Lavado de activos

El debate sobre la cantidad de informacin que debe tener un lavador sobre las
actividades de sus clientes
Csar Azabache Caracciolo

El origen de la discusin

Una Sentencia de Casacin emitida por la Segunda Sala Transitoria de la Corte Suprema el 8 de
agosto de este ao ha abierto un debate muy intenso sobre las condiciones que debe satisfacer la
fiscala para llevar a juicio a una persona por lavar activos. Antes de esta Sentencia la
jurisprudencia de la Corte oscilaba entre dos opciones: Exigir que la fiscala tenga al menos
cierta cantidad de pruebas indirectas que lleven a concluir que los fondos lavados provienen de
un delito o exigir que pueda probarse que el lavador mantena relaciones confirmadas con una
organizacin criminal que le entregaba los fondos con que operaba. En ambas opciones se
tena ya por confirmado que la simple tenencia de fondos no declarados a la SUNAT o no
bancarizados no basta para condenar a alguien. Se requiere algo ms y ese algo ms debe
ser suficiente para sostener que quien lava hace eso, lavar activos, esto es, filtrar en la economa
mediante fraudes de diverso tipo fondos de origen delictivo, en condiciones en que el objetivo
es, precisamente, mantener el origen de esos fondos en la clandestinidad ms absoluta..

Pues bien, en un apretado resumen, la cuestin qued en debate porque la Segunda Sala
Transitoria lanz una tesis extrema. En una parte de un texto la Sentencia declara que la Fiscala
slo puede proceder contra una persona que est en posicin de conocer todos los detalles del
crimen que dio origen a los fondos que se dispone a lavar o que ya ha lavado. En un artculo
publicado en El Comercio el 28 de agosto sostuve que si esta condicin queda grabada en
piedra, el alcance de la justicia contra el lavado de activos quedar recortado sensiblemente. La
justicia no podra alcanzar jams a los lavadores profesionales (los corredores de fondos de
origen clandestino). De hecho, los lavadores profesionales no estn ni les interesa en absoluto
estar en posicin de conocer los detalles o las circunstancias de los crmenes que cometen sus
clientes. Slo quienes cometen crmenes como el narcotrfico, la minera clandestina o la trata
de personas, o sus cmplices, estn en posicin de conocer estos detalles. Es sencillo imaginar
que el lavador profesional har todo lo que est a su alcance para ignorar por completo estos
detalles. Entonces, aunque la teora deba ser respetada (una teora propuesta por la Corte
Suprema debe, por definicin, ser tomada muy en serio), es preciso advertir que, si prevalece,
excluir del alance del sistema de investigacin y sancin a los lavadores profesionales, que
precisamente son aun ahora invisibles para las autoridades.

El sistema pblico de persecucin de estos delitos es aun embrionario. No tiene muchas

condenas que mostrar y ni siquiera tiene estadsticas que permitan administrarlo con cierta
precisin. Pues bien, un recorte de las reglas que restrinja la labor de los fiscales a casos que ya
pueden ser sancionados por narcotrfico o por trata de personas (los llamados casos de auto
lavado o de lavado de las ganancias propias) nos dejara en la misma situacin en la que estamos.
Y por cierto, a juzgar por nuestras casi inexistentes estadsticas sobre lavado, estamos muy lejos
del equilibrio.

En contra

La publicacin de la sentencia provoc la inmediata reaccin de los fiscales especializados en

esta rea, que el 23 de agosto publicaron un pronunciamiento sosteniendo que el estndar de
condiciones que pona esta Sentencia poda bloquear el trabajo de investigacin sobre este tipo
de delitos. El 23 de agosto la Segunda Sala Transitoria public un comunicado defendiendo la
Sentencia. El 6 de setiembre el Fiscal de la Nacin confirm que haba hecho suya la protesta,
 pidiendo a la Corte revisar las reglas impuestas por el fallo. El mismo da el Ministerio de
Justicia se pleg al reclamo. Al da siguiente, el 7, la Corte Suprema confirm que se ha
convocado a un Pleno Casatorio para discutir este asunto.

