1 ed., junho 2007, Buenos Aires: Argentina, p. 20-21. El seguro constituye la ms
moderna institucin destinada a procurar la conservacin de la riqueza de las naciones, mediante la
proteccin de su patrimonio econmico y humano, haciendo posible la reconstruccin o el reemplazo del
potencial productivo destruido o daado por hechos eventuales previsibles; permite, en consecuencia, el
mantenimiento de los niveles de produccin, transporte, consumo, vivienda, etc., de la economa en su
conjunto. Dentro de este esquema, la actividad aseguradora cumple una funcin econmica y social, ya que
no slo garantiza la integridad patrimonial del pas, sino que, por la tcnica de su propia operatoria,
constituye un importante factor de formacin de capital, es decir, se transforma en una forma de ahorro cuyos
fondos constitutivos son las primas pagadas por los asegurados. Esta masa de ahorro se reinvierte en el
proceso econmico, al cual nutre de dos maneras: por una parte, indemnizando las prdidas ocurridas, y por
otra invirtiendo los fondos acumulados, que retiene bajo el rtulo de reservas para hacer frente, en el
momento necesario, al pago de las correspondientes indemnizaciones. Resulta lgico entonces que, dentro de
un proceso de desarrollo e independencia en el terreno econmico, las naciones busquen el crecimiento y
consolidacin de su mercado asegurador, como un medio para contar con una adecuada proteccin de su
patrimonio nacional y de evitar el drenaje de divisas que representa la contratacin de seguros en el exterior,
manteniendo dentro de las fronteras nacionales el mayor volumen posible de primas, las cuales se
transforman, como ya dijimos, en inversiones que reingresan al flujo econmico. Esta importante funcin del
reaseguro, marca la transcendencia del tema dentro del contexto de la poltica econmica de pases
subdesarrollados como la Argentina, ya que el carcter internacional de esta actividad determina la necesidad
de evitar que se importe reaseguro del exterior sin haber saturado previamente la capacidad local de
absorcin de riesgos. La transcendencia de esta funcin se verifica en la expresin: quien maneja el
reaseguro, maneja el seguro, utilizada frecuentemente en la jerga de la actividad, dado que el respaldo
reasegurador resulta indispensable para posibilitar a las empresas de seguros la aceptacin de la cobertura de
gran parte de los riesgos, o determinar eventualmente su rechazo.
96
 da atividade econmica. As recusas imotivadas de propostas podem levar
a isso, seja excluindo setores da sociedade (por razes como local de
moradia, poder aquisitivo etc.), seja discriminando atividades econmicas
(fabricantes de mveis, txteis etc.) ao sabor do chamado apetite dos
resseguradores e seguradores, seja prejudicando empresas para as quais a
contratao de seguros vital (tomadoras de eurobonds, emissoras de
aes negociadas em bolsa), seja privando de competitividade empresas
que tecnicamente merecem ser seguradas. 201

No em vo que entre as vinte regras para a regulao e superviso das

empresas de seguro e resseguro da Organizao para a Cooperao e Desenvolvimento
Econmico (OCDE) se tenham colocado a que enfatiza a necessidade de regras adequadas
sobre os contratos de seguro, reconhecendo-as como essenciais para os cotnratantes e
terceiros interessados e para o desenvovimento dos servios (regra n. 5) e a aprovao,
pelas autoridades, dos contedos das garantias oferecidas e das taxas para o clculo dos
prmios (regra n. 10).202
Apesar de ser indiscutvel a funcionalidadede dos contratos de seguro e da
operao empresarial segurdora como um todo para servir de apoio ao processo de
desenvolvimento, as circunstncias histricas vividas nas ltimas dcadas acabaram por
prejudicar a continuidade da proteo do desenvolvimento atravs dos seguros e resseguros
no Brasil. Sofremos a despublicizao do aparato criado para a poltica de
desenvolvimento.
Antnio Jos Avels NUNES203 menciona que a reinveno do estado mnimo
foi uma decorrncia da crise dos anos 1970, quando
[o]s neoliberais aproveitaram a ocasio e, numa operao relmpago de
propaganda ideologica sem paralelo, colocaram Keynes, o estado
keynesiano e as polticas keynesianas no banco dos rus, culpando-os de
todos os males do mundo e com o desmantelamento da Unio Sovitica
e da comunidade socilista, os neoliberais de todos os amtizes
convenceram-se, mais uma vez, de que o capitalismo tinha garantida a

201
TZIRULNIK, Ernesto. Contrato de Seguro: Arbitragem Instrumento e no Funo. Disponvel em
http://capitolio.com.br/opinioes/2013/05/09/contrato-de-seguro-arbitragem-e-instrumento-e-nao-funcao/
Acesso em 16 novembro 2013.
202
OECD Proceedings: Insurance regulation and supervision in economies in transiction: second east-west
conference on insurance systems in economies in transiction. Paris: OECD, 1997, p. 54: Rule n.5. Adequate
insurance contract laws should be established. Rules governing contractual rights and obligations as well as
related sanctions, are essential for the protection of both contractual and third parties and indispensable for
the development of legal stability . In the absence of contract laws, the approval of policy conditions by the
supervisory authority may prove all the more necessary. Rule n.10. Initially at least, it may be advisable
for economies in transition to request the submission of premium rates and insurance products for prior
approval. Supervision of tariffs and products should however be adapted to the particular situation of each
country and reassessed at a later stage according to the development and progress of the market.
203 A crise atual do capitalismo. So Paulo: RT, 2012, p. 20.
97
 eternidade, podendo regressar impunemente ao modelo puro e duro do
sculo XVIII.

Lembra o jurista portugus que:

Reinventado o estado mnimo, o estado capitalista muniu-se de outras
armas, para cumprir o seu papel nas condies histricas das ltimas trs
ou quatro dcadas. Anti-keynesiano, apostou na privatizao do setor
pblico empresarial; na destruio do estado-providncia; na criao das
condies para a hegemonia do capital financeiro; na plena liberdade de
circulao de capitais; na liberdade da indstria dos produtos
financeiros, criados em profuso, sem qualquer relao com a economia
real, apenas para alimentar os jogos de azar jogados nas bolsas-casinos;
(...)204

Novamente, Avels NUNES, salientando o empenho das agncias internacionais

para o desmantelamento das estruturas estatais e conteno das polticas redistributivas que
caracterizam as poltics desenvolvimentistas:
No rescaldo das dificuldades da primeira metade da dcada de 1970, o
consenso keynesiano foi substitudo pelo chamado Consenso de
Washington, o consenso entre os EUA e as agncias internacionais
relacionadas com a economia (FMI, Banco Mundial e GATT/OMC), que
se enquadra na estratgia para travar aquela perigosa tendncia no sentido
da baixa da taxa de lucro.
Trata-se de um consenso no sentido de impor ao mundo o catecismo
monetarista e neoliberal: a liberdade plena de circulao de capitais; a
desregulamentao dos mercados de capitais, incluindo o mercado de
divisas; o combate prioritrio inflao e a desvalorizao das polticas
de promoo do emprego; a privatizao das empresas pblicas,
incluindo as que produzem e fornecem servios pblicos; a adopo de
polticas tributrias favorveis aos muitos ticos e s grandes empresas; a
rejeio de qualquer ideia de equidade e de quaisquer polticas de
redistribuio do rendimento em favor dos titulares de rendimentos mais
baixos; a flexibilizao do mercado de trabalho e a conteno ou reduo
dos salrios reais, num mundo em que a mundializao do mercado de
trabalho significou um aumento enorme do exerccio de reserva de mo-
de-obra e constituiu um estmulo poderoso deslocalizao de empresas,
em busca de mo-de-obra mais barata e sem direitos.
A reaganomics nos EUA e o tatcherismo no Reino Unido marcam, a
partir de 1979, o incio deste novo ciclo, em que a ideologia neoliberal se
confirmou como a ideologia dominante, a ideologia das classes
dominantes (mais especificamente, a ideologia do setor dominante das
classes dominantes: o setor financeiro).205

O movimento liberalizante de cunho notoriamente imperialista, que contava com

a necessidade de desmontarem-se os aparatos estatais vinculados a polticas nacionais de
desenvolvimento tambm registrado por HOBSBAWM:

204 Idem, p. 20.

205 Op. cit., p. 30 e 35.
98
 Distribuio social, e no crescimento, dominaria a poltica do novo
milnio. A alocao no mercantil de recursos, ou pelo menos uma
implacvel limitao da alocao de mercado, era essencial para desviar a
crise ecolgica iminente. De uma forma ou de outra, o destino da
humanidade no novo milnio iria depender da restaurao das autoridades
pblicas.
(...)
No se podia prever o ritmo no qual avanariam as tomadas de decises
supranacionais. Apesar disso, certamente avanariam, e era possvel ver
como operariam. J operavam, atravs dos gerentes de bancos globais das
grandes agncias internacionais de emprstimos, representando os
recursos conjuntos da oligarquia dos pases mais ricos, que tambm por
acaso incluam os mais poderosos. medida que aumentava o fosso entre
ricos e pobres, parecia que aumentaria o espao para o exerccio desse
poder global. O problema era que, desde a dcada de 1970, o Banco
Mundial e o Fundo Monetrio Internacional, politicamente apoiados
pelos EUA, vinham seguindo uma poltica sistematicamente favorecedora
da economia de livre mercado, empresa privada e livre comrcio global,
que servia economia americana de fins do sculo XX to bem quanto
servira britnica de mercados do sculo XIX, mas no necessariamente
ao mundo. Se as tomadas de decises globais queriam realizar seu
potencial, tais polticas teriam de ser mudadas. 206

Esse movimento atuou de forma direta sobre a estrutura do Sistema Nacional de

Seguros Privados, para forar a implantao da mxima liberdade para os agentes
hegemnicos do Mercado. Na matria intitulada FMI quer apressar abertura, publicada
no Jornal do Commercio em 29 de maro de 2002, reportada a presso exercida pelo
Fundo Monetrio Internacional sobre o governo brasileiro para extinguir o monoplio e
privatizar o setor de resseguro:
O Fundo Monetrio Internacional (FMI) aumentou as presses sobre o
Governo brasileiro para apressar o processo de abertura do mercado de
resseguros, com a quebra do monoplio hoje exercido pelo IRB Brasil
Re. Consultores do rgo estiveram, inclusive, oficialmente no Brasil,
semana passada, para colher dados a respeito das atividades de seguros,
resseguros, capitalizao e previdncia privada aberta. Apesar do aperto e
do compromisso do Governo com o FMI para realizar a venda do IRB
ainda este ano, o sentimento no mercado de ceticismo quanto
abertura. Afinal, os seguradores entendem que o cumprimento de tal
promessa est mais distante, em decorrncia principalmente da demora
do Supremo Tribunal Federal em julgar a ao de inconstitucionalidade
impetrada pelos partidos de oposio, contra lei ordinria que dava
poderes Superintendncia de Seguros Privados regulamentar o
resseguro. Alm do aspecto jurdico, h a questo poltica. Faltando
pouco mais de sete meses para as eleies que definiro o sucessor do
presidente Fernando Henrique, as autoridades parecem pouco inclinadas a
gerar novo fato polmico, atravs de uma privatizao cuja necessidade j
questionada at mesmo por lideranas do mercado de seguros. Sem
clima. O Governo sinaliza que pretende recorrer a novas medidas para

206
HOBSBAWM, Eric. Era dos extremos. op.cit., p. 555-556.
99
 viabilizar a abertura do resseguro. Mas depende do Congresso Nacional
aprovar a emenda constitucional que separa os sistemas de seguros e
financeiro no artigo 192 da Constituio. Esta hiptese vista no
mercado com chances mnimas de materializar-se, considerando a ruptura
do PFL com a base governista. Alm disso, resta saber se o FMI no
reclamar, pois essa alternativa no inclui necessariamente a venda do
IRB.207

Trs anos depois, a matria intitulada A guerra pelo comando do IRB, publicada
pela Revista Isto Dinheiro em 16 de fevereiro de 2005, relata o movimento empreendido
por governos estrangeiros reconhecidamente interessados na exportao de resseguros e o
pano de fundo nacional envolvendo os conglomerados financeiros nacionais, notadamente
Bradesco e Ita-Unibanco, bem como a grave reao dos gestores da sociedade de
economia mista.208

207 Disponvel em http://www.revistacobertura.com.br/lermais_materias.php?cd_materias=51&friurl=:-

FMI-quer-apressar-abertura-: Acesso em 23 de novembro de 2013.
208
A guerra pelo comando do IRB
Coube ao primeiro-ministro da Alemanha, Gehard Schrder, pressionar o presidente Lula, em Davos, na
Sua, para que o Brasil abra com rapidez o mercado de resseguros. No Brasil, coube ao ministro Antnio
Palocci anunciar que ir acabar com o monoplio do Instituto de Resseguros do Brasil (IRB) no setor.
Palocci anunciou tambm que aceita discutir a privatizao do IRB, estatal criada em 1939 com a funo de
pulverizar o risco das grandes aplices, como os seguros de avies, navios e plataformas de petrleo. Da boca
para fora, o mercado festejou. Afinal, Brasil e Cuba so os ltimos pases do mundo onde o resseguro
monoplio do Estado. Essa uma reivindicao antiga, diz Joo Elsio Ferraz, presidente da Federao
Nacional de Seguradoras. Mas no mercado teve incio imediato uma violenta guerra de bastidores. A
primeira vtima foi o presidente do IRB, Ldio Duarte, que pediu demisso na vspera do Carnaval, por ser
contra a privatizao. Se o governo deixar uma empresa estrangeira compr-lo, ser como entregar a
Embraer para a Bombardier, disse ele DINHEIRO. Ano passado, o IRB distribuiu US$ 30 milhes em
comisses s 23 corretoras credenciadas e teve um lucro lquido de R$ 450 milhes. E a guerra pelo destino
do IRB mesmo pesada. Em meados de 2004, o FMI comeou a pressionar Palocci pela abertura do mercado
de resseguros. O Itamaraty tambm est sendo pressionado pelos governos da Alemanha, Inglaterra e Estados
Unidos. No devemos dar nosso ouro de presente, de graa, diz Luiz de Campos Salles, presidente da Ita
Seguros.
Em So Paulo, h ainda outra batalha de bastidores entre Bradesco, Unibanco e Ita. H cinco anos o
Bradesco vem comprando aes do IRB no mercado. Hoje tem 42% das preferenciais e 22% do capital total.
Por essa razo, nos ltimos meses Unibanco e Ita se juntaram a fim de convencer o ministro Palocci a
quebrar o monoplio do IRB e enfraquecer a posio do Bradesco. A privatizao no estava na pauta. A luta
agora para decidir o que vir antes se a quebra do monoplio ou a privatizao do IRB, temas distintos. O
Bradesco aceita abrir o mercado para as companhias internacionais. Desde que a privatizao venha antes.
Assim, poderia vender suas aes para a alem Munich Re, por exemplo, a maior do mundo. Com essa
frmula, o preo mnimo seria de R$ 1,5 bilho. A Fenaseg de Joo Elsio est com o Bradesco. Unibanco e
Ita querem que a abertura do mercado venha antes da privatizao. Se isso ocorrer, as estrangeiras entrariam
no Pas e as aes do Bradesco no IRB perderiam valor. A deciso agora est com o ministro Palocci.
STUDART, Hugo. A guerra pelo comando do IRB. De 16 de fevereiro de 2005. Disponvel em:
http://www.istoedinheiro.com.br/noticias/11452_A+GUERRA+PELO+COMANDO+DO+IRB. Acesso em
12 de maio de 2013.

100
 O monoplio do ressseguro pelo IRB constitua instrumento fundamental da
poltica securitria para o apoio ao desenvolvimento, como explica Gilberto BERCOVICI:
O papel estratgico do IRB para a economia nacional est tambm
vinculado proteo do mercado interno, constitucionalmente
consagrada no artigo 219 da Constituio de 1988. Ao integrar o mercado
interno ao patrimnio nacional, este artigo deve ser compreendido como
um corolrio da soberania econmica nacional (artigo 170, I da
Constituio). O significado deste dispositivo justamente a
endogeneizao do desenvolvimento tecnolgico e a internalizao dos
centros de deciso econmicos, seguindo o programa de superao do
subdesenvolvimento proposto por Celso Furtado e pela CEPAL e
incorporados no texto constitucional de 1988. Afinal, desde as
concepes da CEPAL, entende-se o Estado, atravs do planejamento,
como o principal promotor do desenvolvimento. Para desempenhar a
funo de condutor do desenvolvimento, o Estado deve ter autonomia
frente aos grupos sociais, ampliar suas funes e readequar seus rgos e
estrutura. O papel estatal de coordenao d a conscincia da dimenso
poltica da superao do subdesenvolvimento, dimenso esta explicitada
pelos objetivos nacionais e prioridades sociais enfatizados pelo prprio
Estado. As reformas estruturais so o aspecto essencial da poltica
econmica dos pases subdesenvolvidos, condio prvia e necessria da
poltica de desenvolvimento. Coordenando as decises pelo
planejamento, o Estado deve atuar de forma muito ampla e intensa para
modificar as estruturas scio-econmicas, bem como distribuir e
descentralizar a renda, integrando, social e politicamente, a totalidade da
populao.
A abertura do setor securitrio/ressecuritrio ao capital estrangeiro e
maior participao da iniciativa privada no significa que o papel do IRB
tenha diminudo de importncia. Pelo contrrio, a sua funo de
garantidor das operaes securitrias, por meio do resseguro, bem como o
seu papel na conteno e controle da evaso de divisas para o exterior so
instrumentos fundamentais de que o Estado brasileiro no pode abrir
mo, sob pena de comprometer todo o esforo histrico de dcadas de
construo e desenvolvimento de um parque industrial eficiente e
autnomo no pas.209

O movimento do capitalismo internacional financeiro, atuando para o desmonte

das estrutras estatais operativas do resseguro, afeta diretamente a vida contratual
securitria. importante ressaltar, desde logo, que justamente o ressegurador que tem
ascendncia para a formulao do contedo dos contratos de seguro, notadamente dos
contratos de seguro relacionados com os chamados riscos vultosos ou grandes riscos, como

209
Sobre a incorporao do iderio nacional-desenvolvimentista (e keynesiano) no texto da Constituio de
1988, vide Gilberto BERCOVICI, Desigualdades Regionais, Estado e Constituio, So Paulo, Max
Limonad, 2003, p. 35-44, 54-67, 291-302 e 312-315; Gilberto BERCOVICI, Estado, Soberania e Projeto
Nacional de Desenvolvimento: Breves Indagaes sobre a Constituio de 1988, Revista Latino-Americana
de Estudos Constitucionais n. 1, Belo Horizonte, Del Rey, janeiro/junho de 2003, p. 559-569 e Gilberto
BERCOVICI, Constituio Econmica e Desenvolvimento: Uma Leitura a partir da Constituio de 1988,
So Paulo, Malheiros, 2005, p. 45-68.
101
so os seguros de riscos de engenharia, os seguros de riscos operacionais em geral e dos
seguros de responsabilidade.
Maurcio Andere von Bruck LACERDA, estudando os seguros brasileiros de
responsabilidade civil dos administradores de sociedades empresrias, os chamados
Directors & Officers ou, simplesmente, D&O, encontra-os sujeitos a padres estranhos
realidade do pas em razo da forte influncia dos D&O Insurance norte-americanos nas
definies e no prprio padro das contrataes210, fato que o preocupa justamente porque
subjaz o poder de comando dos resseguradores que so os verdadeiros conformadores dos
contedos dos seguros:
Atualmente, relevante e mercece destaque o patente dirigismo
contratual promovido pelo setor ressegurador, que condiciona o resseguro
de determinados contratos adoo integral dos modelos de aplice e de
questionrio disponibilizados pelo prprio ressegurador que, alm disso,
estabelece o modus operandi e os outros dispositivos contratuais. Tais
caractersticas acabam por confirmar a natureza de adeso de tais
contratos, que dificilmente poder ser afastada, em razo da baixssima
possibilidade de negociao do seu contedo.211

Enfim, num cenrio em que o resseguro brasileiro se estruturava como

instrumento para a orientao da poltica de seguro, sendo o IRB personagem fundamental
para a prpria formao, controle e aperfeioamento dos contedos dos seguros, que o
Brasil cedeu poltica do estado mnimo ditada do centro para a periferia.
Sobreveio, como j vimos, a Lei Complementar n. 126/2007 para extinguir o
monoplio de resseguro, com ele o modelo desenvolvido nas dcadas de 1930 a 1960, e o
IRB transformou-se em empresa privada a partir de 1 de outubro de 2013, tendo como
controladores a BB Seguradora, a Bradesco Auto Re, a Ita-Unibanco Seguros, a Ita Vida
e Previdncia e o Fundo de Investimentos em Participaes (FIP) Caixa Barcelona. A
Unio detm golden share que no lhe atribui o poder de formular qualquer poltica de
contedo tcnico ou principiolgico, conferindo-lhe apenas direitos de veto nas
deliberaes sociais ou negcios jurdicos a respeito (art. 8, caput, dos estatutos sociais)
da definio das polticas de subscrio e retrocesso, representadas por normas de carter

210 LACERDA, Maurcio A von Bruck. O Seguro dos Administradores no Brasil O D&O Insurance
Brasileiro, p. 253. Curitiba, Juru, 2013.
211 A respeito da captura sofrida pelo IRB e empreendida pela AIG, associada ento Unibanco Seguros,
ver nosso La pliza D&O. In: III Jornadas de Reaseguro, 2005. Memorias de las III Jornadas de Reaseguro.
Mxico, DF: Swiss Re, 2005.
Nesse texto mostramos exemplo da grande liberdade com que, nas ltimas dcadas, os resseguradores
estrangeiros atuaram como ghost writers do IRB e definiram de forma minuciosa o contedo dos seguros
brasileiros.
102
geral, sem indicao individualizada de negcios, devendo esse direito ser exercido de
forma a se buscar o equilbrio econmico-financeiro das carteiras correspondentes, salvo
disposio expressa em acordo de acionistas do qual a Unio faa parte (inc. IV).
Em suma, desaparece a sociedade de economia mista, criada em 1939, que na
Constituio de 1988 recebera o ttulo de rgo ressegurador oficial, expresso
suprimida do texto constitucional graas aos esforos das entidades representativas do
financeirizado setor segurador privado, e com ela tambm desaparece o ressegurador
comprometido e aparelhado com as competncias necessrias para funcionalizar
socialmente o contedo dos servios de seguro (art. 44, revogado, do Decreto-lei n. 73/66).

3.4. A interveno estatal na doutrina sobre seguro: balano crtico

O processo da financeirizao na definio de Eros GRAU, a arte de

produzir coisa nenhuma que em si nada vale, mas vale mais do que o trabalho dos homens
de bem212 , para alm de corromper o equilbrio e a eficcia dos seguros coletivos de
vida e acidentes pessoais, dos seguros de garantia estendida, dos seguros obrigatrios
atinentes infortunstica do trnsito, do conjunto denominado microsseguro ou seguro
para micro-cidados , entre outros, tambm atingiu os seguros atinentes aos riscos
operacionais mais vultosos e os prprios seguros da construo da infraestrutura brasileira
com a qual se declaram empenhados os governantes, culminando com o recente espisdio
no qual as seguradoras brasileiras de Jirau, dirigidas pelas suas matrizes e resseguradores
estrangeiros, no mediram esforos, nem pouparam recursos, para, ao menos, retirar da
justia estatal e do territrio brasileiro o assento de tribunal arbitral.
A compreenso de que importantes lderes do setor segurador tm a respeito da
interveno estatal bastante particular e pode ser estereotipada com a doutrina de Luiz
Tavares PEREIRA FILHO, bacharel em Direito, um dos mais experientes e bem sucedidos
executivos do setor, vinculado ao maior grupo segurador brasileiro , ao seguro obrigatrio
automobilstico e ao IRB Brasil Resseguros S.A.:
(...) o Seguro DPVAT, embora constitua modalidade de seguro privado,
sofre superlativa interveno do Estado, na medida em que: 50% dos
prmios brutos so carreados a rgos da Administrao Pblica federal
no ato de seu recebimento pela rede bancria; (...) De fato, nenhuma
forma de interveno do estado como empresrio na atividade econmica

212
Idem, p. 9.
103
 (empresa pblica, sociedade de economia mista etc.) propiciaria uma
receita direta e imediata correspondente a 50% dos valores brutos, sem
participao em despesa alguma.213

Se, por um lado, chega a grassar nas principais lideranas do setor segurador essa
viso de que a interveno do Estado tem por nico fim entesour-lo, a qual tambm
reflete o processo de aculturamento financeiro sofrido pelos governantes, por outro
tambm os juristas, no s aqueles exnimes, sucumbem presso ideolgica dos
seguradores em combate.
Hoje Ministro do Supremo Tribunal Federal e antes parecerista de destaque no
setor segurador, o jurista Lus Roberto BARROSO, em artigo intitulado Natureza jurdica
dos recursos que o custeiam, sustenta a legalidade da pfia eficcia indenizatria do
DPVAT doutrinando que trata-se de uma relao entre partes privadas a seguradora e o
contratante do seguro , na qual no h subordinao jurdica entre elas e o interesse
tutelado , primeiramente, o dos prprios envolvidos, apenas que, por sua relevncia e por
conta de sua disperso, tais interesses individuais acabam tendo um impacto social to
grande que o legislador decidiu instruir o contrato coativo.214
Enfim, a relevncia dada pela lei obrigatoriedade do seguro, segundo o Ministro
do Supremo Tribunal Federal, busca apenas promover sua contratao e o consequente
pagamento do prmio pelos proprietrios, e no chega a penetrar no mago do vnculo e
reconhecer o interesse das vtimas dos acidentes de trnsito no contrato, nem os da
sociedade em geral (interesse pblico) na dignificao da eficcia indenizatria. O impacto
social leva apenas obrigatoriedade da contratao, no configurao interna dos
contratos.
So inmeros os exemplos de pretensas questes tcnicas alarmantes, a convencer
os juristas a opinarem em prol do enriquecimento do arcabouo jurdico protetivo das
posies de interesse das seguradoras. Concordando com as crticas feitas por Fbio
Konder COMPARATO na dcada de 1960 a decises do Supremo Tribunal Federal que
consideravam nulas ou ineficazes as clusulas de rateio ou regras proprocionais dos
seguros de danos215, por deprimirem o contedo esperado da obrigao indenizatria a

213
PEREIRA FILHO, Luiz Tavares. Introduo. In: DPVAT Um seguro em evoluo. O Seguro DPVAT
visto por seus administradores e pelos juristas. Rio de Janeiro: Renovar, 2013, p. 23.
214
BARROSO, Lus Roberto. Natureza jurdica dos recursos que o custeiam. In: DPVAT Um seguro em
evoluo. O Seguro DPVAT visto por seus administradores e pelos juristas. Rio de Janeiro: Renovar, 2013,
p. 120.
215
A clusula de rateio tem por efeito diminuir proporcionalmente a indenizao quando o valor da
importncia segurada inferior ao valor do bem sobre o qual recai o interesse garantido. Para evitar que os
104
cargo das seguradoras, Luis Gustavo HADDAD encontra a um exemplo de aplicao do
que considera uma viso prospectiva e reguladora, que busca identificar os custos, ganhos
e incentivos individuais e coletivos que sero gerados pelas duas ou mais decises que
podem ser tomadas. Sustenta que a funo social do seguro estaria sendo violada por tais
decises, que elevariam as indenizaes pagas pelas seguradoras, a superar os prmios
recebidos da coletividade segurada e tornaria manifestamente invivel a empresa de
seguros216.
Verdadeira cruzada, que exigiu importantes investimentos, foi feita nos ltimos
trs anos pelas companhias seguradoras contra o fantasma da destruio do sistema de
seguro de responsabilidade civil diante da ao direta da vtima. Como j vimos, o
incompleto fracasso foi festejado e divulgado como absoluta vitria, enquanto a
comunidade jurdica continua sustentando e aplicando a autonomia entre as pretenses das
vtimas e as dos segurados contratantes do seguro de responsabilidade. Est a presente, na
raiz do discurso jurdico, a miopia social que tm ou optam por defender os arautos do
liberalismo individualista, como h mais de meio sculo observava Abelardo Barreto do
ROSRIO:
Na verdade, um nico mrito h de ter tido essa nossa primeira investida
no terreno da obrigao supletiva do segurador: o de enfocar em cores
vivas e apaixonadas um problema a que nossos meios jurdicos no
davam at ento as primcias de uma discusso ou profundidade.
O primeiro grande obstculo a transpor na ousada investida foi o da
estraneidade da vtima nas relaes contratuais estabelecidas entre
segurado e segurador. Parecia infrangvel aos olhos de juzes e
doutrinadores o princpio res inter alios acta, a proteger, qual escudo
romano, a viseira do segurador afortunado.
(...)
Falta-nos ainda, foroso reconhecer, uma noo exata do papel do
seguro no mecanismo social. O seguro, para ns, est longe de ser o
elemento pacificador e tranquilizador que justifica a sua contratao. Para
isto, muito concorre um certo esprito de luta e de debate que anima e
estimula o segurador, afugentando a confiana que em outros pases j
conseguiu impor conscincia dos cidados.
No dia em que tivermos da instituio do seguro a exata noo social que
ele representa, em muito se reduziro os pleitos judiciais e se poupar aos

segurados se habituem a assegurar por valores inferiores aos reais, elevando, assim, artificialmente a
quantidade de perdas totais do interesse, e gerando desajustes na taxa desenvolvida para serem calculados os
prmios, em razo de se confundirem perdas parciais com perdas totais, faz-se a reduo da indenizao na
mesma proporo em que se verificou o infrasseguro. A respeito, TZIRULNIK, Ernesto. O contrato de
seguro de acordo com o novo Cdigo Civil. 2 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 117-120.
216
HADDAD, Luis Gustavo, op. cit, p. 224-227.
105
 responsveis diretos os percalos que por lei e pelo contrato devem recair
sobre o segurador, como garantidor da obrigao.217