En contra de la Sentencia, el profesor Yvn Montoya ha sostenido que a travs del fallo la
Segunda Sala Transitoria ha procedido a una desnaturalizacin de este delito convirtindolo en
un tipo penal prcticamente inaplicable; ha inaplicado con efecto general un texto legal claro,
invadiendo competencias del Tribunal Constitucional y ha adelantado, de alguna manera, su
negativa a aceptar la reforma reciente del Decreto Legislativo N 1106, que reafirma la
autonoma del delito de lavado de activos (http://idehpucp.pucp.edu.pe/notas-informativas/
adios-al-delito-de-lavado-de-activos-a-proposito-de-la-reciente-casacion-emitida-por-la-segunda-
sala-penal-transitoria-de-la-corte-suprema/). Avelino Guilln, ex Fiscal Supremo y sin duda,
una de las principales voces legales en asuntos sobre impunidad y derecho penal en nuestro
medio, ha sostenido algo muy semejante (http://elcomercio.pe/politica/activos-pasivos-fallo-
lavado-informe-noticia-455719).

A favor?

A favor de la Sentencia, Carlos Caro, uno de los profesores ms importantes del medio, ha
sostenido que la Sentencia no pone en riesgo ningn caso emblemtico ni se aparta, en lo
fundamental, de la lnea jurisprudencial ya establecida por la Corte Suprema (http://
elcomercio.pe/politica/activos-pasivos-fallo-lavado-informe-noticia-455719). Sin embargo, en
una entrevista con Milagros Leyva, Carlos ha admitido que exigir que la Fiscala tenga en sus
manos la foto del momento en que un criminal origina los fondos lavados es un exceso. En
Para que lavar la ropa limpia? (El Comercio, 12 de setiembre) Carlos reconoce que para
investigar un caso por lavado no puede exigirse a la Fiscala probar de modo acabado el delito
que origin las ganancias lavadas. Y en una conversacin sobre este tema que compartimos en
Canal N ese mismo da con Christian Hudtwalcker, admiti adems que debe apartarse del
sistema la parte de la Sentencia en que se exige que la Fiscala se dirija slo contra quienes estn
en posicin de conocer todas las circunstancias del delito del que provienen los fondos lavados
(A bocajarro, edicin del 12 de setiembre)1.

Quien s parece estar dispuesto a defender el fallo sin cambios es el profesor Ral Pariona, que
aparece adems citado en la sentencia como una fuente terica de respaldo a cunto all se dice.
El 11 de setiembre, en el portal de Legis, Ral sostuvo que la interpretacin hecha por la Corte
Suprema en la Casacin 92-2017, Arequipa, es correcta y afirma el principio de legalidad en la
interpretacin de la ley de lavado de activos (http://legis.pe/casacion-92-2017-arequipa-
lavado-activos-estado-democratico-raul-pariona/). En el desarrollo del comentario, sin
embargo, Ral deja en evidencia que no est hablando sobre la cantidad de informacin que

1 Aunque el giro que present en esta entrevista es sumamente complejo debe registrarse con precisin, para resumir su
posicin con fidelidad. En la entrevista que comentamos Carlos sostuvo que la Sentencia slo pretende exigir este
conocimiento acabado del origen de los fondos (conocimiento de delito precedente en todos sus detalles) en los casos que
no comprometan al narcotrfico, a la trata de personas, a la corrupcin o a aquellos delitos especialmente graves que estn
listados por la misma ley. Para Carlos entonces esta parte de la Sentencia, la que exige que el lavador sepa todos los
detalles del crimen que origina los fondos que lava, est circunscrita a un nmero muy pequeo de casos, un nmero
relativamente marginal.
Yo en lo personal no encuentro posible hacer esta distincin. En mi lectura del texto, slo es posible exigir esa
cantidad de informacin para los casos marginales si exigimos la misma cantidad de informacin en los casos ms
importantes. Pero en cualquier caso, ms importante que esta diferencia, es reconocer la convergencia. En el artculo que
comentamos Carlos coincide en que poner como condicin para proceder que el lavador conozca tanto sobre la conducta
de sus clientes carece de sentido.
 debe tener el lavador sobre el comportamiento de su cliente, sino de otros aspectos tcnicos que
estn incluidos en otra parte del fallo, una que no est en controversia2.

La discusin se refiere a la cantidad de informacin que el lavador debe tener sobre las
actividades criminales de su cliente. En la entrevista con Hudtwalcker, que cito lneas arriba,
Carlos reconoci que bastaba, como ha declarado ya la Corte Suprema en algn momento, que
el lavador tenga al menos informacin bsica aunque clara de aquello a que su cliente se dedica.
Sostuvo adems que el carcter delictivo de las actividades del cliente debe ser probado al
menos mnimamente, pero sin que pueda pretender que un juicio por lavado tenga por objeto
probar ms all de toda duda tanto el crimen del que provienen los fondos por lavar o ya
lavados como el lavado mismo3. En contra -y aqu est la discusin- la Sentencia exige que el
lavador tenga informacin de detalle y completa sobre ese primer crimen: Fecha, circunstancias,
relacin de autores, modo de organizacin del evento. Qu tanto sea necesario o no es el punto
en discusin. Pero los comentarios de Ral, impecables en lo dems, no ingresan a este asunto.

Una cuestin colateral de la mayor importancia

Decamos al principio que, entre nosotros, el sistema de persecucin penal contra el lavado de
activos est an en una fase embrionaria. En el presente es fcil confirmar que el sistema est
asfixiado por una abundancia injustificable de casos que en buena parte provienen de denuncias
de particulares que persiguen objetivos propios, relacionados con la puesta en marcha de
pequeas venganzas o golpes a enemigos o rivales. En casos como los ataques sexuales o los
actos de violencia el sistema sin duda depende de las denuncias de las vctimas. Pero en delitos
como estos, que son de trfico o circulacin ilegal, el sistema debera depender de sus propias
fuentes y no de denuncias de particulares que no tienen manera de discriminar entre circuitos
reales de lavado de activos y personas que simplemente manejan fondos de cantidades
llamativas.

Como observador y operador prctico del sistema legal me siento en posicin de afirmar que
los casos con mayor retraso acumulado en las fiscalas son los casos diremos comunes por
lavado de activos4. Y entre ellos, especial nivel de retraso muestran los casos que provienen de
denuncias de particulares. Las mafias invisibles que mueven entre nosotros fondos de origen
delictivo no se esconden detrs de la innecesaria ruma de papeles que se est acumulando en las
fiscalas. El sistema atorado en esta maraa de confusiones provocada por su dependencia a
denuncias de particulares, requiere sin duda de correcciones urgentes para estabilizarse. Pero la
regla introducida por la Segunda Transitoria, aunque haya sido construida con la mejor de las
intenciones, no puede ser reconocida como un vehculo apropiado para producir correcciones
como las que sin duda requiere el sistema.

Una buena parte de los comentarios escritos de Carlos y de Ral que acabo de comentar
aciertan en este asunto. Ambos protestan contra una tendencia que yo tambin percibo y contra
la que tambin debo protestar. En medio de la enorme acumulacin de casos comunes no
resueltos se est sedimentando la equivocada e injusta idea de que basta con encontrar a una
persona que mueve capitales de determinado volumen para de inmediato introducirla en la
enorme trituradora que puede representar una investigacin por lavado de activos. En lo
personal creo evidente que si aparece informacin sobre movimientos financieros de alguien sin
ninguna trayectoria, pues entonces la fiscala adquiere pleno derecho a preguntar por el origen
de los fondos que mueve. Preguntar no constituye una violacin a la presuncin de inocencia ni
una afrenta en forma alguna. Lo que no parece razonable es que a la menor noticia sobre una