Voltando preocupao de HADDAD com a regra proporcional e os prejuzos

que seu afastamento poderiam causar para a estrutura dos seguros de danos, outrora
invocados por COMPARATO, tal como ocorre com a abertura dos conceitos de riscos e
danos indenizveis nos seguros obrigatrios dos proprietrios de veculos automotores
temida por TEPEDINO218, passa-se o mesmo que Barreto do ROSRIO viu acontecer com
a ao direta. Ela se transformou em cavalo de batalha do esprito de luta e de debate que
anima e estimula o segurador, afugentando a confiana.219
Com efeito, aps ter-se consolidado na jurisprudncia, independentemente da
racionalidade matemtica da clusula de rateio proporcional, a vedao a essas regras
havia levado, ao longo dos anos 1970 e 1980, as prprias seguradoras a reduzirem
substancialmente seu uso. Assim optou o prprio setor segurador porque o uso do rateio
causava grande litigiosidade e era perfeitamente possvel evitar os prejuzos financeiros e
de imagem, bastando para isso fazer uso dos chamados seguros a primeiro risco absoluto
em que o rateio no se verifica. Ao invs de determinarem a inviabilidade da empresa
seguradora, aquelas decises sobre o rateio criticadas a partir do raciocnio segundo as
consequncias, conduziram os negcios securitrios a um menor grau de litigiosidade,
reservando-se a regra proporcional para aqueles poucos seguros de riscos vultosos em que
potencializam utilidade para as seguradoras, em caso de perdas parciais.
Todas essas questes se colocam ante um grande universo de pessoas, pois dizem
respeito no apenas aos segurados que celebraram o seguro e que, portanto ocupam a
posio de parte, tal como usualmente definida no contexto do contrato clssico para
fruio e suportao dos efeitos internos220, nem to s aos beneficirios institudos pelos

217
ROSRIO, Abelardo Barreto do. Ao Direta da Vtima Contra o Segurador. Rede Ferroviria Federal
S.A. Estrada de Ferro Central do Brasil. Departamento Jurdico, Rio de Janeiro: 1967. Servio de
Divulgao, p. 1 e 11.
218
TEPEDINO, Gustavo. O problema da causalidade no seguro obrigatrio por danos pessoais causados por
veculos automotores de via terrestre (DPVAT). In: DPVAT Um seguro em evoluo. O Seguro DPVAT
visto por seus administradores e pelos juristas. Rio de Janeiro: Renovar, 2013, p. 339-40: ver a preocupao,
a nosso ver exagerada, com a amplitude da casualidade protegida pelo seguro obrigatrio automobilstico, a
ser restringida sob pena do colapso do sistema, dilacerado pela banalizao do ressarcimento e o
consequente encarecimento dos acidentes, refletidos nas aplices futuras, indenizados de forma no
criteriosa.
219
ROSRIO, Abelardo Barreto do. Op. cit., p. 11
220
POPP, Carlyle. A eficcia externa dos negcios jurdicos. In: LOTUFO, Renan e NANNI, Giovanni
Ettore (coords.). Teoria Geral dos Contratos. So Paulo: ATLAS, 2011, p. 160: Os efeitos internos, quais
sejam, as obrigaes contratuais stricto sensu, somente podem ser exigidos das prprias partes, pois
106
estipulantes dos seguros, repercutindo efeitos positivos e negativos para todos que vivem
em sociedade, como aqueles que porventura vierem a ser vtimas da infortunstica do
trnsito.
Qualquer brasileiro que v contratar seguro tem interesse na amplitude das
coberturas, na modicidade dos prmios, na inexistncia de clusulas que causem surpresas
e deprimam a prestao na seguradora no momento do sinistro. E cada um de ns quer que
as obras de engenharia privadas e pblicas, que nos traro benefcios e avanaro o
desenvolvimento nacional, sejam adequadamente protegidas por contedos contratuais
eficazes e equilibrados.
Autor do primeiro projeto de lei de contrato de seguro da histria do pas, o atual
Ministro da Justia, Jos Eduardo Martins CARDOZO enfatiza a relevncia social e
econmica dos seguros221, o que remete dialtica de complementariedade invocada por
Gerson Luiz Carlos BRANCO para explicar o convvio entre liberdade e funo social,
destacando a importncia que publicistas e civilistas dem as mos:
O seguro, enfim, uma atividade que, embora no seja servio pblico,
pelas repercusses sociais que tem, dificilmente deixar de reclamar uma
forte dose de atuao estatal. , pois, de fundamental importncia que
publicistas e civilistas dem as mos e faam um diagnstico preciso do
papel do Estado no setor, dos seus direitos, dos seus deveres, de suas
responsabilidades perante a sociedade. Obviamente, o seguro deve ser
compreendido como um contrato de direito privado. Mas um equvoco
entender que o seguro tambm no est marcado por normas de direito
pblico, por institutos de direito pblico, de maneira que sua
compreenso requer o manejo dos conceitos prprios a este campo.
Sob a alegao de que o setor de seguros cresce vertiginosamente no
Brasil, alguns postulam pelo imobilismo legislativo, por crerem que,
havendo o crescimento, as relaes contratuais de seguro estariam bem
resolvidas.
Isso falso. A conflituosidade est bastante aflorada, como todos os que
militam no setor tm percebido: a judicializao da atividade seguradora
est crescendo.
Um Estado no forte, nem mesmo se justifica, porque seus empresrios
faturam fortunas; ele s se justifica, e s ser saudvel, se cada um do
povo for realmente protegido por suas instituies. Enquanto os seguros
de crdito forem mascarados de seguro de vida (art. 104), enquanto os
seguros dos cidados custarem nababescos carregamentos artificiais,
algumas vezes mais de 90% dos valores do prmio (art. 58, XII); equanto
setores da sociedade, da indstria e do comrcio forem excludos (art. 50,
6), por mais que sejam as arrecadaes de prmio e por mais solventes

decorrentes do princpio da autonomia privada. Quem no desejou contratar e, portanto, nos e obrigou, no
pode ser atingido por contrato realizado por terceiro.
221
CARDOZO, Jos Eduardo Martins. O Resseguro na Lei do Contrato de Seguro Constitucionalidade.
Revista Brasileira de Direito do Seguro e da Responsabilidade Civil. Vol. 1, n. 2. So Paulo: MP, Dezembro-
2009, p. 129-135; CARDOZO, Jos Eduardo Martins. Disposies transitrias: Projeto de Lei n.
3.555/2004. IV Frum de Direito do Seguro Jos Sollero Filho. 2006, p.597-605.
107
 que seja nossos seguradores, o pas no estar no caminho preconizado
pela Constituio Federal: o da democracia social e econmica e do
desenvolvimento.222

3.5. Seguro, soberania e solidariedade

A questo que se coloca para a sociedade e, logicamente, para o Direito, no

apenas a da simples proteo dos direitos subjetivos individuais, mas a prpria afirmao
de soberania para o estabelecimento de uma ordem que proteja os cidados contra as
tendncias do capital e da tecnocracia capturada, o que em alguns casos demanda at
mesmo a cooperao internacional, como lembra Benjamin R. BARBER:
Precisamos da soberania democrtica para moderar a anarquia e o
monoplio de mercado. Mas a soberania j no vivel de modo isolado
dentro das naes. Paradoxalmente, como seus defensores mais
entusiasmados reconhecem, o prprio capitalismo requer essa moderao
para ele prprio florescer. Mas, considerando a realidade do etos cultural
aqui retratado, moderar o capitalismo e renovar o chamado cvico so
tarefas enormes, principalmente porque tero de ser realizadas tanto
global como domesticamente. 223

Essa tambm a reflexo de COMTE-SPONVILLE, para quem

[a] verdadeira questo no ser a favor ou contra a mundializao;
saber que tipo de mundializao queremos. Uma mundializao ultra
liberal, que retiraria todo o poder dos Estados? Uma mundializao
coletivista, com a qual alguns continuam a sonhar? Ou uma
mundializao regulada, controlada, acompanhada, o que supe
instncias internacionais de deciso e de controle? 224

Essa interao internacional para a conteno de polticas que desafiam as ordens

pblicas econmicas nacionais, por certo, deve ocorrer de forma que no se aprofundem
ainda mais as excluses, o que h de sempre merecer maior ateno no campo do seguro,
onde j conatural a dependncia do resseguro internacional, com redobrada nfase em
pases subdesenvolvidos como o Brasil.225 Afinal, aqui estamos diante da mais importante
tcnica de socializao das responsabilidades e intensifica-se, por isso, o seguinte
questionamento de Franois EWALD: A questo qual somos confrontados poderia ser

222
INSTITUTO BRASILEIRO DE DIREITO DO SEGURO. Contrato de seguro: uma Lei para todos. So
Paulo: Quartier Latin, 2013.
223
BARBER, Benjamin R. Consumidor - Como o mercado corrompe crianas, infantiliza adultos e engole
cidados. Rio de Janeiro: Record, 2009, p. 376.
224
Op. cit., p. 182 e ss.
225
Ver nota 208 contendo matria jornalstica a respeito do IRB e suas interaes com o resseguro
internacional.
108
assim formulada: sabendo que o processo de transformao social que agita nossas
sociedades desde h dois sculos pode acolher polticas do pior, em quais condies pode
ele conduzir ao melhor?226
As melhores respostas esto situadas na ordem do comunitrio, no campo do direito
da solidariedade, na compreenso de que somos todos unidos pelo acidente e interessados
no enfrentamento de suas consequncias, individualmente impotentes, ao fim e ao cabo. E
como de anteparos vm solues como a preconizada por Eros GRAU, citando no por
mera coincidncia os seguros, o deitar-se por terra em nome da realizao de justia
social mas tambm do desenvolvimento o princpio da liberdade de contratar227.
Tais respostas, contudo, como vimos, no obstante o esforo dos nossos juristas
para a criao de um direito civil constitucional ou da potencializao do sentido da funo
social no sistema, confrontam na seara jurdica, e em quaisquer outros espaos, com a
tradio individualista e a tendncia internalizao solitria do exgeno social, de forma
que as emanaes dos profissionais em geral, mesmo os mais atentos, includo a de forma
muito destacada os juristas, tendem para a obnubilao da dimenso social dos fenmenos,
como j expusemos e tambm salienta COMTE-SPONVILLE:
Toda vez, ou quase, diante de problemas que so coletivos, sociais,
conflituais logo, polticos , a tendncia , nas duas ltimas dcadas,
dar apenas respostas individuais, morais, para no dizer s vezes
sentimentais, claro que perfeitamente respeitveis em sua ordem, mas,
como bvio, igualmente incapazes de resolver e, no fundo, at de
colocar esses problemas sociais, conflituais, polticos com que nos
confrontamos.228

Hoje em dia, quando perguntamos s pessoas sobre seus seguros de

automvel com perfil essa modalidade moldada em funo dos anseios empresariais de
lucro no lugar do tradicional seguro automobilstico e ponderamos que elas esto
pagando um pouco menos do que pagavam antes da entrada dos seguros com perfil no
mercado, mas em contrapartida esto deixando a sociedade como um todo desprotegida e,
em largo prazo, legitimando uma poltica de excluso que no assimilada em diversos
outros pases. O mais provvel escutarmos que no interessam os efeitos para a
sociedade, pois no se pode ficar fazendo generosidade com os seguros prprios. Enquanto
isso, a seguradora faz sua publicidade dizendo que o seguro perfil feito exclusivamente

226
EWALD, Franois. LEtt Providence. Introduo final. Paris: Grasset, 1986.
227
GRAU, Eros Roberto. Elementos de Direito Econmico, So Paulo, Revista dos Tribunais, 1981, p. 179-
81.
228
Op. cit., p. 23-4.
109
para cada um dos seus clientes, um enganoso a Cesar o que de Cesar que convence os
consumidores a abandonarem os seguros tradicionais, sem perfil.
O que falta ser compreendido, como adverte COMTE-SPONVILLE que a
generosidade
[] diferente da solidariedade, que consiste em levar em conta os
interesses do outro porque voc compartilha esses interesses. Voc faz
um benefcio a ele, e isso lhe traz ao mesmo tempo um benefcio. (...)
Quanta generosidade! (...) Ora, que eu saiba ningum contrata uma
aplice de seguro por generosidade: todos ns o fazemos por interesse.
Mas essa cotizao para cobrir os riscos, que um seguro, permite-nos
criar uma convergncia objetiva de interesses entre os diversos
segurados, em outras palavras, pelo menos uma solidariedade objetiva.
assim que ns nos protegemos ao mesmo tempo todos juntos e cada um
por si contra as vicissitudes da existncia. o princpio do seguro:
compartilhamento dos riscos, adio dos meios, convergncia dos
interesses, solidariedade. O que cada um faz para si faz tambm, quer
queira, quer no, para os outros; o que faz para os outros, os outros
tambm fazem por ele. No preciso ser generoso para tanto: o seguro
um negcio; o que equivale a dizer que funciona na base do egosmo.
sem dvida por isso que funciona to bem.229

A superao das leses causadas pelo convvio social no pode prescindir dessa
solidariedade tecida com fios de necessidade e de egosmo, mais do que animada pelo
amor ao prximo. A tarefa que se impe a de estabelecer uma nova forma de julgamento,
aquele que se atm regra fundamental da repartio social:
O acidente moderno contemporneo das sociedades de massa e seu tipo
de promiscuidade. Isto evidente para os acidentes de trnsito: pode-se
atribu-los a falhas ou a erros pessoais; sabe-se, alis, que a sua
probabilidade aumenta com a circulao, o estado das estradas, etc. No
limite, poder-se-ia dizer que, em certas condies de circulao, o
acidente, longe de ser exceo, tende a tornar-se a regra; e que aquilo que
excepcional no haver acidentes ou mais acidentes.230

Essa funo, a de socializar a resposta dos indivduos perante o acidente, nica

forma de enfrentar ou atenuar seus efeitos, mais do que uma utopia precisamente a
funo securitria. E ela no se restringe ao campo da previdncia (riscos aferidos,
constatados estatstica), mas extravasa para a precauo (riscos suspeitados), pois o
objeto do seguro, em que se garante interesse legtimo contra riscos predeterminados
(art. 757 do CCB), pode-se constituir dos riscos da preveno e da precauo.

229
Op. cit., p. 122 e ss.
230
EWALD, Ltat Providence, op. cit.
110
 Essa amplitude da funo protetiva da sociedade, mais recentemente posta na
231
ordem das preocupaes jurdicas em geral, j antiga no campo securitrio. Faz-la
fluir, contudo, no poder depender dos governantes, quanto mais dos empreendedores dos
seguros, sejam pblicos sejam privados, como d mostra a matria jornalstica antes
referida em que um presidente do IRB, o que de mais importante o pais j teve em termos
de promoo da funo securitria e de sua democratizao, declara que
[o]utros riscos podero ser aceitos, porm sero olhados com lupa. o
caso dos seguros de responsabilidade civil, um ramo de pouca tradio no
Brasil. Nesse caso, o IRB poder entrar para ficar com uma pequena fatia,
apenas para acompanhar o setor, obter informaes para formar um banco
de dados. "Mas desde que tenha clusulas muito claras de excluso de
determinados riscos", avisa.232

Abra-se um parntese para recordar que se, de um lado, ainda ultra-

individualista o ngulo pelo o qual encarada a responsabilidade civil no meio judicial, de
outro, o seguro dessa responsabilidade civil reconhecido como instrumento capaz de
promover a solidarizao social, como ressalta Anderson SCHREIBER, o que, no entanto,
ser mais do que nunca freado pela lupa do underwriter estatal brasileiro 233:
Tem-se, em sntese, de reconhecer que a construo da responsabilidade
social mostra-se, hoje, como um caminho a ser trilhado. No Brasil,
embora as cortes judiciais tenham acelerado o processo de solidarizao
com relao aos pressupostos tradicionais da reparao, as decises
continuam necessariamente vinculadas resposta individual que lhes
reserva o ordenamento jurdico. A superao desta incoerncia flagrante
exige uma reviso critica da funo da responsabilidade civil, que s mais
recentemente vem-se propondo. As solues securitrias, relativamente
bem-sucedidas em outras experincias, devem ser estudadas com afinco,
procedendo-se s necessrias adaptaes do instituto realidade dos
pases latino-americanos.234

3.6. Interveno estatal e constituio econmica

A Constituio Federal contm o conjunto de princpios e regras essenciais

ordenadoras da economia justamente por causa da impossibilidade de contarmos com a
moral ou a tica vindas de forma espontnea da economia. No se trata de um julgamento
moral, mas do encaramento da realidade histrica, como registra Eros GRAU:
231
M. MAYAUX, LUC. Rflexions sur le principe de prcaution et le droit des assurances in Revue
genrale du droit des assurances, n2. Paris L.G.D.J., 2003, p. 269-86.
232
ROCHA, Janes. IRB quer risco rentvel. Valor Econmico - 08 de dezembro de 2009.
233
Idem anterior.
234
SCHREIBER, Anderson. Novos paradigmas da responsabilidade civil - Da eroso dos filtros da
reparao diluio dos danos, 2 ed., So Paulo, Atlas,2009, p. 237.
111
 As imperfeies do liberalismo, no entanto, associada incapacidade de
auto-regulao dos mercados, conduziram atribuio de nova funo ao
Estado. idealizao de liberdade, igualdade e fraternidade se contraps
a realidade do poder econmico.235

Entre outros, um dos papis do Estado o de regular a economia:

Evidente a inviabilidade do capitalismo liberal, o Estado, cuja penetrao
na esfera econmica j se manifestara na instituio do monoplio estatal
da emisso da moeda poder emissor , na consagrao do poder de
polcia e, aps, nas codificaes, bem assim na ampliao do escopo dos
servios pblicos, assume o papel de agente regulador da economia.236

Mas, o Estado atuar ou ao menos deveria segundo os princpios e regras

conformadores de da ordem econmica juridicamente projetada atravs da chamada
constituio econmica: conjunto de princpios que institui determinada ordem
econmica (mundo do ser) ou conjunto de princpios e regras essenciais ordenadoras da
economia, de se esperar que, como tal, opere a consagrao de um determinado sistema
econmico.237
Cabe verificar que os objetivos da Repblica so consignados na Constituio
Federal de 1988 por meio de comandos democratizadores do mercado interno, que integra
o patrimnio nacional (CF, art. 219)238, e que buscam um projeto de desenvolvimento, ao
mesmo tempo, internalizador dos centros de deciso (CF, art. 3, caput) e redutor das
desigualdades sociais (CF, art. 3, incisos)239
A constituio econmica existe para que se garanta a construo de uma
sociedade livre, justa e solidria (art. 3, I) e, para tanto, estabelece no art. 170, entre
outros, os princpios que se coordenam com os objetivos da Repblica (art. 3 e incisos),
a soberania nacional, a funo social da propriedade, a livre concorrncia, a defesa do
consumidor, a defesa do meio ambiente, a reduo das desigualdades regionais e sociais, a

235
GRAU, Eros Roberto. A Ordem Econmica na Constituio de 1988, 9a ed. So Paulo, Malheiros, 2004,
p. 17.
236
GRAU. op. Cit. p. 21.
237
Idem anterior, p. 72.
238
Art. 219. O mercado interno integra o patrimnio nacional e ser incentivado de modo a viabilizar o
desenvolvimento cultural e scio-econmico, o bem-estar da populao e a autonomia tecnolgica do Pas,
nos termos de lei federal.
239
Art. 3 Constituem objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil:
I - construir uma sociedade livre, justa e solidria;
II - garantir o desenvolvimento nacional;
III - erradicar a pobreza e a marginalizao e reduzir as desigualdades sociais e regionais;
IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas
de discriminao.
112
busca do pleno emprego e o tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte
constitudas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administrao no Pas.240
Esse passeio pela Constituio Federal j o bastante para dar conta de que leses
ordem econmica constituem inconstitucionalidades e, portanto, ser inconstitucional a
regulao dos contratos (por norma ou deciso) que verter em sentido contrrio a ela.
Para ainda mais equipar o Estado brasileiro com o objetivo de garantir a
consecuo da ordem econmica constitucional, foi editada a Lei n. 8.884, de 11 de junho
de 1994, que transformou o Conselho Administrativo de Defesa Econmica (CADE) em
autarquia e disps sobre a preveno e a represso s infraes contra a ordem econmica.
Com o fim de tutelar bens jurdicos da comunidade, versou sobre a preveno e a represso
s infraes contra a ordem econmica, orientada pelos ditames constitucionais de
liberdade de iniciativa, livre concorrncia, funo social da propriedade, defesa dos
consumidores e represso ao abuso do poder econmico. (art. 1 e par. nico). Essa lei
aplicava-se a pessoas fsicas ou jurdicas de direito pblico ou privado (...), ainda que
temporariamente, com ou sem personalidade jurdica, mesmo que exeram atividade sob
regime de monoplio legal (art. 15) e os tipos nela previstos previa implicarem a
responsabilidade da empresa e a responsabilidade individual de seus dirigentes ou
administradores, solidariamente (art. 16), solidariedade essa que se estendia s empresas
ou entidades integrantes de grupo econmico, de fato ou de direito, que praticarem
infrao da ordem econmica (art. 17), sendo ainda passvel de desconsiderao a
personalidade jurdica do responsvel por infrao da ordem econmica, quando houver da
parte deste abuso de direito, excesso de poder, infrao da lei, fato ou ato ilcito ou
violao dos estatutos ou contrato social, bem como houver falncia, estado de insolvncia,

240
Art. 170. A ordem econmica, fundada na valorizao do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por
fim assegurar a todos existncia digna, conforme os ditames da justia social, observados os seguintes
princpios:
I soberania nacional;
II propriedade privada;
III - funo social da propriedade;
IV livre concorrncia;
V - defesa do consumidor;
VI - defesa do meio ambiente, inclusive e diante tratamento diferenciado conforme o impacto ambiental dos
produtos e servio se de seus processos de elaborao e prestao;
VII - reduo das desigualdades regionais e sociais;
VIII - busca do pleno emprego;
IX tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constitudas sob as leis brasileiras e que
tenham sua sede e administrao no Pas.
113
encerramento ou inatividade da pessoa jurdica provocados por m administrao (art.,
18).241
Em seu art. 20 a Lei de preveno e represso ao abuso contra a ordem econmica
definia as infraes de que se ocupava, valendo notar ser indiferente o vis subjetivo que as
deflagrou.242
Nesse contexto, para a construo de uma sociedade justa e solidria, para
fortalecer o mercado interno, cumprir os objetivos da repblica e atuar segundo os
princpios constitucionais, o Estado Brasileiro, como visto, criou um rgo voltado para a
defesa da ordem econmica securitria, o denominado Sistema Nacional de Seguros
Privados, nele colocando a sociedade de economia mista IRB como como rgo regulador
do resseguro, co-seguro e retrocesses e como sociedade monopolista do resseguro, como
se v do Decreto-lei n. 73, de 21 de novembro de 1966, especialmente no art. 44243.
O mesmo decreto ainda dispe que o controle confiado aos rgos estatais deve ser
feito no interesse dos consumidores, segurados e beneficirios (art. 2), cumprindo ao

241
Posteriormente, foi revogada pela Lei n. 12.529, de 30 de novembro de 2011, a qual mantm o regime da
lei revogada no tocante ao que aqui relevante.
242
Art. 20. Constituem infrao da ordem econmica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer
forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que no sejam
alcanados:
I - limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrncia ou a livre iniciativa;
II - dominar mercado relevante de bens ou servios;
III - aumentar arbitrariamente os lucros;
IV - exercer de forma abusiva posio dominante.
Ver a especificao no artigo seguinte: Art. 21. As seguintes condutas, alm de outras, na medida em que
configurem hiptese prevista no art. 20 e seus incisos, caracterizam infrao da ordem econmica;
I - fixar ou praticar, em acordo com concorrente, sob qualquer forma, preos e condies de venda de bens ou
de prestao de servios;
II - obter ou influenciar a adoo de conduta comercial uniforme ou concertada entre concorrentes; (...)
V - criar dificuldades constituio, ao funcionamento ou ao desenvolvimento de empresa concorrente ou de
fornecedor, adquirente ou financiador de bens ou servios; (...)
X - regular mercados de bens ou servios, estabelecendo acordos para limitar ou controlar a pesquisa e o
desenvolvimento tecnolgico, a produo de bens ou prestao de servios, ou para dificultar investimentos
destinados produo de bens ou servios ou sua distribuio; (...)
XII - discriminar adquirentes ou fornecedores de bens ou servios por meio da fixao diferenciada de
preos, ou de condies operacionais de venda ou prestao de servios;
243
Art. 44. Compete ao IRB:
I Na qualidade de rgo regulador de cosseguro, resseguro e retrocesso:
a) elaborar e expedir normas reguladoras de cosseguro, resseguro e retrocesso;
b) aceitar o resseguro obrigatrio e facultativo, do Pas ou do exterior;
c) reter o resseguro aceito, na totalidade ou em parte;
d) promover a colocao, no exterior, de seguro cuja aceitao no convenha aos interesses do Pas ou que
nele no encontre cobertura; ()
g) proceder liquidao de sinistros de conformidade com os critrios traados pelas normas de cada ramo
de seguro;
h) distribuir pelas sociedades a parte dos resseguros que no retiver e colocar no exterior as responsabilidades
excedentes da capacidade de mercado segurador interno, ou aquelas cuja cobertura fora do Pas convenha aos
interesses nacionais; ()
j) promover o pleno aproveitamento da capacidade do mercado nacional de seguros.
114
resseguro, ao cosseguro e retrocesso a tarefa de pulverizar os riscos e fortalecer as
relaes de mercado (art. 4), este submetido a uma poltica voltada para a expanso dos
servios securitrios e sua integrao no processo econmico e social do pas (art. 5).244
Justamente prevenindo o estabelecimento de polticas de discriminao quando do
desenvolvimento dos negcios securitrios, o legislador retirou das seguradoras o direito
de conceder benefcios diferenciados entre os seus clientes, dispondo seu art. 30 que [a]s
Sociedades Seguradoras no podero conceder aos segurados comisses ou bonificaes
de qualquer espcie, nem vantagens especiais que importem dispensa ou reduo de
prmio.
Aproximando o foco para os objetivos deste estudo, observamos que mesmo para
alm da autarquia federal fiscalizadora, a Superintendncia de Seguros Privados SUSEP
que notabilizou-se durante muito tempo por assumir de fato, e com extravagncias
inconstitucionais, as funes de outro rgo, o quase inanimado Conselho Nacional de
Seguros Privados CNSP , o IRB foi destinatrio de grande nfase sendo um caso raro,
seno nico, de sociedade de economia mista (art. 41) cujo presidente e vice-presidente
eram nomeados pelo prprio Presidente da Repblica.245
Em parecer atinente s funes do IRB, antes e depois de viger a Lei
Complementar n. 126/2007 que extinguiu o monoplio do resseguro e transportou a
competncia de regulao sobre as relaes de resseguro do IRB para a SUSEP,
BERCOVICI cuida da relevncia da funo cometida pelo Estado Brasileiro ao IRB para a
ordem econmica do pas:
Deste modo, a importncia do antigo monoplio legal do IRB e do
controle estatal sobre a poltica de seguros privados justificava-se (e, em
certa medida, ainda se justifica) para garantir o interesse dos segurados e
beneficirios dos contratos de seguro, fortalecer as relaes econmicas
do mercado e para promover a expanso e integrao do mercado de
seguros no processo econmico e social do pas, evitar a evaso de
divisas, preservar a liquidez e solvncia das seguradoras e coordenar a

244
Art. 2 O controle do Estado se exercer pelos rgos institudos neste Decreto-lei, no interesse dos
segurados e beneficirios dos contratos de seguro.
Art. 4 Integra-se nas operaes de seguros privados o sistema de cosseguro, resseguro e retrocesso, por
forma a pulverizar os riscos e fortalecer as relaes econmicas do mercado.
Art. 5 A poltica de seguros privados objetivar: I - Promover a expanso do mercado de seguros e propiciar
condies operacionais necessrias para sua integrao no processo econmico e social do Pas;
245
Art. 46 () 2 A Diretoria do IRB composta por seis membros, sendo o Presidente e o Vice-
Presidente Executivo nomeados pelo Presidente da Repblica, por indicao do Ministro de Estado da
Fazenda, e os demais eleitos pelo Conselho, de Administrao.
115
 poltica de seguros com as polticas de investimentos, monetria,
creditcia e fiscal do Governo Federal.246

Comenta BERCOVICI, ainda, a subsuno da atividade do IRB tipologia das

infraes contra a ordem pblica econmica:
Como a atividade de resseguro uma atividade econmica de relevante
interesse coletivo, tem-se que a Lei n. 8.884/1994 se aplica s condutas
do IRB que violem as regras concorrenciais, mesmo tendo sido o IRB
monopolista por fora de lei, por se tratar da prestao de uma atividade
econmica em sentido estrito (o resseguro), e no de um servio pblico.
Tal atividade econmica em sentido estrito, conforme destacado
anteriormente, de relevante interesse coletivo, possuindo a funo de
implementar uma poltica pblica especfica. Se, por um lado, no
servio pblico, de outro, est adstrita a deveres e condutas explcitos e
especficos, que tornam o regime de direito administrativo e de direito
concorrencial fundamentos rigorosos de sua implantao. E, justamente,
uma das tarefas do direito econmico a de controlar o comportamento
dos poderes econmicos.247

3.7. Seguro e captura institucional

Em declarao do dia 8 de dezembro de 2009248, o representante do IRB

comemorava que a sociedade de economia mista resseguradora se encontrava numa em
nova fase. Agiria com agressividade para recuperar o tempo perdido e atravs de politica
de subscrio feita com lupa fugir dos seguros de responsabilidade civil.
ramos tambm surpreendidos, ao navegar pelo site do IRB e consultar o que ali
existia a respeito do seguro de responsabilidade civil de administradores e conselheiros de
sociedades, mais conhecido pelo seu nome anglo-saxo Directors & Officers ou,
simplesmente, D&O. Examinando as condies de seguro estampadas como padro para
o mercado brasileiro, no canto inferior esquerdo da tela distinguia-se AIU D&O IRB
Brasil RE/Review 01/04. No documento eletrnico, via-se que, em janeiro de 2004, o IRB
fora capturado pela American International Underwriters, uma seguradora e resseguradora
norte-americana do AIG American International Group, associado poca com a

246
BERCOVICI, Gilberto. IRB - Brasil Resseguros S.A. Sociedade de Economia Mista. Monoplio de Fato,
Dever de Contratar e Proteo Ordem Pblica Econmica. RDE. Revista de Direito do Estado, v. 12, 2008,
p. 27.
247
Idem.
248
Ver matria jornalstica preproduzida na nota 315.
116
Unibanco Seguradora S.A., uma das acionistas do ento rgo ressegurador oficial
monopolista.249
Na poca coexistiam diferentes clausulados, como prprio da concorrncia no
setor, mas o IRB foi capturado pela AIU/AIG que imps o seu Business Guard
08/03/Civil Law Countries.
A automaticidade com que so feitas as capturas nos etor de seguro no
comportam caprichos. A pssima elaborao da traduo utilizada d clara mostra do
desrespeito aos consumidores de seguros brasileiros:
As partes declaram que participaram ativamente da preparao deste
contrato e que no h nenhum tipo de vcio ou erro em sua elaborao
que possa afetar a nulidade do mesmo. IRB Brasil RE/Review 01/04 (p.
03-18).