2 El tema que Ral declara respaldar se refiere a la ubicacin del llamado delito precedente como un elemento objetivo del
delito de lavado de activos. Ral y la mayor parte de los profesores de derecho se oponen a que se renuncie a toda
referencia al delito precedente a la hora de definir los criterios que permiten diferenciar el lavado de activos de otros eventos
anmalos como la simple posesin de fondos de origen incierto o la informalidad. Pero esta, claramente, es una discusin
distinta.
3 Declaracin que, por cierto, no es la nica que ha hecho la Corte sobre este asunto.
4 El comentario no alcanza, por cierto, a los casos emblemticos relacionados con la corrupcin de constructoras brasileas.
inversin determinada (incluso si esa noticia proviene de rivales en disputa o de simples
particulares annimos o semi annimos), la Fiscala elija no hacer preguntas, sino abrir una
investigacin formal para slo dentro del marco de una caso en forma, preguntar cosas
evidentes como quien exactamente es el denunciado. El desorden se multiplica adems porque
de acuerdo a los protocolos que actualmente siguen casi todas las fiscalas, los casos no se
pueden desestimar de plano casi nunca; siempre hay que investigar, y las investigaciones
suponen complejos procesos de levantamiento del secreto bancario, el tributario y el burstil
que solo son tiles y proporcionales cuando aparece algo mas que un rumor.

El tiempo promedio de una investigacin formal as montada oscila entre uno y tres aos. Y
qu creen que ocurre cuando una persona intenta pedir un crdito o postular a un empleo
durante una investigacin como esta? Encuentro, como Ral y como Carlos, que proceder de
este modo es innecesario, desproporcionado, profundamente injusto y estigmatiza al
investigado. Pero adems genera sobre l una carga de exclusin relativa de la confianza del
sistema financiero. Pero creo que para responder a esta evidente injusticia no es necesario
ordenar que la fiscala slo proceda, como quiere la Segunda Transitoria, contra personas que
estn en posicin de conocer los detalles del delito precedente. Creo que basta con que la
Fiscala, y por cierto las autoridades policiales, modifiquen sus protocolos de accin. El lavado
de activos, como el narcotrfico no pueden ser investigados en base a denuncias de particulares
que no estn en verdadera posicin de elegir o construir casos tiles. Deben ser investigados
sobre la base de investigaciones de oficio, montadas con procedimientos de vigilancia
electrnica, infiltracin, delacin y de ser necesario escuchas autorizadas judicialmente. El
sistema que menos margen de error tiene entre detenciones y condenas definitivas es sin duda el
antidrogas. Y una revisin ligera de las estadsticas policiales muestra que ese sistema no
depende de denuncias de particulares. La polica antidrogas genera sus propios casos. La
polica antilavado debera hacer lo mismo. Y las fiscalas deberan contar con procedimientos
que le permitan diferenciar, antes de proceder, cundo se est ante una operacin
verdaderamente sospechosa y cundo ante una denuncia provocada por disputas particulares o
venganzas privadas.

De hecho todas las personas tenemos derecho a que se nos explique con claridad por qu se
sospecha de nosotros o por qu se nos quiere investigar. Para lograr que esa regla sea ms que
solo letra muerta en esta rea, las fiscalas deben estar en posicin de concentrar sus esfuerzos
en aquellos casos que pueden exhibir como relevantes sobre la base de razones claras, razones
que puedan ser expuestas pblicamente ante los dems.

En esto creo que coincidimos todos. Y si esto es as, la tarea por resolver es doble: Revisar la
cuestin sobre la cantidad de informacin que deben tener los lavadores sobre los crmenes de
sus clientes, pero al mismo tiempo, reformar los protocolos de investigacin que en esta rea
desarrollan las fiscalas y la polica de manera que sus esfuerzos puedan concentrarse en casos
claros organizados por entidades pblicas, sin distracciones innecesarias o desviaciones
injustificadas organizadas sin verdadera informacin que merezca ser tomada en serio.