Entre tantas teratologias, o documento que a AIG-Unibanco imps no IRB em

1994, e que se transformou em padro para o mercado monopolizado, em detrimento dos
contratantes do seguro e das seguradoras que concorriam com clausulados diferentes e at
mesmo reconhecidamente melhores, como era o caso da CHUBB, ignorava o disposto no
artigo 787 do Cdigo Civil brasileiro, que esclarece que o seguro de responsabilidade
destinado a garantir o pagamento devido vtima, pois permitia que todo o valor segurado
fosse consumido para pagar exclusivamente os honorrios e despesas com o custo de
defesa, esvaziando a funo do seguro de responsabilidade civil expressa na lei e impondo-
nos um padro de seguro estadunidense. 250
A consecuo da ordem econmica, requer, nesse jogo de captura e omisso, o
constante aperfeioamento do sistema legislativo, formando-se um guia o mais preciso
possvel para evitar que as operaes prticas de aplicao do direito (regulamentaes,
decises, pareceres) desgarrem para atuar no sentido inverso daquele que se planificou na
Constituio Econmica.
Embora tanto o IRB e a SUSEP devessem promover o atendimento ao art. 787 do
Cdigo Civil, tambm a SUSEP aquiescia com o desvio, ao manter vigente, sem ressalva
alguma, sua Circular n. 57, de 04 de novembro de 1981, em que estabelecia, a propsito do

249
TZIRULNIK, Ernesto. La pliza D&O in III Jornadas de Reaseguro, 2005. Memorias de las III
Jornadas de Reaseguro. Mxico, DF: Swiss Re, 2005.
250
Art. 787. No seguro de responsabilidade civil, o segurador garante o pagamento de perdas e danos devidos
pelo segurado a terceiro.
117
limite de responsabilidade do seguro de responsabilidade civil que esta se esgotaria com a
soma das indenizaes e despesas pagas.
A captura do IRB fora to brutal que, nas Condies Gerais do D&O, item 5.1.3.,
encontrava-se uma regra de tratamento privilegiado para clientes do grupo norte-
americano:
A cobertura prevista por esta clusula ser somente uma cobertura
adicional a todas essas indenizaes e pagamentos dessa maneira obtidos
e recuperados. Na hiptese de o referido seguro ter sido contratado junto
Seguradora ou qualquer empresa associada AIU (ou tenha sido
contratado para cobertura destinada especificamente a cobrir valores que
excedam os limites de responsabilidade desta Aplice), o limite total
agregado de responsabilidade por todas as indenizaes cobertas em
virtude da extenso de cobertura ora prevista nesta clusula ser reduzido
na proporo do limite de responsabilidade especificado na aplice do
outro seguro contratado pela Entidade Sem Fins Lucrativos junto
empresa da AIU.

O fato no isolado. So tantos os casos que sucedem no mago da SUSEP que a

descaracterizao ou a desnaturao dos contratos somente no acontece com plenitude
porque as instituies solidamente criadas pelos homens, e to necessrias como o seguro,
tendem a sobreviver.
Antes de examinarmos o que se passou no mbito dos seguros de riscos de
engenharia ou construo, convm mais um exemplo do sucumbimento institucional
brasileiro.
Imediatamente aps o advento do chamado Plano Collor, com o objetivo de
beneficiar as companhias seguradoras, permitindo-lhes desfazerem-se dos Cruzados
Novos, a SUSEP expediu a Circular n. 6, de 2 de abril de 1990, cujo 1 do art. 2
dispunha:
Art. 2. (...)
1 Os sinistros ocorridos anteriormente a 16 de maro de 1.990, ainda
pendentes de pagamento, podero ser indenizados, a critrio do
segurador, mediante transferncia de titularidade dos cruzados novos
correspondentes ao segurado.

A regra permitiu que as companhias seguradoras extinguissem as dvidas de

indenizao por sinistros ocorridos at 16 de maro de 1990 com a simples transferncia da
titularidade de Cruzados Novos aos segurados e beneficirios, contrariando frontalmente o
art. 2 do Decreto-lei n. 73/66, violando princpio fundamental dos seguros (princpio
indenizatrio), e tambm negando incidncia para o art. 1.458 do CCB/1916, ento
vigente, que obrigava o pagamento da indenizao em dinheiro: [o] segurador obrigado
118
a pagar, em dinheiro, o prejuzo (...) e conforme as circunstncias o valor total da coisa
segura.
Os segurados, ao invs de receberem moeda com poder liberatrio e, assim,
verem-se aptos para a continuidade de seus negcios, repondo as mercadorias incendiadas
ou a mquina que quebrou, recebiam das seguradoras um ttulo da dvida pblica, sem o
necessrio poder liberatrio.251

251
Nesse sentido, ver EJZENBERG, Wolf. Fiscalizao da atividade seguradora Limites do controle
estatal. Revista brasileira de Direito do Seguro e da Responsabilidade Civil. So Paulo, Ano I, n. 1, p. 311-
343, 2008.
119
CAPTULO 4: SEGURO DE RISCOS DE ENGENHARIA

4.1. Histrico e caractersticas

A responsabilidade pelos acidentes da engenharia tema relevante desde a

antiguidade. Cinco dispositivos do Cdigo de Hamurabi (1760 AC)252 promovem as regras
da arte de projetar e construir.253
Alguns autores identificam nesse mesmo Cdigo do estgio inicial do
desenvolvimento das necessidades sociais o princpio geral securitrio de distribuio das
perdas ou pulverizao dos riscos. Isto porque a regra n. 22 prev que aquele que for
flagrado roubando ser condenado morte, enquanto que a seguinte regra (n. 23) dispe
que na hiptese de o agente no ser capturado, a vtima deve solenemente declarar o que
lhe foi subtrado diversa a fidcia dada vtima do quanto usam creditar-lhe os

252
As cinco regras relacionadas com a engenharia de construes civis so as seguintes:
229. Se um engenheiro construiu uma casa para um senhor, mas no deu solidez obra e a casa que
construiu desabou e causou a morte do proprietrio da casa, o engenheiro receber a morte.
230. Se o filho do proprietrio da casa quem morre, receber a morte o filho do engenheiro.
231. Se o escravo do proprietrio da casa quem morre, dar ao proprietrio da casa um escravo pelo
escravo.
232. Se destruiu objetos, tudo o que tenha destrudo, pagar. E posto que no deu solidez casa que
edificou e desabou, reconstruir s suas expensas a casa que desabou.
233. Se um engenheiro construiu uma casa para um senhor e no executou seu trabalho seguindo as normas
e um muro inclinou, esse engenheiro s suas prprias expensas reformar o muro.
Original: 229. Si un albail ha edificado una casa para un seor, pero no ha dado solidez a la obra y la casa
que construy se ha desplomado y ha causado la muerte del propietario de la casa, ese albail recibir la
muerte; 230. Si es al hijo del propietario de la casa a quien ha causado la muerte, recibir la muerte el hijo
de ese albail; 231. Si es al esclavo del propietario de la casa a quien ha causado la muerte, dar al
propietario de la casa un esclavo por (el) esclavo; 232. Si ha destruido bienes, todo lo que haya destruido
(lo) pagar. Y puesto que no dio solidez a la casa que edific y se desplom, (re)construir a sus propias
expensas la casa que desplom; 233. Si un albail ha edificado una casa para un seor y no ha ejecutado su
trabajo siguiendo las normas y un muro se ha inclinado, ese albail a sus propias expensas reforzar el
muro.
Alm dessas disposies relativas s construes civis, o Cdigo tambm traz uma disposio atinente
responsabilidade do construtor naval: 235. Se um barqueiro calafetou uma embarcao para um senhor,
mas no assegurou seu trabalho e nesse mesmo ano a embarcao inclina ou manifesta algum defeito, ele
assumir a culpa; o barqueiro desmontar essa embarcao e a reforar s suas prprias expensas; (depois)
devolver a embarcao reforada ao proprietrio da embarcao. Original: 235. Si un barquero ha
calafateado una embarcacin para un seor, pero no ha asegurado su obra y (si) en ese mismo ao esa
embarcacin escora, o manifiesta algn defecto, l asumir la culpa; el barquero desmontar esa embarcacin
y la reforzar a sus propias expensas; (despus) devolver la embarcacin reforzada al propietario de la
embarcacin. Cdigo de Hammurabi. Traduo espanhola de Federico Lara Peinado, 4. ed. Madri: Tecnos,
2008, p. 14.
253 BUNNI, Nael G. Risk and Insurance in Construction. 2 ed. Oxon: Spon Press, 2003, p. 1-3.
120
seguradores atuais e a cidade e governantes devero restituir-lhe integralmente os bens
perdidos.254
BUNNI v nesses dispositivos, somados s regras atinentes aos riscos que um
investidor assume em troca de parte dos lucros de uma viagem, o princpio da partilha de
prejuzos (loss-sharing):
Assim, os babilnios naquele tempo sabiam como partilhar perdas por
meio de certos costumes comerciais, o que hoje chamamos bodemeria.
um termo usado para descrever um contrato martimo segundo o qual o
dono de uma embarcao toma dinheiro emprestado por um perodo
especfico de tempo para financiar uma viagem, dando como garantia a
prpria embarcao. () Portanto, poderia ser dito que, com os dois
conjuntos de regras codificadas acima, Hammurabi deu incio a todo o
processo de gerenciamento de risco. Os riscos de acidentes, perdas e danos
nos contratos de construo foram identificados e distribudos entre as
partes contratantes. Os riscos comerciais e os riscos de construo e posse
de uma propriedade tambm foram identificados e distribudos segundo
uma base lgica que permanece conosco at o dia de hoje.
Os programas concentrados de reconstruo em reas devastadas do
mundo, acompanhados pelos rpidos avanos tecnolgicos que ocorreram
com novos materiais e mtodos de construo, consolidaram os princpios
de risco, responsabilidade, compromisso e indenizao na rea que deu
origem, de um modo ou de outro, a uma forte necessidade de seguro de
construo. .255

De todo modo, o seguro contemporneo, tcnico, surge bem depois do entre rios,
por volta do sculo XV com o desenvolvimento do comrcio martimo. Em 1601, o
Parlamento ingls edita uma lei de seguro (Insurance Act) definindo o seguro a partir de
trs objetivos que seguem atuais: distribuir as perdas de alguns entre muitos, encorajar
aqueles que so reticentes para assumir riscos antes da garantia de uma compensao e
convocar os mais jovens a serem empreendedores, assim se descortinando, o seguro, enfim

254 22. Se um senhor se entrega bandidagem e chega a ser preso, esse senhor receber a morte. 23. Se o
bandido no preso, o senhor (que tenha sido roubado) declarar oficialmente perante Deus (os pormenores
de) o que perdeu; depois, a cidade e o governador em cujo territrio e jurisdio se cometeu a bandidagem,
lhe compensar (por todo) o perdido. Original: 22. Si un seor se entrega al bandidaje y llega a ser
prendido, ese seor recibir la muerte. 23. Si el bandido no es prendido, el seor (que ha sido robado)
declarar oficialmente delante del dios (los pormenores de) lo perdido; despus, la ciudad y el gobernador en
cuyo territorio y jurisdiccin se cometi el bandidaje, le compensarn (por todo) lo perdido. Cdigo de
Hammurabi, op. cit., p. 10.
255 BUNNI, Nael G. Risk and Insurance in Construction, op. cit., p. 3. Original em ingls: Thus, the
Babylonians knew at that time the loss-sharing principle through trading customs in what is referred to today
as bottomry in the English language. It is a term given to describe a maritime contract, under which a vessel
owner borrowed money for a specific period of time to finance a voyage, on the security of the vessel. ()
Therefore, it could be said that with the above two sets of codified rules, Hammurabi started the whole
process of risk management. The risks of injury, loss and damage in construction contracts were identified
and allocated between the contracting parties. The commercial risks and the risks of building and owning
property were also identified and allocated on a logical basis that remains with us till this day.
121
como uma tcnica de pulverizao do risco ou distribuio comunitria do custos dos
acidentes para evitar as perdas individuais e promover as aes empreendedoras.256
margem do discurso moralista que costuma impregnar pginas de livros tcnicos
e jurdicos sobre o tema seguro, interessante notar que, atualmente, os seguradores, ainda
que estimulados por razes comerciais, seguem voluntariamente assumindo riscos
intensificados pela ousadia econmica. A realidade da vida econmica impe a postura.
Num mundo financeirizado, todas as reas da atividade econmica e da vida social vm
exigindo radical reduo de custos para aumento de margens e, com isso, decai a qualidade
dos riscos que lhes so inerentes, o que obstado pelo avano tecnolgico, igualmente
comprometido com a produo de resultados financeiros. muito interessante, a respeito,
a pesquisa de ERICSON, DOYLE e BARRY:
Em condies favorveis de subscrio de riscos, as seguradoras
trabalham com seus clientes comerciais numa relao que visa
primordialmente adequar e melhorar o ambiente de preveno de perdas.
Entrevistamos um especialista do servio tcnico de preveno de perdas
de uma seguradora comercial multinacional. Ele tinha uma equipe de
engenheiros de controle de perdas que inspecionava propriedades
comerciais na etapa de subscrio de riscos e fazia recomendaes para
melhor-las. Ele disse: Podemos fazer o seguro mesmo que eles no
sigam as recomendaes. Trabalhamos com a subscrio o tempo todo e
com a corretora para tentar motivar o cliente a seguir as recomendaes.
Este entrevistado descreveu a subscrio de uma firma comercial que
tinha um sistema inadequado de sprinklers para combater incndios. Um
sistema novo custaria US$350.000 e a abordagem adotada foi instalar
esse sistema ao longo de vrios anos para diluir o custo. Se um sistema
completamente novo fosse exigido logo no incio como condio para
fazer o seguro, o cliente poderia facilmente ter encontrado outra
seguradora e teramos perdido uma relao lucrativa de seguro. Alm
disso, a corretora de seguros envolvida tambm tinha uma relao
importante com o cliente e com a seguradora, que poderia ser prejudicada
se o cliente fosse pressionado alm da conta em detalhes da preveno de
perdas. O entrevistado usou esse caso para ilustrar como uma situao
inadequada de segurana preventiva pode ainda ser segurada porque faz
sentido comercial oferecer a aplice, visto que estamos tentando crescer
junto com essa corretora. Ou, este um plano de seguro em vinte; os
outros dezenove so impecveis e trata-se potencialmente de $10 milhes
ou seja o que for, $12 milhes em prmios, e estou diposto a assumir um
negcio ruim a fim de escrever os outros dezenove.257

256
BUNNI, Nael G. Risk and Insurance in Construction, op. cit., p. 4.
257
Op. cit., p. 295. Original em ingls: In soft market underwriting conditions, insurers work with their
commercial clients in more of a compliance relationship to improve the loss prevention environment. We
interviewed a loss prevention techinical service specialist for a multinational commercial insurer. He had a
team of loss control engineers who inspected commercial properties at the underwriting stage and made
recommendations for improvement. He said We may underwrite it without them complying with the
recommendations. We work with underwriting all the time and the broker to try and help get the client
motivated to comply with the recommendations.
122
 Ao desenvolvimento do comrcio martimo, segue o dos seguros de vida e,
especialmente aps o grande incndio de Londres de 1666, o do seguro incndio. Os
seguros relacionados com os demais acidentes florescem a partir do desenvolvimento
tecnolgico promovido pelo capitalismo industrial, a Revoluo Industrial do sculo XIX.
As mquinas a vapor esto nessa nova gnese securitria.
Os seguros de riscos relacionados tecnologia remontam ao sculo XIX, s
caldeiras inventadas e desenvolvidas por PAPIN (1690), NEWCOMEN (1725) e James
WATT (1781). Os fabricantes de caldeiras organizaram-se como prestadores de servios
de manuteno e preveno dos riscos envolvidos com a operao desses equipamentos
fundamentais da indstria da poca e logo se transformaram em seguradores de riscos
industriais. Os fabricantes e usurios de caldeiras, ao que se conta liderados pelo depois
cavaleiro William FAIRBAIRN, comearam a se reunir para discutir a infortunstica das
caldeiras e as solues de engenharia, criando, depois, a associao de usurios de vapor
de Manchester. Essa associao prestava servios de inspeo de riscos e assistncia
tcnica aos usurios das caldeiras. Como registra o curso de seguros de riscos de
engenharia do Chartered Insurance Institute, nasce a a primeira seguradora especializada:
() Se pens que la inspeccin con seguro sera un paso importante
hacia adelante y bastante atractivo para los industriales y usuarios de
vapor. Como no todos los miembros de esa asociacin estaban conformes
con el seguro, varios de ellos fundaron en 1858 la primera compaa de
seguros de ingeniara, la Steam Boiler Assurance Company, a la que
siguieran otras compaas similares.258

Dessa mesma obra destaca-se o seguinte:

16. El servicio de inspeccin es importante para las compaas de
seguros, no solo porque la mayor parte del negocio de ingeniara depende
de ello, sino tambin porque toda la prevencin de perdidas redunda en su
propio inters, desde el punto de vista de las reclamaciones.

This interviewee described the underwriting of a commercial firm that had an inadequate sprinkler system. A
new system would cost $350,000, and the approach taken was to have a new system installed over several
years to spread the cost. If a complete new system were demanded at the outset as a condition of
underwriting, the client could easily have found another insurer and a profitable insurance relationship would
have been lost. Moreover, the insurance broker involved also had an important relationship to both the client
and the insurer which may have been lost in the client was presses too far on loss prevention details. The
interviewee used this case to illustrate that an inadequate preventive security situation may still be
underwritten because it makes good business sense to write it because were trying to grow with this broker.
Or, this is one insurance plan in twenty, the other nineteen are spotless and its potentially $10 million or
whatever, $12 million in premiums and Im willing to take one bad one to write the other nineteen good
ones.
258 CHARTERED INSURANCE INSTITUTE. Seguro de ingeniara. 2 edio. Traduo espanhola por
Manuel Vivas Daz-Berrio, Madri: Ed. Mapfre, 1979, p. 3.
123
 17. Algunas compaas de seguros cubren riesgos de maquinaria, sin
establecer un servicio de inspeccin, pero nicamente de forma limitada.
La maquinaria objeto de dichos seguros sin inspeccin (por ejemplo,
motores elctricos, maquinas y equipos mecnicos rotatorios) no est
sujeta a requisitos legales de inspeccin. Otras compaas de seguros
prefieren inspeccionar toda la instalacin asegurada porque mediante una
inspeccin peridica a cargo de ingenieros calificados se reduce el
peligro de fallo. (...)
19. Las ventajas de un servicio de inspeccin completo en todas las
instalaciones aseguradas son las siguientes:
a) Se reduce el riesgo de averas con los perjuicios subsiguientes y la
posible perdida de produccin.
b) Se benefician del asesoramiento del ingeniero inspector en materia de
reparacin, mantenimiento y renovacin de la instalacin. Se puede
solicitar su ayuda en caso de dificultades o ineficacia de la instalacin.
c) Se mantiene la seguridad.259

Os seguros relacionados tecnologia, como se v, surgem com a experincia

industrial e conectados ideia de preveno, cumulando a garantia de seguro com a
prestao de servios, modelo que, embora no predominante, segue existindo at o
presente. Um exemplo atual a The Boiler Inspection and Insurance Company of
Canada, companhia lder canadense no fornecimento de seguros e servios tcnicos de
inspeo preventiva de acidentes. A companhia lder no fornecimento de subscrio
especializada e habilidades tcnicas exigidas para segurar equipamentos. A HSB BI&I
oferece solues inovadoras contra risco que lhe mostram no se, mas como voc pode
permanecer frente dos desafios emergentes no mundo complexo de hoje.260O
interessante site da seguradora canadense confirma a origem e a funo do seguro de riscos
atinentes s tecnologias:
Embora as origens de nosso negcio datem da Era do Vapor, a
necessidade bsica permanece a mesma - as empresas so vulnerveis a
danos e interrupes causados pelo colapso de equipamentos. No mundo
complexo e altamente interconectado de hoje, com a nossa ampla
dependncia de sistemas de comunicao eletrnica, a potencial
interrupo dos negcios devido a falhas de equipamento ou perda de
dados pode ser ainda maior. Como o seguro convencional de propriedade
no cobre essas perdas, a mitigao desses riscos mediante seguros de
avaria de equipamento no um item opcional desejvel, mas uma
ferramenta essencial de gesto.261

259
CHARTERED INSURANCE INSTITUTE. Seguro de ingeniara, op. cit. p. 5-6.
260
Original do ingls: has been the leader in providing the specialized underwriting and technical skills
required for insuring equipment. HSB BI&I offers innovative risk solutions that show you not if, but how you
can stay ahead of emerging challenges in today's complex world.
261Disponvel em <http://www.biico.com>. Acesso em 10 de dezembro de 2013. Original em ingls:
While the origins of our business date from the steam age, the basic need remains the same businesses are
vulnerable to damage and interruptions caused by equipment breakdown. In todays complex and highly
interconnected world, with our extensive reliance on electronic communication systems, the potential
business disruption from equipment failure or data loss may be even greater. Since conventional property
124
 Dos seguros de engenharia, conatos infortunstica ligada s mquinas e
equipamentos, descendem os seguros de construo. H pases em que a expresso seguro
de engenharia se aplica num primeiro significado s chamadas garantias de riscos
operacionais com quebras de mquinas, enquanto o seguro atinente aos projetos de
engenharia de construo, instalao e montagem so mais conhecidos sob a expresso
seguro de construo.262 Os seguros atinentes s construes, em particular, surgem nos
anos 1930 e se desenvolvem mais enfaticamente aps a Segunda Guerra, ao serem
intensamente demandadas obras de reconstruo de infraestrutura e edificaes em geral,
como enfatiza BUNNI:
The concentrated rebuilding programmes in the devastated areas of the
world, accompanied by the rapid technological advances which took
place in new materials and methods of construction, consolidated the
principles of risk, responsibility, liability and indemnity in that area
which gave rise, in one way another, to a strong need for construction
insurance.263

Uma das principais caractersticas desses seguros relacionados com os riscos da

engenharia consiste no fato de que, desde sua origem, tendem compreenso, nas garantias
que oferecem, da maior amplitude de interesses e riscos e a se estenderem pelo perodo
integral dos empreendimentos assegurados. Referindo-se aos seguros de instalao e

insurance does not cover these losses, mitigation of such risks through equipment breakdown insurance is not
an optional nice-to-have, but an essential management tool.
262 The types of insurance that come under the general term of engineering insurances may be subdivided
into two groups: insurances covering permanently installed risks for an indefinite period, and insurances
covering temporary, nonrecurring risks. The first group consists above all of machinery, machinery loss of
profits (MLOP), electronic equipment (EE or low voltage), and, in the United Kingdom and other markets
influenced by British insurers, boiler insurance. Since this type of insurance cover is for long-term protection
of the insured objects, policies are generally renewed annually. In addition to machinery guarantee insurance,
the second group comprises in particular erection all-risks (EAR) and contractors all-risks (CAR) insurance,
where the term of cover is naturally limited to the guarantee period or the period of erection and
construction. GERATHEWOHL, Klaus et. alli. Reinsurance Principles and Practice. vol. II. p. 149-150.
Traduo livre: Os tipos de seguro includos sob o termo geral de seguros de engenharia podem ser
subdivididos em dois grupos: seguros cobrindo riscos permanentemente instalados por um peodo indefinido,
e seguros cobrindo lucros cessantes, no recorrentes. O primeiro grupo consiste acima de tudo em
maquinrio, lucros cessantes do maquinrio do maquinrio (MLOP [machinery loss of profits]),
equipamento eletrnico (EE ou baixa voltagem) e, no Reino Unido e outros mercados influenciados pelas
seguradoras britnicas, seguro de caldeira. Como esse tipo de cobertura de seguro para a proteo a longo
prazo dos objetos segurados, as aplices em geral so renovadas anualmente. Somando-se ao seguro de
garantia do maquinrio, o segundo tipo compreende, em particular, seguro contra todos os riscos de
edificao (EAR [erection all-risks]) e contra todos os riscos de montagem e instalao (CAR
[contractorsall-risks]), em que a durao da cobertura naturalmente limitada ao perodo de garantia ou ao
perodo de montagem e construo.
263 BUNNI, Nael G. Risk and Insurance in Construction, op. cit. p. 5.
125
montagem (EAR264) e de construo (CAR265), GERATHEWOHL tambm observa que
a cobertura assim oferecida por esses seguros talhada para os interesses variados de
diferentes detentores de aplices [segurados]266
Essa caracterstica da abrangncia dos seguros de construo enfatizada por
BUNNI, que a recolhe na publicao comemorativa do centenrio da experincia com
seguros de engenharia da Companhia Resseguradora de Munique:
Diferentemente dos seguros de engenharia, que surgiram na Inglaterra
com a Revoluo Industrial nos meados do sculo XIX, a necessidade de
segurar vrios aspectos de um projeto de construo durante o perodo de
construo foi reconhecida quando as formas padro de contrato se
desenvolveram. A mais antiga exigncia de o contraente fazer seguro
contra todos os riscos apareceu em 1929 nos contratos individuais de
engenharia civil, na construo da Ponte Lambeth sobre o Tmisa, em
Londres. Na Alemanha, esse tipo de seguro foi introduzido em 1934,
fazendo uso de termos e condies derivados de um seguro contra todos
os riscos de edificao, desenvolvido para a edificao e o teste de
instalaes industriais, que havia sido lanado em 1924.267

264
EAR insurance covers machinery and plant during erection and testing at the erection site as well as
installed (i.e. erected) machinery during conversion or any other disassembly or reassembly process.
Coverage is also provided for erection equipment. Indemnification is thus granted for material damage
sustained on account of a sudden and unforeseen event during erection and testing, and covers nearly all
hazards with just a few exclusions (in particular war, civil war, nuclear energy). EAR insurance is therefore
tailored to the needs of policyholders engaged in the erection of machinery and plant. GERATHEWOHL,
Reinsurance Principles and Practice. op. cit., p. 152. Traduo livre: O seguro EAR [erection all-risks]
cobre maquinrio e instalaes durante a montagem e os testes no local de montagem, assim como o
maquinrio instalado (isto , montado) durante o processo de converso ou durante qualquer outro processo
de desmontagem ou remontagem. A cobertura tambm abrange o equipamento de montagem. Indenizao
portanto concedida para danos materiais sofridos devido a um evento repentino e imprevisto durante a
montagem e os testes, e cobre praticamente todos os danos com apenas poucas excluses (particularmente
guerra, guerra civil, energia nuclear). O seguro EAR , por isso, talhado para as necessidades dos detentores
de aplices engajados na montagem de maquinrio e instalaes.
265
Contractors all-risks (CAR) insurance provides protection during the construction or conversion of
buildings against material damage suffered by the building under construction and, if so agreed, against
material damage to adjacent buildings already in existence, even if they belong to third parties. Idem, p.
152-53. Traduo livre: O seguro contra todos os riscos do contraente (CAR [contractor all-risks]) oferece
proteo durante a construo ou a converso de edifcios contra danos materiais sofridos pelo edifcio em
construo e, se isto for acordado, contra dano material a edifcios adjacentes j existentes, mesmo que
pertencentes a terceiros.
266
GERATHEWOHL, Reinsurance Principles and Practice. op. cit., p. 153. Original em ingls: [t]he
coverage thus offered by these insurances is tailored to the varying interests of different policyholders.
267
BUNNI, Nael G. Risk and Insurance in Construction, op. cit., p. 15. Original em ingls: As distinct from
engineering insurance, which began in England with the industrial revolution around middle of the nineteenth
century, the necessity to insure various aspects of a construction project during its period of construction was
recognised when the standard forms of contract were developed. The earliest contractors all risks insurance
requirement appeared in individual civil engineering contracts as early as 1929 for the construction of the
Lambeth Bridge over the Thames in London. In Germany, this type of insurance was introduced in 1934
using terms and conditions derived from erection all risks insurance developed for erection and testing
industrial facilities, which had been launched in 1924.
126
 A amplitude do contedo e da durao do seguro de riscos de engenharia tambm
encontrada nas Condies Gerais do Contrato de Construo de Obras Civis da Comisso
de Fornecedores de Energia da Irlanda, de 1935:
Clusula 26 - Seguro
O Contraente deve segurar, com uma Companhia previamente aprovada
pelo Conselho, por escrito, as instalaes e os materiais que possam
temporariamente estar no local e deve mant-los segurados contra a
destruio ou dano pelo valor integral dessas instalaes e materiais at a
finalizao dos trabalhos. E ele dever, de tempos em tempos, quando
isso for solicitado pelo Engenheiro, apresentar para inspeo a aplice e
os recibos do prmio. Todas as quantias recebidas sob tais aplices
devero ser aplicadas na ou para a reconstruo ou substituio das
instalaes e materiais destrudos ou danificados, mas esta proviso no
afetar as responsabilidades do Contraente no mbito do Contrato.268

Os riscos da engenharia sofrem importantes modificaes aps a segunda grande

guerra, com o surgimento de novos materiais e metodologias construtivas, enfim, com o
avano tecnolgico das artes de construir, montar e instalar.
Percebe-se que as seguradoras sentem dificuldade de acompanhar pari passu a forte
mudana, o que cria uma diferena significativa entre as exigncias das condies do
contrato e o que o mercado de seguro estava disposto a segurar269, determinando inmeras
mudanas nos standards contratuais com o objetivo de atender necessidade de proteo
exigida pela engenharia e de promover a eliminao de descompassos entre os interesses
assegurveis e os riscos a serem enfrentados, de um lado, perante as coberturas de seguro,
de outro. 270
importante enfatizar que os seguros, notadamente os aplicveis engenharia e
aos riscos operacionais das empresas de extrao, fabricao, servios e logstica, entre
outros, desenvolveram-se e difundiram-se como um resultado das necessidades e
demandas da sociedade271, e o fato de existirem por si influenciou desenvolvimentos em

268
BUNNI, Nael G. Risk and Insurance in Construction, op. cit., p. 15. Original do ingls:
Clause 26 Insurance
The Contractor shall insure with a Company previously approved by the Board in writing such plant and
materials as may for the time being be upon the site and shall keep them insured against destruction or
damage for the whole value of such plant and materials until the completion of the Works. And he shall, from
time to time, when so required by the Engineer, produce the policy and the receipts for the premium for
inspection. All monies received under such policies shall be applied in or towards the reconstruction or
replacement of the plant and materials destroyed or damaged, but this provision shall not affect the
Contractors liabilities under the Contract.
269
Original do ingls: significant difference between the requirements of the conditions of contract and what
the insurance market was prepared to insure.
270
Idem, p. 16.
271
Original do ingls: developed and spread as a result of societys needs and demands.
127
outras facetas da sociedade, formando um dilogo entre o seguro e, por exemplo, o direito
ou as finanas.272
Essas funes securitrias j foram vistas no captulo em que cuidamos da
socialidade do seguro. As obras de engenharia em geral sempre se caracterizam pela
interao de suas etapas. Unem-se num todo indissocivel a deciso sobre o local onde ser
feita a obra ou seu traado, as investigaes de solo, os projetos, a escolha dos materiais,
sua fabricao, os mtodos construtivos adotados e a sua execuo, as decises de campo,
os testes de comissionamento, enfim, todas as etapas ou fases da obra ligam-se e
interagem, umas com as outras. Isso recomenda que os seguros sejam desenhados para
contemplar essa totalidade. Um defeito de fabricao ou execuo, por exemplo, uma
simples falha de leitura das investigaes preliminares ou um erro de projeto qualquer,
podem gerar prejuzos para os interessados no empreendimento de engenharia que somente
surgiro, ou se tornaro conhecidos, quando a obra, j completa, for submetida aos testes
finais.
Atualmente, a empreitada com clusula turn key, ou seja, obrigando o construtor
at o esgotamento da concluso do empreendimento, que deve ser entregue ao contratante
pronto para funcionar com plena utilidade, uma das formas mais comuns de contratos de
construo, instalao e montagem, no mbito das obras do setor privado, como acontece
com a construo de unidades industriais, e nas que tm a participao do Estado, como o
caso das vias de transporte, portos e projetos para a produo de energia.
Por essas razes, a unidade tcnica do risco, a possibilidade de os acidentes
decorrerem da interao entre atos e fatos diversos, ou mesmo a probabilidade de que
manifestaes danosas de causas situadas numa fase somente possam ser percebidas e
compreendidas etiologicamente em momento futuro, determinam a celebrao desses
seguros na modalidade all risks, isto , garantindo todos os interesses contra todos os
riscos.
Outro aspecto interessante o de que os seguros de riscos de engenharia,
especialmente os que so praticados no Brasil sob essa denominao, que so aqueles
atinentes s instalaes e montagens de equipamentos industriais e estruturas em geral e s
construes de obras civis em geral, apesar de terem suas coberturas modeladas pas a pas,
no encontram suficiente base estatstica para uma adequada soluo atuarial (fixao da
taxa para clculo do prmio), dependendo de forma muito especial da estrutura de
272
Idem, p. 7. Original do ingls: influenced developments in other facets of society, forming dialogue
between insurance and, for example, law or finance.
128
resseguro, pois aqui o universo em que os riscos so dispersos muito mais amplo do que
o universo de disperso das carteiras de cada seguradora:
Uma caracterstica que distingue os seguros de engenharia da maioria das
outras classes de seguro de propriedade a ausncia de um sistema
detalhado de precificao (tarifas) em grandes setores dos negcios de
engenharia. Enquanto, no seguro de maquinrio, estatsticas significantes
e vlidas esto disponveis para o clculo dos prmios para a maioria dos
tipos de mquina embora no para os modelos mais recentes , no
possvel, particularmente no caso dos seguros EAR e CAR, estabelecer
valores precisos de prmios com base na estatstica. Em vez disso, a
nica possibilidade compilar diretrizes de classificao com certa
margem de variao estendendo-se acima e abaixo do valor mdio dos
prmios cada risco exigindo assim o clculo individualizado do prmio
que leve em considerao as caractersticas tcnicas do projeto em
questo, sua exposio especfica a foras maiores, etc. A cooperao
com um ressegurador experiente e especializado na avaliao e
classificao de riscos proporciona ao segurador direto ntidas vantagens
neste contexto.273

Os principais problemas que afligem os seguros de riscos de engenharia no Brasil,

que apresentaremos a seguir, no incidem apenas sobre os seguros de riscos diretos da
construo, instalao, montagem e garantia de manuteno dos projetos ou
empreendimentos de engenharia. Embora no nos detenhamos a respeito, eles tambm
afetam os seguros de responsabilidade civil do construtor, instalador e montador, os
seguros de dano direto e de responsabilidade atinentes aos riscos operacionais dos
empreendimentos. Em certa medida, atuam tambm sobre os seguros que caucionam as
obrigaes dos contratados para os trabalhos de engenharia, desde o projetista at os
testadores da obra.

4.2. Crise do seguro de riscos de engenharia no Brasil

4.2.1. Negao do interesse e reduo do contedo de garantia dos seguros de

riscos de engenharia

273
GERATHEWOHL, op. cit., p. 159-60. Original em ingls: One feature that distinguishes engineering
insurances from most of the other classes of property insurance is the lack of detailed pricing system (tariffs)
in large sectors of engineering business. While, in machinery insurance, meaningful and valid statistics are
available for calculating the premiums for most types of machines although not for the more recent models
, it is not possible, particularly in EAR and CAR, to establish accurate premium tariffs on the basis of
statistics. Instead, the only possibility is to compile rating guidelines with a certain bandwidth extending
above and below the mean premium rates each risk thus requiring individual premium calculation that
makes due allowance for the technical features of the project concerned, its specific exposure to acts of God,
etc. Cooperation with an experienced reinsurer specialized in assessing and rating risks provides the direct
insurer with distinct advantages in this context.
129
 O interesse elemento essencial aos seguros. Doutrina internacional274 e brasileira275
apontam para a relao econmica entre o segurado e o bem da vida.
A teoria do interesse, o compreender que um interesse que se protege atravs do
contrato de seguro, e no o bem da vida que projeta esse interesse para uma diversidade de
sujeitos de direito que com ele mantm uma relao econmica, esse modo de perceber
onde se pode encontrar a prpria funo do contrato de seguro, como ressalta Valeria DE
LORENZI:
O conceito de interesse foi reformulado pela teoria indenitria moderna.
O interesse normalmente considerado uma relao de natureza
econmica entre um sujeito e um bem. O risco a possibilidade de leso
do interesse; o dano, a leso do interesse. A prestao do seguro voltada
ao ressarcimento do dano do segurado, antes eventual e depois atual; e
nela deve se encontrar a funo do contrato de seguro (art. 1.882, 1.904,
1.905, 1, 1908, 1, CC).
O interesse, como exposto, uma abstrao econmica do bem segurado,
da coisa segurada, considerados relacionados com quem se assegura. O
interesse liga o bem ao sujeito, torna subjetivo, relativo ao sujeito; o bem,
a coisa exposta ao risco, e, todavia, suscetvel da avaliao econmica
em si: o interesse subjetivo, mas, ao mesmo tempo, objetivo. O
interesse o quid exposto ao risco, o pressuposto de validade do
contrato de seguro.
De acordo com os defensores, a teoria do interesse revelaria sua
superioridade na explicao da possvel coexistncia de uma pluralidade
de seguros, de diferentes formas, sobre o mesmo bem; nesse caso, no
seriam segurados riscos diversos, mas interesses diversos presentes no
bem (por exemplo: do proprietrio, do usufruturio, do motorista, do
credor hipotecrio, etc).
O conceito de interesse, como relao entre um sujeito e um bem que
possui um valor econmico, que assegurado, e que pode ser lesado, cuja

274
HALPERIN, Isaac. Seguros: Exposicin crtica de las leyes 17418, 20091 y 22400. 3. Ed. Buenos Aires:
Depalma, 2001, p. 889-893: El concepto de inters asegurable adquiere en el contrato de seguro una
importancia extraordinaria, porque constituye el objeto del contrato; su existencia es esencial para legitimar
el contrato e impedir que degenere en una apuesta, y porque en el seguro de daos, es la medida de la
indemnizacin.
275
COELHO, Fbio Ulhoa. Curso de Direito Civil. 2 ed. So Paulo : Saraiva, 2007. Vol. 2, p. 353-354:
Segurado o titular direto do interesse garantido. Normalmente ele o contratante do seguro e seu
beneficirio; existem casos, entretanto, em que o seguro contratado por ou liquidado em favor de quem
titulariza apenas interesse indireto sobre a garantia. PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti.
Tratado de direito privado Parte especial, 3 ed. So Paulo : RT, 1984, vol. XLV, p. 275: O que se
assegura no propriamente o bem, razo porque, nas expresses seguro de bens ou seguros de coisas e
seguro de responsabilidade, h elipse. O que se segura o status quo patrimonial ou do ser humano
(acidentes, vida). Segura-se o interesse positivo como se segura o interesse negativo. Assim, h o seguro
contra incndio, o seguro de vida, o seguro de responsabilidade, que o seguro para indenizar o que resulte
de dvida ou obrigao que nasa ao segurado. (...). Ver tb. TEPEDINO, Gustavo; BARBOZA, Heloisa
Helena; MORAES, Maria Celina Bondin de. Cdigo Civil interpretado conforme a Constituio da
Repblica, vol. 2. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 561. VENOSA, Slvio de Salvo. Direito civil: contratos
em espcie, 5 ed. So Paulo: Atlas, 2005, p. 370-377. . POLIDO, Walter A. Contrato de seguro: novos
paradigmas. So Paulo : Editora Roncarati, 2010, p. 107.
130
 leso constitui o dano e, portanto, enseja o ressarcimento, est ligado
teoria indenitria e ao princpio indenitrio. 276

At a dcada de 1980, a praxe securitria brasileira guiou-se primordialmente

segundo a teoria do interesse. O seguro de Itaipu Binacional, projeto da dcada de 1970,
por exemplo, funcionava a partir da considerao dos interesses dos segurados nos bens
que compunham o empreendimento.277 A aplice de Itaipu acabou servindo de modelo
para o mercado.
A soluo adotada fora a incluso, estampada a partir de ento nos seguros de
construo, de uma clusula (Clusula II) nas condies especiais para obras civis em
construo dizendo que (...) a Seguradora se obriga a indenizar o Segurado pelas avarias,
perdas e danos materiais, decorrentes de acidentes de origem sbita e imprevista, causados
aos bens descritos nesta aplice por qualquer causa, exceto os riscos excludos.278
Ao lado dessa clusula, a qual deixa claro que o seguro contra todos os riscos e
que cobrir no apenas avarias ou danos fsicos, mas tambm os demais tipos de perdas e
danos, seguia disposio nas condies particulares expressando que A Modalidade de

276
LORENZI, Valeria De. Contratto di assicurazione Disciplina giuridica e analisi econmica. Padova:
2008, p. 184-185: Il concetto di interesse stato rielaborato dalla teoria indennitaria moderna. Linteresse
ritenuto normalmente una relazione di natura economica tra un soggetto e un bene, il rischio la possibilit
di lesione dellinteresse, il danno la lesione dellinteresse; la prestazione dellassicuratore volta a risarcire il
danno, prima eventuale, poi attuale, dellassicurato, e in essa da ritrovare la funzione del contratto di
assicurazione (artt. 1882, 1904, 1905, 1 co., 1908, 1 co., c.c.). Linteresse, quale esposto, unastrazione
economica del bene assicurato, della cosa assicurata, considerati in collegamento con chi si assicura.
Linteresse lega il bene al soggetto, rende soggettivo, relativo al soggetto, il bene, la cosa esposta al rischio,
e, per, suscettible di valutazione economica in s: linteresse soggettivo, ma, al tempo stesso,
oggettivo. Linteresse il quid esposto al rischio, presupposto di validit del contratto di assicurazione.
Secondo i fautori, la teoria dellinteresse rivelerebbe la sua superiorit nella spiegazione della possibile
coesistenza di una pluralit di assicurazioni, a diverso titolo, sul medesimo bene; in tale ipotesi, non
sarebbero assicurati rischi diversi, ma interessi diversi presenti sul bene (ad esempio, del propietario,
dellusufruttuario, del conduttore, del creditore ipotecario, ecc.). Il concetto di interesse, come rapporto tra un
soggetto e un bene avente un valore economico, che viene assicurato, che pu essere leso, la cui lesione
costituisce danno, quindi d luogo a risarcimento, unito in dottrina alla teoria indennitaria e al principio
indennitario.
277
O texto da aplice pertinente ao seguro dos riscos de engenharia, fornecimento, transporte e
responsabilidade civil atinentes ao projeto binacional, ento a maior obra de engenharia da nossa histria,
somente veio a ser escrito nos anos 1980. O consenso guiava sem maiores conflitos o funcionamento do
seguro no Brasil, supervisionado diretamente pelo ressegurador monopolista, que tambm tinha a
competncia para a regulao e liquidao dos sinistros, sob assistncia da seguradora lder. A redao da
aplice foi escrita a partir das atas de decises do comit de seguro da obra, do qual participavam os
governos brasileiro e paraguaio, os administradores do empreendimento, as seguradoras de ambos os pases e
o Instituto de Resseguros do Brasil, graas aos esforos do Sr. Fernando Lopes Nunes, poca vice-
presidente tcnico da Companhia de Seguros Aliana da Bahia, lder do cosseguro brasileiro, conhecido no
empreendimento como Mr. Acta, e dos ento diretores do IRB - Instituto de Resseguros do Brasil, Luiz de
Souza Alves Dulce Pacheco Fonseca Soares e Aristeu Siqueira da Silva.
278
Texto da aplice emitida em 1987 pela Companhia de Seguros Aliana da Bahia para garantir a
Construtora Norberto Odebrecht S.A. e a Petrobras Petrleo Brasileiro S.A. contra os riscos relacionados
com a construo do Terminal Porturio do Sergipe.
131
Seguro definida na Clusula II anterior destina-se a amparar os riscos inerentes
execuo do Projeto do Terminal Porturio de Sergipe previsto no Contrato n. 2-811-005-
0-87 (...) abrangendo as seguintes principais etapas da construo (...).
Os interesses garantidos, portanto, eram aqueles sujeitos aos riscos incidentes sobre
a execuo do empreendimento ou projeto. Entendia-se, na prtica das regulaes de
sinistro, como ocorreu com a soluo da regulao de sinistro sofrido no mbito do
terminal sergipano279 que o seguro garantia, assim, os interesses do segurado na execuo
do projeto da obra de engenharia, devendo isso disparar a cobertura do seguro e determinar
os prejuzos a serem indenizados.
A doutrina do interesse est plasmada na primeira regra atinente ao contrato de
seguro do Cdigo Civil, o art. 757, e alguns autores consideram-no causa, enquanto outros
optam por ser ele o objeto do contrato de seguro; a nosso ver consiste no objeto mediato do
contrato e sua compreenso de grande utilidade para que o seguro possa cumprir sua
funo social:
A boa compreenso do interesse, legtimo e real, como elemento do
contrato de seguro, dele se extraindo consequncias jurdicas, vem ao
encontro da ideia de comutatividade do comrcio jurdico, pautada pela
regra da adequao entre as prestaes, no obstante o princpio
hipertrofiado pela tradio liberal segurado o qual o contrato lei entre as
partes. As solues obrigacionais devem ser no sentido da maior
reciprocidade de interesses de modo a evitar que a indenizao beneficie
aquele que no possui legitimidade, ou que a ausncia de interesse
daquele que figura no contrato sirva de escudo para o no cumprimento
de obrigao perante o verdadeiro segurado. Como se sabe, o pacta sunt
servanda sofre ainda, no Direito contemporneo, os temperos da boa-f
objetiva e da moralizao das relaes econmicas, fazendo sobressair a
funo social do contrato, acolhida no novo Cdigo como princpio (art.
421) de ordem pblica inderrogvel (art. 2.035, pargrafo nico). 280

A tentativa de sublimao da teoria do interesse tem-se constitudo num dos

principais artifcios dos seguradores e resseguradores para deprimir as coberturas de seguro
e para rechaar ou reduzir a grandeza das prestaes em caso de sinistro, especialmente
nos seguros de riscos operacionais e de engenharia ou construo.
Tem sido comum no Brasil a tentativa de aniquilamento das potencialidades da
teoria o que sucede enfaticamente com os seguros de riscos de engenharia , e questo
conhecida no estrangeiro, j tendo levado a disputas nos pases anglo-saxes.

279
Rompimento do quebra mar ocorrido em 12 de outubro de 1989.
280
TZIRULNIK, Ernesto; CAVALCANTI, Flvio de Queiroz B.; PIMENTEL, Ayrton. O Contrato de
seguro: de acordo com o novo Cdigo Civil Brasileiro. 2. Ed. So Paulo : RT, 2003, p. 32-35. Cf. p. 35.
132
 G.C.A. DICKSON e J.T. STEELE, ao cuidarem do interesse segurado, lembram
que a matria j fora examinada pelo judicirio ingls no sculo XIX, decidindo-se que
no se garantem os tijolos e materiais utilizados na construo da casa, mas o interesse do
segurado no objeto do seguro.281 Da mesma forma, a Corte Federal em Tucson, nos
Estados Unidos da Amrica do Norte, ao discutir a definio de dano fsico, considerou
arcaica a definio tradicional que exige leso fsica a uma coisa segurada, como relatam
Doug BERRY e Butler PAPPAS a respeito de caso em que a companhia seguradora
exerceu uma ao declaratria contra sua segurada que havia sofrido uma interrupo de
atividades em razo de perda de energia, com o objetivo de confortar a negativa de
pagamento de indenizao por ausncia de dano fsico.282
John HANSON e Christopher HENLEY tambm registram a recusa de uma corte
norte-americana a acatar a alegao de que deveria incidir a limitao da garantia a danos
fsicos, e o ombudsman de seguros acatou a pretenso de estender-se a cobertura de dano
material para abarcar perdas de utilidades, como os custos para desentupimento de
chamin, em seguros residenciais.283
A seguir, examinaremos a regulamentao sobre seguro de riscos de engenharia ou
construo, desde os anos 1970 at o presente, onde ficar evidenciado que a teoria do
interesse veio sendo despejada pela administrao pblica brasileira, privilegiando o

281
DICKSON, G.C.A. e STEELE J.T. Introduction to Insurance. Londres: Financial Times Management 2.
ed., 1984, p. 35: It is now extremely important to grasp one fundamental fact which may appear, at first, to
be paradoxical. By this we mean that it is not the house, ship, machinery, potential liability or life that is
insured. It is the pecuniary interest of the insured in that house, ship, machinery, etc. which is insured. The
subject matter of the contract is the name given to the financial interest which a person has in the subject
matter of the insurances. This concept is at the root of the doctrine of insurable interest and was expounded
very clearly in the case of Castellain v. Preston (1883) in these words: What is it that is insured in a fire
policy? Not the bricks and materials used in building the house, but the interest of the insured in the subject
matter of insurance. This is one of those questions that is well worth committing to memory as it conveys in
a few words a very complex concept.
282
BERRY, Doug e PAPPAS, Butler. Physical Damage. In: The First-Party Property Policy: A New
Definition Coming?. Disponvel em http://www.irmi.com/expert/articles/2000/berry09.aspx?cmd=print.
Acesso em 17 de novembro de 2012: In American Guarantee & Liability Ins. Co. v Ingram Micro, Inc.,
2000 U.S. Dist. LEXIS 7209 (DC Ariz April 18, 2000), the district court considered the defendant's claim for
business and service interruption following a power outage due to a ground fault in the fire alarm panel at its
Tucson Data Center. () the insurer filed a declaratory action on the issue of whether the power outage
caused direct physical loss or damage from any cause, howsoever or wherever occurring.() Following
cross-motions for summary judgment on the issue, the court rejected the insurer's traditional definition of
physical damage and accepted Ingram's broader definition which included loss of use and functionality.
283
All Risks Property Insurance - Londres: LLP Lloyds of London Press Ltd., 1 ed., 1995, p. 4: In a
recent US authority, however, a court found that where there was no clear definition of physical loss or
damage it decided that damage was not necessarily limited by the phrase physical unless it was
specifically state to be such. () It is just a reminder that insurers cannot be too careful in drafting key
phrases in polices. () On household policies the Insurance Ombudsman has extended the meaning of
damage to include impairment of usefulness. For example, in one case the assured successfully claimed for
the cost of unblocking a pipe.
133
interesse dos seguradores e resseguradores em detrimento dos segurados e das atividades
empresariais, especialmente aquelas atinentes a obras de infraestrutura.
O ataque verte no apenas para (i) reduzir as garantias, seja restringindo a definio
de sinistro indenizvel para danos propriedade fsica tangvel, como tambm para (ii)
permitir que as companhias possam evitar a prorrogao dos seguros dos projetos de
engenharia, naturalmente sujeitos a atrasos por fora das mais diversas razes. Tambm
aludiremos a outras disfunes, como a condescendncia das autoridades do setor
securitrio com (iii) a morosidade e o regime inquisitorial das regulaes de sinistro, com
(iv) o uso indiscriminado de arbitragens onerosas para os segurados e beneficirios
brasileiros e, finalmente, (v) o esvaziamento da obrigao legal de ressarcimento das
despesas de salvamento.

4.2.2. Regulamentao dos seguros de risco de engenharia no Brasil

No mercado brasileiro, at o advento do chamado Plano Diretor institudo por

Decreto sem nmero publicado em 1990, os contratos de seguro de todas as seguradoras
brasileiras viam-se sujeitos s mesmas clusulas e condies, fixadas pela
Superintendncia de Seguros Privados SUSEP, pelo Instituto de Resseguros do Brasil,
posteriormente denominado IRB Brasil Resseguros S.A. e pelo Conselho Nacional de
Seguros Privados CNSP.284
Vigia a chamada tarifao, que alcanava no apenas as notas tcnicas
pertinentes a cada modalidade, mas o prprio contedo contratual.285 Posteriormente, por

284
Sobre o referido Plano Diretor, cf., p. ex., Jos T. C. de MOURA e Walter GRANEIRO, Em Busca da
Nova Ordem Financeira. Rio de Janeiro: Rio Fundo, 1992.
285
Cf. Ernesto TZIRULNIK e Paulo Luiz de Toledo PIZA, Notas sobre a natureza jurdica e efeitos da
aplice de seguro no direito brasileiro atual, op. loc. cit., onde se sugeria, vista da tarifao ento vigente,
a semelhana das aplices aos chamados atos unio. Cf. tb. cf. Eros Roberto Grau, Elementos de Direito
Econmico, S. Paulo, RT, 1981, esp. p. 78-79, onde se refere s clusulas padronizadas por ato estatal. O
art. 8 do Decreto n. 60.459, de 1967, antes da sua alterao pelo Decreto n. 605, de 17.7.1992, era do
seguinte teor: Art. 8. As Sociedades Seguradoras submetero aprovao da SUSEP as suas tarifas de
prmios mnimos, dependendo igualmente dessa.aprovao quais quer alteraes a introduzir ou a incluso
de novas classes de riscos. Pargrafo nico. Esta obrigao abrange somente as modalidades de seguros para
as quais no exista tarifa nica j aprovada, para uso de todo o mercado segurador. Atualmente, o art. 8 do
Decreto n. 60.459, de 1967, tem a seguinte redao, dada pelo Decreto n. 3.633, de 18.10.2000: Art. 8. As
Sociedades Seguradoras enviaro Superintendncia de Seguros Privados SUSEP, para anlise e
arquivamento, as condies dos contratos de seguros que comercializarem, bem como respectivas notas
tcnicas de prmios. 1 A SUSEP poder, a qualquer tempo, diante da anlise que fizer, solicitar
informaes, determinar alteraes, promover a suspenso do todo ou de parte das condies e das notas
tcnicas a ela apresentadas, na forma deste artigo. 2 As condies de seguro devero incluir clusulas
obrigatrias determinadas pela SUSEP. 3 As notas tcnicas de prmios devero explicitar o prmio puro, o
carregamento, a taxa de juros, o fracionamento e todos os demais parmetros concernentes mensurao do
134
influxo do citado Decreto que promoveu a chamada destarifao as seguradoras
passaram a predispor, embora limitadamente, pois sujeitas a regras administrativas e aos
imperativos postos pelo IRB para fins de concesso de resseguro, o contedo das aplices
que passariam a emitir. Isso, todavia, sem que se tivesse suprimido a sua sujeio ao
controle pela citada SUSEP, pelo IRB, ou s regras postas pelo CNSP.
Nossos seguros haviam-se desenvolvido ao longo da interveno estatal iniciada
nos anos 1930 e as garantias oferecidas eram de boa qualidade.
O primeiro documento relevante sobre os seguros de riscos de engenharia atinentes
a obras civis, instalaes e montagens, tambm chamados seguros de construo, foi uma
norma expedida pelo IRB, a Circular IRB PRESI-030 (RISEN-003), de 20.02.74.
A Circular IRB PRESI-030/74 continha regras importantes para o fortalecimento do
contedo desses seguros.
Seu art. 2 desse ato previa no seu item que [o] prazo do seguro dever coincidir
com o perodo integral de durao da obra civil ou de montagem. Essa regra determinava
que o empreendimento de engenharia deveria ser garantido do princpio ao fim, evitando
perodos de exposio sem garantia de seguro. A vigncia do seguro no se ateria ao prazo
previsto para a execuo integral da obra de engenharia que projetava os interesses
garantidos pelo contrato de seguro, mas, isto sim, ao prazo real da obra, devendo a
seguradora aditar a aplice para esse fim, para isso dispondo tambm o art. 2 que [a]
prorrogao do prazo de vigncia da aplice dever ser efetuada por endosso.
O mesmo conforto que era outorgado pelo art. 3 quanto completude dos
interesses garantidos, sendo ali previsto que a importncia segurada necessariamente
corresponderia (i) com relao cobertura de obras civis, ao valor integral dos bens
segurados, aps completada a construo, includas as parcelas de mo-de-obra, frete,

risco e dos custos agregados, observando-se, em qualquer hiptese, a equivalncia atuarial dos compromissos
futuros. 4 A partir da data de publicao deste Decreto, os prmios mnimos aprovados pela SUSEP
passaro a ser obrigatoriamente adotados pelas Sociedades Seguradoras para todos os efeitos de clculo de
provises tcnicas e de resseguro, exceto nos casos previstos nos 5 e 6 seguintes. 5 A SUSEP poder
aprovar notas tcnicas atuariais para clculo de provises propostas por Sociedades Seguradoras,
especificamente para cada caso. 6 Os planos de resseguro podero, caso a caso, ser livremente negociados
entre a Sociedade Seguradora e o ressegurador. 7 A SUSEP divulgar estudos, por ela aprovados, sobre
taxas referenciais de prmios, calculadas por entidades cientficas ou representativas do mercado de seguros e
de previdncia privada, de molde a estabelecer bases atuariais adequadas s condies de risco
conjunturalmente existentes. 8Para efeito de base de clculo das provises tcnicas, a SUSEP poder
exigir que as taxas referenciais mencionadas no pargrafo anterior sejam utilizadas. 9 Os seguros de vida
que prevejam cobertura por sobrevivncia somente podero ser comercializados aps prvia aprovao pela
SUSEP dos respectivos regulamento e nota tcnica atuarial. 10. Nos seguros de que trata o pargrafo
anterior, a obrigatoriedade de explicitao do prmio puro na nota tcnica atuarial s se aplica queles
estruturados na modalidade de benefcio definido.
135
despesas aduaneiras, impostos e emolumentos, assim como os materiais ou itens
fornecidos pelo proprietrio e (ii) com relao cobertura de montagem: ao valor
integral dos bens segurados aps completada a montagem, includas as parcelas de frete,
despesas aduaneiras, impostos e emolumentos, e custo da montagem (inclusive o valor dos
materiais fornecidos e da mo-de-obra eventualmente no includos no custo do contrato).
A inteno de oferecer garantias integrais e abrangentes se confirmava no art. 7,
onde se estabelecia que [o] seguro dever abranger a totalidade das Obras Civis, sendo
vedada a realizao de seguros parciais que abranjam parte delas num mesmo local e que
[o] seguro poder, tambm, incluir, mediante verba prpria, as obras temporrias
indispensveis execuo do projeto, sendo j predeterminada a taxa para o clculo de
prmio das obras temporrias que se pretendesse garantir: [o] prmio devido para esta
cobertura dever corresponder aplicao da taxa bsica da aplice e das taxas das
coberturas adicionais cabveis, sobre o valor dessas obras.
Esse tambm era o tratamento dado no art. 9 relativamente garantia de
desmontagem e remontagem de mquinas ou equipamentos usados, fixando-se como
clusula obrigatria a que estabelecia que para a determinao dos prejuzos indenizveis,
no caso de qualquer dano que pudesse ser reparado, deveria ser feita levando em conta o
custo dos reparos necessrios a restabelecer o bem sinistrado no mesmo estado que se
encontrava imediatamente antes da ocorrncia do sinistro, deduzido o valor dos salvados,
devendo a seguradora tambm indenizar o custo de desmontagem e remontagem que se
fizer necessrio para os reparos, assim como as despesas normais de transporte, de ida e
volta da oficina de reparos e despesas aduaneiras.
Caso os reparos fossem executados na oficina do prprio segurado, a seguradora
ficava obrigada a incluir o custo do material e da mo-de-obra decorrentes dos reparos
efetuados e mais uma percentagem razovel de custos fixos ou indiretos, sendo vedada
seguradora qualquer reduo na indenizao, a ttulo de depreciao, com relao s partes
substitudas. Na hiptese de se tratar de perda total, a seguradora fica obrigada a ter como
base o real valor do bem sinistrado imediatamente antes da ocorrncia do sinistro,
calculando-se tal valor real mediante deduo de depreciao cabvel do valor da reposio
do objeto sinistrado, deduzido o valor dos salvados.
A seguradora tambm estava obrigada a indenizar as despesas aduaneiras, as
despesas normais de transportes e de montagem, assim como as despesas normais de
desmontagem do objeto destrudo, apenas deduzindo o valor dos salvados.

136
 Como se verifica com grande facilidade, as normas expedidas pelo ressegurador
monopolista, instrumento da poltica desenvolvimentista brasileira no setor securitrio,
buscavam obrigar as seguradoras a oferecerem um contedo mnimo que fosse
compreensivo de todas as projees do interesse, seja quanto durao, seja quanto ao
contedo do seguro e s indenizaes em caso de sinistro.
Quase uma dcada aps editada a Circular SUSEP n. 016, de 14.04.1983.
Vigorava o Cdigo Civil de 1916.
A hiptese de reticncia ou inexatido das informaes prestadas pelos segurado
seguradora na formao do contrato era regulada pelo art. 1.444 do CCB1916, segundo o
qual a sonegao de informaes relevantes para o juzo de subscrio ou para a taxao
do prmio determinaria a perda ao valor do seguro e ao pagamento do prmio vencido.286
A matria gerava muita litigiosidade em situaes de sinistro envolvendo os mais diversos
ramos de seguro, como ocorre at hoje, ao passo que o IRB e as poucas seguradoras que
operavam o ramo de engenharia ou construo dispunham de equipes tcnicas capazes de
avaliar com boa margem de segurana os pressupostos para a subscrio, rareando a
possibilidade de m informao, em geral envolvendo divergncias entre as informaes
prestadas quando da simples cotao do seguro, que modulava a vontade das seguradoras,
e as circunstncias concretas ao tempo da apresentao da proposta de seguro levada em
conta para a formao do negcio.
A Circular SUSEP n. 016/83, ao cuidar da questo relacionada com o agravamento
do risco sobreveio apenas para confirmar o direito positivo. Na hiptese de suceder
agravamento relevante (alm do que era possvel antever no contrato), o art. 1.453 do
CCB1916 condicionava o direito da seguradora a aumento de prmio existncia, no
contrato, de previso expressa neste sentido287 e previa a perda do direito ao seguro ou
perda do direito garantia (resoluo do contrato) quando sucedesse um tal agravamento
ou fosse ele iminente e o segurado no o comunicasse seguradora. 288

286
Art. 1.444. Se o segurado no fizer declaraes verdadeiras e completas, omitindo circunstncias que
possam influir na aceitao da proposta ou na taxa do prmio, perder o direito ao valor do seguro, e pagar o
prmio vencido.
287
Art. 1.453. Embora se hajam agravado os riscos, alm do que era possvel antever no contrato, nem por
isso, a no haver nele clausula expressa ter direito o segurador a aumento do prmio.
288
Art. 1.454. Embora vigorar o contrato, o segurado abster-se- de tudo quanto possa aumentar os riscos, ou
seja contrrio aos termos do estipulado, sob pena de perder o direito ao seguro.
Art. 1.455. Sob a mesma pena do artigo antecedente, comunicar o segurado ao segurador todo incidente, que
de qualquer modo possa agravar o risco.
137
 No entanto, poca a doutrina passara a exigir o agravamento voluntrio para que
pudesse incidir a gravosa penalidade.289 A clusula 8 da Circular SUSEP n. 016/83,
porm, reagindo construo doutrinria, previu que na hiptese de o fato no ter sido
comunicado pelo segurado seguradora esta ficaria isenta de responsabilidade pelo no
cumprimento desta disposio e com o direito de cobrar prmio adicional para a
manuteno da cobertura, desde que tal modificao implique a agravao do risco.
No tocante aos seguros de Obras Civis em Construo e Instalao e Montagem, a
clusula 4, disciplinando os prejuzos Indenizveis, esclarece que tambm sero
indenizveis as avarias, perdas e danos materiais sofridos e que no estejam
especificamente excludos nas Condies Especiais do seguro, o que abre para a
seguradora a possibilidade de restringir a eficcia do seguro na aplice de sua emisso, o
que torna a previso pejorativa para os segurados e beneficirios em relao ao regime
posto na anterior regra dos artigos 3 e 7 da Circular IRB PRESI-030/74.
De todo modo importante reter que a norma diz que sero indenizveis as
avarias, perdas e danos materiais, preservando a possibilidade de se compreender que as
avarias equivalem aos danos fsicos sofridos pelas coisas asseguradas e as perdas e danos

289
Miguel REALE, por exemplo, aps pontuar que a mxima pena aplicvel nos domnios do Direito
Privado consiste em privar um contrato dos seus efeitos naturais, destacava o cuidado do legislador ao
disciplinar a matria, exigindo que o aplicador da pena no se deixe levar por elementos aparentes
(probabilidades infundadas) e s prive o seguro da eficcia quando haja elementos tangveis que
comprovem tenha o segurado efetiva e intencionalmente agido de modo a aumentar os riscos do contrato.
(A equidade nos contratos de seguro in Teoria e Prtica do Direito, S. Paulo, Saraiva, 1984, p. 307-318.)
Quando muito, o entendimento era o de que a agravao dos riscos por fatores alheios ao segurado poderia,
mas desde que havendo expressa disposio contratual na aplice nesse sentido, levar a um aumento do
prmio, consoante o disposto no ento vigente art. 1.453 do Cdigo Civil de 1916, ao qual se poderia
equiparar o art. 769 do Cdigo Civil vigente. Fbio Konder COMPARATO, a propsito dessas disposies,
afirmou, no mesmo sentido, depois de esclarecer que no qualquer agravao intencional do risco que d
ensejo pena de caducidade, mas a agravao intencional que no leve em conta probabilidades infundadas
(art. 1.456) e que importe agravao essencial do risco segurado, pontuava que no sistema do nosso
Cdigo Civil, a agravao no intencional do risco somente autoriza um aumento de prmio, se a aplice for
expressa nesse particular, para em seguida acrescentar que o nus da prova da agravao essencial do risco,
acarretando a responsabilidade do segurado, incumbe inequivocamente ao segurador, segundo o princpio de
que o devedor que se pretende liberado de sua obrigao deve fazer a prova do fato que autoriza essa
liberao (Novos Ensaios e Pareceres de Direito Empresarial, Rio de Janeiro: Forense, 1981, p. 363).
poca, vale anotar, a disposio legal vigente no era to clara em exigir a intencionalidade do ato, como
acontece presentemente, observada a redao dos arts. 768 e 769 acima citados. luz do atual diploma civil,
por isso mesmo, Antonio JUNQUEIRA DE AZEVEDO sustentou a necessidade de prova da m-f do
segurado, para que se possa falar em agravao de risco capaz de exonerar o segurador do dever de indenizar.
O autor, com efeito, depois de listar algumas normas sobre o contrato de seguro presentes no Cdigo Civil
em vigor, anotando que todas exigem m-f do segurado e prova dessa m-f pelo segurador, destacou o
seguinte: Prosseguindo, veja-se que tambm o art. 768, que foi reformulado em relao ao Cdigo Civil de
1916, trazendo expressamente a exigncia de agravamento intencional do risco para se excluir a garantia do
seguro, entendendo que essa prova deve ser cabal (Novos Estudos e Pareceres de Direito Privado, S.
Paulo: Saraiva, 2009, p. 315 e ss.).
138
materiais aos demais danos patrimoniais ou, na expresso cara para o seguro, demais
interesses segurados afetados pelo sinistro..
Continuando a tendncia depressora da eficcia dos seguros de que trata, a mesma
clusula 4 da Circular SUSEP n. 016/83 limitava o ressarcimento das despesas de
salvamento, isto , determinava o ressarcimento daquelas que, antes da chegada do
representante da Seguradora ao local do sinistro, tiverem sido realizadas para proteo dos
bens sinistrados e, reduo dos prejuzos, porm desde que tivessem valor inferior ao
custo do agravamento dos danos evitados, uma limitao que no existia poca.
A lei italiana que tem regra idntica, probe a derrogao contrria aos segurados do
direito ao reembolso das despesas de salvamento, como se v com Antgono DONATI e
Giovanna Volpe PUTZOLU:
As despesas devem ser reembolsadas pela seguradora, mesmo se o seu
valor, juntamente com o dos danos, ultrapassar o montante segurado. Esta
disposio visa evitar a preocupao de que com os custos excedentes ao
montante segurado constituam um obstculo para a operao de
salvamento (art. 1914 co. 2) e inderrogvel em sentido desfavorvel ao
segurado (ver art. 1.932 cc).
O segurador no , no entanto, obrigado a reembolsar os gastos feitos
imprudentemente (por exemplo, despesas com aluguel de helicptero
para perseguir um ladro que foge com bens roubados de valor
mdico).290

A doutrina formada em torno do pargrafo nico do artigo 1.457291 e da regra do

art. 1.461 do CCB1916292 se encontrava pacificada quanto a ser devido integralmente o
ressarcimento, independentemente da eficcia das medidas ou do seu valor293 e o direito

290
DONATI, Antgono; VOLPE PUTZOLU, Giovanna. Manuale di diritto delle assicurazioni. 10 ed.,
Milo: Giuffr Editore, 2012, p. 157: 3. Obbligo di salvataggio. () Le spese devono essere rimborsate
dallassicuratore anche se il loro importo unitamente a quello del danno supera la somma assicurata. Questa
disposizione ha lo scopo di evitare che la preoccupazione di dover sostenere spese che comportino il
superamento della somma assicurata costituisca una remora allopera di salvataggio (art. 1914 co. 2) ed
inderogabile in senso sfavorevole allassicurato (v. art. 1932 c.c). Lassicuratore non tuttavia tenuto a
rimborsare spese fatte inconsideratamente (ad es. le spese per laffitto di un elicottero per inseguire un ladro
che fugge con una refurtiva di moderato valore.
291
Art. 1.457. Verificado o sinistro, o segurado, logo que saiba, comunic-lo- ao segurador.
Pargrafo nico. A omisso injustificada exonera o segurador, se este provar que, oportunamente avisado, lhe
teria sido possvel evitar, ou atenuar, as consequncias do sinistro.
292
Art. 1.461. Salvo expressa restrio na aplice, o risco do seguro compreender todos os prejuzos
resultantes ou consequentes, como sejam os estragos ocasionados para evitar o sinistro, minorar o dano, ou
salvar a coisa.
293
Ver ALVIM, Pedro. O contrato de seguro. Rio de Janeiro: Forense, 1999, p.399-401: 340 - As
providncias tomadas no interesse do segurador que se beneficia com a reduo dos prejuzos indenizveis.
Deve, pois, reembols-los ao segurado. (...) O legislador no estabelece critrio para limitar os gastos de
salvamento. Entende Vivante que podem ultrapassar o valor dos bens salvos, porque, limitando-se o
reembolso quele valor, ir recair sobre o segurado o azar do salvamento, o que poderia servir de pretexto
para permanecer inativo no momento do sinistro, quando o socorro deve ser mais rpido e mais decidido.
Pode acontecer que, no obstante todos os esforos e os gastos feitos pelo segurado, sejam menores os
139
estrangeiro tambm enfatizava, como ocorre at hoje com a maioria dos ordenamentos
nacionais.
Desde a Circular SUSEP n. 016/83, o regime do salvamento securitrio veio sendo
desconstrudo pelas nossas autoridades administrativas, permitindo a confuso do
salvamento e correlativa obrigao de reembolso de despesas pela seguradora com os
danos e prejuzos cobertos e correlativa indenizao.294
A questo de relevncia incomensurvel para o funcionamento dos seguros,
notadamente dos seguros de construo em que medidas de salvamento costumam ser
demandadas e adquirem grande eficcia.
necessrio entender que, como acontecia no regime do CCB/1916, tambm hoje
um segurado que quer proteger seu prdio de R$ 100 contra o fogo, no pode contratar
seguro por R$150, pois o limite admitido pela lei o valor do interesse segurado. Se ele
fizer isso, contratar o seguro por valor maior, perder o direito o direito garantia, alm
de ficar obrigado ao prmio vencido (art. 766 do Cdigo Civil). Na verdade, quem fizer
seguro por valor extravagante, fica sujeito a medidas criminais, pois [n]o seguro de dano a
garantia prometida no pode ultrapassar o valor do interesse segurado no momento da
concluso do contrato, sob pena do disposto no art. 766, e sem prejuzo da ao penal que
no caso couber. (art. 778 do Cdigo Civil).
O contrato de seguro de danos visa garantir o patrimnio de algum em virtude da
ocorrncia de um risco. Num primeiro momento, essa garantia patrimonial se d com a
mera proteo do seguro, e para isso que so feitas provises e reservas capazes de
preservar a solvabilidade do segurador, tornando-o apto para garantir o cumprimento das
obrigaes contradas e, no caso de se realizar o risco coberto pelo seguro, dispor dos

resultados finais ou que no se tenha mesmo evitado a destruio total dos bens ameaados pelo sinistro.
Ocorre, tambm, que no h muito tempo para ponderar as medidas de salvamento. O tempo urge, a situao
aflitiva e a exaltao do estado de esprito que os acontecimentos provocam, nem sempre favorece o exame
mais detido da melhor maneira de proceder em tais circunstncias.
294
A respeito, publicamos um artigo intitulado A circular SUSEP n. 256/2004 e as medidas de salvamento,
disponvel em http://www.ibds.com.br/artigos/TZIRULNIK_Medidas_de_salvamento.pdf. Tambm em
doutrina, abordando o regime do CCB1916, observamos que o salvamento no traduz atividade de
recuperao dos danos e sim ao preventiva de danos obrigatria, no interesse da seguradora e do
cumprimento da funo social do seguro, a ser reembolsada (TZIRULNIK, Ernesto. Regulao de Sinistro
(ensaio jurdico). 2 ed. Revista. So Paulo: Max Limonad, 2000, p. 95-6). A mesma posio hoje
sustentada por Walter Antonio POLIDO (Contrato de Seguro: novos paradigmas. So Paulo: Roncarati,
2010, p. 114-124). A jurisprudncia brasileira no se formou, embora algumas manifestaes revelem a
compreenso sobre a diferena entre ressarcimento determinado pela lei e indenizao fundada no contrato
(Apelao Cvel n. 761.071-5. Tribunal de Justia do Paran, 10 Cmara Cvel. Rel. Magistrada Denise
Antunes, participaram Desembargadores Luiz Lopes (Presidente) e Arquelau Arajo Ribas. J. 30.08.2012),
enquanto que a experincia arbitral, por certo mais densa, se v subtrada do domnio social pelo
encarceramento da experincia jurdica e da produo de precedentes que decorrem da sua confidencialidade
estrita. A circular SUSEP n. 256/2004 e as medidas de salvamento
140
meios financeiros destinados reparao da leso sofrida pelo segurado ou beneficirio
do seguro. Nesse segundo momento, portanto, depois de verificado o sinistro, a proteo
faz nascer a funo de indenizao do seguro.
Essa indenizao depende do adequado estabelecimento de regras e limites, a se
integrarem no chamado princpio indenizatrio para que o seguro, medida do contratado,
sempre reposicione o segurado ou beneficirio para o estado ou situao patrimonial em
que se encontrava antes do sinistro.
A atuao do princpio indenizatrio deixaria de existir caso o segurado, vitimado
pelo sinistro, ou sendo este iminente, no fosse recuperado das despesas feitas com o
objetivo de evitar sua concretizao e, acaso j ocorrido ou iminente, evitar ou atenuar os
danos e prejuzos. Tais medidas correspondem a aes preventivas de sinistro e dano. So
medidas diferentes da ao preventiva de realizao de risco. A preveno da realizao
do risco, assim como a preveno do surgimento de risco (precauo), em geral no sero
protegidas por meio de seguro, e nada tm a ver com sinistro ocorrido ou iminente. Por
isso importante deixar claro que o salvamento est no mbito das aes preventivas de
sinistro e dano.
Se o segurado ou beneficirio adotou as medidas ao seu alcance na tentativa de
prevenir a concretizao ou as dimenses do sinistro iminente, ou dos danos, ele poder ter
sido levado a gastar uma quantia importante e, ainda assim, sofrer a perda total do interesse
que havia procurado garantir quando contratou o seguro. Poder, por exemplo, perder os
R$ 100 e mais R$ 100. Se o segurado, ou o beneficirio, deixar de adotar as aes
preventivas de sinistro e dano, ele perder o direito ao seguro (art. 771 do Cdigo Civil
vigente). Ento, embora esteja obrigado a gastar com o salvamento, se ele receber apenas
R$100 do seguro, ter persistido no todo o estado de prejuzo, deixando o seguro de
cumprir, no mundo real, sua funo indenizatria.
por isso que o princpio indenizatrio faz coexistirem o dever de salvamento com
a obrigao da seguradora de prover os meios necessrios para tanto (pargrafo nico do
art. 771), reembolsando o segurado. Caso esse reembolso fosse de R$100 e, portanto,
consumisse todo o capital do seguro, o sinistro (os prejuzos do sinistro) jamais teria sido
indenizado, ainda que estivesse coberto.
H legislaes que preveem que as quantias a serem reembolsadas a ttulo de
salvamento devem ser deduzidas do valor da garantia do seguro ou importncia segurada.
Desse tipo a portuguesa que, apesar de prever que tais quantias devem ser reembolsadas

141
pelo seguro e antes do trmino da regulao e liquidao do sinistro (art. 127- Obrigao
de reembolso), diz que [o] valor devido pelo segurador (...) deduzido ao montante do
capital seguro disponvel, salvo se corresponder a despesas efectuadas em cumprimento de
determinaes concretas do segurador ou a sua cobertura autnoma resultar do contrato.
No mesmo sentido, o art. 40, da LCS da Venezuela (2001).
No obstante o regime jurdico do contrato de seguro instaurado em Portugal,
contudo, considerado excessivamente protetor das companhias de seguros por autores do
porte de Jos Carlos Moitinho de ALMEIDA295, no representativo da experincia
dogmtica internacional. O Cdigo Civil italiano, por exemplo, estabelece, no art. 1914,
que as despesas de salvamento para evitar ou diminuir o dano devem ser reembolsadas
pelo segurador, mesmo que, excedam a importncia segurada quando somadas ao prejuzo
indenizvel. Essa mesma soluo se encontra no art. 70 da Lei de Contrato de Seguro
(LCS) sua (alterada em 2004) e no art. 73 da LCS argentina (1967). A LCS espanhola
(1980), no art. 70, limita o ressarcimento das despesas a montante equivalente ao da
importncia segurada. 296
Embora a matria no fosse polmica, entre ns, desde o Cdigo Civil de 1916, e a
doutrina brasileira haja diferenciado o reembolso do salvamento da indenizao dos danos,
atualmente nos deparamos com (a) autores que consideram que o reembolso do gasto com
o salvamento sempre ilimitado quando no prefixado limite especfico na aplice, (b)
autores que consideram que o salvamento limitado a uma vez a importncia segurada
quando no prefixado limite especfico na aplice, (c) autores que defendem a livre fixao
de limite para o salvamento, (d) autores que enfatizam a importncia de que a fixao de
limite deva ser coerente com a expectativa de medidas capazes de materializar a tentativa
de salvamento e (e) aplices e regulamentos que convertem o salvamento em cobertura,
confundindo os regimes e propiciando a concluso de que as despesas de conteno fazem
parte dos prejuzos indenizveis.
A Circular SUSEP n. 016/83 tambm deprimiu a vigncia dos seguros de riscos de
engenharia. Sua clusula 8 dispunha (i) que a responsabilidade da Seguradora se inicia
imediatamente aps a descarga dos bens segurados no canteiro de obras, especificado na

295
Contrato de seguro: estudos. Coimbra: Coimbra Editora, 2009, p. 5-7.
296
STIGLITZ, Rubn S. Derecho de seguros. 5 Ed. Buenos Aires: La Ley, 2008, p. 477-8. REGLERO
CAMPOS, L. F. et. al. Ley de contrato de seguro: jurisprudencia comentada. Navarra: Aranzadi, 2007, p.
366 e ss. SNCHEZ CALERO. F. Ley de contrato de seguro. (coord. F. Snchez Calero). Madri: Edit.
Aranzadi, 1999, p. 308. MAGALLANES, Pablo Medina. Ley sobre el contrato de seguro comentada.
Mxico: Porra, 2011, p. 201.

142
aplice, respeitado o incio de vigncia nela estipulada, condicionando o incio de
vigncia a entrega de bens materiais no canteiro e ficando a descoberto o perodo em que
ele acha em preparao e (ii) que a responsabilidade da Seguradora cessar em relao ao
conjunto segurado, ou parte dele, logo que termine o prazo de vigncia da aplice, ou
durante a sua vigncia, assim que se verifique o primeiro dos seguintes casos: (a) tenha
sido aceito, mesmo que provisoriamente, por outra entidade que no o Segurado; (b) seja
colocado em uso, ainda que em apoio ao projeto segurado; (c) tenha sido efetuada a
transmisso de propriedade e (d) de qualquer modo tenha terminado a responsabilidade do
Segurado sobre os bens segurados., fazendo assim desaparecer a regra bsica antes fixada
no art. 2 da Circular IRB PRESI-030/74, o qual dispunha que [o] prazo do seguro dever
coincidir com o perodo integral de durao da obra civil ou de montagem.
Ao invs de ser imperativa, como o mencionado art. 2 da IRB PRESI-030/74,
dizendo que a durao da garantia deve coincidir coma durao da obra, a Circular SUSEP
n. 016/83 traz dispositivo cuja clareza no suficiente para evitar polmicas sobre ser, ou
no, compulsria a prorrogao do seguro pela seguradora, quando o segurado solicit-la,
mas, no entanto, clara o suficiente para assentar que o prmio devido pela prorrogao no
mais ser aquele resultante da taxa aplicada originalmente, quando da contratao do
seguro, mas novo prmio fixado pela seguradora, o que, evidentemente resulta em
detrimento dos interesses dos segurados e beneficirios: 3 sempre que o prazo de
vigncia da aplice no tiver sido suficiente, para a concluso da obra, o Segurado poder
solicitar sua prorrogao a qual ser concedida mediante pagamento de prmio adicional a
ser estabelecido de acordo com as disposies tarifrias ento vigentes, atualizados os
dados constantes da ficha de informaes.
Nos anos que se seguiram, especialmente aps o advento da democracia, o mercado
brasileiro de seguros assistiu a paulatina desmobilizao do IRB297 perodo no qual o
ressegurador monopolista passou a atuar na prtica como intermedirio privilegiado das
colocaes de resseguro, disponibilizando para os interesses dos retrocessionrios a

297
BERCOVICI, Gilberto. IRB - Brasil Resseguros S.A. Sociedade de Economia Mista. Monoplio de Fato,
Dever de Contratar e Proteo Ordem Pblica Econmica. RDE. Revista de Direito do Estado, v. 12, p.
335-376, 2008: Com a promulgao da Lei n. 9.482, de 13 de agosto de 1997, que renomeou o IRB para
Brasil Resseguros S.A. e disps sobre a abertura do seu capital social, foi reafirmada sua natureza jurdica de
sociedade de economia mista. Esta lei foi editada no contexto da quebra do monoplio constitucional do IRB
no setor de resseguros, por meio da alterao do artigo 192, II da Constituio de 1988 pela Emenda
Constitucional n. 13, de 21 de agosto de 1996, e, posteriormente, com a edio da Lei Complementar n. 126,
de 15 de janeiro de 2007, que passou a permitir a atuao de resseguradores estrangeiros no pas, embora
mantendo o IRB como ressegurador local (artigo 22).
143
autoridade de plenipotencirio instrumento da poltica de governo que lhe conferiam as
competncias fixadas no art. 44 do Decreto-lei n. 73, de 21 de novembro de 1966.
Como visto, a Lei Complementar n. 126, de 15 de janeiro de 2007 disps sobre a
extino do monoplio de resseguro, encerrando a poltica desenvolvimentista planejada
que implantara o monoplio. A lei entraria em vigor no ano seguinte, com a
regulamentao nela prevista.298.
Justamente no apagar das luzes do monoplio, valendo-se da competncia
normativa que detinha, a sociedade de economia mista IRB Brasil Resseguros S.A., no dia
18 de dezembro de 2007, expediu a norma SEREG 2428/2007, instituindo um Novo
Clausulado de Riscos de Engenharia a ser utilizado obrigatoriamente nas operaes de
seguros de riscos de engenharia no pas.
Com o evidente objetivo de impor a coisificao do seguro, eliminado as
potencialidades abertas para os segurados e beneficirios pela teoria do interesse que,
como vimos, revela que o seguro no garante as coisas, os crditos, as pessoas, mas os
interesses que projetam, o IRB acolheu a expresso tangible property, utilizada no direito
de ascendncia inglesa.

298
Acrdo do Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro proferido em 05.11.2009 no agravo de
instrumento n 2008.002.11982, agravante o IRB Brasil Resseguros S.A. e agravada a Companhia
Siderrgica Nacional, Relator o Des. Fernando FOCH, reconhece persistir o monoplio de fato em fevereiro
de 2008. Recente deciso do Magistrado Andr Augusto SALVADOR BEZERRA, da 42 Vara Cvel do
Foro Central da Capital do Estado de So Paulo, nos autos do processo de rito ordinrio n. 0213118-
70.2011.8.26.0100 (583.00.2011.213118), pertinente a ao condenatria proposta por Companhia
Siderrgica Nacional e Nacional Minrios S.A. contra Sul Amrica Companhia Nacional de Seguros e IRB
Brasil Resseguros S.A., decidindo questo preliminar de ilegitimidade passiva arguida pelo corru IRB Brasil
Resseguros S. A. entendeu que o monoplio foi extinto com a publicao da Resoluo SUSEP n. 168 de 17
de dezembro de 2007, publicao essa feita no dia 19 de do mesmo ms e retificada no dia 10 de janeiro de
2008: Nesse aspecto, verifico que a Lei Complementar 126 de 15 de Janeiro de 2007 abriu o mercado
brasileiro de resseguros, colocando fim ao monoplio at ento exercido pela r. Diante da data da aplice
em questo (fls. 275), o mencionado diploma legal aplicvel ao caso, o qual entrou em vigor na data de sua
publicao. Ocorre que, ao contrrio do que defende a requerida, poca da confeco da aplice, as
atividades concernentes ao novo mercado de resseguros ainda no haviam sido regulamentadas. Isto s veio a
ocorrer com a Resoluo de n. 168 da SUSEP, publicada no ms de Dezembro do mesmo ano, portanto,
depois que a aplice foi confeccionada, derrubando por terra os argumentos articulados em resposta
referentes ilegitimidade passiva. Para BERCOVICI o monoplio legal vigorou at a edio da Portaria
SUSEP n. 2.886, de 25 de maro de 2008. BERCOVICI, Gilberto. IRB - Brasil Resseguros S.A. Sociedade
de Economia Mista. Monoplio de Fato, Dever de Contratar e Proteo Ordem Pblica Econmica. RDE.
Revista de Direito do Estado, v. 12, p. 335-376, 2008: A Lei n. 8.884/1994, expressa, em seu artigo 15, ao
determinar sua aplicao s pessoas fsicas ou jurdicas de direito pblico ou privado, mesmo que exeram
atividade sob regime de monoplio legal. Em princpio, portanto, a Lei n. 8.884/1994 se aplicaria a uma
sociedade de economia mista, mesmo exercendo o monoplio legal, como o IRB exerceu sobre o setor de
resseguros, constitucionalmente, at o advento da Emenda Constitucional n. 13/1996, e, legalmente, at a
edio da Lei Complementar n. 126/2007, do cumprimento do prazo de 120 (cento e vinte) dias fixado pela
Resoluo CNSP (Conselho Nacional de Seguros Privados) n. 168, de 17 de dezembro de 2007, e da edio
da Portaria SUSEP n. 2.886, de 25 de maro de 2008, que cadastrou o primeiro ressegurador eventual no
Brasil que no o IRB.
144
 Nos anos 2000, durante regulaes de sinistro em que a expresso estrangeira,
traduzida ao p da letra para propriedade tangvel, sofreu crtica por no constituir
terminologia apta para gerar as pretendidas limitaes de contedo do seguro, diante da
regra do art. 423 do Cdigo Civil 299, as aplices passaram a conter, a palavra coisa que em
nossa lngua e no nosso direito tem o significado corpreo desejado, sem o abandono da
presena, nos clausulados da expresso forasteira que certamente os resseguradores
estrangeiros encareceram no fosse suprimida das aplices das seguradoras brasileiras.
Assim, a norma do IRB na sua primeira clusula apresenta um glossrio para
esclarecer o que dano fsico:
Clusula 1 - Glossrio
Dano fsico aquele que atinge a propriedade tangvel (coisas)

A disposio seguinte, Clusula 2 Objeto do Seguro, fere de morte as

potencialidades da doutrina do interesse, teoria incorporada por nosso direito positivo, na
regra do art. 757 do Cdigo Civil, entre outras, alm corresponder s prticas de
hermenutica do seguro, e cultura de regulao e liquidao de sinistros. H dcadas se
compreendia que o sinistro era a leso ao interesse pertinente aos bem e no pressupunha
necessariamente sua avaria.
A norma posta pelo IRB, contudo, dispe que o seguro tem por finalidade garantir
interesse legtimo do Segurado, (...) contra danos fsicos propriedade tangvel (coisas
seguradas). As perdas acidentais de utilidade e funcionalidade de um bem, mesmo
absolutas, deixam de estar garantidas pelo seguro, a menos que coisa abrangida pelo
seguro sofra dano fsico. Outros dispositivos reforam o empenho depressor da garantia
disposto na clusula 2300
Alm disso, a norma restringe a garantia para os prejuzos decorrentes de danos
fsicos que tenham ocorrido durante a vigncia do seguro, o que tambm deprime a
garantia medida que muitas vezes a causa do dano acontece durante a vigncia do seguro

299
Art. 423. Quando houver no contrato de adeso clusulas ambguas ou contraditrias, dever-se- adotar a
interpretao mais favorvel ao aderente.
300
Clusula 8 Clculo da indenizao
8.1 A indenizao corresponder ao custo dos reparos ou reposio das coisas j instaladas, construdas ou
montadas, includas despesas aduaneiras e de transporte, desmontagem e remontagem, que tenham sido
danificadas fisicamente, de modo a rep-las no estado em que se encontravam imediatamente antes do
sinistro, acrescido, se for o caso, dos valores correspondentes s coberturas adicionais contratadas menos o
valor de salvados, quando couber, e deduzindo-se do valor ento obtido a participao do Segurado em
consequncia do rateio, se houver, deduzindo-se, em seguida, a franquia.
(...)
8.3 Em nenhuma hiptese, a indenizao compreender o valor dos danos fsicos que excederem ao valor
das coisas individualmente danificadas na data do sinistro.
145
e o dano em si surge somente depois de haver terminado a garantia, sendo corrente na
doutrina jurdica securitria o reconhecimento de que o sinistro inicia com a causa e deve
ser indenizado. Exemplificativamente, o IRB j havia indenizado prejuzos causados em
sinistros de incndio em situaes nas quais a ignio foi iniciada antes da meia noite,
quando se encerraria a vigncia do seguro, e a combusto sobreveio quando j se havia
encerrado a vigncia. Na infortunstica da engenharia bastante comum, seno
predominante, a manifestao tardia dos danos causados por erros de projeto ou de
construo precedentes.
Veja-se a disposio que instaura a coisificao do seguro de construo no Brasil:
Clusula 2 Objeto do Seguro
O presente seguro tem por finalidade garantir interesse legtimo do
Segurado, at o Limite Mximo de Garantia da Aplice ou o Limite
Mximo de Garantia por Cobertura Adicional, constante na especificao
da Aplice, contra danos fsicos propriedade tangvel (coisas seguradas)
que o Segurado venha a sofrer, somente durante a vigncia da aplice, em
consequncia de riscos cobertos, enquanto permanecerem inalterados os
dados constantes da proposta de seguro, da ficha de informaes, do
contrato de construo civil, instalao e montagem e outros documentos
juntados, dados esses que serviram de base emisso da Aplice, da qual
os documentos antes citados passam a fazer parte integrante.

O declnio do contedo dos contratos de seguro de riscos de engenharia promovidos

pelo IRB prossegue para evitar que a seguradora deva garantir, como outrora, todo o
perodo demandado para a concluso da obra, a exemplo do que dispunha a Circular
PRESI-030/74 no art. 2 : [o] prazo do seguro dever coincidir com o perodo integral de
durao da obra civil ou de montagem. J no satisfazia a regra da Circular SUSEP n.
016/83, pois embora garantisse s seguradoras discricionariedade para decidir sobre o
valor do prmio adicional, havia fundamentado decises judicias que impunham a
prorrogao.
A SEREG 2428/2007 disps sobre as prorrogaes tornando-as burocrticas,
instituindo para as mesmas um procedimento mais complexo do que o pertinente
aceitao de seguros novos.
No princpio a vigncia abrangente era obrigatria, como dispunha a Circular
PRESI-030/74, depois se tornou necessrio solicitar a prorrogao, nos termos da Circular
SUSEP n. 016/83.
Agora o pedido deve ser formal, est sujeito a um complexo regime de declaraes
e a prorrogao poder ou no ser acatada pela seguradora, a qual fixar
discricionariamente o prmio para o perodo prorrogado e, finalmente, poder ser inovado,
146
 301
a critrio exclusivo da seguradora, o contedo da garantia. A preocupao do IRB em
travar as prorrogaes tanta que a normativa contm mais uma regra no mesmo sentido:
19.3 Se o prazo do seguro no for suficiente, o Segurado poder solicitar a prorrogao,
que poder ou no ser concedida, aplicando-se, na hiptese, o disposto na clusula 7
destas Condies Gerais.
A norma do IRB tambm coisifica e transforma em indenizaes contratuais o
dever de reembolsar as despesas de salvamento, que a lei impe para as seguradoras. 302
Outra reduo relevante feita com a adio do adjetivo parcial para expressar
que a colocao em uso e a aceitao da obra determinadoras da liberao da
responsabilidade da seguradora no necessitam ser de toda a obra, bastando parte dela.
Alm disso, tomando-se por base a Circular SUSEP n. 016/83, acrescido um novo
e amplssimo fator de liberao: assim que o prazo se esgote, definido no cronograma de

301
Clusula 7 Modificao e prorrogao do seguro
7.1 A prorrogao ou a modificao do seguro ser feita mediante proposta de seguro assinada pelo
proponente, por seu representante legal ou por corretor habilitado e entregue sob o protocolo fornecido pela
Seguradora.
7.2 A aceitao da prorrogao, bem como da modificao, estaro sujeitas anlise prvia do risco pela
Seguradora, a qual poder solicitar informaes e documentos complementares queles inicialmente
indicados na proposta.
7.3 Na hiptese de no aceitao da proposta de seguro, pertinente prorrogao ou modificao, a
Seguradora far comunicao formal ao proponente, apresentando a justificativa da recusa.
7.4 Sempre que o prazo de vigncia da Aplice no tiver sido suficiente para a concluso da obra civil ou
da instalao/montagem, o Segurado poder solicitar sua prorrogao, com antecedncia mnima de 30
(trinta) dias antes do trmino da vigncia, a qual poder ou no ser concedida.
7.5 A concesso da prorrogao depender do exame das justificativas para sua solicitao, da atualizao
dos dados constantes da ficha de informaes e outros documentos que deram origem ao seguro contratado e
demais documentos necessrios anlise do pedido. Se concedida a prorrogao, ser estipulado o
pagamento de um prmio adicional a ser estabelecido de acordo com o estado do risco segurado na poca do
pedido. Termos e condies originais da aplice podero ser revisados pela Seguradora, em funo do exame
que ela realizar. Se a necessidade de prorrogao ocorrer por motivo de sinistro, o prmio a ser cobrado no
poder, em nenhuma circunstncia, ser recuperado pelo Segurado como prejuzo indenizvel.
9.4 - Sempre que o prazo de vigncia da Aplice no tiver sido suficiente para a concluso da obra civil ou da
instalao/montagem, o Segurado poder solicitar sua prorrogao, com antecedncia mnima de 30 (trinta)
dias antes do trmino da vigncia, a qual poder ou no ser concedida.
9.5 - A concesso da prorrogao depender do exame das justificativas para sua solicitao, da
atualizao dos dados constantes da ficha de informaes e outros documentos que deram origem ao seguro
contratado e demais documentos necessrios anlise do pedido. Se concedida a prorrogao, ser estipulado
o pagamento de um prmio adicional a ser estabelecido de acordo com o estado do risco segurado na poca
do pedido. Termos e condies originais da aplice podero ser revisados pela Seguradora, em funo do
exame que
ela realizar. Se a necessidade de prorrogao ocorrer por motivo de sinistro, o prmio adicional a ser
cobrado no poder, em nenhuma circunstncia, ser recuperado pelo Segurado como prejuzo indenizvel.
302
4.1 So indenizveis, at o Limite Mximo de Garantia da aplice ou at o Limite Mximo de Garantia
por Cobertura Adicional contratado, estipulado na especificao da aplice, obedecidos os exatos termos e
condies do presente contrato de seguro, os seguintes itens:
I. danos fsicos, diretamente resultantes dos riscos cobertos, que venham a sofrer as coisas seguradas;
II. eventuais encargos de traduo referentes ao reembolso de despesas efetuadas no exterior;
III. danos fsicos e/ou despesas incorridas para evitar o sinistro ou minimizar seus efeitos.

147
eventos submetido Seguradora, pertinente ao conjunto de atividades envolvendo a coisa
segurada.
O regime institudo pelo IRB em 2007 no alterado com a edio da CIRCULAR
SUSEP N. 419 DE 17.01.2011, no obstante possa flexibilizar a interpretao do seguro
em razo do abandono da expresso dano fsico que substituda por prejuzos materiais
s mquinas, equipamentos, estruturas metlicas e a outros bens instalados e/ou montados
de forma permanente durante a fase de instalao e/ou montagem destes bens.
A captura ideolgica ocorrida na agncia estatal migra para os demais rgos de
governo e acaba por prejudicar at mesmo as iniciativas destinadas a instrumentar
novamente o pas diante da extino do monoplio de resseguro e da perda de capacidades
sofrida pelo mercado. Prova disto a j mencionada regra do artigo 28 da Medida
Provisria n. 564/2012, convertida na Lei n. 12.712, de 30 de agosto de 2012, que
autorizou a criao da Agncia Brasileira Gestora de Fundos e Garantias S.A. ABGF,
pois retringe as garantias a serem prestadas pela mesma aos danos fsicos:
Art. 28. A ABGF ter por objeto:
I - a concesso de garantias contra riscos:
(...)
b) de danos fsicos ao imvel - DFI, em operaes de crdito habitacional
no mbito de programas ou instituies oficiais;

Segue comparativo entre seguro para obra de Metr da Inglaterra, pas central, e o
mesmo seguro no Egito, pas de periferia. O contedo dos seguros de risco de engenharia
no Brasil acercava-se do primeiro grupo e foi reconduzido ao segundo em 2007:
Londres Cairo

Interest: The interest insured by this Interest

Policy includes all
(i) activities associated with the
Insured Programme
commencing during the Period
of Insurance (or prior thereto
with approval of Insurers)
including all associated and
ancillary works connected
therewith and all activities and
operations forming part of the
Insured Programme.
(ii) Liabilities towards third parties
arising form (i) above.
To identify the Insured in respect of a
physical loss of or material damage to the
Tunnelling Boring Machine named
CLEOPATRA occurring during the period
of insurance arising from the erection,
disassembling, testing commissioning
whatsoever as hereinafter.
- Erection, testing and
commmissioning near Abbasia
shaft
- Dismantling near Abbasia shaft
- Loading and unloading of the
TBM into Abbasia shaft, erection,
testing and commissioning
148
 Embora o Brasil tambm contasse com praxe estvel e inclusive dispusesse de
norma administrativa garantindo que as prorrogaes necessrias seriam concedidas
mediante a mera solicitao dos segurados, a nova normativa do IRB incorporou padres
que vinham sendo buscados pelos resseguradores estrangeiros em atividade no pas, ainda
enquanto retrocessionrios do monopolista, no sentido de bloquear as prorrogaes e torn-
las mais complexas do que as prprias assunes originais de ricos. Isso vem na contramo
da experincia nacional, como da conjuntura especial de demanda por infraestrutura que o
pas vive.
H uma evidente contradio entre os anseios do setor ressegurador e a orientao
da Constituio Federal de 1988 que reflete na conformao da cultura jurdica securitria
brasileira, a exigir medidas urgentes para a garantia da melhora dos contedos dos
contratos de seguro e da conscincia jurdica que lhes atribui significado, como bem
adverte o Conselho Admnistrativo de Defesa Econmica:
6.16. A redemocratizao do Brasil trouxe ao texto constitucional pautas
que buscavam contrariar o esprito do tempo anterior, o que pode ser
encontrado em inmeros trechos do diploma, sendo marcantes os
comandos com carter redistributivo do artigo 3. (que buscam dar uma
resposta a um modelo econmico extremamente concentrador) e com
carter de soberania econmica (resposta a uma economia altamente
internacionalizada a partir da vinda das automobilsticas e da indstria
qumica, sob a gide da politica de alinhamento alguma vez tensa
com os Estados Unidos). Nesse sentido, a dico do artigo 192
estabelecia que o sistema financeiro nacional, estruturado de forma a
promover o desenvolvimento equilibrado do Pas e a servir aos interesses
da coletividade, ser regulado por Lei Complementar que dispor,
inclusive, sobre (...) autorizao e funcionamento dos estabelecimentos
de seguro, previdncia e capitalizao, bem como do rgo oficial
ressegurador, que veio a ser substitudo por rgo oficial fiscalizador,
at a ltima emenda, de 2003, torn-lo clusula mais geral e abrangente
(mas mantendo sua subordinao aos objetivos de promoo do
desenvolvimento), segundo a qual o sistema financeiro nacional,
estruturado de forma a promover o desenvolvimento equilibrado do Pas
e a servir aos interesses da coletividade, em todas as partes que o
compem, abrangendo as cooperativas de crdito, ser regulado por leis
complementares que disporo, inclusive, sobre a participao do capital
estrangeiro nas instituies que o integram.
6.17. Dessa maneira, toda regulao infra-constitucional sobre seguro,
quer seja a regulao que determine os termos do contrato, a atuao
da empresa ou a conformao do mercado, est submetida pauta
simultnea dos artigos 3, 219 e 192, entre outros, de nossa
Constituio, que instrumentalizam a superao do estado de
subdesenvolvimento, isto , os valores da distribuio de recursos em
uma sociedade estruturalmente desigual e da defesa do mercado interno

149
 como patrimnio nacional, vertido ao bem-estar da populao, seu
desenvolvimento cultural e a autonomia tecnolgica do pas.
6.18. Para ser um instrumento na busca desse fim, como o determina o
texto Constitucional, o seguro no pode estruturar-se como mero jogo e
aposta, em bases individualistas (que, se funcionam algumas vezes, no
apresentam certeza sistmica de continuidade). Para que os fins
constitucionais sejam alcanados, toda a tcnica e teoria acima descritas
(advinda dos profundos avanos matemticos, estatsticos e atuariais)
resta funcionalizada construo de um verdadeiro sistema orgnico de
controle estatal (...).303

Se outrora o Brasil perseguiu evitar a evaso de divisas, com isso se justificando o

mais estrito controle da atividade seguradora e resseguradora, hoje o problema ,
fundamentalmente, evitar o esvaziamento dos contedos dos contratos de seguro
conquistado ao longo de dcadas, especialmente dos seguros de riscos relacionados com as
obras necessrias para o desenvolvimento econmico e social do pas.
Essa delicada questo no se encontra numa problemtica restrita ao pas. Em
Portugal, Joo Calvo da SILVA identifica esse mesmo movimento e enfatiza a
necessidade de uma interveno estatal mais atenta,
Neste tempo crescentemente financeirizado, em ordem a evitar o triunfo
de um metacapitalismo financeiro selvagem, um capitalismo financeiro e
aptrida extremamente desigual e injusto, procura da (...) terra
prometida, mais forte que os Estados ou regulador principal dos Estados e
sociedades, indiferente aos custos econmicos, sociais, culturais e
304
morais.

O problema torna-se crtico quando a interveno estatal passa a caracterizar-se

como um novo estado de regulao, ou capitalismo de regulao, isto , quando o
setor pblico incorpora um modo de pensar bastante similar ao empresarial e a tica
pblica se v sucedida por critrios de empresa, onde o objetivo de eficincia deixa sua
dimenso poltica, para assumir gradativamente uma dimenso igual quela que exigiu a
interveno. Isso esgara a ao desmedida e incontrolvel do metacapitalismo financeiro e
aptrida busca da terra de ningum.305

303
CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONMICA. Ato de Concentrao n
08012.005526/2010-39. Requerentes: Banco do Brasil S.A., BB Seguros Participaes S.A. e Mapfre Vera
Cruz. Relator Alessandro Luis S. Octavini. Voto publicado no Dirio Oficial da Unio de 10.02.2012 n. 30,
Seo 1, pginas 44, 45 e 46, p. 8-9.
304
Globalizao e direito da banca, da bolsa e dos seguros: uma resposta europia. In: Boletim STVDIA
IURIDICA, n 73 Coimbra Editora, Boletim da Faculdade de Direito, Stvdia ivridica, 2003.
305
SHEARING, Clifford e WOOD, Jennifer. Imagining Security. Cullompton: Willan Publishing, 2007, p.
152.
150
 Essa curva ascendente de deteriorao da conscincia a respeito dos fins da
interveno estatal, a confuso entre o ser Estado e o ser empresa ganha destaque, ainda
mais especial, quando lembramos com Pablo Gonzlez CASANOVA que
os dirigentes governamentais conhecem as ameaas de uma sociedade
insustentvel e de um mundo ingovernvel, mas sua vontade de
conhecer se reduz busca de uma sociedade sustentvel e de uma
governabilidade melhorada que no afetem um s de seus interesses
imediatos e particulares.306

A evidenciar o risco que sofre a segurana da nossa ordem econmica est o

fenmeno da recepo das ordens jurdicas globais ou hegemnicas pelos sistemas
jurdicos dos pases em desenvolvimento. A recepo de regras jurdicas moldadas em
outros ambientes tende a significar a absoro de ideias de um sistema cultural e
economicamente distinto, disfuncionais para o sistema jurdico receptor.
Os pases localizados na periferia do capitalismo, onde, apesar de perodos de
acelerao ou crescimento econmico, o quadro de subdesenvolvimento remanesce, vivem
um estado econmico de exceo permanente onde coadjuvam o
decisionismo de emergncia para salvar os mercados com o
funcionamento dos poderes constitucionais, bem como a subordinao do
Estado ao mercado, com a adaptao do direito interno s necessidades
do capital financeiro, exigindo cada vez mais flexibilidade para reduzir as
possibilidades de interferncia da soberania popular. A razo de mercado
passa a ser a nova razo de Estado.307

Apesar de ser evidente que os contedos dos seguros empresariais so

predeterminados pelos resseguradores, e que as empresas de maior envergadura no
conseguem atingir grau minimamente relevante de interveno para a formulao desses
contedos, o atual superintendente da SUSEP, em depoimento Cmara dos Deputados,
no dia 31 de outubro de 2012, chega a propor que os grandes segurados brasileiros
estipulam livremente o contedo dos seguros com os resseguradores internacionais, uma
crena que no se verifica em canto algum da realidade seguradora mundial, onde as
prprias companhias de seguro, muitas vezes, especialmente nos grandes riscos, no
logram intervir nas disposies essenciais do clausulado que lhes so impostos pelos
resseguradores.

306
CASANOVA, Pablo Gonzlez. O colonialismo global e a democracia. Rio de Janeiro: Civilizao
Brasileira, 1995.
307
BERCOVICI, Gilberto. O Estado de exceo econmico e a periferia do capitalismo. Disponvel em
<http://www.unicamp.br/nee/epremissas/pdfs/2/03.02.pdf> . Acesso em 01 de julho de 2011.
151
 O momento vivido pelos contratos securitrios brasileiros nas duas dcadas
caracteriza fase de desconstruo dos avanos do desenvolvimentismo, o que se d com a
incurso e prevalncia de determinadas ms prticas forasteiras e a replicao deste mesmo
comportamento pelos seguradores locais e pelos agentes do Estado.
Apesar da grande expectativa com o Cdigo Civil, a real contribuio do diploma
de 2002 para o desenvolvimento do regramento positivo do nosso direito securitrio foi
bastante restrita, talvez merecendo meno exclusivamente as regras que assentam a
chamada teoria do interesse.
Tpico texto oitocentista, remodelado ao longo dos anos 1960 com base em
questes j amadurecidas no Supremo Tribunal Federal depois de morosos processos
judiciais e sem merecer qualquer debate significativo ao longo da tramitao, o captulo do
Cdigo dedicado ao contrato de seguro trouxe normas que j no mais refletiam o estgio
de desenvolvimento das operaes de seguros no pas e, na verdade, com linguagem
completamente avessa s novidades trazidas na parte geral do direito das obrigaes.
Seu artigo 758 diz que o contrato de seguro provado por meio da aplice, do
bilhete do seguro e, na falta desses documentos, pelo recibo de pagamento do respectivo
prmio. Alguns autores, estarrecidos, identificaram, a o restabelecimento do j
abandonado regime da prova legal. De qualquer modo, independentemente de se concluir
que no se trata de prova legal, a norma se mostra contrria realidade, seja porque o
seguro consensual, e algumas vezes seu documento tpico deixa de ser emitido pela
seguradora, seja porque quase invariavelmente a emisso do documento feita muito
depois de iniciada a vigncia do contrato, seja porque o pagamento do prmio ato de
execuo que devido a inmeras razes pode ser diferido no tempo.
O artigo 759 estabelece que a aplice dever ser precedida de proposta escrita,
quando inmeros seguros so celebrados diante da simples adoo de comportamentos
sociais tpicos, uso de carto de crdito, meios eletrnicos diversos etc., nem sempre
havendo proposta escrita.
O artigo 783 recupera como regra a clusula de rateio em sinistros parciais, soluo
que, como j mencionamos, havia trazido muita polmica, ao longo de dcadas, e fora
praticamente abandonada nos seguros em geral, transformando-se em exceo. Visando
pacificao das relaes securitrias, o rateio fora reservado para os seguros empresariais
de maior porte. O Cdigo, preocupado com as questes nevrlgicas dos anos 1960, acabou
por reincorporar a polmica.

152
 So muitos os exemplos de regras antiquadas e de lacunas normativas postas pelo
Cdigo Civil de 2002 diante do grande desenvolvimento das operaes de seguro no
Brasil.
Apesar disso, o novo Cdigo comps-se contundentemente com a teoria do
interesse, o que oferece ao jurista um importante instrumento para combater o progressivo
emagrecimento das coberturas de seguro de danos, que se vem coisificando,
progressivamente, como visto, com amparo, ainda que despercebido, das prticas
governamentais (SUSEP, IRB, Medida Provisria n. 564/2012308 etc.).
Com a abertura do resseguro e o IRB atuando como um ressegurador tpico, sem
cometimentos estatais, os contedos pioraram, as regulaes de sinistro so comandadas
por agentes sem afinidade cultural alguma com o pas, e a prpria subscrio de riscos
tornou-se mais restritiva, revelando fenmeno chamado risco declinvel, antes
desconhecido entre ns, uma vez que o IRB sempre fora obrigado a recepcionar todos os
riscos, exceto os tecnicamente no assegurveis ou contrrios ao interesse nacional.309
No setor de seguros o desrespeito ordem econmica no tem origem
exclusivamente no comportamento dos seguradores, resseguradores, corretores, agentes e
reguladores de sinistro. H infraes ocasionalmente cometidas tambm por compradores
de seguro, geralmente envolvendo casos de fraude, e a trilogia do Genesis se completa com
os abusos originados a partir da prpria atividade estatal, ou seja, a partir do prprio Estado
intervencionista, como ocorreu com a sociedade de economia mista IRB, especialmente
entre os anos 1990 at a sua recente privatizao, e com a autarquia federal fiscalizadora
SUSEP.
Ao invs de avanar linearmente no sentido da proteo dos consumidores e da
amplificao do acesso da sociedade ao seguro, o Estado brasileiro contribui para lesar a
ordem econmica securitria, deprimindo os direitos dos consumidores, propiciando a
excluso ao acesso ao servio securitrio ou a reduo de seu proveito integral, de forma
to particularmente importante que confirma a velha definio de soberania como o direito
de excluir.310

308
Hoje convertida na Lei n. 12.712/2012.
309
Art. 44, Alnea d do Decreto Lei n. 73/66, parcialmente revogado pela Lei Complementar n. 126/2007:
Art. 44. Compete ao IRB: (...) b) aceitar o resseguro.
310
TZIRULNIK, Ernesto. Direito ao seguro privado: discriminao e ao afirmativa in Tratado Luso-
Brasileiro da Dignidade Humana, MIRANDA, Jorge e SILVA, Marco A. Marques da (coord.), So Paulo,
Quartier Latin, 2008.
153
 Se os principais motivos so os interesses dos conglomerados financeiros
capitalistas que empreendem a atividade econmica securitria e a captura da
Administrao, o salvo conduto ser a verdadeira caixa de pandora em que consiste esse
negcio transindividual jamais vivido pelos gregos, nem pelos romanos, avesso idia de
bilateralidade e liberdade de contedo.
Escoltado pela espada da estatstica e da aturia, o fenmeno securitrio ser
acessvel to somente para os iniciados no quase idioleto segurs, que se forma a partir
de argumentos pseudo complexos do ponto de vista tcnico.
O tecnicismo propiciar a excluso desafiadora do direito do consumo, como
adverte Pierre BOURDIEU: [t]alvez no haja pior privao, pior carncia, que a dos
perdedores na luta simblica por reconhecimento, por acesso a uma existncia socialmente
reconhecida, em suma, por humanidade.311
Com toda segurana no h qualquer exagero em afirmar que a recusa de acesso
s garantias possveis e a excluso do sistema e dos proveitos comuns da proteo
securitria lesaro cada indivduo para alm da sua condio de consumidor, chegando
prpria pessoa.312
A depresso do contedo e o afunilamento do acesso ao seguro constituem, na
sociedade atual, uma face terrvel da discriminao, especialmente se considerarmos a
impossibilidade de enfrentamento individual para os efeitos da infortunstica, o que j
vimos ser tarefa inglria na sociedade contempornea.
No podemos esperar que polticas de socialidade salvadoras do atual estado de
coisas na sociedade, ante o desbragado liberalismo financeiro, provenham no horizonte
empresarial dos seguradores e demais empresrios do setor, pois como lembra Andr
COMTE-SPONVILLE, se quisermos que exista moral numa sociedade capitalista (...),
essa moral, como em toda sociedade, s pode vir de outra esfera que no a economia. No
contem com o mercado para ser moral no lugar de vocs! 313

311
Pierre BOURDIEU, Meditaes pascalianas apud Z. BAUMAN, Vida para consumo a transformao
das pessoas em mercadoria, Rio de Janeiro, Zahar, 2008, p. 7.
312
DUSSEL, Enrique, Vivemos uma primavera poltica in Jornadas Bolivarianas. Disponvel em
http://www.iela.ufsc.br/?page=noticias_visualizacao&id=785, acesso em 09 de novembro de 2009: H um
campo onde o sujeito intersubjetivo. Temos que partir de um conceito novo de sujeito. Somos
intersubjetivos. Ns levamos conosco o nosso pai, a nossa me, nossa famlia, nossa comunidade, e temos de
pedir ajuda a Freud para mostrar como o inconsciente comunitrio e intersubjetivo.
313
COMTE-SPONVILLE, Andr. O capitalismo moral?, So Paulo, Martins Fontes, 2005, p. 79.
154
 Essa misso moralizadora cabe ao Direito e prtica daqueles que o operam na
sociedade, valendo notar com Jason J. KILBORN que at mesmo os legisladores acabam
atirando os consumidores no oceano repleto de tubares.314
Assim, foi no curioso ler a notcia de que o a sociedade de economia mista
brasileira monopolista do resseguro deixaria de ser engajada com o desenvolvimento
econmico e passaria a atuar agressivamente como esperado da tpica empresa privada. A
idia de pujana na atividade econmica sara da poltica da gerao de qualidades para a
busca de lucratividade, da resultando a agressividade. Sucesso empresarial e
agressividade no toa se unem cada dia mais. Hoje os executivos so elogiados como
galos de rinha. Tm mais valor os agressivos do que os no agressivos. E danos, bom
lembrar, so os efeitos prprios das agresses.315

314
KILBORN, Jason J. Comportamentos econmicos, superendividamento; estudo comparado da
insolvncia do consumidor: buscando as causas e avaliando as solues? Estudos de Direito Comparado
sobre o superendividamento in Direitos do Consumidor Endividado. LIMA MARQUES, Cludia e
LUNARDELLI CAVALLAZZI, Rosngela (coord.), So Paulo, Revista dos Tribunais, 2006, p. 79.
315
O IRB-Brasil Resseguros pretende entrar em 2010 com um perfil mais agressivo de atuao. Com a
ajuda da Boston Consulting Group (BCG), a ex-estatal de 70 anos, ex-monopolista da atividade de resseguros
no pas, reestruturou suas operaes para enfrentar a nova fase da abertura de mercado, quando perder parte
da preferncia que ainda tem na contratao de coberturas no pas.
Desde que a liberalizao do mercado comeou, em 2008, o IRB perdeu 30% do mercado ressegurador
domstico. De acordo com as regras de abertura, a partir de janeiro do prximo ano as seguradoras devero
passar preferencialmente pelo IRB uma fatia de 40% de seus negcios que exigem resseguros. At agora esse
percentual era de 60%.
A estratgia delineada com o auxlio do BCG baseada em trs pilares: uma nova diretoria comercial,
seleo dos riscos mais rentveis e aumento da capacidade de cobertura de resseguros no exterior, contou
Eduardo Nakao, presidente da instituio. Recomendaes como proatividade comercial e rentabilidade das
operaes soam bsicas para qualquer companhia privada, mas no caso do IRB buscam combater vcios dos
tempos em que a empresa era uma estatal monopolista. () "A primeira constatao que o IRB precisava
se aproximar dos clientes e dispor de uma capacidade de colocao de riscos no exterior em substituio
capacidade que passou a ser oferecida pelos resseguradores que decidiram atuar como empresas locais no
Brasil", afirmou Nakao sobre o trabalho da BCG.
Enquanto foi monopolista, (). A capacidade de colocao de riscos no mercado internacional era garantida,
no por esforo prprio, mas pela atuao das empresas internacionais, que colocavam seu prprio capital
disposio do IRB, em troca de participar da rentabilidade proporcionada pelos negcios que envolviam risco
Brasil. () Agora a equao se inverteu. As resseguradoras podem se instalar no Brasil e operar diretamente
com as seguradoras brasileiras, sem passar pela ex-estatal. Para o patrimnio de R$ 1,9 bilho, o IRB tem um
limite de aceitao de riscos de R$ 50 milhes por contrato. A capacidade total de colocao de riscos no
exterior de US$ 700 milhes. Antes da abertura, entre 2005 e 2006, era de US$ 565 milhes. A capacidade
de colocao de riscos no exterior a essncia do resseguro, que nada mais que capturar excessos de riscos
e dilu-los entre vrios outros tomadores. Alguns seguros como os de navios cargueiros ou avies so
insuportveis para uma nica seguradora, s vezes at para um grupo delas. Calcula-se que para um risco de
US$ 500 milhes - valor aproximado pago pela indenizao da plataforma P-36 da Petrobras, que afundou
em 2001 - so necessrias 60 resseguradoras. () Mas as condies de manuteno desta capacidade
mudaram muito nos ltimos dois anos. Antes as resseguradoras estrangeiras davam ao ex-monopolista
brasileiro condies favorveis de coberturas, preos e prazos. Agora uma das misses do IRB recuperar
essas condies. () Como monopolista, o IRB era obrigado a aceitar todo e qualquer risco que necessitasse
de resseguro. Na maioria das vezes, repassava a maior parte para o mercado internacional. Eventualmente
ficava com uma pequena parcela do contrato, mas nunca poderia aceitar parcialmente um contrato. Agora
diferente, diz Nakao: "tudo ser uma questo de clusula (de contrato), frequncia e severidade (de sinistros
registrados)". O IRB no quer mais assumir resseguros de eventos naturais (chuva, granizo, furaco etc.) e,
155
 4.2.2. Arbitragem e difuso normativa

Inexistindo lei suficiente para a disciplina da matria contratual, so

incessantemente expelidos verdadeiros jatos regulatrios. Com isso, alm do fenmeno da
captura das autarquias estatais, facilitado pela disperso e pela profuso normativas,
desparecem as definies jurdicas capazes de orientar a crtica e a conduta dos
administrados.
Jos Menres PIMENTEL, esforado em SOUSA FRANCO, lembra que a
profuso normativa tem como efeito confundir o contedo do Direito, promover o
inadimplemento, o arbtrio dos mais poderosos, e impossibilitar a fixao da
jurisprudncia, essa to cara construo da experincia social jurdica:
O legislador hodierno permevel aos interesses existentes na sociedade
em vez de conduzir ele prprio as alteraes e as mudanas nessa mesma
sociedade. Esta instabilidade legislativa levou Sousa Franco no prefcio
da ltima edio das suas lies de Finanas Pblicas e Direito
Financeiro a falar em legorreia, ou para ser mais preciso, e cito em
diarreia legislativa. Segundo este professor, esta situao ...mina o
Estado de Direito, cria confuso quanto ao que certo ou errado, justo ou
injusto, enfraquece os direitos das pessoas, estimula o arbtrio dos
poderosos e o incumprimento dos deveres, impossibilita a fixao da
jurisprudncia e a certeza de solues.316

Meio legorria, prosperam os confusos e ininteligveis comandos normativos

produzidos nos documentos elaborados pelos seguradores e resseguradores. A criao de
um continente dogmtico contratual prprio e de jurisdies privadas constituem antigos
sonhos do setor securitrio, e ressecuritrio internacional, como salienta o senador
Humberto COSTA, citando Ernest RABEL, ao propor a lei especial de seguro:
A tentativa dos seguradores e resseguradores estrangeiros perseguirem
independncia dos direitos e das instituies judicirias nacionais no
mera retrica. Isso j era constatado por importante doutrinador da
primeira metade do sculo XX: O comrcio mundial criou uma incrvel
rede de clusulas, formulrios contratuais e termos e condies negociais.

no que depender de Nakao, no haver mais cobertura para automveis no ptio das montadoras, onde uma
chuva de granizo pode representar milhes de dlares de prejuzo. "Vamos exigir que os automveis fiquem
em garagem coberta. Se aceitarem, bem. Seno, recusamos o contrato." () Os ramos prioritrios na nova
estratgia sero aviao, industriais ("properties"), energia e engenharia. Outros riscos podero ser aceitos,
porm sero olhados com lupa. o caso dos seguros de responsabilidade civil, um ramo de pouca tradio no
Brasil. Nesse caso, o IRB poder entrar para ficar com uma pequena fatia, apenas para acompanhar o setor,
obter informaes para formar um banco de dados. "Mas desde que tenha clusulas muito claras de excluso
de determinados riscos", avisa. Jornal Valor Econmico - 08 de dezembro de 2009 - IRB quer risco rentvel
Janes Rocha.
316
PIMENTEL, Jos Menres. Perspectivas para o sculo XXI. Perspectivas do Direito no incio do sculo
XXI. Coimbra, n. 41, Colloquia 3, Coimbra Editora, Boletim da Faculdade de Direito, Stvdia ivridica, 1999,
p. 42-43.
156
 Com a ajuda disso foi criado seu prprio sistema legal que mais ou
menos o liberou das legislaes nacionais e do direito internacional
privado; o crescimento da judicatura por meio de arbitragem exerce sua
influncia e resolve as questes utilizando outros padres que no aqueles
utilizados nas Cortes pblicas, quanto menos ateno se prestam a todas
as provises legais nacionais. 317

Atento dificuldade apontada Jos Menres PIMENTEL e diante do risco de

atrofiar-se ainda mais a compreenso jurdica do importante contrato, o Senador Humberto
COSTA, ao propor o PLS 477/2013, aperfeioa os projetos que tomou por base PL
3.555/2004, do hoje Ministro da Justia Jos Eduardo Martins CARDOZO e PL
8.034/2010, do deputado Rubens Moreira MENDES de forma a no apenas vedar a
simples adeso arbitragem, como tambm para dispor que qualquer arbitragem ser feita
no Brasil, submetida ao procedimento e s regras do direito brasileiro, sendo
obrigatria a divulgao dos resumos dos conflitos (...) e das decises
respectivas em repositrio administrado pelo rgo fiscalizador ou por
entidade de reconhecida utilidade pblica dedicada proteo dos
interesses dos segurados e beneficirios de seguro ou consumidores em
geral.318

A proposta legislativa, na contramo do desenfreado liberalismo financeiro

apologista da mais livre pactuao das arbitragens, vem ao encontro das preocupaes de
Petro PERLINGIERI a respeito da subtrao lei e jurisdio estatais de um
significativo e relevante nmero de relaes econmicas, que por vezes envolvem
aspectos relativos ordem pblica constitucional indisponveis e decisivos para a
qualidade de vida do pas, questo que impe ao jurista adotar como tarefa contribuir
para realizar, mediante uma renovada teoria da interpretao, axiologicamente orientada,
uma justia civil na legalidade constitucional e comunitria, utilizando os contedos e os
valores caractersticos de tal legalidade no apenas na releitura de velhas e novas normas
em nvel ordinrio, mas tambm na aplicao direta dos enunciados constitucionais:

317
Justificativa ao PLS 477/2013, autor o Senador Humberto COSTA. Disponvel em
http://www.senado.gov.br/atividade/materia/detalhes.asp?p_cod_mate=115225. Acesso em 12 de dezembro
de 2013.
318
Art. 66. A resoluo de litgios por meios alternativos no ser pactuada por adeso a clusulas e
condies predispostas, exigindo instrumento assinado pelas partes, e ser feita no Brasil, submetida ao
procedimento e s regras do direito brasileiro.
Pargrafo nico. obrigatria a divulgao dos resumos dos conflitos, sem identificaes particulares, e das
decises respectivas em repositrio administrado pelo rgo fiscalizador ou por entidade de reconhecida
utilidade pblica dedicada proteo dos interesses dos segurados e beneficirios de seguro ou consumidores
em geral.
Disponvel em http://www.senado.gov.br/atividade/materia/detalhes.asp?p_cod_mate=115225. Acesso em 12
de dezembro de 2013.
157
 preocupante constatar que, atualmente, as relaes civis que so
levadas justia estatal so as relativas microeconomia, enquanto
aquelas atinentes macroeconomia vivem a difcil conjuntura, no mais
das vezes, na justia privada de natureza arbitral. Quanto isso seja
fisiolgico no desenvolvimento industrial ou devido ao ruim e lento
funcionamento da justia, ou mesmo prpria emergncia econmico-
poltica, no fcil dizer. Em um estado que no repudia polticas de
interveno com o objetivo de promover o desenvolvimento dos
indivduos e da coletividade, bem como no renuncia ao controle das
atividades econmicas, tambm mediante as tcnicas jurisdicionais,
pelo menos singular que se aceite passivamente a subtrao da jurisdio
estatal de um to significativo e relevante nmero de relaes
econmicas, que por vezes envolvem aspectos relativos ordem pblica
constitucional indisponveis e decisivos para a qualidade de vida do pas.
A sada da emergncia poderia ser favorecida por um reforo da tcnica
de controle sobre os atos e as atividades, sobretudo sob o perfil do seu
merecimento.
O Direito Civil parece destinado cada vez mais a se caracterizar por
instncias neocorporativas e contratuais, onde a lgica do acordo tende a
fazer desenvolver o ordenamento somente em funo de posies j
adquiridas e consolidadas. A prpria desregulamentao, enfaticamente
reconfirmada, apresenta-se mais que como reconduo racionalidade
da relao lei-ato administrativo - como incondicionado retorno
liberdade dialtica e mercantil. A proposta conexo entre forma do
direito e forma da economia e da sociedade conduziria nesse contexto
histrico-poltico, a um direito tal qual mera reproduo das articulaes
mercantis da sociedade, isto , autodestruio do direito como
expresso de valores autnomos. O contrato tende a prevalecer sobre a
autoridade das leis, com a disperso dos contedos nsitos na legalidade
constitucional, nica verdadeira justificao de uma justia tambm nas
relaes civis. A contnua negociao das modalidades e dos contedos
das relaes econmicas e civis refora ainda mais a ideia de autotutela e
no a da confiana nas instituies incumbidas, por definio, da tutela
dos interesses e das suas valoraes; determina a privatizao alm da
medida dos interesses gerais, a segregao dos deveres de solidariedade,
a perda do gosto de concorrer com a participao democrtica no
funcionamento dos poderes ainda que renovados e ampliados, do Estado
do Direito. O resultado que da deriva uma crise de identidade da
funo do juzo jurdico.319

A arbitralidade, como ensinam Fernando Antonio Maia da CUNHA e Walfrido

Jorge WARDE JR, em certas circunstncias deve ser restringida, como o caso daquelas
atinentes a companhias abertas em que os interesses de terceiros ficam distantes do palco
arbitral. Segundo o autor, a soluo tentada pela BM&FBOVESPA que administra a Bolsa
de Valores de So Paulo, consistente na imposio de publicao de ementrios destinados
a suprir a confidencilidade sob a qual so desenvolvidas as demandas, no capaz de
contornar os inconvenientes do cerceamento ao amplo acesso s informaes sobre as

319
PERLINGIERI, Pietro. O direito civil na legalidade constitucional. Traduo de Maria Cristina De Cicco.
Rio de Jnaeiro: Renovar, 2008, p. 33-34.
158
companhias abertas, o que pode levar a dvidas e a eventuais crises de fiabilidade do
mercado de capitais:
fato que a recente reforma, a que se submeteu o Regulamento da
Cmara do Mercado, para alm de mitigar as mazelas regulatrias que
tinham, at ento, dado fundamento ao fracasso daquela cmara,
determinou, em sua clusula 7 (item 7.10), a veiculao peridica de um
ementrio de precedentes, sem que fossem reveladas, em concreto, a
identidade das partes ou fatos do processo que levem sua identificao.
A medida pretendeu compatibilizar o sigilo que caracteriza o
procedimento arbitral necessidade de apreender o entendimento
dominante dos rbitros sobre relevantes questes em matria de direito
societrio e de mercado de capitais. No nos parece, contudo, que seja
capaz de faz-lo. A casustica no prescinde da caracterizao minuciosa
das questes concretas em apreo, nem mesmo do livre acesso ao analista
de todos os fatos do processo. Sem isso, no possvel comparar casos
em busca de identidades e de diferenas, aplicar decises antigas, afastar
sua aplicao ou mesmo modific-las evoluo do entendimento do
interprete-judicante.
De resto, (...), a ausncia de amplo acesso a informaes acerca das
companhias abertas pode levar a dvidas e a eventuais crises de
fiabilidade do mercado de capitais. Esse , por sinal, o entendimento da
Securities and Exchange Commission (SEC).320

De fato, como demonstram MAIA e WARDE, a escolha de utilizao do ambiente

protegido das arbitragens como jurisdio dos negcios, importante prenda conquistada e
expresso genuna da hipertrofia da autonomia da vontade, ao se tornar padro nos
estatutos das companhias sensibilizou a Suprema Corte norte-americana321 e mobilizou a
contrariedade da Securities and Exchange Commission (SEC), embora se divise certo
afrouxamento nos dias atuais:
Em agosto de 1990, um artigo de Thomas Riesenberg, o ento Assistant
General Counsel da SEC, descortina e explica o que seria uma oposio
generalizada, entre os membros da SEC, s convenes arbitrais
estatutrias, com base em fundamentos legais e de poltica do direito. (Cf.
RIESENBERG, Thomas L. Arbitration and Corporate Governance: A
Reply to Carl Schneider, in: Insights, agosto, 1990, disponvel em
<www.aw.com>. ) Para a Riesenberg, as convenes arbitrais estatutrias
no so vantajosas ao requerente e, portanto, contrrias ideal proteo

320
MAIA DA CUNHA, Fernando Antonio e WARDE JR., Walfrido Jorge. A arbitragem e os limites
atuao do judicirio nos litgios societrios. In: YARSHELL, Flvio Luiz; PEREIRA, Guilherme Setoguti J.
Processo Societrio. So Paulo: Quartier Latin, 2012, p. 725-758, p. 756-757.
321
MAIA DA CUNHA e WARDE JR., op. cit.: Ao ajuizada por um cliente em face de scios de uma
corretora de valores mobilirios, para pleitear ressarcimento sob fundamento da Section 12(a)(2) do
Securities Act, em razo de perdas experimentadas em negcios com aes realizadas pela corretora, em
nome e por conta do cliente, em abuso de representao, bem como em vista do ocultamento de importantes
informaes acerca da companhia emissora. A Suprema Corte decidiu que o direito de escolher a jurisdio
no poderia ser disponvel e que uma conveno arbitral celebrada entre a corretora de valores mobilirios e
o seu cliente caracterizava-se como uma estipulao obrigando o comprador de valores mobilirios a no
observar as determinaes do Securities Act. Cf. 346 U.S. 427, 428-29, 74 S. Ct. 182, 183-184, 98 L. Ed.
168, 172 (1953). Foi superado por Rodriguez de Quijas v. Shearson/American Express Inc., cf. 490 U.S. 477,
109 S. Ct 1917, 104 L. Ed. 2d 526 (1989).
159
 dos investidores porque: (i) impem produo antecipada de provas
importantes restries; (ii) dificultam o acesso a medidas de urgncia;
(iii) inviabilizam ou dificultam as class actions; (iv) o local da arbitragem
poder ser inconveniente ao investidor individual; (v) no permitem um
escrutnio pblico de condutas e a ideal fiscalizao de infraes graves
por meio de aes judiciais movidas por investidores individuais; e (vi)
no aceitvel que imponham uma vedao irrestrita ao acesso a justia
estatal por meio de pactos coletivos ao invs de renncias
pessoalssimas.
Mesmo que a opinio de Riesenberg no se tenha caracterizado como
uma opinio oficial da SEC, a verdade que a entidade jamais se
manifestou contrariamente as proposies de seu Assistant General
Counsel. Ao contrrio, logo em seguida, em outro artigo publicado em
setembro do mesmo ano, Richard Breeden, Chairman da SEC, afirmou
enfaticamente que as convenes arbitrais estatutrias eram contrrias ao
interesse pblico e tutela dos investidores. Por outro lado, desde ento,
a SEC jamais se manifestaria novamente a respeito, seja oficialmente,
seja por meio de opinies de seus membros. E, bem verdade, nunca se
ops a que companhias brasileiras com American Depositary Receipts
(ADRs)322 listados em bolsas de valores norteamericanas empregassem
convenes arbitrais em seus estatutos. Esso poder ser o indcio de um
afrouxamento do entendimento, mas o mais provvel que tais provises
estatutrias tenham mesmo passado despercebidas pela SEC.323

A ausncia de decises judiciais sobre a matria de seguro e resseguro leva

carncia de formulao jurdica sobre esses contratos, perdendo-se a experincia social,
como vem acontecendo nos Estados Unidos, segundo informa zlem GRSES:
Antes de comear a abordar o direito do resseguro nos Estados Unidos
necessrio notar que a maioria dos litgios envolvendo resseguro so
resolvidos por arbitragem e normalmente no h deciso escrita
disponvel ao publico que apresente os fundamentos da deciso do
tribunal arbitral.
()
Assim, existe muito pouco sobre o direito do resseguro que seja objeto de
decises judiciais, de forma que os captulos seguintes iro
predominantemente considerar a casustica, mas nem todos os princpios
podem ser considerados definitivos. 324

322
MAIA DA CUNHA e WARDE JR., op. cit.: So ttulos que mencionam o direito de propriedade de
aes de emisso de uma companhia, entregues a um dado depositrio, invariavelmente uma instituio
financeira no pas onde se deu a sua emisso, que dever custodi-las, por fora de um contrato de depsito
celebrado entre a companhia emissora, a instituio financeira e o proprietrio das aes. As ADRs podem ser
trocadas, a qualquer tempo, pelas aes que menciona. Sob um aspecto puramente econmico, os titulares de
ADRs so acionistas, da porque so assim tratados pelas cortes norteamericanas.
323
Idem, p. 757-758.
324
GRSES, zlem. Reinsuring Clauses. Londres: Lloyds List, 2010, p. 05: Before starting to add
information with regards to reinsurance law in the United States it is necessary to note that most reinsurance
disputes in the US are resolved by arbitration and there is typically no publicly available written decision
explaining the reasons for the decision of the arbitrator panel. (...) Thus, there is little concerning reinsurance
law that is firmly settled in the US by court decision, so the following chapters will for the most part consider
case law, but not all of the principles stated can be considered settled law.
160
Giesela RHL reconhece que, tanto no Direito Europeu quanto no Anglo-Saxo, e
especialmente em tema de seguro, o afastamento da lei aplicvel visto com reservas,
tendendo-se a restingir a escolha das partes. Tambm aponta nesses ordenamentos
jurdicos o abrandamento da autonomia da vontade, que seria justificvel pela prpria
teoria econmica, em razo das falhas de mercado, e dessa vez no s no direito do seguro,
como tambm no direito do consumidor e do trabalho325.
A mais recente lei nacional de contrato de seguro a Lei peruana n. 29.946, de 27
de novembro de 2012, que entrou em vigor no ano seguinte. Nela, como acontece com o a
lei argentina, que veda a previso de arbitragem nos seguros (Lei n. 14.418, de 30 de
agosto de 1967, art. 57), e tambm com o nosso PLS 477/2013, que limita a liberdade de
sua contratao, h dispositivo (art. 40) que considera nulas de pleno direito clusulas que
impliquem renncia, pelos segurados e beneficirios, a privilgios jurisdicionais ou leis
que os favoream e clusulas que proibam ou restinjam o direito do segurado tutela
judical estatal, apenas permitindo serem pactuadas arbitragens ou outros modos de soluo
de controvrisa para discutir a respeito de sinsitros j acontecidos:
Art. 40. Sem prejuzo do estabelecido no artigo anterior, com carter
enunciativo, as empresas esto proibidas de incluir nas aplices de seguro
as senguintes estipulaes, que sero nulas de pleno direito:
a) clusulas mediante as quais os segurados e/ou beneficirios renunciem
jurisdio e/ou leis que lhes favorecam.
()
b) clusulas que probam ou restrinjam o direito dos egurado a submeter
a controvrsia via judicial, sem prejuzo de seu direito de pactuar com
os egurador, uma vez ocorrido o sinistro, a submisso do caso a
arbitragem ou outro meio de soluo de controvrsias.326

Como enfatiza o senador Humberto COSTA, com apoio em BERCOVICI e

OCTAVIANI, intervir na direo do contedo dos contratos de seguro operacionalizar a
socialidade com matiz desenvolvimentista:
325
I have argued that American law and European law do not only allow parties to choose the applicable law
but also restrict the freedom of choice in the same situations and in similar ways. Second, I have illustrated
that the trend of convergence in the context of party autonomy can be explained with the help of economic
theory. I have reasoned that the principle of party autonomy is an efficient approach in the private
international law of contracts and that limitations to party autonomy, especially those in consumer, insurance,
and employment contracts can be explained with the presence of market failure, most importantly,
opportunistic behavior, and information asymmetry. On the other hand, I have demonstrated that other
limitations to party autonomy, such as the limitation of the parties choice to state laws and to related laws,
have no apparent economic underpinning, and that their recent or soon to be expected abandomment finds
support in economic theory. (RHL, Giesela. Conflict of Laws in a Globalized World. Cambridge, 2007, p.
183).
326
Art. 40. Sin perjuicio de lo establecido en el artculo anterior, con carcter enunciativo, las empresas
estn prohibidas de incluir en las plizas de seguro las siguientes estipulaciones, que sern nulas de pleno
derecho: a) clusulas mediante las cuales los asegurados y/o beneficiarios renuncien a la jurisdicion y/o leyes
que los favorezcan. () c) clusulas que prohban o restrinjan el derecho del asegurado a someter la
controversia a la va judicial, sin perjuicio de su derecho de acordar con el asegurador, recin una vez
producido el siniestro, el sometimiento del caso a arbitraje u otro medio de solucin de controversias.
161
 No se trata de interveno para regular quaisquer contratos, mas
contratos relevantes para o conjunto social e para o desenvolvimento do
pas, que se caracterizam por serem de tpica adeso, cujos contedos so
predispostos pelos seguradores ou, nos grandes riscos, pelos
resseguradores, motivo pelo qual Gilberto Bercovici salienta que O
controle e a fiscalizao do Estado so, neste caso, essenciais, (...) para
tornar efetiva a garantia ao segurado, ou seja pelo simples fato de que
os recursos manejados pelo setor securitrio e ressecuritrio so
provenientes da poupana pblica.327

Os seguros so contratos voltados para o cumprimento, no seu conjunto e com sua

expanso, da diretriz da solidarizao e demais cometimentos constitucionais, como o
desenvolvimento das empresas brasileiras, o fortalecimento do mercado interno, enfim, o
desenvolvimento social e econmico e a democratizao da economia, como bem recorda
OCTAVIANI:
No Brasil, pode-se afirmar que a atuao do Estado em mbito
econmico na e sobre a economia constitucionalmente vinculada, traz
um desenho que dirige o contrato, a empresa e o mercado de seguro, com
vistas a expandir para o mximo de cidados as possibilidades de garantir
seus interesses legtimos contra os riscos presentes na sociedade
contempornea. 328

4.2.3. Regulao de sinistro

Embora o acesso a determinadas atividades econmicas pressuponha a contratao

de seguros, unnime o reconhecimento de que o momento em que os segurados e
beneficirios mais precisam do seguro aquele em que se vem s voltas com um sinistro.
Isso porque, alm da gravidade da conjuntura, que desorganiza o status quo a exigir
energias e atividades inesperadas, emerge urgente necessidade financeira.
J mencionamos a articulao com a prpria funo do seguro dessa urgncia com
que demandado o salvamento e a indenizao a que se obrigou a seguradora. Nas
palavras de MORANDI, um sistema segurador idneo, alm de perseguir o baixo custo
dos prmios, deve fazer com que as indenizaes cheguem ao segurado em tempo

327
BERCOVICI, Gilberto. Estado, resseguro e a industrializao brasileir. In: Liber amicorum
Homenagem ao Prof. Doutor Antnio Jos Avels Nunes. Coimbra: Coimbra Editora, 2009, p. 355.
328
Voto do relator Alessandro S. Octaviani Luis, aprovado por unanimidade no Ato de Concentrao n
08012.005526/2010-39, 14.03.2012, CADE Conselho Administrativo de Defesa Econmica.
162
oportuno, para que o seguro cumpra com sua funo social, que o vitaliza e constitui sua
razo de ser.329
Nos anos 1990, o desmantelamento do IRB expunha as regulaes e liquidaes
dos sinistros brasileiros a um sem nmero de dificuldades. As praxes se desorganizavam e
os resseguradores estrangeiros passaram a impor que os procedimentos de regulao de
sinistro fossem controlados por eles, para o que envolviam peritos e empresa de regulao
e liquidao de sinistro internacionais de sua confiana.
As regulaes outrora feitas pelo IRB primavam pela democrtica discusso das
apuraes e concluses, sobre cobertura e prejuzos indenizveis. Agora, o prprio IRB,
enfraquecido e acossado, apesar da lei outorgar-lhe a competncia para dirigir as
regulaes de sinistro, tornava confidenciais esses procedimentos. Desse modo, o pas
perdia no apenas o contedo de seus seguros, como tambm a direo da fase mais
importante da relao obrigacional, aquela em que o seguro reintroduz na economia os
recursos para repor as foras produtivas e manter a organizao econmica e social.
O problema motivou a anlise do procedimento de regulao e liquidao de
sinistro pela doutrina jurdica brasileira e em 1999 foi editada a primeira monografia
brasileira sobre o assunto, onde se afirmou que se trata de servio devido pela seguradora
aos segurados e beneficirios, destinado a apurar a existncia e a grandeza da dvida
indenizatria da seguradora, portanto um procedimento de seu comum interesse, que deve
zelar para que a dvida apurada seja solvida com a mxima exatido e rapidez, sob pena de
sua desfuncionalizao.330
Na doutrina internacional, a relevncia do bom funcionamento das regulaes de
sinistro bastante enfatizada, assim como a tendncia ao abuso por parte dos seguradores
em razo da insuficincia de normas sobre essa especial atividade, merecendo destaque a
doutrina de Alberto MONTI:
Nesta fase, no entanto, so inmeros os incentivos para que o segurador
se comporte de forma oportunista, contestando at mesmo aqueles
pedidos de indenizao que no apresentam elementos objetivos de
incerteza em relao operatividade da cobertura.
Em primeiro lugar, o segurador est bem ciente do estado de necessidade
em que se encontra o segurado, cuja condio econmica e psicolgica
foi adversamente influenciada pela ocorrncia do evento danoso. O fator
tempo crucial para o segurado, o qual, aps sofrer o dano, muitas vezes,
tem uma necessidade quase que imediata de valer-se da indenizao

329
MORANDI, Juan Carlos F. El riesgo en el contrato de seguro: rgimen de las modificaciones que lo
agravan, cit., p. 27, nota 6.
330
TZIRULNIK, Ernesto e OCTAVIANI, Alessandro. Regulao de sinistro (ensaio jurdico), 3. ed. So
Paulo: Max Limonad, 2001. Ver tambm THEODORO JNIOR, Humberto.
163
 garantida. Por outro lado, o decorrer do tempo joga a favor do segurador
que, na maioria dos casos, devedor pecunirio e tira vantagem da
intempestividade do pagamento. De fato, sabe-se que todos os sistemas
jurdicos atualmente se encontram em apuros para constringir os
devedores monetrios a pagar efetivamente, e nos termos previstos; at
porque os mecanismos da Justia Civil se encontram em um estado de
crise mais ou menos pronunciado.
Fazendo apelo a esses recursos, a companhia poder, assim, ser induzida
a adotar estratgias aparentemente vexatrias como a peremptria (e
arbitrria) recusa em pagar a indenizao acordada, justificada por
unilaterais e pretensiosas determinaes de inaplicabilidade da garantia,
ou ento, o acionamento de inteis e extenuantes procedimentos
dilatrios na fase de regulao e liquidao com o objetivo de
convencer o segurado a firmar uma transao por um valor
significativamente inferior indenizao devida por contrato. Como dito
anteriormente, para o segurador a ameaa de um processo judicial ser
meramente um pano de fundo, sem interferir de forma determinante nas
decises, pois o recurso ao sistema judicial requer um custo considervel
do segurado e o tempo da Justia nem sempre responde s exigncias de
quem se encontra em uma situao financeira precria. (...) Alm do
mais: deve-se tambm descontar o efeito daquele peculiar fenmeno que
surge sob o nome de underlitigation, ou seja, do fato, bem conhecido por
grandes empresas, de que apenas um nmero limitado de casos chegam
s salas dos Tribunais.
As lacunas na disciplina contratual do processo de regulao e liquidao,
portanto, do margem ao acionamento desses comportamentos
oportunistas, que, na ausncia de uma medida corretiva, permitem que o
segurador d prosseguimento unilateral a uma redistribuio arbitrria
dos benefcios decorrentes do contrato, privando a contraparte de uma
parcela substancial dos benefcios esperados.331
331
MONTI, Alberto. Buona Fede e Assicurazione. Milano: Dott. A. Giuffr Editore, p. 30, 31, 32, 33.
Original em italiano: In questa fase, tuttavia, numerosi sono gli incentivi per lassicuratore a comportarsi
opportunisticamente, contestando anche quelle richieste di indennizzo le quali non presentano obiettivi
elementi di incertezza in relazione alloperativit della copertura. In primo luogo, lassicuratore ben a
conoscenza dello stato di bisogno in cui versa lassicurato, la cui condizione economica e psicologica stata
avversamente influenzata dal verificarsi dellevento di danno. Il fattore tempo cruciale per lassicurato, il
quale, una volta subito il danno, ha sovente una necessit pressoch immediata di avvalersi dellindennizzo
garantito. Per converso, il trascorrere del tempo gioca a vantaggio dellassicuratore il quale, nella
maggioranza dei casi, debitore pecuniario e trae beneficio dallintempestivit del pagamento. Infatti, nota
la circostanza per cui tutti i sistemi giuridici si trovano attualmente in affanno nel constrigere i debitori
monetari a pagare effettivamente e nei termini previsti, anche perch i meccanismi della giustizia civile
versano in uno stato di crisi pi o meno accentuata. Facendo leva su questi tasti, la compagnia potr quindi
essere indotta ad attuare strategie allapparenza vessatorie quali il perentorio (e arbitrario) rifiuto di versare
lindennizzo pattuito, giustificato da unilaterali e pretenziose determinazioni di inoperativit della garanzia,
oppure la messa in opera di inutili quanto snervanti procedure dilatorie nella fase di accertamento e
liquidazione con lo scopo di convincere lassicurato a stipulare una transazione per un ammontare
significativamente inferiore allindennit dovuta per contratto. Come detto, per lassicuratore la minaccia di
una lite in giuzidio rester meramente sullo sfondo, senza interferire in modo determinante nelle decisioni,
poich il ricorso al sistema delle corti comporta un notevole costo per lassicurato e i tempi della giustizia
non sempre rispondono alle esigenze di chi si trova in una situazione economica precaria.() Ma non solo:
bisogna anche scontare leffetto di quel peculiare fenomeno che va sotto il nome di underlitigation, ossia del
fatto, ben noto alle grandi imprese, che solo un numero limitato di casi raggiunge le aule dei Tribunali. Le
lacune nella disciplina contrattuale della procedura di accertamento e liquidazione creano dunque spazio per
la messa in opera di siffatti comportamenti opportunistici i quali, in assenza di un intervento correttivo,
consentono allassicuratore di procedere unilateralmente ad una arbitraria riallocazione dei benefici derivanti
dal contratto, privando la controparte di una notevole porzione dei benefici attesi. In questo modo, inoltre,
164
 No mesmo sentido, o guia para seguros de interesses atinentes a economias em
desenvolvimento ou transio editado pela UNCTAD salienta que a rapidez das regulaes
e liquidaes de sinistro exigem celeridde, no se justificando o contrrio nem mesmo
diante da possibilidade de prtica de fraudes por parte dos reclamantes da prestao
indenizatria:
Speed is important in the processing of claims. Once a loss is elegible to
become the subject of a claim, examiners or assessors must be able to
trace each claim from the overdue account advice stage. They must also
make sure all details concerning each claim are available for quick
reference to those who make the final decision.
Claims assessors must also be alive to the possibility that the claimant has
not fulfilled all its obligations under the policy (e.g. submitted accurate
declarations, put the appropriate credit limits in place, paid the premiums
on time.). They must also be aware that some policyholders may edit
their claims to cover any shortcomings in their obligations.
The claims personnel therefore need to be meticulous in their
examination of the claims whilst avoiding delays or giving the
policyholder the idea that the company is trying to avoid its
responsabilities. Insurance companies unfortunately have a worldwide
reputation for using the smal print to escape paying claims. The fact that
many of them are often the victims of fraudulent misrepresentations does
not deter the public from believing the worst of their motives when they
are over-cautions.332

Esse importante momento da execuo do contrato de seguro tem sido regulado no

Brasil de maneira insuficiente e que entrega s companhias seguradoras ampla
discricionariedade.
Embora a Circular SUSEP n. 256, de 16 de junho de 2004, contenha uma seo
intitulada SEO XIII DA LIQUIDAO DE SINISTROS, a regulao ali existente
limita-se a uma regra na qual os prazos para as regulaes de sinistro so de at 30 dias,
contados da apresentao de todos os documentos bsicos previstos pela seguradora para cada
tipo de cobertura (art. 33, 1). Caso tenha dvida fundada, a regra prev que a seguradora
pode solicitar apresentao de documentao ou informao complementar e isto pode
acontecer sucessivas vezes , ento o prazo de at 30 dias fixado pela seguradora ser suspenso

limpresa in grado di esternalizzare dei costi sulla massa degli assicurati e di offrire, per conseguenza,
premi ingannevolmente pi bassi. Leffetto negativo derivante allimmagine della compagnia sul fronte della
reputazione viene cos smorzato agli occhi dei nuovi potenziali assicurati i quali, forse in ragione delle
menzionate problematiche di natura psicologica e cognitiva, fissano lattenzione sullattraente livello dei
premi piuttosto che farsi scoraggiare dalla nefasta esperienza altrui.
332
INTERNATIONAL TRADE CENTRE UNCTAD/WTO. Export credit insurance and guarante schemes
A practical guide for developing and transition economies. Geneva: ITC, 1998. Viii, p. 74-75.
165
e ter contagem reiniciada a partir do dia til subsequente quele em que forem
completamente atendidas as exigncias ( 2).333
Como se v, a regulamentao no bloqueia a procrastinao, nem traz mecanismos
capazes de atribuir operatividade obrigao de regular e liquidar os sinistros. Tambm h
completa omisso a respeito do direito de participao dos segurados e beneficirios no
procedimento, bem como do direito de acesso aos documentos e elementos colhidos ao longo
da regulao.

333
Art. 33. Devero ser informados os procedimentos para liquidao de sinistros, com especificao dos
documentos bsicos previstos a serem apresentados para cada tipo de cobertura, facultando-se s sociedades
seguradoras, no caso de dvida fundada e justificvel, a solicitao de outros documentos. 1o Dever ser
estabelecido prazo para a liquidao dos sinistros, limitado a 30 (trinta) dias, contados a partir da entrega de
todos os documentos bsicos previstos no caput deste artigo, ressalvado o disposto no pargrafo 2o deste
artigo.
2 Dever ser estabelecido que no caso de solicitao de documentao e/ou informao complementar, na
forma prevista no caput deste artigo, o prazo de que trata o pargrafo anterior ser suspenso, reiniciando sua
contagem a partir do dia til subsequente quele em que forem completamente atendidas as exigncias.
166
CAPTULO 5: PROJETOS DE LEI DE CONTRATO DE SEGURO

Diante do paulatino enfraquecimento da estrutura intervencionista, que culminaria

com o alijamento do IRB pelo Estado brasileiro, nos anos 1990 os contratos de seguro,
como acabamos de demonstrar, j vinham sofrendo fragilizao de contedo. Tambm era
notria a instalao no pas de prticas discriminatrias de segurados e de setores
produtivos. Com o enfraquecimento da atividade estatal, revelava-se, ainda, a tendncia
descontinuidade das garantias de seguro e a entrega das regulaes e liquidaes de
sinistros a reguladores e peritos escolhidos pelos resseguradores estrangeiros. Tudo isso se
sentia nitidamente, afetando os seguros de massa e os de grande vulto, como so os de
riscos operacionais e os seguros de riscos de engenharia ou construo.
O receio de desestruturao do sistema, no quanto s margens de solvncia
financeira das seguradoras, mas na sua funcionalidade social, agravou-se quando sobreveio
o Cdigo Civil de 2002, com regramento parco e predominantemente arcaico no que diz
respeito ao contrato de seguro.
Com o intuito de reagir s ameaas divisadas e contribuir para a reaproximao do
negcio securitrio com a realidade social e as diretrizes constitucionais, notadamente a
funcionalidade social e o desenvolvimento do pas, o Instituto Brasileiro de Direito do
Seguro (IBDS), criado em 2000, coordenou a elaborao de um anteprojeto de lei de
contrato de seguro que buscou compor-se de dispositivos capazes de atender tais
propsitos, solucionando as principais questes, como a necessidade de democratizao do
acesso ao servio securitrio e de promoo da eficcia social e econmica dos contedos
dos seguros.
Com base nesse trabalho, em 13 de maio de 2004, o ento deputado Jos Eduardo
Martins CARDOZO, um dos fundadores do IBDS, apresentou ao Congresso Nacional o
Projeto de Lei n. 3.555/2004 que, uma vez aprovado, resultaria na nossa primeira Lei de
Contrato de Seguro.
Aps intensa discusso na sociedade, o texto recebeu inmeros aperfeioamentos,
consolidados em dois substitutivos. Contudo, a iniciativa corria o risco de ser arquivada
porque seu autor deixaria de ser parlamentar, tendo sido salva pela apresentao do Projeto
de Lei n. 8.034/2010, do deputado Rubens Moreira MENDES.

167
 Na Comisso Especial constituda na Cmara dos Deputados para apreciar o PL n.
3.555/2004 e o anexo PL n. 8.034/2010 , sobreveio relatrio do deputado Armando
Verglio dos SANTOS JNIOR, cujo contedo notoriamente retrgrado334 motivou a
apresentao do PLS n. 477/2013 pelo Senador Humberto COSTA, que apresenta
regramento bastante similar aos dos dois projetos mencionados. Segundo o este
parlamentar, era necessrio o projeto de
[u]ma LCS que, alm disso, realmente beneficie a indstria nacional, e
especialmente o setor de infraestrutura, garantindo relaes de seguro e
resseguro que cumpram o papel de viabilizar de maneira estruturada
financiamentos e obras de grande vulto, essenciais ao desenvolvimento
do pas, ameaadas, como se v na imprensa que tanto vem divulgando
nos ltimos dias o destino do seguro de Jirau disputado por interesses
estrangeiros que tentam, seno aplicar suas leis aos nossos negcios ou
atribuir os julgamentos a juzes com as tradies e cultura que
comungam, ao menos demandar em Londres os relevantes interesses de
obra de infraestrutura do PAC financiada com dinheiro pblico, onerando
sem racionalidade alguma as contrapartes brasileiras.335

O objetivo central dos dispositivos do PLS n. 4777/2004 a funcionalizao dos

seguros para que contribuam com o atingimento das diretrizes e objetivos constitucionais,
e para isso tambm resgatam as potencialidades da teoria do interesse, que recebe um
captulo prprio (Captulo II Interesse).336
Aps dispor que [a] atividade seguradora ser exercida de modo que se
viabilizem os objetivos da Repblica, os fins da ordem econmica e a plena capacidade do
mercado interno (art. 1), esclarece que integram essa atividade alm dos contratos de
seguro, tambm os contratos necessrios sua plena viabilidade, como o resseguro e a
retrocesso (art. 2).

334
Ver MANIFESTAO PBLICA do IBDS Instituto Brasileiro de Direito do Seguro sobre o
PROJETO DE LEI DE CONTRATO DE SEGURO: Deputado Armando Verglio, relator do Projeto na
Comisso Especial do PL 3.555/2004 apresenta Substitutivo desastroso para os consumidores, empresrios,
sociedade civil em geral, seguradoras, resseguradores e corretores: uma lei de seguro atcnica e reacionria.
Disponvel em http://www.ibds.com.br/artigos/ibds-manifestacao-publica-pl3555-substitutivo-deputado-
armando-vergilio.pdf. Acesso em 21 de dezembro de 2013.
335
Projeto de Lei n. 477, de 12 de novembro de 2013. Disponvel em:
<http://www.senado.gov.br/atividade/materia/detalhes.asp?p_cod_mate=115225>. Acesso em 12 de
novembro.
336
So diversos os artigos do PLS n. 477/2013 destinados a proteger a penetrao da teoria do interesse nos
contratos. Alm de encontrar-se na prpria definio de seguro (art. 6), a tcnica aplicada, por exemplo, na
definio de seguros estipulados em favor de terceiros: Art. 27. O seguro ser estipulado em favor de
terceiro quando a contratao recair sobre interesse de titular distinto do estipulante, determinado ou
determinvel. 1 O beneficirio ser identificado pela lei, por ato de vontade anterior ocorrncia do
sinistro ou, a qualquer tempo, pela titularidade do interesse garantido. 2 Sendo determinado o beneficirio
a ttulo oneroso, a seguradora e o estipulante devero, to logo quanto possvel, entregar-lhe cpia da
totalidade dos instrumentos que conformam o contrato de seguro.

168
 Com o objetivo de garantir a submisso dos seguros lei de seguro do pas,
estabelece a obrigatoriedade de incidncia dessa lei em diversas hipteses, destacando com
especial ateno aqueles cujos interesses garantidos recaiam sobre obras consideradas
relevantes para o desenvolvimento da infraestrutura brasileira (art. 9, 1, IV).
Prev que os contratos devem ser redigidos em lngua portuguesa (art. 54, caput) e
que [s]ero nulas as clusulas redigidas em idioma estrangeiro ou que se limitem a referir
regras de uso internacional. (art. 54, 2).
Ainda visando promover o desenvolvimento da experincia jurdica nacional, e
proteger os interesses do conjunto de interessados nos seguros, prev que [a] resoluo de
litgios por meios alternativos no ser pactuada por adeso a clusulas e condies
predispostas, exigindo instrumento assinado pelas partes, e ser feita no Brasil, submetida
ao procedimento e s regras do direito brasileiro (art. 66, caput) e considera obrigatria a
divulgao dos resumos dos conflitos, sem identificaes particulares, e das decises
respectivas em repositrio administrado pelo rgo fiscalizador ou por entidade de
reconhecida utilidade pblica dedicada proteo dos interesses dos segurados e
beneficirios de seguro ou consumidores em geral (art. 66, pargrafo nico).
Procurando que os valores constitucionais sejam apropriados nos contratos de
seguro e que restrinjam a prtica de polticas discriminatrias, o PLS n. 477/2013
estabelece que [o]s critrios comerciais e tcnicos de subscrio ou aceitao de riscos
devem promover a solidarizao e o desenvolvimento econmico e social, sendo vedadas
polticas tcnicas e comerciais conducentes discriminao social ou prejudiciais livre
iniciativa empresarial (art. 55, 7). Para garantir a eficcia dessa regra, o Projeto obriga
a seguradora a informar as razes da recusa de subscrio quando tempestivamente
questionada pelo interessado (art. 55, 8), sob pena de considerar-se aceito o seguro (art.
55, 10).
So inmeros os dispositivos do PLS n. 477/2013 destinados operatividade dos
contratos de seguro, restituindo-lhes eficcia social ou contedo garantidor.
Anteriormente vimos que a regulamentao administrativa do IRB, quando ainda
agente da poltica governamental, e da SUSEP veio tornando insegura e penosa a obteno
de protees continuadas, aumentando exageradamente a discricionariedade das
seguradoras e seus resseguradores em detrimento da tranquilidade dos titulares dos
interesses segurveis. O PLS n. 477/2013, procurando deter os abusos, estabelece regra

169
para evitar a surpresa dos segurados com recusas de renovao ou mudanas sbitas dos
contedos das garantias a serem renovadas (art. 57, caput).
Alm disso, para o seguro que exija vigncia coincidente com todo o perodo
durante o qual o interesse se expe s ameaas passveis de serem cobertas, como o seguro
para a execuo de obras de infraestrutura e o seguro de riscos de engenharia ou
construo, o Projeto imperativo no sentido de que o contrato ser prorrogado at sua
concluso, ressalvado o direito da seguradora diferena de prmio proporcional ao
aumento do tempo do contrato em razo da prorrogao.
Foi visto, tambm, que a ao normativa da Administrao Pblica produziu o
agigantamento das consequncias negativas do agravamento do risco em detrimento da
segurana dos servios securitrios. A alegao de agravamento bastante utilizada para as
seguradoras negarem o pagamento das indenizaes reclamadas. Para solucionar esse
problema, o PLS n. 477/2013 mantm o dever de comunicao do agravamento, mas
restringe esse dever ao agravamento relevante e define-o: Ser relevante o agravamento
que conduza ao aumento substancial e duradouro da probabilidade de realizao do risco
ou da severidade de seus efeitos. (art. 18, 1).
A preservao da utilidade da tcnica do salvamento que, como demonstrado,
veio sendo deprimida pela ao normativa estatal e nas aplices predispostas pelas
seguradoras, igualmente objeto de cuidado no PLS ao dispor que [n]os seguros de dano,
as despesas com as medidas de salvamento para evitar o sinistro iminente ou atenuar seus
efeitos, mesmo que realizadas por terceiros, correm por conta da seguradora, sem reduzir a
garantia do seguro (art. 75).
O problema dos sinistros complexos, como geralmente so aqueles envolvendo
obras de engenharia, solucionado com regra como aquela que prev que [a] seguradora
responde, nos termos da lei e do contrato, pelos efeitos do sinistro ocorrido ou cuja
ocorrncia tiver incio na vigncia do contrato, ainda que se manifestem ou perdurem aps
o trmino desta (art. 76).
O resseguro funcionalizado atravs de poucas regras destinadas a proteger a
eficcia dos vnculos contratuais securitrios estabelecidos entre a seguradora ressegurada
e seus clientes. Uma dessas regras aquela que estabelece que [o] resseguro abranger a
totalidade do interesse ressegurado, includo o interesse da seguradora relacionado
recuperao dos efeitos da mora no cumprimento dos contratos de seguro, bem como as

170
despesas de salvamento e as efetuadas em virtude da regulao e liquidao dos sinistros
(art. 71).
Outro ponto que abala a segurana jurdica, decorrente da ao normativa estatal,
a qual nitidamente transfere para os segurados desajustes da relao entre resseguradoras e
seguradoras.
Os contratos de seguro formam-se com a aceitao da seguradora. A aceitao
tambm ocorre com o simples silncio, caso ela no recuse expressamente a proposta feita
pelo pretendente ao seguro, no prazo de 15 dias ou inferior, como dispe a Circular SUSEP
n. 251, de 15 de abril de 2004, no caput do art. 2 e 4 a 6.
O regime salutar de formao do seguro diante do silncio prolongado da
seguradora, que vigorou por dcadas no pas, anulado pela novidadeira regra do art. 3 do
mesmo ato administrativo, ao dispor que so supensos os prazos dados seguradora caso o
seguro dependa de contratao ou alterao de resseguro facultativo, at que a
resseguradora se manifeste formalmente.337
A Resoluo CNSP n. 241, de 2011, ao tratar da Da Consulta aos
Resseguradores Locais, Admitidos e Eventuais, torna ainda mais desfavorvel para os
segurados e beneficirios esse problema decorrente da hipertrofiada liberdade para a
formao dos contratos de resseguro e revela com nitidez que o Estado atua em favor das
seguradoras e resseguradoras, no para a sociedade.
Isso porque seu art. 5, pargrafos 2 e 3, estabelece que os resseguradores
disporo de prazo de 5 (cinco) dias teis, no caso dos contratos facultativos, e de 10 (dez)
dias teis, no caso dos contratos automticos, para formalizar a aceitao total ou parcial
do risco ( 2) e que [a] ausncia de manifestao dos resseguradores, no prazo a que se
refere o pargrafo anterior, ser considerada como recusa ( 3).

337
CIRCULAR SUSEP n 251, de 15 de abril de 2004.
Art. 2 A sociedade seguradora ter o prazo de 15 (quinze) dias para manifestar-se sobre a proposta,
contados a partir da data de seu recebimento, seja para seguros novos ou renovaes, bem como para
alteraes que impliquem modificao do risco.
(...)
4 Ficar a critrio da sociedade seguradora a deciso de informar ou no, por escrito, ao proponente, ao
seu representante legal ou corretor de seguros, sobre a aceitao da proposta, devendo, no entanto,
obrigatoriamente, proceder comunicao formal, no caso de sua no aceitao, justificando a recusa.
5 Tratando-se de contrato de seguro do ramo transportes, cuja cobertura se restrinja a uma viagem apenas,
o prazo previsto no caput deste artigo ser reduzido para 7 (sete) dias.
6 A ausncia de manifestao, por escrito, da sociedade seguradora, nos prazos previstos neste artigo,
caracterizar a aceitao tcita da proposta.
Art. 3 Nos casos em que a aceitao da proposta dependa de contratao ou alterao da cobertura de
resseguro facultativo, os prazos previstos no artigo 2 desta Circular sero suspensos, at que o ressegurador
se manifeste formalmente.

171
 Cuidando tambm desse paradoxo, o PLS n. 477/2013 compatibiliza o regime de
formao do resseguro com o do seguro, estabelecendo que o primeiro funcional para o
exerccio da atividade da seguradora e ser formado segundo o mesmo regime de aceitao
tcita aplicvel ao contrato de seguro, na metade do prazo (...)(art. 67 e pargrafo nico).

172
CONSIDERAES FINAIS

A proposta deste trabalho foi examinar os contratos de seguro de riscos de

engenharia como instrumento para o desenvolvimento nacional.
No primeiro captulo, pudemos demonstrar que a socialidade uma caracterstica
inerente aos contratos de seguro cujas prestaes so socialmente estabelecidas, ainda que
a observao individualizada de cada contrato dificulte a percepo desse fenmeno.
Vimos, tambm ali, que os proveitos socioeconmicos da operao securitria, que se
materializa atravs de cada um dos contratos, so de grande relevncia e inmeros,
motivando o controle rgido por parte dos Estados nacionais.
No segundo captulo, apuramos que comum ser enfatizada a funo social do
contrato de seguro em virtude da penetrao da operao securitria coletiva em cada um
dos vnculos que a compem. Alm disso, pudemos verificar que no obstante as
divergncias doutrinrias a respeito do significado da expresso funo social utilizada
no art. 421 do Cdigo Civil, seu exame na perspectiva dos contratos de seguro leva
concluso de que no se trata de limitar a autonomia da vontade, nem to s de reduo do
dogma da relatividade contratual, mas de funcionaliz-la socialmente, atribuindo ao
contrato um contedo que atenda aos legtimos interesses das partes contratantes e sejam o
mais proveitosos para a sociedade como um todo.
O terceiro captulo permitiu verificar que o seguro instrumento de poltica
econmica para o desenvolvimento econmico e social, devendo ser compreendido sob a
perspectiva dos escopos sociais e econmicos necessrios para o cumprimento dos
objetivos constitucionalmente atribudos Repblica. Apurou-se, ainda, que o Estado
brasileiro integrou o seguro ao seu projeto de desenvolvimento social e econmico,
regulando e fiscalizando as operaes e os contratos no apenas para limitar a autonomia
dos particulares, mas para funcionalizar os seguros em prol dos segurados e dos
beneficirios, assim como da solidarizao social.
O quarto captulo cuida dos seguros de risco de engenharia. Contextualiza-os
historicamente e apura que seu contedo vem perdendo a funcionalizao dele esperada
para promover o bem-estar social e o desenvolvimento do pas.
Constata-se que o esvaziamento da eficcia individual e social desses seguros
atinentes s construes, montagens e instalaes promovido no apenas pelo mercado
173
segurador e ressegurador, mas pela ao normativa dos prprios rgos pblicos que
controlam e fiscalizam as operaes e os contratos de seguro. So identificados os
principais problemas, notadamente a desconstruo da teoria do interesse, as dificuldades
colocadas para que as vigncias dos contratos de seguro acompanhem todo o perodo das
obras, as falhas do sistema de arbitragem e os descontroles das regulaes e liquidaes
dos sinistros. Finalmente, so apresentadas as respostas do Projeto de Lei do Senado n.
477/2013 para conter a depresso da eficcia individual e social dos seguros de riscos de
engenharia e anlogos, de forma que possam continuar servindo construo de uma
sociedade mais digna, justa e solidria.

174
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